Deze samenvatting is gebaseerd op collegejaar 2012-2013. Bekijk hier ons huidige aanbod.

´Modernity and the constitution´ door Antonin Scalia

Het centrale probleem wat in dit stuk door Scalia wordt aangevoerd is de bewering van sommigen dat zodra de ideeën van mensen veranderen, de oude constitutie de moderniteit belemmerd. Dit vormt natuurlijk geen probleem indien de constitutie doelbewust flexibele principes inbouwt zodat de inhoudt varieert van generatie op generatie. Dit is echter lastig om te bedenken. Bepaalde garanties echter, persoonlijke garanties zoals het recht op een eerlijk proces, veranderen wel degelijk met de tijd vanwege hun elastische concepten.

In tegenstelling tot wat veel mensen denken is de Amerikaanse constitutie nooit een elastisch concept geweest. Het idee is juist altijd geweest dat de interpretatie van de Amerikaanse constitutie niet veranderd. Het is enkel de laatste tijd zo geweest dat dit idee langzaamaan is veranderd.

Volgens Scalia is het juist het doel van een ´oude´ constitutie dat deze de moderniteit belemmerd. Basiswetten moeten er juist zijn zodat bepaalde zaken buiten het risicogebied van verandering worden geplaatst, dat ze onveranderlijk zijn. Dit tot op zekere hoogte, deze basiswetten mogen enkel gewijzigd worden door middel van uitzonderlijke democratische meerderheden. Het hele doel van een constitutie is nu juist om moderniteit, ontwikkeling, tegen te gaan. Het moet daardoor individuen beschermen tegen de meerderheid. De evolutie van een constitutie in de handen plaatsen van de Amerikaanse Supreme Court om minderheden te beschermen, is echter een illusie. Dit om de volgende redenen:

1. Het constitutionele proces wordt simpelweg een nieuwe manier om politiek tot uiting te brengen.
2. Potentiele rechters worden nu uitgebreid ondervraagd over wat deze potentiele rechter denkt dat de constitutie betekend. Dit moet overeen komen met wat de kiezers van de Senator willen dat de constitutie betekend. Uiteindelijk heeft dit ten gevolge dat de visie van de Supreme Court van wat de constitutie betekend overeenkomt met wat de kiezers vinden dat de constitutie moet betekenen.

De gevolgen hiervan worden door Scalia met ironie bekeken. Zoiets als de Bill of Rights was bedoeld om minderheden te beschermen maar is nu veranderd in een manier voor meerderheden om niet alleen beslissingen te laten nemen in hun voordeel, maar deze beslissingen zijn vanaf dat moment ook van de agenda geveegd als politiek discussiepunt.

Hierdoor wordt de isolatie van het politieke proces voor de Supreme Court vernietigd en worden de leden ervan onderworpen aan een resultaat georiënteerde instelling. De daadwerkelijke bescherming van individuele rechten wordt hierbij uit het oog verloren.

Scalia constateert dat men in Amerika star blijft vasthouden aan een voorgaande beslissing, zelfs als men weet dat dit een foute beslissing is geweest. Het daadwerkelijke probleem, een gedateerde constitutie, wordt hierbij simpelweg genegeerd.

‘Why have a Bill of Rights?’ door William J. Brennan Jr.

De nuttigheid van een Bill of Rights kan pas bepaald worden nadat de inhoud nader is gespecificeerd. Zelfs daarna hangt de voortvarendheid af van diverse factoren, zoals de vraag of er eliminatie of amendementen mogelijk zijn, wie er belast is met het afdwingen ervan en de snelheid en aard van dit mechanisme. Ook varieert de behoefte aan een Bill of Rights met de cultuur en geschiedenis van het desbetreffende land.

Brede formuleringen van rechten in een Bill of Rights zijn een deugd. Zij staan namelijk rechters toe om deze rechten aan te passen aan situaties die door de makers van deze rechten niet zijn voorzien. De evolutie van het desbetreffende recht blijft daardoor in gang, het blijft een levend organisme in plaats van een keurslijf.

Daarnaast is het een pluspunt dat deze rechten afdwingbaar zijn. Er moet namelijk een onafhankelijke instantie zijn die iemand die deze rechten met voeten treed te maken krijgt met consequenties. Indien dit niet zo zou zijn zouden deze rechten weinig meer zijn dan morele standpunten zonder daadwerkelijke strijdkracht.

Hoe kunnen deze rechten dan uiteindelijk worden afgedwongen? Brennan draagt verschillende manieren aan. Individuen kunnen een klacht indienen over bepaalde overtreders, bepaalde takken van de overheid kunnen op eigen initiatief handelen, een constitutioneel Hof kan controleren of burgers zelf kunnen beoordeling van de situatie vragen aan rechters. Deze laatste optie wordt door hem gezien als de beste en meest effectieve manier om de individuele vrijheden te garanderen.

Deze individuele vrijheden moeten bovendien niet te gemakkelijk aan te passen zijn, zij genieten een speciale status en mogen niet aan de zomaar aan de zijkant worden geschoven wanneer het de meerderheid zo uitkomt. Een Bill of Rights heeft dan ook meer autoriteit.

Om te kijken of een Bill of Rights nuttig is, moet men kijken naar diverse aspecten. Hierbij komen punten zoals de traditie van een overheid, cultuur, politiek, rassen en religie kijken. Men moet successen en mislukkingen bekijken in een concrete situatie. Brennan neemt hierbij de Amerikaanse constitutie als voorbeeld en beschrijft de ontwikkeling, de successen en mislukkingen, ervan. Probleem was lange tijd dat burgers hun rechten niet opeisten, daardoor was de bescherming van de Bill of Rights niet effectief. Dit veranderde pas bij het ‘Dred Scott’ oordeel in 1857. De rol van de rechtbanken was echter verwaarloosbaar tot de jaren 30 van de 20^ste eeuw. De individuele rechten werden vooral de afgelopen 40 jaar in een rap tempo uitgewerkt. De arresten ‘Brown v. Board of Education’, ‘Miranda v. Arizona’ en ‘New York Times Co v. Sullivan’ zijn voorbeelden van deze ontwikkeling. Er zijn echter ook vele fouten gemaakt.

Uit dit hele proces vallen echter diverse lessen te halen.

1. Een Bill of Rights kan op zichzelf geen onderdrukkende meerderheden onder controle houden. Geschreven garanties zijn weinig waard indien de wil en kracht om ze te garanderen ontbreekt.
2. Geschreven garanties zijn echter noodzakelijk, vooral in crisistijden. Rechters hebben dit nodig om niet afhankelijk te zijn van theorieën van natuurrecht of een zogenaamde gedeelde standaard. Geschreven garanties geven hen een standaard, om aan de hand daarvan beslissingen te nemen.

Brennan haalt op dit punt de visie van Thayer aan. Het standpunt van deze laatste is dat het hechten van waarde aan democratische principes zorgt voor een bescheiden rol van rechters. Deze mogen wetgeving enkel ongeldig verklaren wanneer de wetgever een zeer duidelijke fout heeft gemaakt, dat hier geen discussie over mogelijk is. Brennan is het met dit standpunt niet eens. Het zou van onze rechtbanken ‘lunacy commissions’ maken, een verzameling van gekken. Gekken die vertrouwen op het verstand van wetgevers. Iets wat noch bedoeld is door de makers van de constitutie, noch iets om na te streven in onze maatschappij.

3. De rechter is in dit verhaal juist een kalme, koele partij die dingen in perspectief kan zien
4. Een Bill of Rights is simpelweg een redelijke vorm van zelf beteugeling. Het is allerminst een manier om democratische idealen voor het hoofd te stoten. De meerderheid heeft simpelweg geen recht om te bepalen hoe iedereen moet leven.
5. De klachten over de politisering van de rechterlijke macht is overdreven. Er zijn strenge voorwaarden omtrent de karaktereigenschappen die een rechter verondersteld wordt te bezitten. Ze kunnen immers niet gedisciplineerd worden door de wetgever of de overheid. Deze discussie wordt verzacht door een aantal factoren:

• Mogelijke kandidaten mogen niet worden ondervraagd over al hun visies op zaken die de revue zullen passeren gedurende hun baan als rechter.
• Gevolgen verbinden aan iemands politieke orthodoxie is onpraktisch.
• Zelfs hogere rechters zijn gelimiteerd in hun oordelen. Ze worden gelimiteerd door precedenten en de teksten die zij interpreteren. Belangrijker nog, zij moeten rekening houden met de publieke opinie.
• Rechters moeten goedgekeurd worden door diverse personen, die niet allemaal lid zijn van dezelfde politieke partij.

6. Individuele rechten zijn maar al te graag opgeofferd in crisistijden. Dit is de reden waarom een Bill of Rights zo nuttig is. Het laat namelijk zien dat in zulke crisistijden een Bill of Rights niet bepaald schadelijk zou zijn geweest.

Brennan komt vervolgens met de conclusie dat Groot-Brittannië nog meer dan Amerika een Bill of Rights zou kunnen gebruiken. En wel om de volgende redenen:

1. Er is een afwezigheid aan ‘checks’ aan de kant van de meerderheid in Groot-Brittannië.
2. Partijen in Groot-Brittannië bezitten een cohesie en discipline op nationaal niveau die het Amerikaanse systeem niet bezit.
3. De kans in Groot-Brittannië dat de Prime Minister van een andere politieke partij is dan de meerderheid in het Parlement is verwaarloosbaar klein.

Dit heeft tot gevolg dat de partij die aan de macht is weinig juridische of gouvernementele obstakels tegenkomt bij het ten uitvoer brengen van het door hen gekozen beleid. Juist hier is bescherming van individuele rechten enorm belangrijk. Er valt immers vrij gemakkelijk misbruik te maken van zulk een relatief ongelimiteerde macht. Daarnaast is Groot-Brittannië een goede kandidaat voor een Bill of Rights vanwege zijn lidmaatschap van de Europese gemeenschap.

Groot-Brittannië beweert dat de individuele rechten al voldoende worden gegarandeerd door Brits recht. Echter, arresten waarbij Groot-Brittannië partij was voor het EHRM schetsen een niet bepaald rooskleurig beeld.

‘Positivism and the separation of law and morals’ door H.L.A. Hart

In dit stuk zal Hart de positivistische school verdedigen wat betreft de kritiek die er is geweest op hun onderscheid tussen het recht zoals het is, en het recht zoals dat zou moeten zijn. Om te beginnen legt hij uit waarom de filosoof Holmes altijd een bewonderd figuur zal blijven in de Engelse geschiedenis. Ten eerste heeft deze voorstellingsvermogen, ten tweede overzichtelijkheid. Jurisprudentie neigt vaak naar het onzekere, waardoor er altijd behoefte is aan iemand die dit onzekere opheft en duidelijkheid brengt.
Hart draagt vervolgens het utilitarisme aan en de twee grootste denkers op dit gebied: Bentham en Austin. Deze onderscheiden recht zoals het is en recht zoals het zou moeten zijn, het ‘is and ought’. Zij veroordeelden de natuurrechtdenkers vanwege het feit dat dezen het onderscheid hiertussen vervaagden. Door anderen werd op het moment dat Hart dit stuk schreef het onderscheid tussen ‘is en ought’ veroordeeld omdat het een grond zou zijn voor tirannie en absolutisme. Het politieke en morele inzicht van de utilisten moet echter, volgens Hart, niet verward worden met oppervlakkigheid.
Er wordt geconstateerd dat Bentham en Austin geen droge analisten zijn, maar de speerpunten voor een beweging die van de maatschappij juist een betere plek wilden maken. Waarom zij dan hamerden op scheiding tussen recht zoals het is en recht zoals het zou moeten zijn, wordt vervolgens besproken. Blackstone wordt aangehaald. Volgens Hart bedoelde hij dat wanneer menselijk recht conflicteert met het goddelijke recht het eerste niet bindend is. Kortom, menselijk recht dat toch conflicteert met het recht van God is simpelweg geen recht. Volgens Austin is het vervagen van de lijn tussen ‘is and ought’ altijd fout, het maakt hiervoor niet uit wat je standaard is voor wat en hoe het recht zou moeten zijn.
Volgens Bentham moesten mensen zich realiseren dat er een punt zou kunnen komen dat de wetten van een land zo slecht zijn dat weerstand hiertegen zou moeten worden geaccepteerd. Een minpunt van advocaten is volgens hem dat het ‘is and ought’ in hun ogen hetzelfde zijn, ze zijn verenigd. Het onderscheid maken tussen ‘is and ought’ helpt ons bij twee gevaren. Ten eerste dat het recht oplost in wat de mens vindt dat het recht zou moeten zijn, en het gevaar dat het bestaande recht moraliteit als laatste test zal vervangen.
Hart onderscheid vervolgens een tweetal punten waar de utilisten niet op doelden met hun scheiding tussen ‘is and ought’, het recht en moraal.

1. Ze hebben nooit ontkend dat het wettelijke systeem is beïnvloed door morele opinies en dat andersom morele opinies zijn beïnvloed door het recht.
2. Door middel van expliciete wettelijke regels zijn morele principes in het rechtssysteem gebracht. Het is hierdoor dat rechters gebonden kunnen zijn aan een oordeel dat overeenkomt met wat zij moreel juist vinden.

Echter, de utilisten betoogden ook vurig dat dit niet betekende dat simpelweg omdat een wettelijke regel in gaat tegen wat wij moreel juist vinden, dit geen wet is. Daarnaast betekend het ook niet dat enkel en alleen omdat een regel moreel begerenswaardig is, dit betekend dat het automatisch recht is. Het ene vloeit niet automatisch voort uit het ander. Kritiek op het utilisme bestaat daarnaast uit het argument dat er een zeker raakvlak bestaat tussen recht en moraal.

Het utilisme gaat uit van drie principes:

1. De scheiding van recht en moraal.
2. Een analytische studie van juridische ideeën is noodzakelijk voor ons inzicht in het recht.
3. Het recht is simpelweg een bevel. Dit kan ten uitvoer worden gebracht indien dit bevel wordt begeleidt door een gewoonte van gehoorzaamheid.

Bevelen zijn wetten indien er is voldaan aan twee voorwaarden:

1. Ze moeten algemeen zijn
2. Er moet een persoon of groep zijn die geen gehoorzaamheid vertoont zoals de rest van de mensen dat doet en deze persoon of groep controleert de rest. Denk hierbij aan een vorst.

Echter, niets wat wetgevers doen zorgt voor wetgeving indien zij niet meewerken aan fundamenteel geaccepteerde regels die zijn vastgesteld voor het wetgevingsproces. De relatie tussen degenen die beveelt worden en de bevelhebbers zelf is verticaal. Sommige wetten, zoals het strafrecht, leggen simpelweg op wat niet mag. Andere wetten bieden juist mogelijkheden voor mensen en werken bevorderend, zoals het contractenrecht. Dit laatste rechtsgebied bijvoorbeeld helpt mensen juist om hun wensen te realiseren.
De rechter Salmond wordt vervolgens aangehaald. Hij maakt een klassieke fout die vervolgens door Hart wordt gecorrigeerd. Wetten die rechten toekennen, ook al staan ze apart van bevelen, hoeven geen morele regels te zijn of met ze overeen te stemmen. Noch hoeven deze wetten die rechten toekennen moreel juist te zijn.
Hart stapt over op de filosofische school van het Realisme. Die realiseerden zich dat het voor communicatie met elkaar noodzakelijk is dat wij woorden een standaard inhoud moeten toekennen zodat er geen twijfel kan bestaan over de toepassing ervan. Situaties in de praktijk zijn namelijk nooit situaties waarbij de zaken evident duidelijk zijn. Daarvoor moet iemand de verantwoordelijkheid nemen om te bepalen of bepaalde woorden wel of niet van toepassing zijn in een zaak. Simpelweg deductie toepassen kan dus niet, er is altijd sprake van een element van onzekerheid. Wat juist in zulk soort zaken het besluit solide maakt, is een zeker begrip van wat de wet zou moeten zijn.
Voor de misconceptie dat de utilisten rechters simpelweg als robotten zouden zien, is mede de fictie die Blackstone gecreëerd heeft verantwoordelijk. Hij beweerde namelijk dat rechters altijd recht vinden, en niet maken.
De grootste fout die een rechter echter kan maken, en waardoor hij inderdaad een robot wordt, is door de context en uniekheid van een zaak te negeren. Beslissingen die op deze manier gemaakt zijn verdienen dan ook nauwelijks de titel ‘beslissing’. Het is volgens Hart nog beter om een muntje de lucht in te gooien en te kijken welke kant boven beland, om op basis daarvan een beslissing te maken. Beslissen als een robot is wellicht volkomen logisch, maar ook volkomen stupide. Het woord ‘ought’ laat volgens Hart echter zien dat er een bepaalde standaard van kritiek is. Een van deze standaarden is moraal, maar zeker niet allemaal.
Het doel en de politiek van een bepaalde wet heeft vanwege de belangrijkheid ervan, evenveel recht om een wet genoemd te worden als de daadwerkelijke wet waarvan de inhoud vaststaat. Maar zelfs als dit zo is, betekend dit niet dat hier gevolgen aan verbonden kunnen worden. En wel om twee redenen:

1. Alles wat we hebben geleerd over het juridisch proces, kan worden uitgedrukt op manieren die minder mysterieus zijn. Wij moeten oordelen over twijfelgevallen door te refereren naar sociale doelen.
2. Door vast te houden aan het utilistische onderscheid benadrukt men dat een betekenis de wet verbeeld op een centrale manier.
   Austin veroordeelde de bewering dat indien menselijke wetten niet overeenkomen met fundamentele morele principes, zij niet langer wet zijn. Bentham hing echter, zoals hierboven vermeld, het principe aan dat indien een wet zo moreel onjuist was, er een morele plicht zou bestaan tot weerstand. Radbruch nam echter het standpunt in dat het onderscheid tussen ‘is and ought’ ertoe had bijgedragen dat de situatie in Nazi-Duitsland zich zo had kunnen ontwikkelen. Fundamentele principes van moraliteit waren toen deel van het concept van het Duitse begrip ‘recht’. Geen enkel statuut kon hierop een inbreuk maken als het deze basisprincipes tegensprak.
   Hart gaat hierop in door te constateren dat Hart bijzonder naïef is. Namelijk door te denken dat de hele situatie in Nazi-Duitsland is ontstaan door het geloof dat recht gewoon recht is, ondanks dat het mislukt in het overeenkomen met moraliteitseisen. De aanname van Radbruch is dan ook onjuist. Het recht vervangt moraliteit niet, en kan dit ook niet.
   Het onderscheid tussen ‘is and ought’ heeft morele zowel als intellectuele waarde. Het is echter misleidend om te trachten dit toe te passen op het recht. Hart sluit echter aan bij het standpunt van Austin, dat betoogt dat elk juridisch systeem bepaalde fundamentele begrippen bevat die noodzakelijk zijn en geworteld zijn in de natuur van de mens.
   Het is nu eenmaal zo dat bepaalde regels zo fundamenteel zijn, dat indien een wettelijk systeem ze niet zou hebben, er geen nut meer zou zijn om verdere regels te hebben. Deze regels overlappen namelijk met morele principes waarvan voor een ieder duidelijk is dat deze juist zijn en gevolgd moeten worden. Alle wettelijke systemen overlappen dus op een bepaald punt met moraal. Dit moet men zien als een natuurlijke noodzakelijkheid.
   Deze algemene regels moeten dan ook zo toegepast worden dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Om te bepalen of bepaalde gevallen gelijk zijn, moet men kijken naar de specificaties genoemd in de wetten.
   Het typische morele argument bestaat uit een erkenning van partijen dat een bepaalde zaak valt binnen de reikwijdte van een aangeduid principe, en dat deze daardoor even zo goed rationeel genoemd mag worden. Er zijn bepaalde wetten die door hun stupiditeit de naam wet niet verdienen. Daarnaast zijn er regels die meer kwalificeren als regels, maar toch geen wetten zijn.
   In geen enkel wettelijk systeem zijn de regels beperkt tot het aantal concrete gevallen waar de wetgever toentertijd aan dacht toen hij de wet maakte. Dit is een concreet verschil tussen een wet en een bevel. Een nieuw geval wordt simpelweg onder de regel gebracht, alsof het met opzet is gedaan, een bevel is concreet.
   Vervolgens somt Hart nog een aantal punten op:
3. We interpreteren niet alleen wat men probeert te doen, maar wat zij zeggen in het licht van aangenomen algemeen menselijke objectieven. Dit zodat tenzij het tegendeel is beweerd, wij bepaalde dingen simpelweg niet aannemen.
4. Indien iemand op een dergelijke manier is geïnterpreteerd zal diegene vaak beweren dat dat hetgeen was wat hij heel die tijd eigenlijk bedoelde.
5. Indien wij op die manier herkennen dat een specifieke zaak onder een vaag uitgedrukte instructie valt, beschrijven wij dit als tot het besef komen dat wij dit aldoor gewild hebben.
   Het effect van deze punten is dat bij het interpreteren van wettelijke regels wij bepaalde gevallen vinden die, na uitgebreide reflectie, ons voorkomen als volkomen natuurlijk. Het zou dan ook onjuist zijn om dit aan te duiden als het maken van nieuw recht. Daarvoor komt het ons simpelweg te natuurlijk voor. Een onderscheid tussen ‘is en ought’ kan dan ook in zulke gevallen niet van toepassing zijn.