Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

A. Bestuursrecht

Een korte definitie van bestuursrecht, ook wel aangeduid als administratief recht: het recht betreffende het handelen van het openbaar bestuur. Bestuursrecht is een overheidsmiddel om de samenleving te besturen en geeft de burgers tegelijkertijd invloed op en bescherming tegen het overheidsbestuur. Het bestuursrecht is in vergelijking met andere rechtsgebieden zoals het staatsrecht, het burgerlijk recht of het strafrecht betrekkelijk jong.

Op welke juridische instrumenten van de overheid en waarborgen van het rechtsgenot heeft de verzamelnaam ‘bestuursrecht’ betrekking? Een goed voorbeeld is het stelsel van de Woningwet. In beginsel kwam deze vorm van overheidsbemoeienis alleen voor op gemeentelijk niveau, maar later ook op landelijk niveau. De overheid gebruikt verschillende instrumenten, namelijk:

• Algemene instrumenten:

• de wet in formele zin

• een Algemene Maatregel van Bestuur

• de gemeentelijke bouwverordening

• het bestemmingsplan

• Specifieke instrumenten:

• de wettelijke voorschriften met een algemeen karakter

• de planvoorschriften met een algemeen karakter

• het stelsel van vergunningen en meldingen van de Woningwet

Welke waarborgen zijn er voor burgers? Burgers hebben inspraak. Daarnaast hebben zij, indien zij belanghebbenden zijn, de mogelijkheid bezwaar te maken of beroep in te stellen tegen een besluit. Deze mogelijkheid wordt versterkt door de verplichting tot actieve openbaarheid.

Een bestuursorgaan bestuurt. Het woord ‘besturen’ heeft betrekking op de drie overheidsfuncties, namelijk wetgeving, bestuur en rechtspraak. Deze drieslag is gebaseerd op de trias politica van Montesquieu.

Onder ‘besturen’ in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) wordt het volgende verstaan: het uitoefenen van overheidsfuncties, met uitzondering van parlementaire wetgeving en functies die worden uitgeoefend door onafhankelijke rechters. Ook werkzaamheden die niet te maken hebben met wetgeving vallen buiten het terrein van besturen.

Onderverdeling van het bestuursrecht

Het bestuursrecht kan men onderverdelen in twee delen:

• een algemeen deel;

• een bijzonder deel.

In dit overzicht worden de belangrijkste onderdelen van het algemene deel van het bestuursrecht behandeld.

Ontwikkeling van het bestuursrecht in Nederland

In het begin is opgemerkt dat het bestuursrecht een relatief jong rechtsgebied is. Toch bestonden vroeger rechtsregels die wij tegenwoordig zouden rekenen tot het gebied van het bestuursrecht, bijvoorbeeld de regels op het gebied van het belastingrecht. Het bestuursrecht is vooral gaan groeien na de codificatie van wetten als het Burgerlijk Wetboek van 1838 en de Gemeentewet van 1851.

De groei van het bestuursrecht is te verklaren aan de hand van de toenemende behoefte aan overheidsoptreden. De volgende vijf factoren hebben daar een bijdrage aan geleverd:

1. de bevolkingsgroei,

2. de technische ontwikkeling,

3. de tijden van crisis en nood,

4. het denken van de verzorgingsstaat,

5. de Europese integratie.

De Europese integratie is vooral na de Tweede Wereldoorlog een belangrijke rol gaan spelen.

Ontwikkeling van de rechtsbescherming

De ontwikkeling van de rechtsbescherming begon met het ontwikkelen van diverse vormen van rechtsbescherming tegen besluiten van het openbare bestuur. In de 18^de eeuw kende men bijna geen mogelijkheden van beroep tegen bestuursbesluiten bij een onafhankelijke rechter. Wel kwamen er steeds meer wetten en verordeningen in de vorm van administratief beroep. De eerste procedure-regels hadden vooral betrekking op het beroep bij de Kroon en het GS-beroep (Gedeputeerde Staten).

Na 1850 laaide in heel West-Europa een debat op over de inrichting van de rechtsstaat. In Frankrijk kwam in 1872 een onafhankelijke rechter voor geschillen met de overheid. Echter werd pas veel later gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. J.A. Loeff, toenmalig minister van Justitie, diende reeds in 1905 een voorstel in dat beroep bij een administratieve rechter wilde openstellen tegen alle individuele besluiten, handelingen en weigeringen van bestuursorganen. Dit voorstel is echter kritisch ontvangen in de literatuur. De beroemdste tegenstander was A.A.H. Struycken. Het voorstel werd uiteindelijk in 1935 nadat de parlementaire behandeling al geruime tijd was komen stil te liggen ingetrokken. De commissie De Monchy onderzocht kort na de Tweede Wereldoorlog of behoefte bestond aan verhoogde rechtsbescherming tegen de overheid. Het rapport uit 1950 bevatte onder meer een wetsvoorstel ‘beroep tegen administratieve beschikkingen’ (Bab).

Het rapport bleef echter liggen, maar de vier belangrijkste wetgronden werden opgenomen in de Wet administratieve rechtspraak van 1954. In 1963 kwam de Wet Bab alsnog tot stand. Deze wet werd in 1976 vervangen door de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob).

Aan het Kroonberoep kwam een eind door het Benthem-arrest van 1985. Het Europese Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens (EHRM) oordeelde dat het Kroonberoep als eindberoep geen beroep was in de zin van artikel 6 EVRM; het Kroonberoep was geen beroep op een onpartijdige en onafhankelijke rechter.

Hoe zit het met de rechtsbescherming sinds de Awb? De eerste en tweede tranche van de Awb traden in werking op 1 januari 1994. Sindsdien staat in beginsel tegen alle besluiten van bestuursorganen, met uitzondering van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, beroep open voor alle belanghebbenden in eerste aanleg bij de rechtbanken. Hoger beroep is mogelijk bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). In sommige zaken is hoger beroep mogelijk bij andere instanties dan de ABRvS.

Van belang is artikel 7:1 Awb. Het beroep bij de bestuursrechter moet in beginsel worden voorafgegaan door een bezwaarschriftprocedure bij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen. De bezwaarschriftprocedure kan worden overgeslagen als sprake is van een andere vorm van ‘bestuurlijke heroverweging’.

Vereenvoudiging

De groei van het bestuursrecht heeft ook een keerzijde. In de loop van de jaren is in Nederland een ware jungle van regels ontstaan. Er is een enorme toename van regels te ontwaren die bovendien los van elkaar tot ontwikkeling zijn gekomen en derhalve vaak niet op elkaar zij afgestemd.

Om dit probleem op te lossen zijn verschillende methoden mogelijk, namelijk:

• harmonisatie en coördinatie van de wetgeving,

• algemene kaderwet of Wet algemene bepalingen,

• codificatie.

In deze paragraaf worden nog een aantal termen genoemd, namelijk:

• deregulering: het vereenvoudigen van wetgeving waardoor wetgeving beter naleefbaar en uitvoerbaar wordt,

• privatisering: het overhevelen van overheidstaken naar de particuliere sector.

Achter deregulering en privatisering kunnen verschillende motieven zitten, namelijk:

• de overtuiging dat het zo niet meer gaat met de veelheid aan regels en procedures,

• een meer liberale politieke overtuiging in plaats van een socialistische politieke overtuiging,

• een kostenvermindering voor overheid en burger.

Raakvlakken met andere rechtsgebieden

Het bestuursrecht heeft raakvlakken met andere rechtsgebieden.

Burgerlijk recht:

Er zou gedacht kunnen worden dat de verhouding tussen particulieren alleen wordt beheerst door het privaatrecht. Echter is het bestuursrecht voor het burgerlijk recht van grote betekenis. Het dient de rechtszekerheid van de betrokkenen in bijvoorbeeld de volgende gevallen: een buurman vraagt een bouwvergunning aan bij de gemeente of een exploitant van een fabriek vraagt een milieuvergunning aan. Een derde belanghebbende kan op grond van artikel 8:1 Awb een beroep instellen tegen deze besluiten.

Strafrecht:

Het strafrecht bestaat uit het commune strafrecht, zoals neergelegd in het Wetboek van Strafrecht, en het bijzonder strafrecht, namelijk strafbepalingen in andere wettelijke regelingen. Het bijzonder strafrecht is voor een groot deel bestuursrechtelijk van aard. Door middel van artikel 1:6 Awb wordt geprobeerd de domeinen van elkaar te onderscheiden.

Staatsrecht:

Het onderscheid tussen staatsrecht en bestuursrecht is moeilijk. Het onderscheid heeft in juridisch opzicht gelukkig geen betekenis. Bij het staatsrecht staan de woorden ‘democratie’ en ‘rechtsstaat’ centraal. Dezelfde woorden spelen echter ook een belangrijke rol bij het bestuursrecht. De instrumentele kant van het bestuursrecht is echter ook een belangrijk gegeven in het bestuursrecht. Kenmerkend aan het bestuursrecht is dat het bestuursorganen bevoegdheden toekent en verplichtingen oplegt. De organen kunnen hiermee invloed uitoefenen op de samenleving. Het bestuursrecht reguleert deze bevoegdheden tegelijkertijd en biedt de burger waarborgen tegen het bestuur.

Internationaal publiekrecht:

In beginsel is het internationaal publiekrecht van mindere betekenis. Echter kunnen bepaalde verdragen van groot belang zijn voor het nationaal bestuursrecht, zoals het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM).

Een belangrijk onderscheid tussen het bestuursrecht en andere rechtsgebieden is dat het bestuursrecht veel meer gericht is op het individu en op het instrumentele karakter. Andere rechtsgebieden worden gekenmerkt door regels met een algemeen karkater. Daarnaast kent het bestuursrecht zijn eigen procesrecht. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen het contentieuze procesrecht (regels bij gerechtelijke procedures) en het non-contentieuze procesrecht (procedureregels voor besluitvorming door bestuursorganen).

De grondslagen van het bestuursrecht

Bij het bestuursrecht spelen de woorden ‘rechtsstaat’ en ‘democratie’ een belangrijke rol. Wat wordt nu precies verstaan onder deze woorden? Beide woorden zullen apart worden behandeld.

Rechtsstaat:

Bij de rechtsstaatgedachte gaat het om een stelsel van waarborgen tegen de overheid, ook wel aangeduid als de uitvoerende macht. Gezien de ervaringen uit het verleden was het belangrijk dat de macht van de vorst gebonden werd aan vaste rechtsregels. Dit om overheidsoptreden in te perken en willekeur te voorkomen. Schrijvers als Locke en Montesquieu waren voorstanders van een staatsinrichting waar de macht van de overheid beperkt zou worden. De macht zou worden uitgeoefend volgens vaste en algemene regels. Het rechtsstaatideaal kan worden samengevat in de volgende vier punten:

1. wetmatigheid van bestuur,

2. grondrechten,

3. machtsevenwicht,

4. rechterlijke controle.

Ad 1. De eis van wetmatigheid, ook wel aangeduid als het legaliteitsbeginsel, had in beginsel alleen betrekking op het recht tot het opleggen van belasting, het gevangen nemen en het opleggen van straffen. Nadien werd dit uitgebreid tot alle bevoegdheden van bestuursorganen. Het is in Nederland niet geheel duidelijk welke overheidsbevoegdheden precies vallen onder de wetmatigheidseis. De wetmatigheidseis geldt voor wat betreft concrete bestuurshandelingen in elk geval voor de ‘Eingriffsverwaltung’ (in beperkte zin wordt ingegrepen in de vrijheid en eigendom van burgers).

In de 18^de eeuw en aan het begin van de 19^de eeuw namen gemeenten het niet zo nauw met inbreuken op vrijheid of eigendom. Dit veranderde met de opkomst van de verzorgingsstaat. Hierdoor ontstond een discussie waarbij de wettelijke basis van bevoegdheden van de overheid centraal stond. De schrijver van het boek sluit zich aan bij de ratio achter het legaliteitsbeginsel, oftewel de wens tot regulering van inbreuken van overheidswege. Hij wil de eis, die in beginsel alleen betrekking heeft op de ‘Eingriffsverwaltung’, uitbreiden naar de ‘Leistungsverwaltung’ (het presterende bestuur). De Leistungsverwaltung vergroot de vrijheid van de burger juist door het toekennen van prestaties in de vorm van geld (subsidies) of feitelijke voorzieningen. In de klassieke benadering is hiervoor geen wettelijke grondslag vereist. Tegen de achtergrond van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is men in gaan zien dat ook op dit terrein een wettelijke grondslag gewenst is (zie art. 4:23 Awb). Voor het precieze standpunt van de schrijver wordt de lezer naar het boek verwezen.

Van der Vlies heeft voorgesteld het legaliteitsbeginsel te vervangen door het ingrijpendheidscriterium. Hij baseerde deze mening onder meer op het Fluorideringsarrest uit 1973, waarbij de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat de gemeente onbevoegd de beslissing had genomen tot het toevoegen van fluoride aan het drinkwater. Het enige nadeel van het ingrijpendheidscriterium is dat het nogal onbepaald is. Het voordeel van dit criterium is dat het toegepast kan worden op overheidshandelingen die niet direct kunnen worden gekwalificeerd als inbreuken op klassieke rechten. De schrijver van het boek is van mening dat het ingrijpendheidscriterium niet de plaats verdient van het inbreukcriterium, maar kan dienen als aanvullend criterium.

Tot nu toe is slechts één aspect behandeld van het legaliteitsbeginsel, namelijk het vereiste van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag. Het tweede aspect ziet erop dat het bestuurshandelen in overeenstemming moet zijn met de wettelijke voorschriften (is het handelen in overeenstemming met het geschreven en ongeschreven recht?). Dit aspect van het legaliteitsbeginsel komt later nog uitvoerig aan bod.

De wetmatigheidseis is van belang voor:

• het bestaan en de grenzen van bestuursbevoegdheden,

• het verzekeren van de gelijkheid van behandeling,

• het bevorderen van de rechtszekerheid.

Ad 2. Over grondrechten valt in algemene zin niet zoveel te zeggen. Het grondrecht op behoorlijke rechtspraak, onder meer omschreven in de artikelen 6 EVRM en 14 Bupo-verdrag, speelt een belangrijke rol bij (bestraffende) administratieve sancties en bij de organisatie van de administratieve rechtspraak.

Ad 3. Het legaliteitsbeginsel regelt in beginsel de spreiding van overheidsmacht over diverse organen. Daarnaast regelt de wet de onderlinge controle en het machtsevenwicht tussen overheidsorganen.

Ad. 4 Rechterlijke controle op handelingen van het bestuur is altijd een punt van discussie geweest. Sinds de invoering van de Awb in 1994 is het mogelijk om besluiten van bestuursorganen, niet zijnde algemene verbindende voorschriften en beleidsregels, voor te leggen aan een administratieve rechter.

Democratie:

Het democratisch ideaal, sterk beïnvloed door Rousseau, stelt de volgende eisen aan de procedure van besluitvorming en aan de inhoud van besluiten.

• De belangrijkste overheidsbeslissingen worden genomen door of met medewerking van een volksvertegenwoordiging.

• Bestuurders kunnen vervangen worden door een uitslag van een verkiezing of door bemoeienis van de volksvertegenwoordiging.

• Openbaarheid van bestuur.

• Inspraak bij een bepaalde overheidsmaatregel.

• Een besluit moet de belangen van minderheden zoveel mogelijk ontzien en tot zo min mogelijk onvrijheid en ongelijkheid leiden.

De eerste twee punten zijn vooral van belang in het staatsrecht. Toch zijn zij ook voor het bestuursrecht van belang. Het derde punt, de openbaarheid van bestuur, wordt vooral geregeld in Wet openbaarheid van bestuur (WOB). Het vierde punt gaat over inspraak. Onder inspraak wordt verstaan een georganiseerde mogelijkheid tot beleidsbeïnvloeding voor burgers, organisaties en andere niet-bestuurders. In ons land worden besluiten per definitie genomen door overheidsorganen. Inspraak heeft in beginsel betrekking op beleidsmaatregelen van algemene strekking. Met de komst van de Awb, de nieuwe Gemeentewet en Provinciewet is het inspraakregime verbeterd. In beginsel kende de Awb twee inspraakregimes, maar in 2005 zijn deze twee samengevoegd tot één uniform regime dat is geregeld in afdeling 3.4 van de Awb. Inspraak kan ook door middel van een referendum. Echter is tot nu toe een referendum nog niet bindend.

Instrumentele vereisten:

De administratieve literatuur was traditioneel gericht op rechtsbeschermingsvragen, maar de praktijk van wetgeving en bestuur is altijd van groot belang geweest. De twee belangrijkste instrumentele vereisten zijn:

• effectiviteit;

• efficiëntie.

Balans:

Indien wordt gesproken over de instrumentele trek van het bestuursrecht, moet in gedachte worden gehouden dat het nog steeds over recht gaat. Een regeling is pas geldig als deze past in het geheel van de rechtsorde.

Snellen onderscheidt in zijn Tilburgse rede vier stelsels van criteria, ook wel aangeduid als de vier rationaliteiten waaraan het overheidsbeleid moet voldoen, namelijk:

1. politieke rationaliteit;

2. juridische rationaliteit;

3. economische rationaliteit;

4. technische en sociaal-wetenschappelijke rationaliteit.

In paragraaf 21 van hoofdstuk 2 geeft de schrijver de besproken aandachtspunten kort weer.

B. Rol Awb

De Awb tracht het algemene deel van het bestuursrecht samen te brengen in één wettelijke regeling. Het grootste deel is inmiddels gecodificeerd. Aan de codificatie lagen de volgende vier doelen ten grondslag.

1. Het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving.

2. Het systematiseren en zo nodig vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving.

3. Het codificeren van de bestuursrechtelijke jurisprudentiële ontwikkelingen.

4. Het treffen van voorzieningen die zich niet lenen om geregeld te worden in een bijzondere wet.

De Awb heeft de grens tussen het staatsrecht en het bestuursrecht tot op zekere hoogte vervaagd. In de inhoudsopgave van de Awb is te zien welke onderwerpen geregeld worden in de Awb.

In titel 1.1 van de Awb zijn de belangrijkste definities opgenomen die de reikwijdte van de Awb voor een belangrijk deel bepalen. De centrale begrippen ‘bestuursorgaan’, ‘belanghebbende’ en ‘besluit’ moeten goed in het oog worden gehouden. Eén van de meest centrale begrippen is het begrip ‘besluit’. Dit begrip is gedefinieerd in artikel 1:3 lid 1 Awb. Daarnaast is artikel 1:6 Awb van belang voor het brengen van vijf categorieën besluiten en handelingen buiten het bereik van de hoofdstukken 2-8 en 10 van de Awb.

Hoe verhouden de Awb en de bijzondere wetten zich tot elkaar? Het boek laat dit zien aan de hand van een voorbeeld, namelijk de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). In casus is het bevoegde gezag de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, maar hij kan zijn bevoegdheid ‘delegeren’ aan het UWV (art. 5 lid 2 Wav). Als een werkgever per abuis de aanvraag richt tot de minister in plaats van het UWV dan is de minister op grond van art. 2:3 Awb verplicht de aanvraag door te sturen naar het juiste adres. Eén van de eerste activiteiten van het UWV is te controleren of de aanvraag voldoende gegevens bevat om erop te kunnen beslissen. Indien de aanvraag volledig genoeg is, wordt gekeken of de vreemdeling onder de uitzonderingen van de vergunningsplicht valt volgens de wet. Mocht dit niet het geval zijn dan wordt bekeken of een van de ‘facultatieve’ of van de verplichte weigeringsgronden van toepassing is (art. 9). Als een weigeringsgrond van toepassing blijkt te zijn dan dient men te kijken of de aanvraag onder de uitzonderingen op de weigeringsgrond vallen (art. 8 lid 3 Wav). Als dit niet het geval blijkt te zijn dan dient de vergunning te worden geweigerd. Na het onderzoek zal het UWV een beslissing nemen op de aanvraag. Bij de beslissing spelen veel factoren een rol. Ik noem hier de beleidsregels van de minister, maar ook de waarborgen die voortvloeien uit de Awb, zoals de artikelen 2:4, 3:2, 3:4, 4:8, 4:9, 4:13 en 4:84 Awb. De beslissing die genomen is door het UWV is een besluit in de zin van de Awb. Indien de aanvraag geweigerd wordt door het UWV, kan de belanghebbende gebruik maken van de mogelijkheden van bezwaar en beroep. Meestal leidt deze procedure niet tot onduidelijkheden.

De geschetste casus lijkt lastiger dan het daadwerkelijk is. De procedure van besluitvorming is in de praktijk overzichtelijk. Het is belangrijk om op te merken dat de aanvrager van een tewerkstellingsvergunning eerst moet kijken naar de wettelijke bepalingen die specifiek op de aanvraag van toepassing zijn (in onze casus zijn dat o.a. de Wav en de mogelijke beleidsregels). Daarnaast moet men de Awb niet uit het oog verliezen (voorbeeld: de Wav kent geen beslistermijn, dan is art. 4:13 Awb van toepassing). Voorts heeft men te maken met de relevante jurisprudentie en kunnen ook bepalingen van internationaal recht een rol spelen.

In artikel 3:1 Awb staat beschreven voor welke drie groepen hoofdstuk 3 van de Awb van toepassing is, namelijk:

1. besluiten die algemeen verbindende voorschriften zijn (bijv. AMvB en gemeentelijke verordeningen);

2. overige besluiten (bijv. beschikkingen en gemeentelijke verordeningen);

3. andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten (bijv. privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke handelingen).

In artikel 3:10 lid 1 Awb is een facultatief recht geregeld, het gaat hier bijna altijd om de voorbereiding van beschikkingen.

Ad 1. Voor deze categorie zijn alleen de afdelingen 3.2 tot 3.4 van toepassing. Afdeling 3.2 is alleen van toepassing voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.

Ad 2. Voor de overige besluiten geldt hoofdstuk 3 in de volle breedte.

Ad 3. Voor de andere handelingen zijn de afdelingen 3.2 tot 3.4 van toepassing voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Bestuursorganen

Het bestuursrecht kent drie belangrijke B’s, namelijk het ‘bestuursorgaanbegrip’, het ‘belanghebbendebegrip’ en het ‘besluitbegrip’. Dit zijn tevens de centrale begrippen in de Awb.

Het begrip ‘bestuursorgaan’ is algemeen gedefinieerd in artikel 1:1 Awb. In dit artikel worden drie stappen genomen, namelijk:

1. een algemene definitie van bestuursorgaan;

2. de aanwijzing van uitgezonderde instanties;

3. de uitgezonderde instanties zijn wel bestuursorgaan als zij de rol van werkgever jegens werknemer vervullen.

In artikel 1:1 lid 1 Awb wordt onderscheid gemaakt tussen a-organen en b-organen. Wat wordt nu precies verstaan onder beide soorten organen?

A-orgaan:

Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens het publiekrecht is ingesteld. In beginsel vallen hier de bekende openbare lichamen zoals de Staat, de provincie, de gemeente, de waterschappen en de PBO-lichamen onder. Daarnaast vallen hieronder bijzondere rechtspersonen die rechtstreeks of bij of krachtens de wet zijn ingesteld en bovendien geen rechtspersoon zijn zoals staat vermeld in artikelen 2:2 en 2:3 BW. Men denke bijvoorbeeld aan de openbare universiteiten en de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

B-orgaan:

Een b-orgaan is een ander persoon of college dat met enig openbaar gezag is bekleed. Van belang is de zinsnede ‘enig openbaar gezag’ (oftewel: ‘overheidsgezag’). Het gaat hoofdzakelijk om drie soorten instanties, namelijk:

1. sommige zelfstandige bestuursorganen (zbo’s);

2. particuliere rechtspersonen;

3. privaatrechtelijke instellingen die speciaal zijn opgericht met het oog op het uitoefenen van een overheidstaak.

Deze organen vallen, zolang zij een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen, onder de bepalingen van de Awb. Een duidelijk voorbeeld hiervan is de apk-keurmeester. Op het moment dat hij een auto keurt, een keuringsbewijs afgeeft of juist weigert een dergelijk bewijs af te geven is hij b-orgaan. Verricht de apk-keurmeester echter een reparatie, dan is hij gewoon garagemonteur en gelden de bepalingen van de Awb dus ook niet.

Doordat het criterium ‘enig openbaar gezag’ uiteen kan vallen in twee gezichten, namelijk gezag jegens de burgers en gezag jegens de ambtenaren, zijn er drie soorten b-organen, namelijk:

1. b-organen bekleed met openbaar gezag zowel ten opzichte van burgers als ambtenaren;

2. b-organen bekleed met openbaar gezag jegens burgers;

3. b-organen bekleed met openbaar gezag jegens ambtenaren.

Het belang van het onderscheid tussen a-organen en b-organen zit hem in het feit dat de normen van de Awb al dan niet van toepassing zijn. Zo zijn de Awb-normen ook van toepassing op a-organen bij privaatrechtelijke en puur feitelijke handelingen, op b-organen zijn de normen dan niet van toepassing. Voor de rechtsbescherming maakt het onderscheid geen verschil omdat de Awb voorziet in de mogelijkheid om in bezwaar en beroep te gaan tegen besluiten (art. 8:1 Awb), dus ook tegen besluiten van een b-orgaan.

De volgende organen zijn expliciet geen bestuursorgaan in de zin van de Awb (zie art. 1:1 lid 2 Awb):

• instanties die tot de formele wetgever behoren;

• de rechtelijke instanties;

• de Algemene Rekenkamer;

• de Nationale ombudsman.

Tenzij deze organen als werkgever in de zin van de Ambtenarenwet optreden (art. 1:1 lid 3 Awb).

Belanghebbenden

Het is uitermate belangrijk om te achterhalen of iemand kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van de Awb. Het belang blijkt onder meer uit de volgende (niet uitputtende opsomming van) bepalingen: 1:3 lid 3 (alleen de verzoeker die ook is aan te merken als belanghebbende is aanvrager), 3:4 lid 2, 4:84 en art. 8:1 lid 1 Awb (beroep bij de rechter tegen een besluit van een bestuursorgaan staat in beginsel alleen open voor belanghebbenden).

In artikel 1:2 lid 1 Awb staat het begrip gedefinieerd. Er zijn vier mogelijke groepen belanghebbenden, namelijk:

1. natuurlijke personen;

2. organisaties en groepen zonder rechtspersoonlijkheid;

3. rechtspersonen;

4. bestuursorganen.

Een natuurlijk persoon of een groep/organisatie zonder rechtspersoonlijkheid is pas belanghebbende bij een besluit als is voldaan aan de volgende vijf vereisten.

1. Objectief en concreet bepaalbaar belang: een belang dat niet alleen bestaat in iemands persoonlijke belevingswereld, oftewel geen louter subjectieve opvattingen.

2. Persoonlijk en individueel belang: het belang moet zich onderscheiden van de omgeving.

3. Eigen belang: het is niet mogelijk om zonder machtiging andermans belang te behartigen.

4. Rechtstreeks betrokken belang: het belang moet door het besluit zelf geraakt worden: causaal verband tussen besluit en getroffen belang.

5. Actueel belang: het moet gaan om een belang dat nu speelt of binnen korte tijd; een onzeker, in de toekomst gelegen belang is onvoldoende.

De vijf vereisten kan men samenvatten in één woord, namelijk OPERA.

Er is onderscheid tussen personen wiens belang bijzonder in het geding is en anderen wiens belang niet rechtstreeks in verband staat met de beschikking in kwestie. Een besluit van algemeen belang kan velen rechtstreeks treffen. Daarom wordt gepleit voor een ruim belanghebbendenbegrip. Echter heeft de jurisprudentie nog niet tot een bevredigende benadering geleid. Zo is bij verkeersbesluiten nog steeds sprake van een beperkt belanghebbendenbegrip.

Bestuursorganen kunnen ook belanghebbende zijn bij een besluit. Het bevoegdheidscriterium en het taakcriterium spelen hierbij een belangrijke rol.

Rechtspersonen kunnen op twee manieren belanghebbende zijn bij een besluit, namelijk:

1. het eigen belang van de rechtspersoon;

2. de belangen die de rechtspersoon statutair behartigt.

Van belang is in dit verband artikel 1:2 Awb en in het bijzonder de leden twee en drie. Indien een rechtspersoon een bepaald belang behartigt, kan sprake zijn van een algemeen belang en een collectief belang. Bij een algemeen belang gaat het om ideële belangen en bij een collectief belang gaat het om belangen van min of meer grote groepen natuurlijke personen, dan wel rechtspersonen. Een rechtspersoon kan dan op grond van artikel 2:1 Awb optreden als vertegenwoordiger.

Afgewogen belangen

Iemand kan belanghebbende zijn bij een besluit dan wel een beschikking, maar dat wil niets zeggen over het feit of het belang daadwerkelijk meegewogen wordt. Of een belang wordt meegewogen, hangt af van de wettelijke regeling waarop het bestreden besluit berust. In dit verband wordt voor een relativiteitseis gepleit.

Aanvragen

In de Awb wordt onderscheid gemaakt tussen willekeurige verzoeken en gekwalificeerde verzoeken. Een verzoek is pas een aanvraag indien is voldaan aan de volgende twee vereisten.

1. Er wordt gevraagd een besluit te nemen.

2. Het verzoek moet zijn gedaan door een belanghebbende.

Besluit

De derde belangrijke B staat voor het begrip besluit dat is gedefinieerd in artikel 1:3 lid 1 Awb. Een besluit in de zin van de Awb moet voldoen aan de volgende vereisten.

1. Er moet sprake zijn van een schriftelijke beslissing.

2. Een beslissing van een bestuursorgaan.

3. Een beslissing moet een rechtshandeling inhouden (oftewel gericht op rechtsgevolg).

4. Het moet gaan om een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Er zijn twee soorten besluiten (art. 1:3 lid 2 Awb), namelijk:

1. beschikkingen;

2. besluiten van algemene strekking (b.a.s.).

Het belangrijkste criterium om beschikkingen te kunnen onderscheiden van besluiten van algemene strekking is het adressaatscriterium. Een besluit ‘geadresseerd’ aan een open groep mensen is normaliter een besluit van algemene strekking. Richt het besluit zich echter slechts tot één geadresseerde of juist tot een gesloten groep mensen, dan gaat het in de regel om een beschikking. Bij hoge uitzondering kan een besluit rechtsgevolgen hebben voor een open groep personen, maar toch een beschikking zijn. Het onderscheid is van belang voor de toepassing van artikel 4:1 Awb.

Een afwijzing van een aanvraag om een beschikking te nemen valt eveneens onder het beschikkingsbegrip (art. 1:3 lid 2 Awb).

C. Organisaties openbare bestuur

In dit onderdeel gaat het voornamelijk om de verschillende typen bestuursorganen. In artikel 1:1 lid 1 onder a Awb worden de eerste categorie bestuursorganen genoemd, namelijk de a-organen. A-organen hebben twee kenmerken. Zij worden rechtstreeks bij of krachtens de wet ingesteld en zij vallen niet terug op één van de categorieën rechtspersonen van Boek 2 BW.

In Nederland kennen wij alleen de privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid.

Met de term ‘openbaar lichaam’ bedoelt de Grondwet een bijzondere categorie overheidsrechtspersonen. De bekendste openbare lichamen zijn de Staat, de provincie, de gemeente en de waterschappen. Dit zijn rechtspersonen die krachtens het publiekrecht zijn ingesteld. Dit heeft de volgende twee belangrijke rechtsgevolgen.

1. Op grond van artikel 2:5 BW staan zij vermogensrechtelijk gelijk met natuurlijke personen, tenzij het tegendeel uit de wet voortvloeit.

2. De organen van deze rechtspersonen zijn krachtens artikel 1:1 Awb bestuursorganen in de zin van de Awb.

Bij a-organen hanteert de Awb een formeel criterium: dit zijn alle organen van openbare lichamen en andere rechtspersonen die naar publiekrecht zijn ingesteld. Bij b-organen hanteert de Awb een meer materieel criterium: dit zijn alle (andere) personen of colleges die met enig openbaar gezag zijn bekleed.

Bestuursorganen die hun status ontlenen aan het orgaan zijn van een rechtspersoon die krachtens het publiekrecht is ingesteld, worden ook wel traditionele bestuursorganen genoemd (denk bijvoorbeeld aan organen van de Staat, zoals de ministers en staatssecretarissen).

Een zelfstandig bestuursorgaan (zbo) is een orgaan, buiten de gewone departementale organisatie vallende overheidsinstantie, die bij of krachtens de wet in het leven is groepen en waaraan bestuursbevoegdheden zijn toegekend. Een zelfstandig bestuursorgaan behoort tot de centrale overheid, maar is niet hiërarchisch ondergeschikt aan een minister, bijvoorbeeld de organisatie TNO. Een zbo komt meestal voor op nationaal niveau. Een zbo kan zowel een a-orgaan als een b-orgaan zijn (voorbeeld a-orgaan en tevens zbo: UWV, voorbeeld b-orgaan en tevens zbo: Stichting AFM en De Nederlandse Bank NV).

Een agentschap is een departementsonderdeel en heeft krachtens de Comptabiliteitswet een afzonderlijk beheersregime. Er wordt daarom ook wel gesproken van interne verzelfstandiging, maar een agentschap blijft wel hiërarchisch ondergeschikt aan de minister. Het is dus altijd een a-orgaan.

Bij functionele decentralisatie draait het om het behartigen van een algemeen deelbelang door een publiekrechtelijke instantie, dit geldt tot op zekere hoogte ook voor zbo’s. De grens tussen zelfstandige bestuursorganen en functionele decentralisatie is niet scherp. Bij functionele decentralisatie gaat het altijd om organen van een openbaar lichaam. a-organen dus.

Bestuur door particulieren

Privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen een deel van de overheidstaak uitoefenen. Zo kan een naamloze vennootschap (al dan niet van overheidswege opgericht) een overheidstaak uitoefenen, terwijl (bijna) alle aandelen in handen van de overheid zijn. Zo was de NS vroeger een naamloze vennootschap die in handen was van de overheid, maar zij is onder invloed van het beleid van de Europese Unie geprivatiseerd. Ook stichtingen kunnen overheidstaken uitoefenen. Zolang zij hun overheidstaak uitoefenen, vallen dergelijke organen onder het publiekrecht.

Ook kan gebruik worden gemaakt van een privaatrechtelijke ondergrond voor de samenwerking tussen overheid en particulieren, zoals bij de ING-bank is gebeurd.

De Gemeentewet en de Provinciewet hebben liever een publiekrechtelijke vorm van samenwerking. Deze voorkeur is vooral gegrond op een zakelijke basis. Maar biedt deze vorm extra waarborg? In beginsel biedt de Wet gemeenschappelijke regelingen niet meer waarborgen en is de voorkeur gebaseerd op onvoldoende inzicht in de mogelijkheden van het privaatrecht. Het bijzonder onderwijs is een voorbeeld van openbaar bestuur dat uitgeoefend wordt door particulieren (afgeven van diploma’s is een vorm van openbaar gezag, op dit punt is de examencommissie een b-orgaan). Particulieren in het bestuur zijn vooral te vinden op sociaaleconomisch gebied en worden daarom ook wel pseudo-particulieren genoemd.

Overheidspersonen

Overheidspersonen zijn de mensen die samen de overheid vormen. Het begrip valt uiteen in twee categorieën, namelijk:

1. bestuurders;

2. personeel.

Bestuurders:

Wat valt nu precies onder het begrip ‘bestuurders’? Bestuurders zijn mensen die de normale eenpersoonsbestuurdersambten bekleden, zoals ministers, burgemeesters, staatssecretarissen en degenen die deel uitmaken van een collegiaal bestuursorgaan (denk bijvoorbeeld aan staten- en raadsleden, wethouders etc.).

Het eerste probleem dat zich voordoet, is het onderscheid tussen ambt en bekleder van het ambt. In het boek wordt dit onderscheid uitgelegd aan de hand van een voorbeeld (als men de burgemeester van Amsterdam wenst te dagvaarden in een civiele procedure dan moet men het bestuursorgaan de burgemeester dagvaarden, en dus niet E.E. van der Laan).

De categorie ‘bestuurders’ kan men onderscheiden in drie groepen, namelijk:

1. degenen die deel uitmaken van een vertegenwoordigend college;

2. degenen die lid zijn van een meerhoofdig college;

3. degenen die een éénhoofdig ambt bekleden.

De rechtspositie van bestuurders valt uiteen in twee delen, namelijk:

1. de voorwaarden voor en de wijze van ambtsuitoefening;

2. de regels in de sfeer van de arbeidsvoorwaarden.

Twee bekende voorbeelden van een éénhoofdig bestuursambt zijn de burgemeester en de commissaris van de Koning (CdK). De burgemeester wordt benoemd bij Koninklijk Besluit en sinds 2001 heeft de gemeenteraad een recht van aanbeveling. Dit is omschreven in artikel 61 Gemeentewet. De burgemeester wordt in beginsel benoemd voor zes jaar en kan alleen geschorst of ontslagen worden door de Kroon. Zijn rechtspositie wordt onder meer geregeld in de Ambtenarenwet. De CdK is in hoofdzaak net als de burgemeester een provinciaal bestuursorgaan die op ongeveer dezelfde wijze wordt benoemd. Hiernaast is de CfK een rijksambtenaar voor zover hij is belast met ‘koninklijke bevelen’ (art. 126 Gw).

Overheidspersoneel:

Onder overheidspersoneel vallen degenen die in overheidsdienst zijn en ondergeschikt zijn aan een bestuursorgaan. Deze groep is onder te verdelen in twee categorieën, namelijk:

1. ambtenaren, aangesteld bij eenzijdige beschikking;

2. arbeidscontractanten, werknemers met wie een (tweezijdige) arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten.

Niet iedere wet hanteert hetzelfde ambtenarenbegrip. Zo is het ambtenarenbegrip in de Ambtenarenwet anders dan het ambtenarenbegrip in het Wetboek van Strafrecht. De aard van de rechtsbetrekking tussen personeelslid en overheid speelt in het strafrecht geen rol (arbeidscontractanten en bestuurders vallen gewoon onder het begrip ‘ambtenaar’).

De rechtspositie van ambtenaren wordt in beginsel geregeld in de Ambtenarenwet. De Ambtenarenwet bevat weinig materieel recht. Daarom wordt vaak gewezen naar reglementen, zoals de ambtenarenreglementen. Op rijksniveau zijn een aantal besluiten van belang, zoals het Rijkswachtgeldbesluit van 1959.

In de wet wordt ervan uitgegaan dat een ambtenaar bij eenzijdig overheidsbesluit is aangesteld (oftewel bij beschikking). In de praktijk zijn diverse elementen te noemen die hieraan afbreuk doen, bijvoorbeeld de mogelijkheid tot inspraak door de ambtenarenbonden.

De rechtsbescherming van ambtenaren is volledig geregeld in het stelsel van rechtsbescherming tegen het openbare bestuur. Onder de Awb vallen niet alleen ambtenaren die in dienst zijn bij een bestuursorgaan, maar ook ambtenaren die in dienst zijn van de wetgevende macht en de rechtelijke macht.

De rechtspositie van arbeidscontractanten ligt vast in uitvoeringsregelingen van de Ambtenarenwet, hetzelfde geldt voor ambtenaren. Het verschil is dat bij arbeidsgeschillen de ambtenaren terecht kunnen bij de bestuursrechter en de arbeidscontractanten alleen naar civiele rechter kunnen.

Gelden de grondrechten, die jegens burgers gelden, ook voor overheidspersoneel? Van oudsher zijn de grondrechten bedoeld als rechten van burgers tegenover de overheid. Olde Kalter heeft een studie gewijd aan de vraag of grondrechten gelden voor werknemers van de overheid tegenover de overheidswerkgever, hij onderscheidt vier perioden:

1. Tot 1922 waren de grondrechten van toepassing op de verhouding tussen de overheid en haar werknemers.

2. In de periode van 1922 tot 1955 golden voor de ambtenaren bijzondere beperkingen op de grondrechten.

3. In 1955 waren de grondrechten in beginsel van toepassing op ambtenaren. Bijzondere beperkingen golden alleen als het in het belang was van de dienst of het algemeen belang.

4. Sinds 1974 gelden de grondrechten voor ambtenaren zonder bijzondere beperkingen, oftewel de bijzondere beperkingen gelden alleen als deze ook jegens ‘gewone’ burgers gelden.

De Grondwet van 1983 gaat uit van het feit dat grondrechten rechtstreeks gelden voor overheidspersoneel. Beperkingen gelden alleen als het toegelaten wordt door de grondwetsbepalingen. In dit verband zijn in de Ambtenarenwet de artikelen 125a-125g opgenomen.

Klokkenluiders hebben sinds 2003 in de Ambtenarenwet enige bescherming (art. 125quinquies).

Het stakingsrecht van overheidspersoneel is buiten de herziening van de Ambtenarenwet van 1988 gebleven. De jurisprudentie erkent in beginsel het recht op collectieve actie. Dit zolang het niet tegen het belang van het functioneren van de openbare dienst ingaat. Een arrest dat bij dit onderwerp genoemd wordt, is het Stakers-Stadsreinigingsdienst-Amsterdam-arrest.

Instellingen Europese Unie

De belangrijke organen van de EU worden instellingen genoemd. Dit zijn onder andere: het Europees Parlement, de Europese Raad en de Europese Commissie (zie voor meer instellingen art. 13 VEU). Er zijn ook organen die geen instelling zijn. Men denke bijvoorbeeld aan de Europese Investeringsbank, het Europees Bureau voor Fraudebestrijding (OLAF) en de Europese agentschappen.

D. Bestuursbevoegdheid

De overheid mag, volgens het legaliteitsbeginsel, niet zonder wettelijke basis inbreuk maken op vrijheid en eigendom van particulieren. Bestuursorganen moeten hun bevoegdheden dus ergens vandaan halen. Grofweg zijn drie vormen van bevoegdheidsverkrijging te onderscheiden, namelijk:

1. attributie;

2. delegatie;

3. mandaat.

Voordat deze begrippen worden besproken, wordt eerst ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘bestuursbevoegdheid’ en wat het belang is van deze vraag.

Bestuursbevoegdheden

Bij overheidshandelen, dus ook bestuursoptreden, is het bevoegdelijk optreden van groot belang. Een gebrek op dit punt betekent dat het desbetreffende bestuursorgaan optreedt zonder geldige titel. De bevoegdheidsvraag betreft de juridische grondslag van het kunnen verrichten van rechtshandelingen, zoals het nemen van een besluit. Een bestuursorgaan heeft een besluit genomen, maar het besluit is onbevoegdelijk genomen. Wat is dan de consequentie? In casus is sprake van een fundamenteel juridisch gebrek en de rechter zal in dit geval vrijwel zeker het besluit vernietigen. Indien sprake was van gebrekkige delegatie of mandaat dan kan de rechter het besluit achteraf alsnog bekrachtigen. De ratio is dat de delegataris resp. de mandaatgever het besluit wel bevoegdelijk had kunnen nemen.

De term ‘bevoegdheid’ ziet op het juridische vermogen om rechtshandelingen te verrichten. Als een rechtshandeling onbevoegd wordt genomen, is de rechtshandeling ongeldig. Wanneer een rechtshandeling genomen wordt door iemand die daartoe het recht niet had dan heeft deze persoon onrechtmatig gehandeld. De term ‘bevoegdheid’ wordt ook gebruikt bij het toekennen van een recht.

Algemeen verbindende voorschriften kunnen zowel door de wetgever in formele zin als door bestuursorganen vastgesteld worden. Veel algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld bij besluit van een bestuursorgaan. In het vervolg van dit hoofdstuk zal veel aandacht worden geschonken aan de bevoegdheid tot het vaststellen van een algemeen verbindend voorschriften door bestuursorganen. Elke algemeen verbindend voorschrift moet terug te voeren zijn op een wet of de Grondwet.

Attributie

Attributie is het scheppen door de wetgever van een nieuwe bevoegdheid en/of het toekennen van een bevoegdheid aan een bestuursorgaan (art. 10:22-10:23 Awb). Het bestuursorgaan dat deze bevoegdheid krijgt, kan een bestaand bestuursorgaan zijn of een bestuursorgaan dat speciaal voor deze bevoegdheid in het leven is geroepen.

Welke wetgevers kunnen bestuursbevoegdheden attribueren? Er kan onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten wetgevers, namelijk:

1. de oorspronkelijke wetgevers, zoals de grondwetgever of de Kroon;

2. de gedelegeerde wetgevers, zoals organen van lagere openbare lichamen met verordende bevoegdheid.

In dit verband is een andere belangrijke vraag: kunnen Nederlandse bestuursorganen ook bevoegdheden rechtstreeks ontlenen aan een regeling van de Europese Unie? Een verordening is op grond van EU-recht rechtstreeks toepasbaar in de lidstaten. De klassieke leer is dat een verordening de lidstaten en hun bestuursorganen wel verplichten om op een bepaalde wijze te handelen maar dat de bevoegdheden wel ontleend moeten worden aan het nationale recht. In het arrest ESF-subsisie II heeft het HvJ de vraag beantwoord met ‘ja’ (dit lijkt op een breuk met de klassieke leer).

Een wettelijke regeling kan bestuursbevoegdheden rechtstreeks toekennen aan ambtenaren. Het attribueren van bestuursbevoegdheden doorbreekt de bestaande gezagsverhoudingen en politieke verantwoordelijkheid in beginsel niet. De wetgever kent bestuursbevoegdheden toe aan ambtenaren, omdat deze personen onderdeel uitmaken van een hiërarchische organisatie. De personen die deze bestuursbevoegdheden uitoefenen, zijn gebonden aan instructies en bevelen van bovengeschikten. Attributie van regelgevende bevoegdheid komt, voor zover de auteur weet, niet voor.

Daarnaast is attributie ook mogelijk bij beschikking, zoals een vergunning.

Er zijn bestuursbevoegdheden die berusten op ongeschreven rechtsregels. Al komt het in de praktijk weinig voor. In de praktijk zijn vier gevallen te onderscheiden, namelijk:

1. gewoonterecht;

2. noodrecht;

3. ongeschreven volkenrecht (internationaal publiekrecht);

4. algemene rechtsbeginselen.

Naast ongeschreven rechtsregels kunnen ook de geïmpliceerde bevoegdheden van bestuursorganen worden genoemd. Bij geïmpliceerde bevoegdheden gaat het om bevoegdheden die beschouwd worden als inbegrepen bij wel uitdrukkelijk toegekende bevoegdheden. Een voorbeeld van een geïmpliceerde bevoegdheid is de bevoegdheid om een beschikking te wijzigen of in te trekken, in het geval de wettelijke regeling hierin niet uitdrukkelijk voorziet. Deze bevoegdheid wordt dan afgeleid uit de bevoegdheid om de aanvankelijke beschikking te geven.

Delegatie

Delegatie is een vorm van overdracht. Onder delegatie, omschreven in artikel 10:13 Awb, wordt verstaan het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheden tot het nemen van besluiten aan een ander. Deze ander oefent de bevoegdheid onder eigen verantwoordelijkheid uit. ‘Delegans’ is degene die overdraagt, ‘delegataris’ is degene aan wie gedelegeerd wordt.

Wat zijn de gevolgen van delegatie?

1. Het bestuursorgaan dat de bevoegdheid heeft gedelegeerd, is zijn bevoegdheid in beginsel kwijt. Dit blijkt uit artikel 10:17 Awb, maar zie ook art. 10:18 Awb, het delegatiebesluit kan te allen tijde worden ingetrokken.

2. Het bestuursorgaan dat de bevoegdheid gedelegeerd heeft gekregen, is juridisch verantwoordelijk voor het te nemen besluit. Dit blijkt uit de definitie van delegatie, zoals omschreven in artikel 10:13 Awb.

Dit zijn de twee belangrijkste rechtsgevolgen van delegatie. De delegans, degene die de bevoegdheid gedelegeerd heeft, kan op grond van de artikelen 10:16 Awb en 10:18 Awb nog enige invloed uitoefenen op de delegataris.

Uit artikel 10:15 Awb blijkt dat voor delegatie altijd een wettelijke grondslag nodig is. De delegans mag op grond van artikel 10:14 Awb geen bevoegdheden delegeren aan ondergeschikten. Uit de jurisprudentie blijkt dat ook voor niet-uitdrukkelijke delegatie en delegatie op basis van een overeenkomst een wettelijke grondslag aanwezig moet zijn.

De wettelijke delegatiebasis kan liggen in:

1. een wettelijke regeling;

2. een algemene wettelijke delegatieregeling.

Ad 1. Voorbeelden van wettelijke regelingen zijn:

• artikel 3 lid 2 Winkeltijdenwet (gemeenteraad kan bevoegdheid tot aanwijzing van koopzondagen delegeren aan B en W),

• artikel 16 lid 2 Vreemdelingenwet 2000 (in een amvb kan de Kroon de minister bevoegd verklaren sommige onderwerpen (nader) te regelen bij ministeriële regeling).

Ad 2. Voorbeelden van algemene wettelijke delegatieregelingen zijn:

• artikel 46 lid 2 Grondwet (een minister kan bevoegdheden delegeren aan een staatssecretaris);

• artikel 156 Gemeentewet.

Ook de Wet gemeenschappelijke regelingen biedt een algemene basis voor het delegeren van bevoegdheden. Soms verzet de aard van een bevoegdheid zich tegen delegatie, zoals blijkt uit het Regiogranulaat-Goor-arrest.

Wat zijn de rechtsgevolgen van een besluit dat is genomen bij gebrekkige delegatie? In beginsel komt een dergelijk besluit in aanmerking voor vernietiging. Echter blijven in sommige gevallen de rechtsgevolgen van het genomen besluit in stand, gesteund door art. 8:72 lid 3 Awb, zoals blijkt uit de arresten Buikplastiek en Archief-Brabant-West.

Een delegatiebesluit draagt het karakter van een algemeen verbindend voorschrift. Het karakter is van belang op twee punten, namelijk:

1. de publicatieverplichting;

2. de mogelijkheid tot beroep tegen delegatiebesluiten (een avv is niet voor beroep vatbaar bij de bestuursrechter, zie art. 8:2 Awb).

Naast gewone delegatie bestaat ook subdelegatie. Van subdelegatie is sprake wanneer een delegataris een bevoegdheid gedelegeerd heeft gekregen en deze bevoegdheid overdraagt aan een ander bestuursorgaan. De gewone regels van delegatie zijn bij subdelegatie van toepassing.

Mandaat

De definitie van mandaat staat omschreven in artikel 10:1 Awb: het gaat om de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. De ‘mandans’ is de mandaatgever, de ‘mandataris’ is de gemandateerde. Mandaat kan zowel aan ondergeschikten als aan niet-ondergeschikten verleend worden. Maar niet iedereen kan zonder meer mandataris zijn, zoals blijkt uit de arresten Beslissende secretaris en Gemandateerde adviseur. Een mandataris, bijvoorbeeld het College van B&W, kan niet alle gemandateerde taken zelf uitvoeren. Daarom is de oplossing gekomen het werk feitelijk door anderen te laten doen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen drie soorten verantwoordelijkheden met betrekking tot mandaat, namelijk:

1. beslissingsmandaat (besluiten);

2. uitvoeringsmandaat;

3. ondertekeningsmandaat.

Bij mandaat blijft de mandans verantwoordelijk, oftewel bij mandaat is sprake van een vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij mandaat is geen wettelijk voorschrift nodig, zoals blijkt uit artikel 10:3 lid 1 Awb. Echter staan in artikel 10:3 leden 2 en 3 Awb wel een aantal mandaatverboden opgesomd.

Wat zijn de rechtsgevolgen van mandaat?

1. Uit artikel 10:7 Awb blijkt dat de mandaatgever bevoegd blijft de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen, hij kan verder ook (specifieke) instructies geven op grond van art. 10:6 Awb.

2. Geen bevoegdheidsverschuiving (mandaat is een vorm van machtiging).

3. De mandaatgever kan op grond van artikel 10:8 lid 1 Awb zijn mandaat te allen tijde intrekken.

Mandaatverlening is ten aanzien van de volgende bevoegdheden verboden:

1. vaststellen van avv (art. 10:3 lid 2 Awb),

2. nemen van collegiale besluiten waarvoor het vereiste van een versterkte meerderheid of een bijzondere besluitvormingsproces geldt;

3. beslissen op een beroepschrift;

4. vernietigen of onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan.

Een onbevoegd genomen besluit leidt in beginsel tot vernietiging. Maar als het besluit in primo onbevoegd is genomen maar het wél bevoegde orgaan de beslissing op bezwaar heeft genomen, dan is hiermee het mandaatsgebrek geheeld. In sommige gevallen blijven de gevolgen van een vernietigd besluit toch in stand door bekrachtiging van het besluit door het bevoegde orgaan.

Er kan onderscheid gemaakt worden tussen:

1. een algemeen mandaatbesluit;

2. een bepaald geval van mandaat.

Mandaat kan aan meer dan één gemandateerde worden verleend. Op grond van artikel 10:5 Awb moet mandaat schriftelijk verleend worden.

Ondermandaat is alleen toegestaan als de mandaatgever hiermee ingestemd heeft, artikel 10:9 lid 1 Awb.

E. Beslissingen bestuursorganen

Bestuursorganen nemen beslissingen. In dit hoofdstuk zal een overzicht van de diverse typen bestuursorganen besproken worden.

Gelede normstelling

In de Awb is sprake van een gelede normstelling. Rechtsnormen staan vaak verspreid over verschillende regelingen. Het vinden van de juiste rechtsregels, die van toepassing zijn om een bepaalde vraag te beantwoorden, is niet altijd gemakkelijk.

Moet een beschikking worden gezien als een onderdeel van het geheel van de administratiefrechtelijke normstelling? Is een norm niet algemeen en abstract van aard?

Een norm is een maatstaf van behoren. Een norm bepaalt wat moet en wat mag. Een rechtsnorm is, vanwege de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid, algemeen geformuleerd. Echter moeten ongelijke gevallen ongelijk behandeld worden.

Uit het arrest Van Dam/Beukeboom blijkt dat niet alleen algemene regelingen rechtsnormen kunnen bevatten, dit is namelijk ook mogelijk in het geval van een beschikking. Een beschikking staat op dezelfde lijn als een besluit van algemene strekking of een wettelijke regeling. De Awb vat dit samen met het woord ‘besluit’.

Het verschijnsel van ‘terugtredende overheid’ is in 1910 geïntroduceerd door A.A.H Struycken. Het betekent dat normstelling gedaan wordt door het bestuur in plaats van de wetgever. Hiervoor zijn zes motieven te noemen, namelijk: omvang, veranderlijkheid, technisch karakter, decentralisatie, beoordeling in concreto en overleg.

Welke rol speelt de bestuursrechtelijke wetgever nog? Het handelen van bestuursorganen moet op grond van het wetmatigheidsbeginsel zijn grondslag vinden in een wet in formele zin. De bijzondere wetgever speelt in dit geval een aanvullende rol.

Beoordelingsruimte en beleidsruimte

De bevoegdheden van bestuursorganen zijn nogal eens door de wetgever ruim omschreven. Zo kan sprake zijn van twee soorten beschikkingen, namelijk:

1. vrije beschikkingsbevoegdheid;

2. gebonden beschikkingsbevoegdheid.

De keuzevrijheid/beslissingsruimte voor bestuursorganen wordt ook wel aangeduid als een discretionaire bevoegdheid. Duk maakt in dit verband onderscheid tussen beoordelingsruimte en beleidsruimte.

Beoordelingsruimte; de of-vraag:

Een bestuursorgaan krijgt van de wetgever beoordelingsruimte wanneer de omstandigheden waaronder een bevoegdheid kan worden ingezet niet heel precies zijn omschreven. Zo heeft de wetgever in artikel 82 lid 1 Gemeentewet de toepasselijkheidscondities geheel opengelaten.

In artikel 8.23 lid 1 Wet milieubeheer is sprake van vage bewoording. In artikel 27 lid 1 Luchtvaartwet daartegen is de beoordelingsruimte uitdrukkelijk onder woorden gebracht.

Beoordelingsruimte heeft soms het karakter van beoordelingsvrijheid. Wanneer is hier sprake van? Soms geeft de wetgever dit expliciet aan, zoals in de Vreemdelingenwet, maar vaak moet de rechter zich gewoon uitspreken over ‘objectieve wettelijke normen’ (besluiten genomen op basis van beoordelingsvrijheid mogen slechts marginaal worden getoetst door de rechter). In zulke gevallen heeft de wetgever de bestuursorganen onbedoeld een zekere beoordelingsvrijheid gegeven. Daardoor is de grens tussen wettelijke gebondenheid en de beoordelingsvrijheid niet altijd duidelijk.

Is belangenafweging in dit verband van belang? Duk is van mening dat belangenafweging in dit verband niet van belang is. Echter nuanceert de schrijver van het boek deze mening.

Is het invullen van objectieve normen hierdoor een exclusieve taak van de rechter? De rechter controleert in beginsel alleen of de desbetreffende bestuursorganen een verantwoordelijke uitleg hebben gekozen. Dit blijkt uit de arresten Kollumse Kaasmarkt en Duikboten voor Taiwan.

Beleidsruimte; de hoe-vraag:

Staan de toepasselijkheidscondities voor een bevoegdheid vast dan moet het bestuursorgaan zich afvragen op welke wijze het zijn bevoegdheid moet gaan gebruiken. Als sprake is van beleidsruimte, is per definitie sprake van beleidsvrijheid. De rechter mag het beleidsoordeel uitsluitend marginaal toetsen.

De twee typen beslissingsvrijheid, beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, kunnen ook voorkomen als duo. Echter is het verstandiger de twee vrijheden van elkaar te onderscheiden. Het bestaan van beoordelingsruimte betekent nog niet dat sprake is van beoordelingsvrijheid. Daarnaast is het begrip ‘belangenafweging’ niet hetzelfde bij de twee vrijheden. De derde en laatste reden voor het onderscheid is dat de administratieve rechter tot een verschillend oordeel kan komen. In het boek staat een helder schema met betrekking tot dit onderwerp.

Besluiten en andere handelingen

Beslissingen van bestuursorganen kunnen we onderscheiden in:

• rechtshandelingen (beslissing naar hun aard op rechtsgevolg gericht);

• andere beslissingen (op feitelijke handelen gericht, daarom aangeduid als feitelijke handelingen).

Rechtshandelingen kunnen worden onderscheiden in:

• extern werkende rechtshandelingen;

• intern werkende rechtshandelingen.

De Awb is vooral gericht op extern werkende beslissingen. Intern werkende rechtshandelingen binden alleen het besluitnemende orgaan zelf.

Externe rechtshandelingen kunnen worden onderscheiden in:

• publiekrechtelijk externe rechtshandelingen, gebaseerd op het publiekrecht;

• privaatrechtelijk externe rechtshandelingen, gebaseerd op het privaatrecht.

Publiekrechtelijke externe rechtshandelingen kunnen worden onderscheiden in:

• eenzijdige besluiten;

• meerzijdige besluiten.

Eenzijdige besluiten kunnen worden onderscheiden in:

• beschikkingen (besluiten die zien op een individueel of concreet geval);

• besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, plannen, algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten van algemene strekking.

Wanneer levert een beslissing een besluit op? Een besluit, zoals gedefinieerd in artikel 1:3 lid 1 Awb, is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het volgende schema moet doorlopen worden:

1. is er sprake van een beslissing van een bestuursorgaan?

2. schriftelijk?

3. rechtshandeling of feitelijke handeling?

4. gericht op extern rechtsgevolg of enkel op intern rechtsgevolg?

5. publiekrechtelijk of privaatrechtelijk?

Ad. 1 Beslissing van bestuursorgaan:

Wie of wat is te kwalificeren als bestuursorgaan is reeds aan de orde gekomen in onderdeel B en C.

Ad. 2 Een schriftelijke beslissing:

Een beslissing is een schriftelijke beslissing wanneer deze kenbaar is uit een schriftelijk stuk. Dit hoeft niet een papieren stuk te zijn, maar het mag ook een elektronisch bericht zijn.

Ad. 3 Rechtshandeling of feitelijke handeling:

Welke regels van toepassing zijn is sterk afhankelijk van de vraag of de bestuurshandeling aangemerkt kan worden als ‘besluit’. Zo geldt de Awb in beginsel alleen voor bestuurshandelingen die aan te merken zijn als ‘besluiten’. Er moet sprake zijn van een wettelijke grondslag. Een afwijzing van een beschikking is een besluit in de zin van de Awb.

Een rechtshandeling is op rechtsgevolg gerichte handeling. Dat wil zeggen een handeling waaraan het objectieve recht een rechtsgevolg verbindt. Hiervan is sprake als een verandering optreedt in de bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheden van een rechtssubject, wanneer verandering optreedt in de juridische status van een persoon of object en wanneer het bestaan van zekere rechten, verplichtingen, bevoegdheden of status bindend wordt vastgesteld.

De jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp is voor een groot deel gevormd door de Arob-rechter.

Een bestuursorgaan kan beslissen over het verrichten van bepaalde feitelijke handelingen. Dit levert naar vaste rechtsspraak in beginsel geen rechtshandeling op, tenzij sprake is van bijzondere bijkomende omstandigheden, zoals het toekennen van een huisnummer. De bijkomende omstandigheid die uit het toekennen van een huisnummer volgt is dat de huiseigenaar op grond van de APV verplicht wordt een huisnummerplaatje aan te brengen (Huisnummer Bellingwedde).

Een mededeling, gericht op de bestaande rechtstoestand, is feitelijk van karakter. Daarnaast is een bestuurlijk rechtsoordeel in beginsel ook feitelijk van karakter, zoals het vragen of een vergunning nodig is voor bijvoorbeeld het houden van een activiteit op straat. Echter kan in sommige gevallen zo een rechtsoordeel onredelijk bezwarend zijn en dan is sprake van een rechtshandeling.

Een gedoogverklaring, zoals het weigeren om op te treden tegen een illegale situatie, is een besluit, maar een weigering is geen besluit.

Een beleidsregel is een regel waarin het bestuursorgaan uiteenzet hoe een bestaande bevoegdheid zal worden gebruikt (art. 1:3 lid 4 Awb). Dit kan als een besluit in de zin van de Awb worden aangemerkt.

Plannen kunnen gericht zijn op rechtsgevolg (denk bijvoorbeeld aan het bestemmingsplan). Maar niet alle plannen zijn daarmee gericht op rechtsgevolg, zo zijn structuurvisies krachtens de Wro niet gericht op rechtsgevolg, zulke plannen worden aangeduid als ‘indicatieve’ of ‘informatieve’ plannen. Sommige plannen hebben een gemengd karakter.

Door bestuursorganen genomen beslissingen op bezwaar hebben altijd besluitkarakter.

In het kader van de rechtsbescherming is de vraag: rechtshandeling of niet? van eminent belang. De Awb geeft, afgezien van ambtenaarsrechtelijke verhoudingen, alleen de mogelijkheid om tegen ‘besluiten’ beroep en bezwaar in te dienen (alleen rechtshandelingen kunnen worden aangemerkt als ‘besluit’).

Ad. 4 Intern of extern rechtsgevolg:

Het verschil tussen deze twee figuren is eerder ter sprake gekomen. In de praktijk speelt deze vraag alleen wanneer bepaald moet worden of een beslising een algemeen verbindend voorschrift inhoudt. Men moet wel bedenken dat de factor ‘extern’, in theorie, bij alle typen besluiten aanwezig zal moeten zijn.

Ad. 5 Publiekrechtelijk of privaatrechtelijk:

Alleen een publiekrechtelijke rechtshandeling kan een besluit in de zin van de Awb zijn (art. 1:3 lid 1 Awb). Een privaatrechtelijke rechtshandeling leidt niet tot een ‘besluit’ (wie bescherming zoekt tegen een privaatrechtelijke bestuurshandeling moet zich derhalve wenden tot de burgerlijke rechter). Een publiekrechtelijke bevoegdheid is een bevoegdheid die toegekend wordt aan een bestuursorgaan krachtens het publiekrecht. Het bestuursorgaan dat de bevoegdheid verkrijgt, kan eenzijdig invloed uitoefenen op andermans rechtspositie. Zij moet haar grondslag vinden in een wettelijke regeling. Een privaatrechtelijke bevoegdheid is een bevoegdheid die krachtens het privaatrecht kan toekomen aan natuurlijke personen, rechtspersonen en andere organisatorische verbanden.

Oplostheorie:

Onder de Wet Arob werd aan de hand van de oplostheorie (ook wel: ketentheorie) bepaald of een beslissing publiekrechtelijk dan wel privaatrechtelijk van aard was. Degene die de Awb hebben ontworpen, hebben deze theorie afgezworen. Ze zijn ervan uitgegaan dat beslissingen, genomen door organen van openbare lichamen en andere krachtens publiekrechtelijk ingestelde rechtspersonen, besluiten zijn in de zin van de Awb.

Echter is de schrijver van het boek van mening dat de wetgever op dit punt te ver is gegaan. Overheidsrechtspersonen kunnen evenals natuurlijke personen en alle andere rechtspersonen privaatrechtelijke rechtshandelingen verrichten die zijn gebaseerd op het BW.

Subsidie:

Beslissingen met betrekking tot het toekennen/weigeren van subsidie en het beslissen over het toekennen van nadeelcompensatie in vorm van zuivere schadebesluiten zijn publiekrechtelijk van aard.

Van belang bij subsidie is artikel 4:21 Awb. De te subsidiëren activiteit moet ‘in het algemeen belang’ zijn. Dat een subsidiebesluit publiekrechtelijk van aard is, is bevestigd in het arrest Rotgans van 4 maart 1999. De jurisprudentie is niet duidelijk over besluiten die lijken op subsidiebesluiten.

Schadebesluiten:

Een besluit van een bestuursorgaan kan schade met zich brengen. De getroffene ziet graag dat zijn schade wordt vergoed door het bestuursorgaan. De getroffene kan dit op twee manieren proberen te bewerkstelligen, namelijk:

1. Onzuiver schadebesluit: beslissing is vervat in een ruimer besluit (voorbeeld: bestuursorgaan beslist over intrekking vergunning én het schadeaspect o.g.v. art.3:4 lid 2 Awb).

2. Zuiver schadebesluit: afzonderlijk verzoek aan bestuursorgaan.

Onzuiver schadebesluit:

Als de beslissing over een mogelijke schadevergoeding vervat is in een meeromvattend besluit dan spreekt men dus over een onzuiver of onzelfstandig schadebesluit.

Zuiver schadebesluit:

Bij een afzonderlijk verzoek is sprake van een zuivere of zelfstandige schadebeslissing. Er moet wel voldaan zijn aan de zogenaamde connexiteitseis. Dit betekent kort en goed dat tegen het schadeveroorzakend handelen beroep kan of kon worden ingesteld bij de bestuursrechter. Ter verduidelijking van de werkwijze van het zuiver schadebesluit het volgende schema:

Zelfstandig schadebesluit

Wettelijke schadebesluiten (wettelijke regeling, beleidsregels etc.)

Buitenwettelijke schadebesluiten

Nadeelcompensatie of schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad

Schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad

Van belang in dit verband is het arrest Van Vlodrop waarin een zelfstandige schadebeslissing werd aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling en daarmee als ‘besluit’ in de zin van art. 1:3 Awb.

Beschikkingen en besluiten van algemene strekking

Een beschikking is een bestuursbesluit voor een individueel of concreet geval. Het is een overkoepelende term voor niet-algemene besluiten: de Awb definieert de beschikking als ‘een besluit dat niet van algemene strekking is’ (art 1:3 lid 2 Awb). Het belang ten aanzien van het onderscheid tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking is de toepasselijkheid van titel 4.1 van de Awb.

Wat is een beschikking precies?

Een beschikking heeft twee belangrijke kenmerken, namelijk:

1. Tot wie is het besluit gericht (adressaatscriterium)?

2. Op welke gevallen heeft het besluit betrekking?

Met deze twee kenmerken kan een matrix gemaakt worden. Voor de matrix wordt verwezen naar het boek.

Het adressaatscriterium is het belangrijkste criterium van een beschikking. Als hiervan sprake is, is sprake van een individuele beschikking. Individuele beschikkingen met een zakelijk karakter, zoals een bouwvergunning, zijn vrij overdraagbaar. Een beschikking die een woning onbewoonbaar verklaard, is een beschikking die alleen gericht is tot de bewoner van het desbetreffende huis en is dus niet vrij overdraagbaar.

Het weigeren van een beschikking, aangevraagd door een belanghebbende, is een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb. Het moet dus wel gaan om een verzoek van een belanghebbende.

Het onderscheid tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking was onder het oude recht van groot belang met betrekking tot de toegang tot de rechter. Echter is het onderscheid onder de Awb minder van belang. Het onderscheid in de Awb tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking blijft wel van belang voor de toepassing van hoofdstuk 4 Awb. Zo geeft titel 4.1. specifieke normen voor beschikkingen (voor besluiten van algemene strekking die dicht tegen de grens van beschikkingen aanliggen lijken de zorgvuldigheidsnormen die voortvloeien uit artikelen 4:7 en 4:8 Awb ook in acht te worden genomen).

Voor de Awb is het besluitbegrip het kernbegrip. In de jurisprudentie wordt in sommige gevallen een strategisch besluitbegrip gebruikt. Dit blijkt uit de jurisprudentie met betrekking tot gedoogverklaringen en bestuurlijke rechtsoordelen.

Soorten beschikkingen

Beschikkingen kan men op meerdere manieren onderscheiden. In de tekst die hieronder volgt zullen zij categoriegewijs worden behandeld. Mengvormen zijn uiteraard ook mogelijk, zo kan een beschikking zowel deels vrij als deels gebonden zijn.

Rechtvaststellende en rechtscheppende beschikkingen:

Een beschikking is gericht op het bindend vaststellen, scheppen of opheffen van een rechtsbetrekking. Er is sprake van een rechtvaststellende beschikking indien sprake is van bindend vaststellen, een zogenoemde declaratoire beschikking. Bij het opheffen of scheppen van een rechtsbetrekking is sprake van een rechtscheppende of een constitutieve beschikking.

Er is bij rechtscheppende beschikkingen door Van der Pot in 1932 een onderverdeling gemaakt, namelijk:

1. bevelen (om iets te laten, te doen of te dulden);

2. statusverleningen;

3. subsidieverleningen;

4. vergunningen;

5. goedkeuring, schorsing of vernietiging van een besluit.

Begunstigende en belastende beschikkingen:

Er is sprake van een begunstigende beschikking als de beschikking rechten of aanspraken geeft die er zonder de beschikking niet zouden zijn geweest, bijvoorbeeld de toekenning van een subsidie of het verlenen van een rijbewijs. Een belastende beschikking is een beschikking waarbij een last wordt opgelegd die er van tevoren niet was, bijvoorbeeld het opleggen van een navorderingstoeslag.

Het onderscheid is van belang voor de vraag wanneer een beschikking kan worden ingetrokken of gewijzigd. Daarnaast is de vraag van terugwerkende kracht hierbij van belang. Verder kan het onderscheid tussen een begunstigende en een belastende beschikking van belang zijn voor de motivering (zie art. 3:48 Awb).

Aflopende en duurzame beschikkingen:

Het onderscheid tussen deze twee soorten beschikkingen heeft te maken met de duur van de rechtsbetrekking. Een duurzame beschikking heeft een langere duur dan een aflopende beschikking.

Reële en fictieve beschikkingen:

Een beschikking die daadwerkelijk genomen is door een bestuursorgaan wordt een reële beschikking genoemd, dit is de normale gang van zaken. In sommige gevallen echter bepaalt de wet dat na het verstrijken van een bepaalde termijn een beschikking ‘geacht wordt te zijn genomen’, het betreft in deze gevallen fictieve beschikkingen. Een fictieve beschikking kan zowel een fictieve inwilliging (oftewel ‘lex silencio positivo’) als een fictieve weigering (ook wel: ‘silencio negativo’) inhouden. In verschillende wettelijke regelingen komt deze vorm voor. Een voorbeeld van een fictieve inwilliging is art. 10:31 lid 4 Awb. Een voorbeeld van een fictieve weigering bood artikel 28 lid 3 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.

Vrije of gebonden beschikkingen:

Een gebonden beschikking is gebonden voorzover de wettelijke regeling de regels geeft: wanneer kan een beschikking worden gegeven en wanneer niet? Een vrije beschikking is een beschikking waarbij het bestuursorgaan op grond van de wettelijke regeling beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid toegekend heeft gekregen.

Een volkomen vrije beschikking is ondenkbaar, maar een volkomen gebonden beschikking behoort wel tot de mogelijkheden. Echter zijn de meeste beschikkingen een tussenvorm van beide soorten beschikkingen.

Wanneer is sprake van een vrij karakter? Er is sprake van een vrij karakter als er ruimte is voor onderhandelingen. Echter worden in de meeste gevallen de beschikkingen uiteindelijk door het bestuursorgaan zelf genomen. Voor de vraag wanneer ruimte is tot overleg moet in beginsel gekeken worden naar de artikelen 4:7 en 4:8 van de Awb. Daarnaast kunnen ook provinciale en gemeentelijke inspraakverordeningen van belang zijn.

Hoe zit het met de rechtsbescherming bij vrije dan wel gebonden beschikkingen? Hoe meer ruimte het bestuursorgaan heeft bij het beslissen, hoe meer behoefte bestaat aan rechtsbescherming. De rechter kan in beginsel alleen marginaal toetsen aan rechtsnormen. Echter kan de rechter in bezwaarschriftprocedures en in administratief beroep de beschikking volledig toetsen.

Het onderscheid tussen beide soorten beschikkingen is ook van belang voor de verbinding van verplichtende voorschriften. Aan een beschikking mogen niet zomaar voorschriften gebonden worden. Zo mogen bij een gebonden beschikking geen voorschriften worden gegeven. Bij de vrije beschikking is het een kwestie van wetsuitleg.

Stel dat het is toegestaan om aan een beschikking bepaalde voorschriften te verbinden. Dan betekent dat nog niet dat elk voorschrift toelaatbaar zou zijn. Een voorschrift is toelaatbaar voorzover het niet in strijd is met de wettelijke regeling waarop de beschikking is gebaseerd of een andere wettelijke regeling. Daarnaast moet het in verband staan met het doel van de regeling en mag het niet in strijd zijn met een ongeschreven beginsel van behoorlijk bestuur.

Financiële voorwaarden:

De twee vormen van financiële voorwaarden:

1. als voorwaarden vooraf om een gunstige beschikking te kunnen krijgen,

2. als betalingsverplichting.

In beginsel zijn dezelfde regels als bij beschikkingsvoorwaarden van toepassing, maar bij financiële voorwaarden moet extra gelet worden op het verbod van détournement de procédure.

De toon met betrekking tot financiële voorwaarden is gezet in het Woonruimteonttrekkingsarrest uit 1962. In dit arrest had het Amsterdamse gemeentebestuur een betaling van 17.440 gulden gevorderd. Men wilde medewerking verkrijgen voor het onttrekken van woonruimte aan haar bestemming. Na een verklaring van de gemeente kon het gebouw gebruikt worden door een bedrijf. Nadat de nieuwe eigenaar de verklaring gekregen had en de koop definitief was geworden, stelde de verkoper een actie in. De vordering werd afgewezen. Uit het arrest kan worden geconcludeerd dat niet de gemeente, maar haar tegenpartij de grond van de gestelde onbevoegdheid moest aanwijzen. In dit geval was geen sprake van misbruik van overheidsmacht. Echter werd in het arrest Brandweerkosten een opgelegde betalingsplicht niet geaccepteerd, de gemeente had de weg van belasting moeten volgen.

Handelen naar aanleiding van een beschikking

Hoe zit het met een handeling die onrechtmatig is volgens een wet? Hoe zit het met de risico’s indien wordt gehandeld overeenkomstig de verleende vergunning? In dat geval zijn er drie mogelijkheden, namelijk:

1. de beschikking is rechtens onaantastbaar;

2. de beschikking is gebrekkig en is vernietigd;

3. de beschikking is dubieus en kan alsnog vernietigd worden.

Wanneer de persoon in kwestie handelt overeenkomstig de vergunning, is deze persoon niet strafbaar. Wanneer de verleende vergunning echter gebrekkig is, moet deze vergunning worden beschouwd als nietig.

Een verleende vergunning kan onaantastbaar zijn, maar in sommige gevallen kan het handelen jegens derden toch onrechtmatig zijn. Dit blijkt goed uit het arrest Vermeulen/Lekkerker.

Als de vergunning in bezwaar is herroepen of in beroep is vernietigd dan is het voortgaan met handelen onrechtmatig en kan het handelen ook onrechtmatig zijn jegens derden. Van belang is in dit verband, zoals blijkt uit het arrest Woerdense-Parochiehuis, de afweging van de wederzijdse belangen.

In sommige gevallen kan over een verleende vergunning onzekerheid bestaan. De onzekerheid kan bestaan omdat bezwaar en/of beroep nog mogelijk is. De NV Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland kreeg te maken met een nog niet onaantastbare vergunning. Het bedrijf ging, ondanks het gebrek aan de vergunning en wetende dat waarschijnlijk werd gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, op grond van de vergunning aan de slag en maakte daardoor bij een derde schade.

Algemeen verbindende voorschriften (avv)

Wil sprake zijn een avv (= wet in materiële zin) dan moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden.

1. Het moet gaan om een regeling die is uitgevaardigd door een bestuursorgaan krachtens een wetgevende bevoegdheid.

2. Het moet gaan om algemene regels met rechtsnormen.

3. De avv moet externe werking hebben.

Het belang of een besluit een avv is, schuilt in de toepassing van de bepalingen van hoofdstuk 3 van de Awb en de mogelijkheid om in beroep te gaan bij de administratieve rechter.

Het eerste element van een avv is de bevoegdheid. Niet voor alle overheidsbevoegdheden hoeft een wettelijke grondslag te bestaan. Echter is in het Meerenberg-arrest bepaald dat voor het vaststellen van een avv altijd een wettelijke grondslag moet bestaan. De regeling moet krachtens wetgevende bevoegdheid zijn uitgevaardigd.

Het tweede element is dat het bij een avv altijd moet gaan om algemene regels. Het woord ‘algemeen’ omvat zowel de toepassing van de regel op een groep als de abstractheid van het voorschrift. Ontbreekt één van deze kenmerken dan is er geen sprake van een avv.

Het derde element is de externe werking. Dit wil zeggen dat de regeling voor anderen, dan het orgaan dat deze regeling heeft uitgevaardigd, geldt.

In de Awb

In de Awb zijn de termen avv en wettelijk voorschrift synoniem aan elkaar. Wanneer worden beide termen gebruikt? De term avv wordt gebruikt als het gaat om besluiten waarop de Awb van toepassing is. De term wettelijk voorschrift wordt gebruikt als het gaat om een wet in materiële zin, waarop een bestuursbesluit is gebaseerd.

Hieronder passeren enkele categorieën algemeen verbindende voorschriften, vastgesteld door bestuursorganen, de revue.

Algemene maatregel van bestuur (AMvB)

Een algemene maatregel van bestuur wordt meestal vastgesteld volgens de gewone wetgevingsprocedure (behandeling door de ministerraad, advies van de Raad van State, publicatie in het Staatsblad). Een AMvB bevat niet altijd algemene regels, verder hoeft een AMvB niet altijd een avv te zijn. Een administratiefrechtelijke wet die een opdracht aan de Kroon bevat om bij AMvB (nadere) regelen te geven is de Vreemdelingenwet 2000, de AMvB die tot stand is gekomen is het Vreemdelingenbesluit 2000.

Een zelfstandige algemene maatregel van bestuur is een maatregel die is gebaseerd op artikel 89 Grondwet.

Kleine koninklijke besluiten (KB)

Een regelende kleine KB is een besluit dat algemene regels bevat, maar waarover de Raad van State niet is gehoord. In tegenstelling tot een AMvB is deze KB niet omgeven met procedurele waarborgen.

Ministeriële regelingen

Een ministeriële regeling is een door een minister vastgestelde algemene regeling. Bij de totstandkoming is alleen de minister betrokken (art. 3 Bekendmakingswet schrijft publicatie in de Staatscourant voor). Er zijn drie vormen van ministeriële regelingen, namelijk:

1. Detailregels;

2. tijdelijke regels;

3. beleidsregels (géén avv!).

Decentrale overheid

Naast de centrale overheid hebben ook de decentrale overheden regelgevende bevoegdheden. Een decentrale overheid kan regelgevende bevoegdheid hebben op grond van autonomie en medebewind.

Autonomie:

Een gemeenteraad heeft op grond van de artikelen 124 en 127 Grondwet en de artikelen 108 en 149 Gemeentewet de bevoegdheid tot het maken van verordeningen betreffende de huishouding van hun gemeente. De Provinciale Staten hebben deze bevoegdheid op grond van de artikelen 124 en 127 Grondwet en de artikelen 105 en 145 Provinciewet. Deze verordeningen mogen niet in strijd zijn met hogere regelingen. Daarnaast mogen zij niet teveel ingrijpen in de privésfeer van de burgers.

De bevoegdheid tot het maken van een verordening kan binnen bepaalde grenzen worden overgelaten aan de Gedeputeerde Staten respectievelijk het College van Burgemeester en Wethouders of aan een bestuurscommissie op grond van de artikelen 152 Provinciewet en 156 Gemeentewet.

In zeer uitzonderlijke gevallen behoeven autonome verordeningen goedkeuring van hoger gezag. De Kroon behoudt de macht om de hierbedoelde verordeningen te vernietigen wegens strijd met het recht of het algemeen belang (art. 261 Provinciewet, 268 Gemeentewet). Dit komt echter haast nooit voor.

Medebewind:

Bij medebewind is sprake van een verordenende bevoegdheid op grond van een bijzondere wettelijke regeling.

In de meeste gevallen is sprake van een gemengde verordening, een verordening die zowel bepalingen bevat krachtens autonomie als medebewind. Een goed voorbeeld is de APV.

Beleidsregels

Een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde algemene maatregel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan (art. 1:3 lid 4 Awb). Een beleidsregel heeft meestal interne werking, maar in sommige gevallen kunnen beleidsregels ook externe werking hebben.

Er zijn drie soorten beleidsregels genoemd in artikel 4:81 Awb, namelijk beleidsregels die betrekking hebben op eigen bevoegdheden, op gedelegeerde bevoegdheden en op andermans bevoegdheden.

Er kan sprake zijn van een beleid, ondanks het feit dat er geen beleidsregels zijn. Dit bleek uit het arrest Anti-Rampalen.

Het belangrijkste verschil tussen een beleidsregel en een algemeen verbindend voorschrift is dat een beleidsregel alleen van toepassing is op de wijze van toepassing van bestaande bevoegdheden. In de praktijk gaat het vooral om het nemen van beschikkingen. Een bestuursorgaan heeft in dit geval nog enige beslissingsruimte of beleidsruimte. Maar het is om een voorbeeld uit de praktijk te noemen expliciet niet toegestaan om in beleidsregels extra weigeringsgronden toe te voegen aan de APV (Autoruitenservice Soest). Verder kunnen beleidsregels geen verplichtingen in het leven roepen voor anderen dan de bestuursorganen over wier bevoegdheid de beleidregels gaan (strafbaar stellen van het overtreden van een beleidsregel door een burger is dus ook niet mogelijk). Ten slotte kennen beleidsregels in tegenstelling tot avv’s een ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ (zie art. 4:84 Awb).

Het object van de beleidsregel is voor rechterlijke toetsing van belang. Een wetsinterpreterende beleidsregel mag door de rechter volledig worden getoetst. Daarentegen mogen andere beleidsregels alleen een marginale toetsing ondergaan.

Uit artikel 4:84 Awb kan geconcludeerd worden dat alleen in bijzondere gevallen mag worden afgeweken van een beleidsregel. Als gebruik wordt gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid, moet de afwijking goed worden gemotiveerd. In beginsel mag alleen ten gunste van betrokkenen worden afgeweken.

Bestuursorganen zijn bevoegd wijzingen aan te brengen in de door hen gemaakte beleidsregelingen.

Als een besluit is genomen op basis van een beleidsregel, geldt een verlichte motiveringsplicht.

Een beleidsregel behoort net als een avv in beginsel tot het recht in de zin van artikel 97 Wet RO. Sinds een arrest uit 1919 is sprake van een geschreven rechtsregel in de zin van artikel 97 Wet RO als is voldaan aan de volgende eisen:

1. een formeelwettelijke grondslag;

2. bekendmaking in het Staatsblad of bekendmaking op een andere wettige wijze;

3. externe werking.

Tot 1998 voldeden beleidsregels niet aan alle vereisten, maar onder de Awb voldoen beleidsregels (in formele zin) aan alle drie vereisten. Daardoor is een beleidsregel nu recht in de zin van artikel 97 Wet RO.

Onder omstandigheden kunnen beleidsregels beschouwd worden als ‘wet’ in de zin van het EVRM.

Het onderscheid tussen een beleidsregel en een avv is niet altijd even duidelijk. Het belangrijkste verschil blijft dat avv’s berusten op een bevoegdheid tot het geven van gedragregels, terwijl beleidsregels alleen maar nadere bepalingen geven voor het gebruik van bestaande bevoegdheden. Het legaliteitsbeginsel verzet zich namelijk tegen beleidsregels die zelf inbreuken op rechten van anderen maken.

Een beleidsregel kan worden aangeduid met de term ‘richtlijn’. Deze laatste term moet niet worden verward met de Europese richtlijn. Er zijn drie soorten richtlijnen, namelijk:

1. wetsinterpreterende richtlijnen;

2. technisch-wetenschappelijke richtlijnen;

3. beleidsadviezen.

Het doel van al deze richtlijnen is om de kwaliteit, de voorspelbaarheid en de uniformiteit van de uitvoering van de wet te bevorderen.

Plannen

Het bestuur kan er voor kiezen om de maatregelen die het neemt af te stemmen door deze samen te brengen in een plan (denk aan het bestemmingsplan). Het plan is een rechtsfiguur. Op de vraag of een plan is aan te merken als besluit in de zin van de Awb bestaat geen eenduidig antwoord. De Hoge Raad heeft één element, namelijk de gebruiksvoorschriften, van het bestemmingsplan wel aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO oud.

Concretiserende besluiten

Concretiserende besluiten zijn besluiten waarbij de noodzakelijke toepassingsconditie is vormgegeven door een avv gegeven rechtsnorm. Als bij bijzondere wet niets bijzonders is geregeld, geldt bij concretiserende plannen de gewone rechtsbescherming.

Overige besluiten van algemene strekking

Tot deze categorie besluiten behoren alle besluiten van algemene strekking die niet tot één van de andere categorieën besluiten kunnen worden gerekend. Het belang van het onderscheid zit in de toepassing van de algemene bepalingen van de Awb.

Publiekrechtelijke overeenkomsten

Net als binnen het privaatrecht kent het bestuursrecht het begrip overeenkomst, namelijk publiekrechtelijke overeenkomsten. Wat wordt hieronder verstaan?

Onder publiekrechtelijke overeenkomsten kan worden verstaan:

• gemeenschappelijke regelingen tussen bestuursorganen;

• publiekrechtelijke overeenkomsten op grond van bijzondere wetten, zoals huisvestingsovereenkomsten.

Publiekrechtelijke overeenkomsten hebben de volgende kenmerken.

1. Object van overeenkomst: de wijze waarop gebruik gemaakt wordt van een publiekrechtelijke bevoegdheid.

2. Partij bij de overeenkomst is in ieder geval een bestuursorgaan. Zulke overeenkomsten worden ook wel bevoegdhedenovereenkomsten genoemd.

Bij publiekrechtelijke overeenkomsten gelden de volgende drie belangrijke grondregels.

1. Overeenkomsten moeten door de partijen nagekomen worden.

2. De plicht tot nakoming vervalt indien de wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt.

3. Overeenkomsten moeten te goeder trouw worden gesloten, uitgelegd en uitgevoerd.

In dit leerstuk speelt ook de tweewegenleer een belangrijke rol. Mag de overheid zonder reden gebruik maken van het privaatrecht in plaats van het publiekrecht? Met betrekking tot de bevoegdhedenovereenkomsten tussen overheden biedt de gemeenschappelijke regeling enkele waarborgen.

Welke rechter is bevoegd te beslissen over geschillen die betrekking hebben op de bevoegdhedenovereenkomsten? In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen een aantal situaties, namelijk:

1. het aangaan of juist niet aangaan van de overeenkomst;

2. het uitvoeren of juist niet uitvoeren van de overeenkomst door het bestuursorgaan;

3. het uitvoeren of juist niet uitvoeren van de overeenkomst door de wederpartij van het bestuursorgaan.

Afhankelijk van de situatie (wel of geen besluit?) is de burgerlijke rechter dan wel de bestuursrechter bevoegd om te oordelen.

Een bestuursorgaan is in beginsel gebonden aan een bevoegdhedenovereenkomst, tenzij de omstandigheden destijds niet voorzienbaar waren.

Convenanten zijn de laatste tijd ‘hot’, Als er bestuursbevoegdheden in het spel zijn dan gaat het gewoon om bevoegdhedenovereenkomsten en zijn de gewone regels van toepassing.

Communautaire rechtshandelingen

Organen van de Europese Unie kunnen ook eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten. Deze rechtshandelingen worden opgesomd in artikelen 288 e.v. VWEU, namelijk de verordening, de richtlijn, de beschikking en de aanbevelingen/adviezen.

Verordeningen, richtlijnen en beschikkingen hebben in tegenstelling tot aanbevelingen en adviezen direct, of door middel van implementatie, bindende werking.

F. Rechtsnormen

Handelingen van bestuursorganen en openbare lichamen moeten altijd in overeenstemming zijn met het recht; de handelingen zullen rechtmatig moeten zijn. Bij de rechtmatigheid spelen de volgende twee vragen een belangrijke rol.

1. Is het bestuursorgaan bevoegd de handeling in kwestie te verrichten?

2. Is de wijze van handelen in overeenstemming met het recht?

De bevoegdheidsvraag blijft hier buiten beschouwing omdat deze eerder is behandeld. De focus ligt hier op rechtmatig bestuurshandelen (rechtmatigheid in enge zin).

Welke rechtsnormen zijn van toepassing op een specifieke bestuurshandeling? Er zijn vier categorieën rechtsnormen, namelijk:

1. specifieke wettelijke regels, plus de bijbehorende beleidsregels;

2. hoger recht;

3. staatsrechtelijke regels;

4. algemene bestuursrechtelijke beginselen (geschreven en ongeschreven).

In dit hoofdstuk ligt de nadruk op rechtsnormen die gelden voor besluiten, meestal een beschikking.

Wil de Awb van toepassing zijn, moeten twee zaken worden onderscheiden, namelijk:

1. wiens handelen;

2. wat voor handeling?

Ad 1. Bij wiens handelen wordt onderscheid gemaakt tussen bestuursorganen enerzijds en rechtspersonen en openbare lichamen anderzijds. Daarnaast bestaat bij bestuursorganen ook het onderscheid tussen a-organen, waarvoor de Awb altijd geldt, en b-organen waarvoor de Awb alleen geldt voor zover zij besluiten nemen.

Ad 2. Bij de vraag om wat voor handeling het gaat, speelt het onderscheid tussen publiekrechtelijke rechtshandelingen, privaatrechtelijke rechtshandelingen en niet-rechtshandelingen of feitelijke handelingen een rol. De vraag of de Awb van toepassing is, wordt voor het grootste deel beantwoord door artikel 3:1 Awb.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Naast het geschreven recht is ook het ongeschreven recht van toepassing op bestuurshandelen. Deze ongeschreven normen worden aangeduid met de term ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ (a.b.b.b.). De beginselen zijn voor een belangrijke deel gecodificeerd in de Awb. Er zijn ook beginselen die nog niet zijn gecodificeerd, deze gelden naast de Awb.

De beginselen vinden hun oorsprong in de praktijk. Het volgende schema met betrekking tot deze beginselen is te maken.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Formele beginselen:

• voorbereiding besluit,

• besluitvorming en inrichting besluit.

Materiële beginselen:

• inhoud besluit (het ‘dictum’ besluit: rechtsgevolg).

Het belang van het onderscheid is dat reparatie van een formeel gebrek zal kunnen leiden tot een andere inhoud van een besluit terwijl reparatie van een materieel gebrek in de regel zeker zal moeten leiden tot een andere inhoud.

In het boek wordt een schema weergegeven met een overzicht van de verschillende beginselen. In het schema valt op dat in de Awb de materiële begrippen in aantal het slechtst vertegenwoordigd zijn. Aan ongeschreven beginselen, ook als zij zijn gecodificeerd in de Awb, wordt nog steeds waarde gehecht.

Hoe zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand gekomen? Voor deze vraag is de geschiedenis van belang. De beginselen zijn ontstaan in de sfeer van het zoeken naar middelen om de rechterlijke rechtmatigheidscontrole van bestuurshandelen ruimer te laten zijn dan alleen de toetsing aan geschreven rechtsregels. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn vooral ontstaan in de tweede helft van de 19^de eeuw. Zij werden door de commissie-De Monchy geïntroduceerd als tussencategorie tussen wetmatigheidsaspecten en beleidsaspecten. De wetgever heeft deze beginselen in 1954 als beroepsgrond neergelegd in de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie. Met de inwerkingtreding van de Awb zijn deze formules weer geschrapt.

Niet alle algemene normen voor het verkeer tussen burgers en bestuursorganen zijn te vinden in hoofdstuk 2 van de Awb. Zij staan ook in de Wet openbaarheid van het bestuur. Veel van de in deze paragraaf behandelde normen hebben een dienende functie. Dit blijkt onder meer uit artikel 2:1 Awb. Daar staat dat iedereen zich kan laten bijstaan of zich kan laten vertegenwoordigen door een gemachtigde. Ook de doorzendplicht van artikel 2:3 Awb is te kwalificeren als een dienende norm.

Hoe zit het met elektronisch verkeer? Sinds 2004 kent de Awb enkele voorzichtige bepalingen met betrekking tot het elektronisch verzenden. Van belang in dit verband is artikel 2:13 Awb. Wanneer is sprake van elektronisch verzenden? Een bestuursorgaan kan op grond van artikel 2:14 lid 1 Awb elektronisch een beschikking verzenden als de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Op grond van artikel 2:15 lid 1 Awb blijkt hetzelfde te gelden met betrekking tot het elektronisch verzenden naar bestuursorganen. In sommige gevallen mag het bestuursorgaan een elektronisch bericht weigeren, zoals blijkt uit artikel 2:15 lid 3 Awb. Als hiervan sprake is, moet dit zo snel mogelijk bekend worden gemaakt aan de verzender.

De voertaal is in beginsel Nederlands, eventueel Fries, tenzij het op grond van artikel 2:6 lid 2 Awb praktischer is een vreemde taal te gebruiken.

De geheimhoudingsplicht als omschreven in artikel 2:5 Awb geldt niet alleen voor degenen die deel uitmaken van een bestuursorgaan, maar ook voor alle anderen die te maken krijgen met deze vertrouwelijke informatie.

De Wet openbaarheid van het bestuur (Wob) ziet op de openbaarheid van vergaderingen van vertegenwoordigende organen en hun commissies. Tevens ziet zij op de openbaarheid van informatie. De eerste Wob trad in werking op 1 mei 1980. In deze wet werd onderscheid gemaakt tussen actieve en passieve openbaarheid. Deze wet is in 1992 vervangen door een nieuwe Wob. Uit artikel 3 Wob kan worden geconcludeerd dat het verzoek om informatie alleen geweigerd mag worden als sprake is van één van de gronden die genoemd staan in de artikelen 10 en 11 Wob. Een voorbeeld van een dergelijke grond is de veiligheid van de staat. Echter bevatten sommige bijzondere wetten een eigen regime met betrekking tot de openbaarheid.

Het fair-playbeginsel is deels gecodificeerd in art. 2:4 Awb. De grondgedachte is dat ‘alle onderdanen de vorst even lief’ zijn, vooringenomenheid is dan ook verboden. Iemand die bij een bepaald besluit een te persoonlijk belang heeft, kan op grond van het tweede lid van dit artikel buiten de besluitvorming blijven. Een voorbeeld van een arrest op dit gebied is Woonruimteverordening Gendringen.

Voorbereiding van besluiten

De beginselen die betrekking hebben op de voorbereiding van besluiten worden ook wel samengevat onder de noemer ‘formele zorgvuldigheid’. Deze beginselen hebben betrekking op de volgende zaken.

• Het verzamelen van informatie door het bestuur.

• Het horen van de aanvrager van een beschikking en de andere belanghebbenden.

• Het inwinnen van adviezen.

• Het betrekken van belanghebbenden bij de voorbereiding van een besluit.

In deze paragraaf komen de volgende onderwerpen aan bod:

• aanvraag beschikking;

• zorgvuldige voorbereiding;

• advies en zorgvuldigheid;

• inspraak;

• bijzondere hoorplicht.

Aanvraag beschikking:

Een deel van de voorschriften voor het aanvragen van beschikkingen, zoals omschreven in afdeling 4.1.1. Awb, is gericht tot de aanvrager van een beschikking. Veel beschikkingen komen tot stand op verzoek van een belanghebbende. Sommige beschikkingen worden uitsluitend op verzoek afgegeven, bijvoorbeeld een vergunning voor het bouwen van een dakkapel.

Hoe zit de procedure van de aanvraag in elkaar? Uit artikel 4:1 Awb blijkt dat de aanvraag ingediend moet worden bij het bestuursorgaan dat bevoegd is om op de aanvraag te beslissen. De aanvraag moet voldoen aan de formele vereisten, zoals deze zijn omschreven in artikel 4:2 Awb. Echter beschermt artikel 4:3 Awb de persoonlijke levenssfeer van de aanvrager. Als een aanvraag door het bestuursorgaan is afgewezen, heeft de aanvrager de mogelijkheid binnen een daarbij te stellen termijn de ontbrekende gegevens aan te vullen. In artikel 4:6 Awb staat geschreven dat niet opnieuw een aanvraag ingediend mag worden als de termijn voor bezwaar of beroep is verstreken, tenzij sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden.

Zorgvuldige voorbereiding:

Voor de zorgvuldige voorbereiding is artikel 3:2 Awb van groot belang. Dit artikel wordt ook wel de moederbepaling van het formele zorgvuldigheidsbeginsel genoemd. In artikel 3:2 Awb wordt op de bestuursorganen een actieve onderzoeksplicht gelegd. Afhankelijk van de aard van de aanvraag of afhankelijk van het te nemen besluit kan het bestuursorgaan verplicht zijn advies te vragen of verplicht zijn een inspraakprocedure te organiseren. Mocht het bestuursorgaan ontdekken dat er gegevens ontbreken dan zal het bestuursorgaan contact op moeten nemen met de aanvrager. Als het om gegevens gaat die het bestuursorgaan makkelijker kan vergaren dan de aanvrager dan zal het bestuursorgaan de gegevens zelf moeten aanvullen.

Advies en zorgvuldigheid:

In afdeling 3.3 Awb zijn de regels met betrekking tot advisering te vinden. Uit artikel 3:5 Awb blijkt dat het gaat om adviezen ingevolge een wettelijk voorschrift. Een bestuursorgaan mag niet zonder meer afgaan op een besluit van een adviseur.Dit blijkt uit artikel 3:9 Awb, het bestuursorgaan heeft namelijk een vergewisplicht: heeft het onderzoek op zorgvuldige wijze plaatsgevonden? Het bestuursorgaan moet bekijken of het advies berust op onderzoek naar feiten en gedragingen. In de werkelijkheid en uit de jurisprudentie blijkt dat bestuursorganen te gemakkelijk afgaan op uitgebrachte adviezen.

Inspraak:

Bij een inspraakprocedure krijgen de belanghebbenden de mogelijkheid hun zienswijze naar voren te brengen over het te nemen besluit. Tot 1 juli 2005 waren er twee inspraakprocedures. Sinds 1 juli 2005 bestaat één uniforme procedure. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure is geregeld in afdeling 3.4 Awb. Dit behoudens inspraakprocedures in speciale wetten.

Bijzondere hoorplicht:

Er zijn twee situaties waarbij sprake is van hoorplicht, namelijk:

1. Een aangevraagde beschikking dreigt geheel of gedeeltelijk te worden geweigerd, artikel 4:7 Awb.

2. Een beschikking dreigt te worden afgegeven waartegen een belanghebbende bezwaar zal hebben, artikel 4:8 Awb.

De situaties hoeven elkaar niet uit te sluiten.

Bij de hoorplicht op grond van artikel 4:7 lid 1 Awb moet zijn voldaan aan twee vereisten wil een hoorplicht ontstaan. Ook wordt in artikel 4:8 Awb onderscheid gemaakt tussen verschillende belanghebbenden, namelijk derde-belanghebbenden en geadresseerde. In sommige gevallen is de hoorplicht onnodig, zoals blijkt uit de artikelen 4:7 en 4:8 Awb, of is de hoorplicht praktisch gezien te bezwaarlijk, zoals blijkt uit de artikelen 4:11 en 4:12 Awb. Verzuim van hoorplicht kan worden hersteld door de belanghebbende alsnog te horen.

Besluitvorming en inrichting besluiten

Het gaat bij deze categorie nog steeds om formele normen. Normen die onder deze categorie vallen zijn:

• verbod van détournement de procédure;

• specialiteitsbeginsel;

• motivering;

• formele rechtszekerheid;

• beslistermijn bij beschikkingen;

• fair play.

Verbod van détournement de procédure:

Er is sprake van détournement de procédure als een besluit genomen wordt door middel van een procedure die daarvoor niet bestemd is. Overtreding van deze norm doet zich vooral voor als het bestuursorgaan kiest voor een besluitvormingsweg die met minder waarborgen is omkleed voor de betrokkenen.

Specialiteitsbeginsel:

Bij het specialiteitsbeginsel gaat het om de af te wegen betrokken belangen bij het besluit, zoals omschreven in artikel 3:4 lid 1 Awb. Artikel 3:4 lid 1 Awb heeft een procedureel karakter: alle relevante belangen worden in de afweging meegenomen. Het tweede lid heeft een materieel karakter. Wanneer is sprake van een rechtstreeks betrokken belang bij een besluit?

In het boek wordt een aantal theorieën genoemd. De eerste theorie die genoemd wordt, de ‘precieze’, hecht veel waarde aan het verbod van détournement de pouvoir, dit in het licht van het legaliteitsbeginsel. Het idee is dat bestuursbevoegheden worden toegekend met het oog op bepaalde doelen, die bevoegdheden mogen alleen daarvoor worden aangewend. Diametraal hiertegenover staat de ‘rekkelijke’ opvatting. Onder het mom van het integraliteitsbeginsel vinden de aanhangers van deze theorie dat bestuursorganen bij al hun besluiten zouden moeten letten op alle belangen die het recht aan hun zorg overlaat. De bestuursorganen zouden zich dus niet moeten laten hinderen door de schotten tussen diverse wettelijke regelingen. Een tussenstandpunt bestaande uit de combinatie van bovenstaande theorieën wordt ook gehuldigd in de literatuur.

Motivering:

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb). Dit betekent dat een draagkrachtige motivering een basisvereiste is voor een rationeel en verantwoord genomen besluit. Het beginsel van deugdelijke motivering wordt in de literatuur door sommigen aangeduid als een materieel beginsel. Konijnenbelt laat aan de hand van een voorbeeld zien dat dit niet juist is. Een ondeugdelijke motivering die leidt tot vernietiging van het besluit kan alsnog worden hersteld. We hebben eerder opgemerkt dat herstel van een materieel beginsel nagenoeg altijd zal leiden tot een een ander dictum. In dit geval kan de motivering alsnog deugdelijk worden gemaakt.

Een motivering moet kenbaar zijn: aan de belanghebbenden worden medegedeeld. Van belang in dit verband zijn de artikelen 3:47 en 3:48 Awb.

Formele rechtszekerheid:

Eén aspect van de formele rechtszekerheid behoort tot de inrichting van besluiten, namelijk de eis dat een besluit duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn geformuleerd.

Beslistermijn bij beschikkingen:

De eerste paragraaf van afdeling 4.1.3 ziet op beschikkingen. Als er geen specifieke wettelijke beslistermijn is dan moet de beschikking worden genomen ‘binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag’ (art. 4:13 lid 1). Dit is nooit langer dan acht weken.

Fair play:

Het fair-playbeginsel houdt in dat het bestuur de burger de mogelijkheid moet geven om voor zijn belangen op te komen. Een klassiek voorbeeld op dit punt is het arrest Hilversumse Kleuterschool.

Inhoud van besluiten

Normen die betrekking hebben op de inhoud van een besluit zijn:

• materieel rechtszekerheidsbeginsel;

• vertrouwensbeginsel;

• gelijkheidsbeginsel;

• verbod van détournement de pouvoir;

• materieel zorgvuldigheidsbeginsel.

Materieel rechtszekerheidsbeginsel:

Het materieel rechtszekerheidsbeginsel gaat net als het vertrouwensbeginsel over het kunnen vertrouwen op het recht. Er bestaat verwantschap tussen beide begrippen. Maar wat is nu precies het materieel rechtszekerheidsbeginsel? Het materieel rechtszekerheidbeginsel houdt het volgende in: het geldende recht moet worden toegepast en besluiten mogen niet met terugwerkende kracht worden gewijzigd ten nadele van de burger.

De rechtszekerheid verzet zich tegen terugwerkende kracht van algemeen verbindende voorschriften als het gaat om regelingen met belastende maatregelen. In sommige artikelen, zoals artikel 16 Grondwet, staat uitdrukkelijk vermeld dat terugwerkende kracht van strafbepalingen verboden is.

Een beroemde uitspraak op dit gebied, gedaan door de Centrale Raad van Beroep, is Utrechtse Gemeentesecretaris. Uit verschillende uitspraken, gedaan door de Centrale Raad van Beroep, kan men concluderen dat terugwerkende kracht bij belastende maatregelen niet altijd onrechtmatig en verboden is, maar dat de betreffende regeling wel altijd moet worden getoetst aan de kern van het beginsel van rechtszekerheid: de belastende maatregel mag niet leiden tot onvoorzienbaar nadeel.

Hoe zit het met terugwerkende kracht bij beschikkingen? De algemene regel is dat het terugnemen van een beschikking ten nadele van de betrokkene alleen mag als de beschikking in strijd is met een wettelijke regeling of als zij is gegeven op grond van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken.

Vertrouwensbeginsel:

Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat door een bestuursorgaan gewekt vertrouwen moet worden gehonoreerd op voorwaarde dat er sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen bij de burger. De burger die op goede gronden meende te kunnen vertrouwen dat een bestuursorgaan een op een bepaalde wijze zou handelen wordt door dit beginsel beschermd. Vooral als de burger dingen heeft gedaan die hij anders niet zou hebben gedaan. Bestuursorganen hoeven uiteraard nooit te voldoen aan elke verwachting of hoop van de burger. De volgende factoren zijn van belang:

1. Door wie is het vertrouwen gewekt?

2. Hoe is het vertrouwen gewekt (schriftelijk)?

3. In hoeverre is er sprake van dispositie?

4. Zijn er andere factoren die zich tegen honorering verzetten (contra-indicaties)?

Ad 1. Wie?

Op de eerste plaats is de vraag ‘wie het vertrouwen heeft opgewekt?’ van belang. Als het beslissingsbevoegde orgaan, bijvoorbeeld het College van Burgemeester en Wethouders, een bepaald vertrouwen gewekt heeft, kan de burger zich zonder problemen beroepen op het vertrouwensbeginsel. Maar hoe zit het met een ambtenaar die een toezegging doet aan een burger? Kan de burger zich dan ook beroepen op het vertrouwensbeginsel? Het antwoord is afhankelijk van de omstandigheden waaronder deze toezegging is gedaan. Als sprake is van een voorlopig standpunt, kan de burger zich niet beroepen op het vertrouwensbeginsel.

Ad 2. Hoe?

Vertrouwen kan op verschillende manieren gewekt worden, namelijk door middel van inlichtingen, toezeggingen of het gedogen van een toestand. Ook op grond van eerder gevoerd beleid, een bevoegdhedenovereenkomst, eerdere beschikkingen of door een bestaande wettelijke regeling kan vertrouwen worden gewekt.

Ad 3. Dispositie?

Het dispositievereiste speelt een belangrijke rol in dit verband. Het vereiste ziet op de situatie dat de betrokkene heeft voortgebouwd op het gewekte vertrouwen en daardoor in een nadelige financiële positie raakt indien het vertrouwen niet wordt gehonoreerd. Het is niet essentieel voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel, maar het moet onder normale omstandigheden wel aanwezig zijn.

Ad 4. Contra-indicaties?

Een beroep op het vertrouwensbeginsel wordt niet altijd gehonoreerd. Tegenover het belang van de betrokkene staan vaak belangen van derden die zich kunnen verzetten tegen honorering van een beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarnaast kan het algemeen belang een rol spelen.

Gelijkheidsbeginsel:

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en ongelijke gevallen ongelijk behandeld moeten worden. Er mag verschil zijn in de wijze van handelen, zolang het onderscheid is terug te voeren op zakelijke en goede redenen. Zo kan, door het Nederlandse stelsel van decentralisatie, het gemeentebestuur van Rotterdam een ander beleid voeren ten opzichte van bijvoorbeeld hondenpoep dan het gemeentebestuur van Amsterdam.

Het gelijkheidsbeginsel speelt vooral een rol bij het nemen van beschikkingen. Er wordt bij de rechter vaak een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, maar het beroep op het gelijkheidsbeginsel is zelden succesvol. Gevallen zijn bijna nooit gelijk. Het gelijkheidsbeginsel betekent dus dat binnen één beleid gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden.

Verbod van détournement de pouvoir:

Het verbod van détournement de pouvoir d.w.z. geen misbruik van een bestuursbevoegdheid, versterkt het legaliteitsbeginsel (herhaling: overheidsbevoegdheden moeten berusten op een wettelijke grondslag). Het verbod heeft de volgende twee belangrijke kenmerken.

1. Overheidsbevoegdheden mogen alleen gebruikt worden ten behoeve van het algemeen belang.

2. Binnen het algemeen belang mogen overheidsbevoegdheden alleen worden gebruikt voor de specifieke doeleinden die de wetgever voor ogen heeft gehad.

Deze kenmerken staan beschreven in artikel 3:3 Awb. Als sprake is van een overtreding van het verbod, zijn altijd twee wettelijke bepalingen overtreden, namelijk artikel 3:3 Awb en de bepaling waarop de bevoegdheid berust.

Materieel zorgvuldigheidsbeginsel:

Dit beginsel ziet, anders dan het formele zorgvuldigheidsbeginsel, op de inhoud van besluiten, meer in het bijzonder op de belangenafweging. Het materieel zorgvuldigheidsbeginsel heeft verschillende aspecten, namelijk:

1. zorgvuldige besluitvorming (alle relevanten belangen meegewogen en het juiste gewicht gekregen?),

2. de overheidsmaatregel moet zo weinig mogelijk schade aanrichten, artikel 3:4 lid 2 Awb.

• De lasten, die voortvloeien uit het besluit, mogen niet zwaarder zijn dan strikt noodzakelijk: het beginsel van de minste pijn.

• De lasten mogen niet onevenredig zwaar zijn: evenredigheidsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel.

• Een besluit, dat het algemeen belang behartigt, mag niet op één persoon of sommige belanghebbenden zware lasten opleggen: gelijkheid voor de openbare lasten.

Ad 1. Zorgvuldig besluitvorming: alle relevante elementen die bij de voorbereiding van een besluit zijn verzameld, moeten ook gebruikt worden bij het nemen van het besluit.

Ad 2. Bij schending van gelijkheid voor de openbare lasten, in het Frans ‘egalité devant les charges publiques’, is compensatie mogelijk door het aanbieden van een schadevergoeding of een tegemoetkoming. Dit beginsel bestaat nog niet zo lang in de jurisprudentie. Het beginsel is voor het eerst erkend in de jurisprudentie ten aanzien van zelfstandige schadebesluiten.

Het verbod van kennelijk onredelijke belangenafweging (willekeurverbod):

Het willekeurverbod is een afzonderlijk beginsel in de opsomming van beginselen van behoorlijk bestuur. Tot 1994 waren er vier beroepsgronden. Één daarvan was het willekeur­verbod (‘het orgaan [heeft] bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beschikking … kunnen komen’). Van belang in dit verband is het arrest Doetinchemse Woonruimteverordening. In 1947 vorderde de burgemeester van Doetinchem een aantal kamers van het echtpaar L. In kort geding verbood de President van de Rechtbank de tenuitvoerlegging. In dezelfde maand vorderde het College van Burgemeester en Wethouders de kamers opnieuw. Opnieuw won het echtpaar het kort geding bij de rechtbank. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, maar de Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en verwees de zaak terug met als reden dat geen sprake was van belangenafweging. In deze zaak toetst de Hoge Raad marginaal.

In tegenstelling tot de andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft het willekeurverbod géén positieve betekenis, de rechter grijpt alleen in als de beslissing van de bevoegde instantie niet door de beugel kan.

Er is sprake van toetsing in twee fasen, namelijk:

1. het willekeurverbod;

2. marginale toetsing door de rechter.

Er is in de Awb geen specifieke bepaling met betrekking tot marginale toetsing. De mogelijkheid tot het toetsen van willekeur wordt begrepen onder artikel 3:4 lid 2 Awb.

Werking beginselen

Het bestuurshandelen moet altijd voldoen aan de normen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook als de wettelijke regels beslissingsruimte laten. Men spreekt in dit geval van de aanvullende werking van de abbb. Maar wat als de (ongeschreven) beginselen juist afbreuk doen aan een algemeen verbindend voorschrift? Men kan zich afvragen welke rechtsnorm dan voorrang heeft: het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of het wettelijke voorschrift? Oftewel, kan een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ook derogerende werking hebben, ‘contra legem’ worden toegepast? Dit is lang een omstreden kwestie geweest in Nederland. Eén van de functies van de algemene beginselen is het bepalen van de interpretatie van de wet. Het probleem van contra legem doet zich vooral voor bij het vertrouwensbeginsel en in minder mate bij het gelijkheidsbeginsel. Het vraagstuk van contra legem wordt door veel rechters op verschillende manieren aangepakt. Eén van de oorzaken is het type geschil waarover zij moeten oordelen. Aan de hand van verschillende rechters bekijken we het probleem van contra legem.

Belastingrechter:

In het belastingrecht bestaat de opvatting dat de belastingadministratie ten gunste van een belastingplichtige van de wet mag afwijken als daarmee aan de bedoeling van de wetgever beter recht wordt gedaan of als sprake is van onbillijkheden in concrete gevallen. Van belang in dit verband zijn de Doorbraakarresten uit 1978. Er mag worden afgeweken van de wet als een ministeriële regeling betere bepalingen bevat voor de belastingplichtige. De afwijking kan gebaseerd worden op artikel 63 AWR. Maar ook buiten de sfeer van artikel 63 AWR mag worden afgeweken van de wet, door een beroep te doen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Centrale Raad van Beroep:

Een strikte toepassing van een wetsbepaling kan in bijzondere gevallen in strijd zijn met het ongeschreven recht. Dit blijkt uit verschillende uitspraken van de Centrale Raad van Beroep uit 1975. In het bijzonder gaat het om de uitspraak van 18 februari 1975. In de meeste gevallen ging het om onjuiste inlichtingen of aanvankelijke onjuiste inlichtingen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven:

In tegenstelling tot andere rechters vertoont het College van Beroep voor het bedrijfsleven een terughoudende opstelling. Er zijn nauwelijks uitspraken bekend waarin werd afgeweken van de wet. Een voorbeeld waarin werd afgeweken van de wet is CBB 7 november 1980, AB 1981, Reisbureau Rotterdam. In deze uitspaak kreeg het gewekt vertrouwen voorrang boven de strikte toepassing van de tekst van de wet.

Rechtsprekende Afdelingen Raad van State:

In verschillende uitspraken van de Afdelingen van de RvS werd duidelijk dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel dan wel het vertrouwensbeginsel nooit kan leiden tot een beschikking die in strijd zou zijn met een dwingend wettelijk voorschrift. Wanneer werd een beroep dan wel gegrond verklaard? Een beroep werd gegrond verklaard als het bijvoorbeeld gaat om het optreden tegen illegale situaties door middel van bestuursdwang.

De jurisprudentie van de Afdelingen van de RvS kan samengevat worden in de volgende zes punten.

1. Gelijkheid mag niet leiden tot strijd met de wet (AR 27 januari 1978, AB 412).

2. Gewekt vertrouwen mag niet leiden tot strijd met de wet (AR 22 maart 2001, AB 195).

3. Beroep kan gegrond verklaard worden als sprake is van bestuursdwang die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel (AR 27 november 1981, AB 1982, 139).

4. Bij schending van het beginsel van hoor en wederhoor is doorbreking van het wettelijk appèlverbod toegestaan (artikel 96 Vreemdelingenwet 2000).

5. Termijnen (AR 11 juni 1985, AB 588).

6. Een beginsel kan de letter van de wet doorbreken (AR 6 november 1984, AB 1985, 417).

Burgerlijke rechter:

De burgerlijke rechter heeft zich niet vaak hoeven uit te spreken over dit probleem. In het arrest Obermann is het beroep op het gewekte vertrouwen, in navolging van de Doorbraakarresten, gehonoreerd.

Is er een systeem te vinden in de besproken jurisprudentie? Het systeem kan worden samengevat in de volgende drie punten.

1. Een algemeen beginsel wordt alleen gehonoreerd als het gaat om een materieel beginsel (bijv. het vertrouwensbeginsel).

2. Het algemeen belang of het belang van derden mag nooit in de knel komen.

3. Schade als gevolg van het schenden van een beginsel moet voldoende vaststaan.

Hoe kan de jurisprudentie theoretisch worden verklaard? Onder omstandigheden staat een beginsel boven de letter van de wet. De rechtvaardiging is te vinden in het feit dat beginselen mede bepalen hoe een wettelijk voorschrift in een bepaald geval moet worden uitgelegd en toegepast (interpretatieve werking abbb). De tweede rechtvaardiging is te vinden in het feit dat de wet een algemene regel geeft en dat bij het maken van deze algemene regel geen rekening is gehouden met alle bijzonderheden. Daarnaast kunnen de wettelijke voorschriften vallen onder het beslag van een algemeen rechtsbeginsel (als de hele regel soms moet wijken voor een algemeen beginsel dan mag het niet verwonderen dat de toepassing van die regel ook in strijd kan komen met een abbb).

Met betrekking tot de strekking van het wetmatigheidsbeginsel is het arrest Vriezenveense Vroedvrouw van belang.

Betekenis van de beginselen

Twee functies van de beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk:

1. normen voor overheidshandelen (abbb als geldend recht);

2. beroepsgronden dan wel toetsingsgronden en vernietigingsgronden.

Drie niveaus van beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk:

1. interpretatie van wettelijke bepalingen;

2. vorming van bestuursbeleid bij gedeeltelijk of geheel ontbreken van wettelijke normering;

3. uitvoering van individueel beleid (beschikkingen).

Bij beschikkingen (concrete en individuele beslissingen) spelen de abbb de meest bekende rol. In eerste instantie moeten de bestuursorganen bij het nemen van de beslissingen de beginselen in acht nemen. Op de tweede plaats vormen de beginselen een beroepsgrond voor appellanten en fungeren zij als toetsingsgrond voor controlerende instanties (zoals de rechters).

Bekendmaking besluiten

Afdeling 3.6 Awb is van belang bij het bekendmaken dan wel het mededelen van besluiten. In artikel 3:40 Awb staat dat een besluit niet in werking treedt voordat het besluit is bekendgemaakt. Geldt deze afdeling voor alle soorten besluiten? Nee, afdeling 3.6 is alleen van toepassing als het gaat om besluiten die geen algemeen verbindend voorschrift zijn. Dit blijkt uit artikel 3:1 lid 1 Awb.

Artikel 3:40 Awb behelst geen verbod van terugwerkend kracht. Terugwerkende kracht van besluiten is helemaal niet uitgesloten. Zo kunnen begunstigende besluiten prima terugwerkende kracht hebben. Bij belastende maatregelen is de mogelijkheid beperkter.

Een besluit kan met een gebrek zijn bekendgemaakt. Dit betekent niet dat het besluit niet in werking kan treden. Van belang voor de vraag of het besluit in werking treedt, is het soort besluit dat genomen is. Indien sprake is van een begunstigde beschikking, treedt het besluit gewoon in werking. Als sprake is van een belastende beschikking, is het antwoord afhankelijk van de vraag of het besluit niet in strijd is met een beginsel van behoorlijk bestuur. Een gebrekkige bekendmaking is dus geen grond voor vernietiging van een besluit.

Bekendmaking bij algemeen verbindende voorschriften:

Krachtens ongeschreven recht geldt dat een besluit niet in werking kan treden zolang deze niet is bekendgemaakt. De centrale overheid heeft voor de bekendmaking van een avv een Bekendmakingswet uit 1988. Besluiten die een algemene maatregel inhouden dan wel een klein KB zijn, moeten op grond van artikel 3 bekend worden gemaakt in het Staatsblad, dan wel op grond van artikel 4 in de Staatscourant. Voor bijzondere gevallen kan artikel 5 van toepassing zijn.

De bekendmaking van gemeentelijke regelingen is geregeld in artikel 139 lid 2 Gemeentewet.

De bekendmaking van provinciale regelingen is geregeld in de artikelen 136 tot en met 138 Provinciewet.

Bekendmaking andere besluiten:

De regels van bekendmaking met betrekking tot andere besluiten dan algemeen verbindende voorschriften zijn te vinden in afdeling 3.6 van de Awb. Met name de bepalingen 3:41, 3:42 en 3:45 Awb en 4:20c en 4:20d Awb zijn van belang.

G. Het gebruik van privaatrecht door het bestuur

Naast het publiekrecht maakt de overheid ook gebruik van het privaatrecht. Het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht kende men in beginsel niet in het Angelsaksische recht. Van Apeldoorn heeft in het boek een onderscheid gemaakt tussen een formeel en een materieel begrip. Maar in de werkelijkheid is er geen echt onderscheid te vinden. Wat is nu echt typisch privaatrechtelijk en echt typisch publiekrechtelijk?

Het regelende contractenrecht is in ieder geval typisch privaatrechtelijk. Daarentegen is het in leven roepen van éénzijdige besluiten, die bindend zijn voor anderen, door bestuursorganen typisch publiekrechtelijk.

Is het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht zinvol? Het onderscheid is zinvol als het gaat om de vraag of een bestuursorgaan privaatrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk handelt. Op dit punt zijn drie belangrijke verschillen, namelijk:

1. de bevoegdheid om de rechtshandeling te verrichten;

2. de vraag welke rechtsnormen bepalend zijn voor rechtmatig handelen;

3. de vraag welke rechter bevoegd is het geschil te beslechten.

Ad. 1: Met betrekking tot de bevoegdheidsvraag zijn twee fundamentele verschillen, namelijk:

1. Een publiekrechtelijke rechtshandeling moet zijn grondslag vinden in een wettelijke voorschrift (legaliteitsbeginsel). Daarentegen kunnen privaatrechtelijke rechtshandelingen, gebaseerd op eigendomsrecht of op de contractvrijheid, in beginsel vrijelijk worden verricht, tenzij er bijzondere beperkingen zijn.

2. Publiekrechtelijke bevoegdheden kunnen alleen toegekend worden aan bestuursorganen en niet aan rechtspersonen. Privaatrechtelijke bevoegdheden zijn altijd bevoegdheden van natuurlijke personen dan wel rechtspersonen.

Ad. 2: Het privaatrecht biedt opening voor toepassing van het publiekrecht, andersom biedt ook het publiekrecht een opening voor toepassing van het privaatrecht In de jurisprudentie voor het nieuwe BW zijn pleidooien te vinden over de toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur op privaatrechtelijke rechtshandelingen en de toetsing ervan door de rechter. Publiekrechtelijke verplichtingen kunnen daarentegen getoetst worden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. In het huidige BW en de Awb staat met betrekking tot dit onderwerp een aantal schakelbepalingen, zoals art. 3:14 BW. In dit artikel staat dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsregels van publiekrecht. Een gelijksoortige bepalingen in de Awb is art. 3:1 lid 2 Awb.

Ad. 3: Is er sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling, een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb, dan is de bestuursrechter bevoegd om kennis te nemen van de zaak. De bevoegde rechter met betrekking tot privaatrechtelijke rechtshandelingen is de burgerlijke rechter.

Gemengderechtsleer

Sinds het VAR-preadvies van Lubach wordt de term ‘gemengde rechtsleer’ gebruikt. Wat betekent deze rechtsleer? Als de overheid een privaatrechtelijke rechtshandeling verricht, dan zijn zowel de publiekrechtelijke rechtsnormen als de privaatrechtelijke rechtsnormen van toepassing. Dit komt vooral tot uitdrukking in de jurisprudentie inzake onrechtmatige overheidsdaad. De inhoud van privaatrechtelijke termen wordt deels bepaald door ‘de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen’ (arrest Saladin/HBU). De maatschappelijke positie van de overheid brengt met zich dat de beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten altijd door de overheid in acht genomen moeten worden, ook bij privaatrechtelijk handelen.

Hoe kijken anderen naar deze leer? De Maastrichtse school, onder aanvoering van A.Q.C. Tak, vindt de gemengderechtsleer ‘een gruwel van beginselloosheid’. Daarom heeft hij de invullende rechtsleer geïntroduceerd: leemten in het publiekrecht moeten opgevuld worden met ongeschreven publiekrecht, bij de invulling van dit recht mag men inspiratie putten uit het privaatrecht. Paul Scholten en G.J. Wiarda zien het burgerlijk recht als het algemene recht voor zover het publiekrecht er geen inbreuk op maakt.

Beleidsovereenkomsten

Een beleidsovereenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst tussen een overheidsrechtspersoon en een burger of een andere overheidsrechtspersoon over een vermogensrecht van de eerstbedoelde rechtspersoon. In de meeste gevallen gaat het dan om het eigendomsrecht. Beleidsovereenkomsten kunnen in verschillende vormen voorkomen: bijvoorbeeld gronduitgiftecontracten, concessieovereenkomsten en erfpachtovereenkomsten.

Mag de overheid zomaar, door middel van beleidsovereenkomsten, het privaatrecht in plaats van het publiekrecht gebruiken om publieke doelen te bereiken? Deze problematiek wordt ook wel de tweewegenleer genoemd. Als het bestuursorgaan de mogelijkheid tot keuze heeft, dan mag zij de privaatrechtelijke weg gebruiken zolang er geen dringende reden is om in een bepaald geval anders te oordelen. De meeste jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp is afkomstig van de burgerlijke rechter.

Het Windmill-arrest is belangrijk op dit gebied. In dit arrest werd de vraag beantwoord ‘of de overheid ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden’. Beslissend zal moeten zijn of het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Dit wordt de doorkruisingsleer genoemd (r.o. 3.2). De volgende criteria spelen een rol bij de beantwoording van de vraag of er sprake kan zijn van onaanvaardbare doorkruising:

• De inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling

• Wijze waarop en de mate waarin de belangen van de burgers zijn beschermd in het licht van deze regeling.

• Geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.

• Vergelijkbaar resultaat mogelijk bij gebruikmaking van publiekrechtelijke regeling? (zo ja, dan is dit een aanwijzing dat er geen plek is voor de privaatrechtelijke weg).

De Hoge Raad besliste uiteindelijk in Windmill ‘dat de regeling van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist wanneer de Staat (...) op grond van zijn eigendom van dat water bevoegd zou zijn om die lozing afhankelijk te stellen van zijn al dan niet, of eventueel slechts tegen betaling te verlenen toestemming’.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft toegestaan dat een gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst kon sluiten met een grondeigenaar. Dit betrof een overeenkomst om de aanleg van een groensingel te verzekeren, in plaats van de bestemming vast te leggen in een bestemmingsplan.

De doorkruisingsleer doet zich ook voor op andere gebieden, zoals op het gebied van het innen van een geldvordering. Een voorbeeld van een arrest op dit gebied is Vlissingse brandweerkosten. In dit arrest is bepaald dat het verhalen van kosten langs privaatrechtelijke weg een doorkruising zou betekenen van het stelsel van de Brandweerwet. Het verhalen van kosten langs privaatrechtelijke weg was dus niet toegestaan.

H. Het toezicht op bestuursorganen

We kennen in Nederland naast de centrale overheid verschillende andere overheidsorganisaties. De overheidsorganisaties waar het hier om gaat zijn hiërarchisch niet ondergeschikt aan de centrale overheid. Zo bezitten gemeenten, provincies, waterschappen en zbo’s een zekere zelfstandigheid. De waterschappen en zbo’s zijn voorbeelden van functionele decentralisatie. De gemeenten en provincies zijn bij uitstek voorbeelden van territoriale decentralisatie. Omdat we hier te maken hebben met verschillende vormen van decentralisatie van openbaar bestuur moeten we ook rekening houden met verschillende vormen van bestuurlijk toezicht. Organen van een ‘hogere’ overheid kunnen alleen gezag uitoefenen over organen van een ‘lagere’ overheid als ze uitdrukkelijk een wettelijke bevoegdheid toegekend hebben gekregen. ‘Lagere’ overheden zijn altijd onderworpen aan regelingen van hogerhand, dit wordt aangeduid als het wetgevend gezag. Een specifieke vorm van wetgevend gezag is medebewind. Daarnaast zijn ‘lagere’ overheden op het gebied van financiën voor een groot deel afhankelijk van inkomsten van ‘hogere’ overheden. Toezichtsbevoegdheden zijn een derde vorm van gezag van een hogere overheid ten opzichte van een lagere overheid.

Verschillende vormen decentralisatie:

1. Rijk, provincies en gemeente (territoriale);

2. Rijk, provincies en waterschappen;

3. Rijk, SER en productschappen;

4. Rijk, SER, hoofdbedrijfschap, bedrijfschappen.

De laatste twee vormen, de vormen 3 en 4, zijn gebaseerd op art. 134 Gw.

Al sinds 1814 kent de Grondwet een wettelijke basis voor het bestuurlijke toezicht. Bij het inrichten van het bestuurlijk toezicht ten aanzien van provincies en gemeenten moet de wetgever rekening houden met art. 132 Gw. In art. 133 en 134 lid 3 Gw is de wettelijke basis geregeld voor de waterschappen respectievelijk de openbare lichamen.

Daarnaast is art. 8 van het Europees Handvest inzake lokale autonomie van belang voor het bestuurlijke toezicht.

Verschillende vormen toezicht

In het boek Hoofdstukken van bestuursrecht op bladzijde 485 wordt door de schrijver een duidelijk overzicht gegeven van de verschillende vormen van toezicht.

Toezichtsbevoegdheden zijn instrumenten waarmee de toezichthoudende overheid invloed kan uitoefenen op handelen van een aan het toezicht onderworpen bestuursorgaan. De toezichtsbevoegdheden kunnen gekwalificeerd worden als sterke dan wel zwakke beïnvloedingsmiddelen. De schrijver heeft deze op een rij gezet in het boek op bladzijde 486.

Er bestaat geen hiërarchische relatie tussen het toezichthoudende bestuursorgaan en het bestuursorgaan waarop toezicht moet worden uitgeoefend. Een toezichtsbevoegdheid zal dan ook alleen kunnen bestaan wanneer een wettelijke regeling hiervoor een grondslag biedt.

Titel 10.2 Awb ziet alleen op het zogenaamde negatieve toezicht (tegenhouden van onwelkome beslissingen). Dit toezicht kan worden onderscheiden in preventief (zoals goedkeuring en verklaring van geen bezwaar) en repressief toezicht (zoals schorsing en vernietiging).

Preventief dan wel repressief toezicht

Uit de artikelen 10:25 en 10:29 Awb blijkt dat goedkeuring niet hetzelfde is als instemming. Waarom is bestuurlijk toezicht nodig? Bestuurlijk toezicht is als middel nodig om te voorkomen dat ontoelaatbare besluiten in werking kunnen treden. Zo kan goedkeuring onthouden worden, op grond van art. 10:27 Awb, wegens strijd met het recht of wegens een andere grond. Een ander vorm van preventief toezicht is de verklaring van geen bezwaar. Door middel van schakelbepaling 10:32 Awb zijn de regels van goedkeuring overeenkomstig van toepassing op de verklaring van geen bezwaar.

Alleen besluiten zijn volgens de Awb aan goedkeuring onderworpen, zoals blijkt uit art. 10:26 Awb.

In art. 10:30 Awb is een bijzonder vormvoorschrift geregeld met betrekking tot gehele dan wel gedeeltelijk onthouding van goedkeuring.

Het goedkeuringsrecht kan op de volgende punten in aanraking komen met het stelsel van rechtsbescherming:

• uitspraak rechter over een aan goedkeuring onderworpen besluit;

• beroep ingesteld tegen een goedgekeurd besluit;

• beroep ingesteld tegen een aan goedkeuring onderworpen besluit, maar nog niet aan een goedgekeurd besluit;

• beroep tegen een goedkeuringsbesluit;

• voorzienbare relatie goedkeuring en een bedenkingenprocedure.

Repressief toezicht:

Hierboven is aan de orde geweest het preventief toezicht en in deze paragraaf komt aan de orde het repressief toezicht. Het repressief toezicht heeft te maken met het spontane vernietigingsrecht en het schorsen van besluiten vanwege het onderzoek tot vernietiging.

Een bijzondere vorm van repressief toezicht is geregeld in art. 29, lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening (positief repressief toezicht)

In art. 10:33 Awb is het spontane vernietigingsrecht geregeld. Een besluit kan niet zomaar vernietigd worden (10:34 Awb). Voor spontane vernietiging moet een wettelijke basis zijn. In art. 156 Gemeentewet staat de algemene vernietigingsbevoegdheid met betrekking tot besluiten van waterschappen dan wel gedeputeerde staten geregeld.

Besluiten kunnen spontaan vernietigd worden, op grond van art. 10:35 Awb, wanneer er sprake is van strijd met het recht dan wel met het algemeen belang. Niet alle besluiten kunnen zomaar vernietigd worden. Uit art. 10:38 Awb blijkt dat besluiten die nog niet goedgekeurd zijn dan wel waar beroep of bezwaar mogelijk is niet vernietigd kunnen worden.

In de Awb is geen algemene termijn genoemd met betrekking tot het nemen van een vernietigingsbesluit. Echter, de artikelen 10:39 en 10:40 Awb geven termijnbepalingen met betrekking tot twee bijzondere gevallen

Het gevolg van vernietiging is geregeld in art. 10:42, lid 1 Awb.

Als er sprake is van een besluit dat voor vernietiging in aanmerking kan komen, is onderzoek of echt tot vernietiging moet worden overgegaan van groot belang. Vernietiging mag niet plaatsvinden voordat het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen een gelegenheid tot overleg is geboden. De bevoegdheid met betrekking tot schorsing hangende het onderzoek is geregeld in art. 10:43 Awb.

Spontane vernietiging werd vroeger gebruikt als alternatief voor het ontbreken van rechtsbescherming.

Revitalisering generiek toezicht:

In 2010 is het voorstel Wet revitalisering generiek toezicht ingediend bij de Tweede Kamer. De bedoeling is dat het specifieke toezicht in bijzondere wetten zo veel mogelijk worden geschrapt. Daarentegen zullen het spontanevernietigingsrecht en de taakverwaarlozingsregeling met het oog op hun nieuwe rol beter worden toegerust om toch enige toezichtsbevoegheid te behouden.

I. Rechtsbescherming

Het doel van rechtsbescherming tegen het bestuur is om een geschil over de inhoud van een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking bindend te beslechten. Deze bestuursrechtelijke rechtsbetrekking wordt beheerst door bestuursrechtelijke normen.

Vanuit de rechtsstaatgedachte moet de rechtsorde voorzien in een stelsel van rechtsbescherming. Hoe moet het stelsel eruit zien? De wetgever is in beginsel vrij om zelf het stelsel in te richten. Van belang is wel de uitspraak Benthem, waar bepaald is dat bij rechtsbescherming een onafhankelijke en onpartijdige rechtelijke instantie moet zijn betrokken (uitvloeisel van het geschreven en ongeschreven constitutioneel recht).

Er zijn vijf redenen te onderscheiden waarom rechtsbescherming van belang is voor het functioneren van de democratische rechtsstaat:

• Burgers en rechtspersonen zijn in veel opzichten afhankelijk van overheidsbeslissingen.

• De burger is in de verhouding bestuur en bestuurde vaak de zwakkere partij.

• Besluiten zijn vaak beschikkingen waarbij de overheid keuzevrijheid heeft.

• Politieke controle kan niet (altijd) in de plaats treden van rechtsbescherming in individuele gevallen.

• Rechtspraak kan bijdragen aan de legitimiteit van het handelen van de overheid.

Rechtsbescherming kan worden geboden door bestuursorganen en door rechterlijke instanties. Bij rechterlijke instanties moet onderscheid gemaakt worden tussen administratieve rechtspraak (ook wel: bestuursrechtspraak) en de rechtspraak door de burgerlijke rechter.

Administratieve rechter

Administratieve rechtspraak is een bijzondere vorm van rechtspraak, door de administratieve rechter (art. 1:4 lid 1 Awb). In dit verband spelen twee soorten rechtspraakbegrippen een rol, namelijk:

1. een materieel rechtspraakbegrip;

2. een formeel rechtspraakbegrip.

Een belangrijk kenmerk van administratieve rechtspraak is dat het vooraf wordt gegaan door het instellen van beroep. Volgens art. 1:5 lid 3 Awb is dan ook sprake van administratieve rechtspraak wanneer het geschil bij dat orgaan aanhangig moeten worden gemaakt door het instellen van beroep. Art. 6:4, lid 3 Awb maakt duidelijk dat beroep kan worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift bij een bestuursorgaan. In vergelijking met de civielrechtelijke rechtspraak is dit een verschil. In het civiele recht stelt men namelijk geen beroep in maar maakt men gebruik van dagvaardingen en verzoekschriften.

In het administratieve recht staat het actierecht van de burger los van de vraag of die buger zich ook kan beroepen op een (subjectief) recht. Ook dit is weer een verschil ten opzichte van het burgerlijk recht, waarin het uitgangspunt is dat hij die een subjectief recht heeft, dat recht ook middels een actie in rechte kan afdwingen.

Er zijn twee vormen van afbakening van de rechtsmacht van de administratieve rechter mogelijk:

1. de opsomming (de enumeratie);

2. de methode van de algemene formule.

De wetgever gaat in de Awb, in het bijzonder hoofdstuk 8 ‘Beroep bij de rechtbank’ uit van de methode van de algemene formule. Een belanghebbende kan alleen beroep instellen bij de rechtbank tegen een besluit. Echter, de bijzondere wetgever kan van dit standpunt afwijken, zoals blijkt uit art. 8:6 Awb. Als de weg naar de administratieve rechter is afgesloten dan biedt de burgerlijke rechter aanvullende rechtsbescherming.

Bij rechtsbescherming tegen het bestuur wordt onderscheid gemaakt tussen:

• rechtmatigheidstoetsing;

• doelmatigheidstoetsing.

In de rechtspraak beperkt de rechter zich tot de rechtmatigheidstoetsing (heeft het bestuur de (on)geschreven rechtsregels en de algemene rechtsbeginselen in acht genomen?). Als de rechter een doelmatigheidstoetsing zou uitvoeren dan bestaat het gevaar dat hij op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten en dat is niet toegestaan.

De doelmatigheid van een besluit wordt getoetst aan de hand van andere maatstaven dan rechtsnormen. Het bestuur gaat na of het besluit of de handeling op andere dan rechtsgronden juist, aanvaardbaar of gewenst moet worden geacht, zo kan de economische betekenis van het besluit een rol spelen.

Er zijn drie rechtmatigheidsgebreken, namelijk:

1. bevoegdheidsgebreken;

2. procedurele en vormgebreken;

3. inhoudsgebreken.

Ad.1: Er is sprake van een bevoegdheidsgebrek als een orgaan de bevoegdheid die het zegt te hebben niet heeft. Bevoegdheidsgebreken kan je traditioneel onderscheiden op drie manieren, namelijk: naar de aard van de materie (ratione materiae), het tijdstip van beslissen (ratione temporis) en de beperkte lokale bevoegdheid van het bestuursorgaan (ratione loci).

Ad. 2: Procedurele en vormgebreken hebben betrekking op gebreken in de fase van de bestuurlijke besluitvorming. Het gaat om de correctheid van de procedure en niet om de inhoud van het geschil.

Ad. 3: Inhoudsgebreken betreffen gebreken die betrekking hebben op de inhoud van het besluit (Is het besluit naar inhoud rechtens?).

Individuele rechtsbescherming

Sinds de invoering van de Awb is de individuele rechtsbescherming de standaard. De toetsing van een bestuursbesluit aan het objectieve recht heeft geleidelijk plaatsgemaakt voor finale individuele geschilbeslechting. De omvang van het geding wordt in beginsel door partijen zelf bepaald. Behoudens bepalingen van openbare orde (voorbeeld: de bevoegdheid van de rechter) treedt de bestuursrechter niet in onderdelen van het besluit die niet zijn bestreden door partijen.

In het systeem dat gericht is op het finaal beslechten van geschillen behoeft de van oudsher terughoudende rechtelijke beoordeling enige aanscherping. Zo is voor rechterlijke terughoudendheid bij het vaststellen van de juiste feiten geen enkele plaats omdat het vaststellen van feiten geen discretionaire bevoegdheid is van bestuursorganen. Iets soortgelijks geldt voor de uitleg van het recht, ook hier komt de rechter een vol oordeel toe.

Bestuursrechtspraak

Sinds 1994 is de algemene administratieve rechtspraak opgedragen aan de rechtbanken, zoals blijkt uit art. 43 van de Wet op de rechtelijke organisatie en art. 8:1 Awb. Tegen de einduitspraak is hoger beroep mogelijk bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, tenzij de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevoegd is te oordelen over het desbetreffende geschil. In belastingzaken staat hoger beroep open bij de gerechtshoven en cassatie is mogelijk bij de Hoge Raad.

Afdeling bestuursrechtspraak

Het uitgangspunt is dat de Afdeling Bestuursrechtspraak het procesrecht toepast, zoals het geregeld is in de Awb. In de Wet op de Raad van State zijn enkele bijzondere bepalingen neergelegd met betrekking tot het procesrecht die ook van toepassing kunnen zijn. De Afdeling is niet alleen belast met hoger beroep tegen in beginsel alle uitspraken van de rechtbank maar ook in een aantal gevallen belast met rechtspraak in eerste en enige aanleg (deze bevoegdheden worden geregeld in bijzondere wetgeving, bijvoorbeeld in de Wet milieubeheer).

Centrale Raad van Beroep:

Uit de artikelen 1 en 2 van de Beroepswet kan geconcludeerd worden dat de Centrale Raad van Beroep gevestigd is in Utrecht en dat de Raad bestaat uit een president, vice-presidenten, raadsheren en plaatsvervangende raadsheren.

In art. 18 Beroepswet is geregeld tegen welke besluiten hoger beroep mogelijk is bij de Centrale Raad van Beroep.

Het College van beroep voor het bedrijfsleven:

Het College is in het leven geroepen in 1954 door de Wet Arbo. Het CBB is gevestigd in Den Haag en spreekt doorgaans in eerste en enige aanleg recht. Een belanghebbende kan beroep instellen ter zaken van een besluit dan wel handeling van een lichaam van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (art. 18 WBB). Het College is ook hogerberoepsrechter. Op grond van art. 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisaties staat hoger beroep open tegen einduitspraken van de rechtbanken. Het moet dan wel gaan om beroepen tegen besluiten die berusten op de Bijlage bij de wet.

Burgerlijke rechter

De burgerlijke rechter is in belastingzaken en bij de berechting van sommige verkeersovertredingen belast met administratieve rechtspraak.Naast deze gevallen komt bestuursrechtspraak door de gewone rechter nauwelijks voor. Dit doet uiteraard niets af aan de rechtsbescherming die de gewone rechter kan bieden. Deze aanvullende rechtsbescherming is echter niet te kwalificeren als ‘administratieve rechtspraak’ in de zin van art. 1:4 Awb. De verschillende rollen van een gewone rechter komt tot uitdrukking in de drie verschillende kamers van de Hoge Raad: burgerlijke kamer, strafkamer en administratieve kamer.

Bijzondere vormen van rechtsbescherming

Naast de administratieve rechtspraak en de civielrechtelijke rechtspraak wordt er door bepaalde instanties bijzondere vormen van rechtsbescherming geboden, bijvoorbeeld door de Centrale Grondkamer. Er moet aan de hand van formele criteria beoordeeld worden of er sprake is van een rechtelijke instantie. Er wordt in het bijzonder gekeken naar art. 1:1 lid 2 sub c Awb.

Tuchtrecht

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen tuchtrecht dat buiten de overheid tot stand is gekomen (voorbeeld: KNVB) en het tuchtrecht dat met bemoeienis van de overheid tot stand is gekomen (voorbeeld: Centraal Medisch Tuchtcollege, krachtens art. 113 lid 2 Grondwet ingesteld). Tegen de laatste categorie is in de regel hoger beroep mogelijk bij een in de wet ingestelde instantie.

Het processysteem van de Awb

In de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb is het algemeen bestuursprocesrecht geregeld. Er is sprake van een gelaagde structuur. Hoofdstuk 6 is algemeen en de hoofdstukken 7 en 8 bevatten bijzondere bepalingen. De meeste bepalingen uit hoofdstuk 8 Awb zijn ook van toepassing op de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep, de belastingrechter en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

J. Bestuurlijke voorprocedures

Er kan niet zomaar een procedure gestart worden bij de administratieve rechter, zoals blijkt uit art. 7:1 Awb. In beginsel moet men eerst gebruik maken van één van de bestuurlijke voorprocedures. Er zijn twee bestuurlijke voorprocedures, namelijk:

• bezwaar;

• administratief beroep.

In dit hoofdstuk wordt geen systematisch onderscheid gemaakt tussen beide voorprocedures (de Awb doet dit wel door de voorprocedures in twee verschillende afdelingen te regelen). Een belangrijk verschil om in de gaten te houden is weergegeven in art. 1:5 Awb. Op het bezwaarschrift wordt beslist door hetzelfde orgaan dat het primaire besluit heeft genomen. Administratief beroep is een voorziening tegen een besluit bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het primaire besluit heeft genomen. Een ander verschil is dat een bezwaarschrift aanhangig wordt gemaakt door het indienen van een bezwaarschrift (art. 6:4 lid 1 Awb) en het instellen van administratief beroep gebeurt door het indienen van een beroepschrift bij het beroepsorgaan (6:4 lid 2 Awb).

Functies voorprocedures

Functies bezwaarprocedure:

Een bezwaarprocedure heeft de volgende functies:

• middel voor buitengerechtelijke conflictbeslechting (filterwerking);

• rechtsbescherming;

• versnelling administratieve rechtspraak;

• verhoging kwaliteit bestuurlijke besluitvorming;

• herstellen bepaalde gebreken primair besluit;

De bezwaarschriftprocedure kent ook een aantal verschillende nadelen. Eén daarvan is de vraag of de kosten van de bezwaarprocedure wel altijd opwegen tegen de toegevoegde waarde van deze procedure. Daarnaast blijkt uit praktijk dat er in sommige gevallen sprake is van onnodige herhaling van zetten, de burger wordt dan onnodig lang van de rechter gehouden.

Functies administratief beroep:

Administratief beroep moet worden ingesteld bij een ander orgaan dan degene die het besluit genomen heeft, zoals blijkt uit art. 1:5 Awb, het andere bestuursorgaan fungeert als beroepsorgaan. De functies van administratief beroep komen voor een belangrijk deel overeen met die van de bezwaarschriftprocedure. Administratief beroep is een mengvorm van de bezwaarschriftprocedure en het bestuurlijk toezicht.

Alvorens men kan procederen bij de bestuursrechter zal in de regel een voorprocedure moeten worden doorlopen. Het besluit moet namelijk eerst voorwerp zijn geweest van bestuurlijke heroverweging (doelmatigheids- en rechtmatigheidstoetsing). De ingrijpendheid van de heroverweging is afhankelijk van de aard van de bestuurlijke voorprocedure. In beginsel dient er altijd een bestuurlijke heroverweging plaats te vinden, tenzij er sprake is van één van de uitzonderingen genoemd in art. 7:1 Awb.

De bezwaarschriftprocedure wordt in de Awb gedefinieerd als het maken van bezwaar. Een bezwaarschriftprocedure kan door de partijen niet zomaar worden overgeslagen, tenzij er sprake is van een uitzondering als omschreven in art. 7:1a Awb. Het rechtstreeks beroep wordt ook wel aangeduid als prorogatie. De regels met betrekking tot het volgen van de bezwaarschriftprocedure worden streng getoetst (de rechter toetst in dit geval altijd ambtshalve of de procedure juist is doorlopen).

Procesrecht

Hoe zit het proces van bezwaar dan wel administratief beroep eruit? Voor beide voorprocedures is in art. 1:5 Awb geregeld wie bevoegd is over het besluit in bezwaar dan wel in administratief beroep te beslissen. Bij bezwaar mag het bestuursorgaan dat het bestreden besluit genomen heeft beslissen en bij administratief beroep moet een ander bestuursorgaan over het bestreden besluit beslissen. In art. 6:7 e.v. Awb is de termijn van het maken van bezwaar of het indienen van beroep geregeld, dit moet binnen zes weken.

Een bezwaarschrift of beroepschrift kan op verschillende manieren worden ingediend.

De wetgever maakt in art. 6:9 Awb onderscheid tussen de verzending per post (waar de genuanceerde verzendtheorie voor geldt) en het indienen op een andere manier (waarvoor de ontvangsttheorie geldt). De manier van indiening is van belang voor de vraag of het bezwaarschrift tijdig is ingediend.

Hoewel het bezwaarschrift en het beroepschrift vormvij zijn moeten deze voldoen aan de eisen zoals omschreven in art. 6:5 Awb. Want anders kan op grond van art. 6:6 Awb, na een hersteltermijn, het bezwaar dan wel beroep niet-ontvankelijk verklaard worden. De betrokkene moet vooraf gewaarschuwd zijn voor de dreiging van niet-ontvankelijkheid.

Horen:

De belanghebbende moet in de gelegenheid worden gesteld om door het bestuursorgaan waarbij een bezwaarschrift (art. 7:2 Awb) of beroepschrift (7:26 Awb) is ingediend te worden gehoord. Van het horen kan worden afgezien als er sprake is van één van de uitzonderingen zoals genoemd in de artikelen 7:3 en 7:17 Awb. Het horen moet mondeling gebeuren en mag niet via de telefoon.

Wie mag de betrokkene horen? De betrokkene mag gehoord worden door het bestuursorgaan, door de voorzitter of een lid van het bestuursorgaan en door een ander persoon. Deze andere persoon mag niet betrokken zijn bij de voorbereiding van het bestreden besluit. Er moet namelijk een zekere afstand zijn tussen het primair besluit en de beslissing op bezwaar.

Mag een beslissing op een bezwaarschrift dan wel een beroepschrift gemandateerd worden? Uit art. 10:3 lid 2 sub c Awb blijkt dat het mandateren van een beslissing op een beroepschrift ongeoorloofd is, maar het mandateren van een beslissing op een bezwaarschrift is in beginsel wel toegestaan.

Naast deze personen kan de betrokkene ook gehoord worden door:

• een ad hoc-commissie;

• een vaste adviescommissie.

Er bestaat een verschil tussen beide voorprocedures met betrekking tot de openbaarheid van de hoorzitting. Een hoorzitting van een beroepschrift is in beginsel altijd openbaar (7:19 lid 3 Awb), maar een hoorzitting van een bezwaarschrift hoeft niet openbaar te zijn, zoals blijkt uit art. 7:5 lid 2 Awb. Van het horen moet altijd een verslag gemaakt worden, zoals blijkt uit de artikelen 7:7 en 7:21 Awb.

Stukken:

De belanghebbenden mogen tot tien dagen voor de zitting stukken indienen (artikelen 7:4 en 7:18 Awb). Het bestuursorgaan legt de op de zaak betrekking hebbende stukken zeven dagen voor het horen ter inzage, tenzij er sprake is van gewichtige redenen om hiervan af te zien. Indien er nieuwe feiten aan het licht gekomen zijn (7:9 en 7:23 Awb) dan moeten de belanghebbenden de mogelijkheid geboden worden hierover gehoord te worden.

Aanvoeren van gronden:

De argumentatie van het bestuursorgaan is in principe gegeven in het primair besluit. In het bezwaarschrift dan wel het beroepschrift moeten de argumenten van de belanghebbende worden vermeld. Betekent dit dat er geen nieuwe gronden meer aangevoerd kunnen worden in een aanvullend bezwaarschrift of beroepschrift? Nee, de appellant heeft altijd de mogelijkheid in een later stadium nieuwe argumenten naar voren te brengen. Het bestuursorgaan kan zijn motivering hangende het bezwaar ook nog veranderen. Dit alles volgt uit het uitgangspunt vervat in art. 7:11 Awb, er bestaat namelijk de plicht tot volledige heroverweging van het aangevochten besluit.

Beslistermijn:

Binnen welke termijn moet op een bezwaarschrift of beroepschrift een beslissing genomen worden? Het antwoord hangt sterk af van de vraag door wie de beslissing genomen wordt.

Op het bezwaarschrift moet binnen zes weken een beslissing volgen. Maar gesteld dat een adviescommissie is belast met het horen dan geldt een termijn van twaalf weken (art. 7:10 lid 1 Awb). Maar wanneer gaat de termijn lopen? De termijn gaat lopen op de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaar- of beroepschrift is verstreken (artikelen 7:10 lid 1 en 7:24 lid 1 Awb). Eventueel kan de termijn worden opgeschort om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen de nodige gegevens te verstrekken, bijvoorbeeld door een belanghebbende de gronden van bezwaar of beroep alsnog in bezwaarschrift te laten opnemen.

Heroverweging:

Hoe vindt de toetsing plaats? Het bestuursorgaan dat het bestreden besluit moet heroverwegen hoeft zich geen zorgen te maken over het verschil tussen rechtmatigheids- en doelmatigheidstoetsing. Het uitgangspunt is dat het bestuursorgaan het bestreden besluit volledig heroverweegt op grond van het bestaande recht en beleid en op grond van de tot dan toe vastgestelde feiten en omstandigheden (oftewel: een toetsing ex nunc). Een uitzondering op de volledige heroverweging is de zinsnede op grondslag van het bezwaar uit art. 7:11 Awb. Onderdelen van het besluit die niet zijn bestreden blijven in beginsel (in het kader van de individuele rechtsbescherming) buiten beschouwing.

Het instellen van bezwaar mag in beginsel niet leiden tot reformatio in peius. Dit betekent dat de beslissing op bezwaar voor de indiener niet nadeliger mag zijn dan het door de hem aangevochten besluit. Het verbod van reformatio in peius kan enigszins gerelativeerd worden voorzover ook ambtshalve een nadeliger besluit genomen had mogen worden of als er derdenbelanghebbenden in het spel zijn.

Na heroverweging kunnen de volgende beslissingen genomen worden:

• het primaire besluit wordt gehandhaafd;

• het primaire besluit wordt herroepen en vervangen door een secundair besluit.

In het eerste geval is het bezwaar of administratief beroep ongegrond verklaard en in het tweede geval is het gegrond verklaard.

De beslissing op bezwaar of administratief beroep moet gemotiveerd en bekend worden gemaakt door toezending of uitreiking aan degenen tot wie zij gericht is. Bij de bekendmaking moeten, op grond van art. 6:23 Awb, ook de beroepsmogelijkheden vermeld worden.

Het voorwerp van geding bij de bestuursrechter is in beginsel het secundaire bestuursbesluit, tenzij er sprake is van een aan goedkeuring onderworpen besluit.

K. Beroep en hoger beroep

Bestuursrecht in enge zin omvat:

• het recht op de toegang tot administratieve rechtsbescherming;

• de behandeling en beslissing van geschillen die aanhangig zijn gemaakt bij bestuursorganen en administratieve rechters.

Kenmerken bestuursrechtprocesrecht

Het procesrecht van de Awb wordt toegepast door:

1. de rechtbanken;

2. de belastingkamers van de gerechtshoven;

3. de belastingkamers van de Hoge Raad;

4. de Centrale Raad van Beroep;

5. de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;

6. het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De regels van de bestuursrechtspraak zijn in beginsel te vinden in de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb.

Het bestuursprocesrecht is gericht op het kunnen realiseren van bevoegdheden, verplichtingen en aanspraken die ontleend worden aan het materiële bestuursrecht. De functie van het bestuursprocesrecht is hybride van karakter. Dit betekent dat het zowel strekt tot handhaving van het objectieve recht als tot rechtsbescherming van individuele burgers. Er is, na de inwerkingtreding van de Awb, een ontwikkeling te zien waarbij het bestuursprocesrecht vooral de kant van de rechtsbescherming van de individuele burger opgaat. Dit is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever.

Aan het bestuursprocesrecht zijn de eisen van toegankelijkheid en effectiviteit verbonden. Bij de toegankelijkheid is het van belang om in de gaten te houden of de burger wel in bezwaar is opgekomen tegen een besluit. Daarnaast wordt de rechter geacht het geschil efficiënt en effectief te behandelen. Zo zal de rechter binnen een redelijke termijn uitspraak moeten doen die reëel betekenis heeft voor de rechtspositie van de burger.

Hoofdregels bestuursprocesrecht:

Hieronder volgen een aantal specifieke kenmerken van het bestuursprocesrecht:

1. Object van het geschil is een besluit.

2. Zelfstandig actierecht (niet gekoppeld aan subjectief recht).

3. Korte beroepstermijnen (belang van rechtszekerheid is groot).

4. Partijenproces.

5. Bestuursrechter is dominus litis (de rechter heeft de regie).

6. Effectiviteitsbeginsel.

7. Verplichte voorprocedure.

8. Rechtspraak in twee feitelijke instanties.

Het bestuursprocesrecht zou men kort kunnen samenvatten in een aantal karakteristieken. Deze karakteristieken heeft de schrijver van het boek duidelijk omschreven op pagina 553 en 554.

Ex tunc:

Het object van het geschil bij de bestuursrechter is het besluit dat genomen is door een bestuursorgaan. Het moet gaan om een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. De rechter toetst het besluit, naar inhoud en wijze van totstandkoming, op rechtmatigheid. Deze toetsing is ex tunc gericht. Dit betekent dat de rechter bij de beoordeling uitgaat van de feiten en omstandigheden zoals die ten tijde van het nemen van het besluit waren.

De bestuursrechter stelt zich steeds meer lijdelijk op vanwege het uitgangspunt van individuele rechtsbescherming.

Rechtmatigheidsvermoeden:

Het bestreden besluit wordt geacht rechtmatig te zijn. Dit betekent dat het instellen van een bestuurlijk rechtsmiddel zoals bezwaar, op grond van art. 6:16 Awb, in beginsel geen schorsende werking heeft. Dit is alleen anders als de wet of het besluit zelf iets anders bepaald. Schorsende werking is voorts mogelijk als men een geslaagd verzoek kan doen op een dergelijke voorziening bij de voorzieningenrechter.

Termijnen:

Beroep moet in beginsel, op grond van art. 6:7 Awb, binnen zes weken aanhangig worden gemaakt. De korte beroepstermijn is van belang voor de rechtszekerheid. Als er niet tijdig beroep is ingesteld, dan wordt het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk verklaard. De tijdigheid hangt af van drie vragen, namelijk:

1. het begin van de termijn;

2. het einde van de termijn;

3. hoe wordt vastgesteld of het bezwaarschrift of beroepschrift is ingesteld.

Ad. 1: De termijn begint, op grond van art. 6:8 Awb, de dag nadat het besluit op voorgeschreven wijze is bekend gemaakt.

Ad. 2: Het einde van de termijn wordt berekend aan de hand van de Algemene termijnenwet.

Ad. 3: Onder tijdstip van indiening wordt verstaan het moment waarop het bezwaar of beroep door de appellant is verzonden of het moment waarop de geadresseerden het bezwaarschrift of beroepschrift heeft ontvangen. In de Awb is gekozen voor een gemitigeerde variant van de verzendtheorie (art. 6:9 Awb). In beginsel zal bij postverzending in Nederland een termijn van een week geen problemen opleveren. Echter, wordt het niet binnen een week geleverd, dan kan de regeling van de verschoonbare termijnoverschrijding uitkomst bieden. Een fout bij TNT leidt in de regel niet tot verlies van het bezwaarrecht of beroepsrecht.

Bewijs:

Van belang is het onderscheid tussen het materieel bewijsrecht en het formeel bewijsrecht. Materieel bewijsrecht ontbreekt in het bestuursprocesrecht. Dit betekent dat de rechter grote vrijheid heeft bij het verdelen van de bewijslast, het bepalen van de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen en het waarderen van de bewijskracht.

Regels die betrekking hebben op formeel bewijsrecht zijn wel te vinden in de Awb (art. 7:8 lid 1 en 8:60 lid 4 Awb).

Hoe zit het dan met onrechtmatig verkregen bewijs? In beginsel mag onrechtmatig verkregen bewijs toegelaten worden, tenzij het indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelde overheid mag worden verwacht. Net als de Afdeling bestuursrechtspraak is de Centrale Raad van Beroep niet gebonden aan de strafrechtelijke bewijsregels. Indien sprake is van samenloop van bewijsrechtstelsels dan is de bestuursrechter niet gebonden aan het bewijsoordeel van de strafrechter dan wel de burgerlijke rechter.

Procesvertegenwoordiging:

Kenmerkend voor bestuursprocesrecht is dat er geen verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven (ook niet in hoger beroep). Hoofdstuk 2 van de Awb is van groot belang met betrekking tot bijstand en vertegenwoordiging, in het bijzonder de artikelen 2:1 en 2:2 Awb. Bijstand hoeft in tegenstelling tot vertegenwoordiging niet uit een geschrift te blijken.

Welke beginselen van behoorlijk procesrecht zijn van belang in het bestuursprocesrecht? De belangrijkste beginselen zijn:

1. het beginsel van de openbaarheid van de zitting (bijvoorbeeld art. 8:62 Awb);

2. het beginsel van hoor en wederhoor (bijvoorbeeld art. 7:4 Awb);

3. het verdedigingsbeginsel;

4. verbod van misbruik van recht.

Toegang tot de rechter

Twee soorten vragen die van belang zijn voor de toegang tot de rechter zijn:

1. bevoegdheidsvragen (welke rechter is bevoegd?);

2. ontvankelijkheidsvragen (kan de rechter toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil?).

Beide vragen zijn van openbare orde, de rechter zal dus ambtshalve onderzoek doen naar deze vragen.

Bevoegdheidsvraag

Bij bevoegdheidsvragen gaat het over vragen welke rechter bevoegd is over het bestreden besluit te beslissen. Men kan niet zomaar naar de bestuursrechter, zoals blijkt uit art. 8:1 lid 1 Awb. Het moet gaan om een besluit van een bestuursorgaan. Er staat alleen beroep open als de wetgever dit uitdrukkelijk bepaald heeft.

Bij de bevoegdheidsvragen is er nog een belangrijk onderscheid te maken, namelijk:

• absolute competentie (welke soort rechterlijke instantie heeft de wetgever als bevoegde rechter aangewezen?)

• relatieve competentie (welk gerecht is bevoegd van de zaak kennis te nemen?).

Absolute competentie:

Een belanghebbende kan tegen een besluit, op grond van art. 8:1 lid 1 Awb, beroep instellen bij de rechtbank. In bijzondere wetgeving kan een afwijkende absolute competentie zijn geregeld. In ongeveer honderd wetten wordt de ABRvS, de CBB of de CRvB bevoegd gemaakt in eerste en enige aanleg kennis te nemen van het beroep.

Het uitgangspunt is dat het voorwerp van geding een besluit is als omschreven in art. 1:3 lid 1 Awb. Echter, de regeling van beroep kan het besluitbegrip uitbreiden dan wel beperken.

Uitbreidingen van het besluitbegrip zijn te vinden in de volgende artikelen:

• art. 6:2 Awb;

• art. 8:1, lid 2 Awb;

• art. 18 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie.

Beperkingen van het besluitbegrip zijn te vinden in:

• art. 6:3 Awb;

• art. 8:2 t/m art. 8:5 Awb.

Uit art. 8:2 Awb blijkt dat er geen beroep mogelijk is tegen een algemeen verbindend voorschrift dan wel een beleidsregel. Wanneer is er nu precies sprake van een algemeen verbindend voorschrift? Een belangrijk criterium van een algemeen verbindend voorschrift is de zelfstandige rechtsnorm. Het aanwijzen van een prostitutiezone in Arnhem is geen algemeen verbindend voorschrift. Wel is een weigering van de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, indien niet-appellabel, een besluit in de zin van art. 6:2 Awb.

De hoofdregel van art. 8:1 Awb is dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van beroepen tegen besluiten in de zin van art. 1:3 van de Awb. Tegelijkertijd hebben de rechtbanken slechts een aanvullende bevoegdheid gekregen. Dat wil zeggen dat speciale bestuursrechters voorrang genieten boven rechtbanken met betrekking tot het beroepsrecht. Daarom is het zaak om altijd eerst na te gaan of tegen het bestreden besluit enige bijzondere vorm van rechtsbescherming mogelijk is gemaakt.

Relatieve competentie:

Er zijn negentien arrondissementen, maar ook negetien rechtbanken in Nederland. Hoe wordt bepaald welke rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van het geschil? In de wet wordt onderscheid gemaakt tussen bestuursorganen van de centrale overheid en bestuursorganen van lagere overheid. Gaat het om een besluit van een bestuursorgaan van een lagere overheid, dan is op grond van art. 8:7, lid 1 Awb de rechtbank bevoegd binnen het rechtsgebied waar het orgaan zijn zetel heeft. Betreft het een besluit van een bestuursorgaan van de centrale overheid, dan is de rechtbank van de woonplaats van de indiener van het beroepschrift bevoegd (zie art. 8:7 lid 2 Awb). Wat lagere overheden zijn staat aangegeven in art. 8:7 lid 1 Awb.

Partijen:

Er zijn drie soorten partijen in een bestuursrechtelijk geding:

1. degene die het bezwaar of beroep aanhangig heeft gemaakt (appellant of eiser);

2. het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen (gedaagde of verweerder);

3. derdenbelanghebbenden die niet in bezwaar of beroep zijn gekomen.

De eerste partij moet aan te merken zijn als belanghebbende in de zin van 1:2 Awb. Het bestuursorgaan is in eerste instantie verweerder, in hoger beroep kunnen de rollen omdraaien. De derde partij is ook interessant. Iemand die niet in bezwaar of beroep is gegaan, maar bijvoorbeeld wel in een eerder stadium zienswijze naar voren heeft gebracht, kan door de rechter toch worden betrokken in het geding op grond van art. 8:26 Awb.

Deze bevoegdheid kan de rechtbank ambtshalve uitoefenen dan wel op verzoek. Beperkingen om deel te nemen aan een geding zijn te vinden in art. 6:13 Awb. Indien er sprake is van onbekende belanghebbenden, kan het aanhangig maken van de zaak bekend gemaakt worden in de Staatscourant.

Zelfstandig actierecht:

In tegenstelling tot het burgerlijk recht gaat het bestuursprocesrecht niet uit van het afgeleid subjectief recht maar van het zelfstandig actierecht. Dit betekent dat het beroepsrecht niet afhankelijk is van het bezit van een subjectief publiekrecht, maar dat de vraag of de wetgever beroepsrecht heeft toegekend van doorslaggevend belang is. Het beroepsrecht komt in beginsel alleen toe aan belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb: het belang dient rechtstreeks bij het besluit betrokken te zijn (art. 8:1 lid 1 Awb). In beginsel wordt deze hoofdregel gevolgd, tenzij er sprake is van een besluit waar beroep voor iedereen openstaat, zoals art. 20.6 Wet Milieubeheer.

Om te kunnen procederen moet aan twee eisen zijn voldaan:

1. indiener van bezwaar of beroep moet belanghebbende zijn (zie OPERA-criteria);

2. indiener van bezwaar en beroep moet voldoende procesbelang hebben (kan de indiener zijn doel bereiken met het beroep?).

Het procesbelang kan vanaf het begin ontbreken of hangende de procedure verloren gaan (bijvoorbeeld omdat het bestuursorgaan de belanghebbende tegemoet komt). Wordt niet aan allebei de eisen voldaan dan wordt het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Beroep aanhangig maken:

Art. 6:4 Awb geeft antwoord op de vraag hoe beroep bij de administratieve rechter aanhangig gemaakt moet worden. De vorm van indiening is vrij. Echter, het gekozen middel kan van belang zijn voor de vraag of het tijdig is ontvangen. In art. 6:5 Awb staan nog een aantal vormvereisten. Indien hier niet aan voldaan is dan kan het beroep op grond van art. 6:6 Awb niet-ontvankelijk verklaard worden.

Griffierecht:

Er is griffierecht verschuldigd bij het indienen van een beroepschrift bij de bestuursrechter. Dit in tegenstelling tot het indienen van een bezwaarschrift of een beroepschrift bij een bestuursorgaan. De griffier moet de indiener hierop wijzen zoals blijkt uit art. 8:41 lid 2 Awb. Waarom griffierecht? Het belang zit in de afweging van een laagdrempelige toegang tot de rechtspraak en de slagvaardigheid van bestuur en een effectieve en efficiënte rechtsbedeling. Als het beroep wordt ingetrokken dan krijgt de indiener het griffierecht terug.

Doorzendplicht:

In art. 2:3 Awb is de algemene doorzendplicht geregeld. De doorzendplicht voor onjuist geadresseerde bezwaar- en beroepschriften van art. 5:16 Awb gaat verder dan de algemene doorzendplicht van art. 2:3 Awb. Indien een bezwaarschrift bij een onbevoegd bestuursorgaan wordt ingediend moet het bestuursorgaan het bezwaarschrift zo spoedig mogelijk doorzenden aan het bevoegde bestuursorgaan.

Fictief besluit:

Uit art. 6:2 Awb kan men concluderen dat het niet tijdig nemen van een besluit gelijkgesteld wordt met het nemen van een besluit. In art. 6:12 Awb is een aparte regeling opgenomen met betrekking tot de beroepstermijn voor fictieve besluiten.

Verschoonbaarheid termijnoverschrijding:

Een niet-ontvankelijkverklaring van een bezwaarschrift of een beroepschrift blijft op grond van art. 6:11 Awb achterwege indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest. De volgende twee groepen zijn in deze situatie te onderscheiden:

1. het verzuim kan aan de indiener worden toegerekend;

2. het verzuim kan worden toegerekend aan het bestuursorgaan.

Ad. 1: Stel, de indiener gaat op vakantie zonder dat hij zijn eigen zaken goed op orde heeft. In een dergelijke situatie is verzuim toerekenbaar aan de indiener.

Ad. 2: In de volgende situatie is verzuim toerekenbaar aan het bestuursorgaan:

• het creëren van een onduidelijke situatie;

• het ontbreken van rechtsmiddelvoorlichting;

• het niet of gebrekkig melden van de mogelijkheid van bezwaar en beroep bij de bekendmaking of mededeling van een besluit.

In dit verband moet men ook rekening houden met de mate van deskundigheid van de indiener van het bezwaarschrift of beroepschrift.

Wat zijn de gevolgen van het niet (tijdig) instellen van bezwaar of beroep?

Door het niet tijdig instellen van bezwaar of beroep krijgt een besluit formele rechtskracht. Dit betekent dat het besluit in rechte onaantastbaar is geworden en dus ook niet meer vernietigd kan worden. Zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter als de strafrechter gaat uit van het feit dat het besluit na het verstrijken van de termijn in rechte onaantastbaar is geworden.

Trechterwerking art. 6:13 Awb:

Wat als er geen bezwaar wordt ingediend? Eén van de gevolgen hiervan is dat er geen beroep (art. 6:13 Awb) of hoger beroep (art. 6:24 Awb) kan worden ingesteld tegen dat besluit. In art. 6:13 Awb is verder ook een onderdelenfuik neergelegd door de wetgever (houd het onderscheid tussen onderdelen en gronden goed in de gaten!). Een belanghebbende dient in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijk te maken met welk onderdeel of met welke onderdelen hij zich niet kan verenigen. In beginsel kan de omvang van het geding in een latere fase niet meer worden gewijzigd (in een latere fase kunnen nog wel nieuwe gronden/argumenten worden aangevoerd tegen een eerder bestreden onderdeel). Uit de jurisprudentie van de ABRvS blijkt dat de onderdelenfuik niet in strijd komt met art. 6 EVRM.

Een bestuursorgaan mag behoudens wettelijke belemmeringen terugkomen van een besluit dat in rechte onaantastbaar is geworden. Zo kan een bestuursorgaan bij nieuw gebleken feiten en omstandigheden bijvoorbeeld terugkomen op een besluit. Het beginsel van rechtszekerheid stelt echter strenge eisen aan dit fenomeen.

Het instellen van bezwaar of beroep heeft in beginsel geen schorsende werking, tenzij er sprake is van een voorlopige voorziening als omschreven in art. 8:81 Awb. Daarnaast kan er op grond van een bijzondere wet schorsende werking aan het instellen van bezwaar of beroep zijn verbonden.

Wanneer is een wijziging of intrekking te kwalificeren als nieuw besluit? Instelling van bezwaar en beroep heeft namelijk betekenis voor de mogelijkheid om het bestreden besluit hangende de behandeling van het bezwaar en beroep te wijzigen of in te trekken (art. 6:18 en 6:19 Awb). Voor zover het nadere besluit blijft binnen de grondslag en reikwijdte van het oorspronkelijke, bestreden besluit, dan moet het worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 6:18 Awb (een 6:18-besluit is dus geen nieuw besluit in de zin van art. 6:19 Awb).

Hoe zit het met het instellen van bezwaar of beroep bij een fictief besluit? Wat zijn de gevolgen in dit geval? De verplichting, opgenomen in art. 6:20, lid 1 Awb, is in dit kader van belang. Deze verplichting geldt niet:

• voor zover er een bezwaarschrift aanhangig is,

• en na de beslissing op het bezwaar en beroep indien de indiener daarvan geen belang meer heeft bij een besluit op de aanvraag (art. 6:20, lid 2 Awb).

Onder het niet tijdig beslissen op de aanvraag valt ook het niet tijdig beslissen op bezwaar of administratief beroep.

Behandeling beroep administratieve rechter

De administratieve rechter heeft in het bestuursprocesrecht de mogelijkheid de zwaarte van de behandeling af te stemmen op de aard van het geschil. Dat gebeurt door de rechter de bevoegdheid te geven te bepalen hoeveel rechters op de zaak zullen zitten en door de mogelijkheid van verschillende behandelingsprocedures.

Behandeling enkelvoudige kamer of meervoudige kamer:

In beginsel worden zaken die aanhangig gemaakt worden bij de rechtbank behandeld door de enkelvoudige kamer. Echter, de enkelvoudige kamer kan een zaak verwijzen naar de meervoudige kamer. De meervoudige kamer, bestaande uit een voorzitter en twee leden, kan een zaak terugverwijzen naar de enkelvoudige kamer. Het uitgangspunt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep is anders. Daar worden zaken in beginsel in behandeling genomen door de meervoudige kamer. De meervoudige kamer kan zaken verwijzen naar de enkelvoudige kamer. De voorschriften van beroep in de Awb zijn op beide kamers van toepassing. De rechter in een enkelvoudige kamer heeft dezelfde bevoegdheden als de kamervoorzitter van een meervoudige kamer (art. 8:11 Awb).

Zaken kunnen bij verschillende rechtbanken aanhangig worden gemaakt. De rechtbank heeft de bevoegdheid een zaak te verwijzen naar een andere rechtbank waar een verwante zaak aanhangig is gemaakt. Zaken die verwantschap vertonen, kunnen samengevoegd worden tot één zaak. Het tegenovergestelde kan zich ook voordoen, de rechtbank kan ook beslissen om de behandeling van gevoegde zaken te splitsen. Een verzoek tot voeging of splitsing van zaken kan gedaan worden tot de aanvang van het onderzoek ter zitting (art. 8:14 Awb)

De wraking en verschoning van rechters is geregeld in afdeling 8.1.4 van de Awb. In de praktijk wordt weinig gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. De partijen hebben het recht gekregen te verzoeken om een bepaalde rechter niet aan de behandeling en beslissing te laten deelnemen. Ook de rechter kan een verzoek indienen om zich te mogen verschonen. Wraking en verschoning zijn slechts mogelijk op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden (art. 8:15 jo 8:19 lid 1 Awb). De meervoudige kamer beslist over een verzoek tot wraking dan wel verschoning. In art. 8:16 Awb zijn enkele waarborgen tegen het gebruik van het wrakingsrecht geregeld. De artikelen 8:19 en 8:20 Awb zijn van belang voor een verzoek tot verschoning.

Verschillende behandelingsprocedures:

Er zijn drie soorten behandelingsprocedures, namelijk:

1. een gewone behandeling;

2. een versnelde behandeling;

3. een vereenvoudigde behandeling.

Ad. 1: In afdeling 8.2.2 Awb is het vooronderzoek geregeld. In deze afdeling zijn de volgende zaken geregeld:

• het wisselen van stukken;

• het inwinnen van inlichtingen;

• het oproepen van getuigen;

• het inschakelen van deskundigen;

• de mogelijkheid van comparitie en descente (ook wel: bezichtiging ter plaatse).

Niet alle punten worden uit deze opsomming behandeld. De belangrijkste punten worden kort besproken.

Het beroepschrift dient, op grond van artikel 6:5 lid 1 onder d Awb, de gronden van het beroep te bevatten. De verweerder voert de verweergronden aan in het verweerschrift. Binnen vier weken dient het verwerende bestuursorgaan het verweerschrift in te dienen. De termijn begint een dag na de verzending van het beroepschrift door de rechtbank te lopen. Verlenging van de termijn is mogelijk op grond van art. 8:42 Awb. De rechter heeft de mogelijkheid een ronde van repliek en dupliek toe te staan, maar is dit niet verplicht. Op grond van art. 8:43 lid 2 Awb krijgen andere partijen dan de indiener en verweerder de mogelijkheid zich uit te spreken over de zaak.

Benoeming van deskundigen:

Op grond van art. 8:47 Awb kan de rechter deskundigen benoemen. Deze deskundigen dienen binnen een door de rechtbank vastgestelde termijn schriftelijk verslag van het onderzoek uit te brengen. Het onderzoeksverslag wordt bekendgemaakt aan de partijen. Uit art. 8:30 Awb kan men concluderen dat partijen in beginsel verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan dit onderzoek. Als een partij weigert om mee te werken dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen (art. 8:31 Awb).

De zitting:

Na het vooronderzoek komt de zitting. Het onderzoek ter zitting kan achterwege blijven als de partijen daarmee instemmen. De rechter sluit het (voor)onderzoek dan op grond van art. 8:57 Awb. Als er wel een onderzoek ter zitting komt dan kunnen partijen tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Indien een partij de stukken te laat indient bestaat de mogelijkheid dat deze stukken niet meegenomen worden op de zitting. Zowel de rechter als de partijen hebben de mogelijkheid tijdens de zitting getuigen dan wel deskundigen op te roepen. In beginsel is een zitting openbaar. Echter, op grond van art. 8:62 Awb kan de rechter bepalen dat het onderzoek achter gesloten deuren kan plaatsvinden.

De rechtbank wordt tijdens de zitting bijgestaan door een griffier. De rechter kan het onderzoek ter zitting sluiten, maar hij kan ook het onderzoek ter zitting ook schorsen en bepalen dat het vooronderzoek zal worden hervat omdat ter zitting bijvoorbeeld gegevens aan het licht zijn gekomen die nader onderzoek vergen (art. 8:64 lid 1 Awb).

Volgens art. 8:66 lid 1 Awb moet de rechter binnen zes weken na de sluiting van het onderzoek een uitspraak doen. Aan de behandelingstermijn van het geding zelf zijn geen uiterste grenzen gesteld. De grenzen met betrekking tot de behandelingstermijn moet men zoeken in art. 6 EVRM: geschillen moeten binnen een redelijk termijn worden beslist. Wat een redelijke termijn is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Factoren die meespelen zijn de complexiteit van de zaak, de processuele gedragingen van partijen en de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld. Niet onbelangrijker is de vraag welke gevolgen verbonden kunnen worden aan een overschrijding van de redelijke termijn. Het onderscheid tussen besluiten waarbij een sanctie worden opgelegd en andere besluiten is hier van belang.

Ad. 2: Voor de versnelde procedure komen alleen zaken in aanmerking waarbij sprake is van een spoedeisend belang (art. 8:52 Awb). In de praktijk wordt spoed niet vaak aangenomen. Indien een versnelde procedure wordt gevolg gelden er kortere termijnen en minder waarborgen. Tijdens de MKZ-crisis in 2001 is deze procedure van stal gehaald.

Ad. 3: Er is sprake van een vereenvoudigde behandeling als de uitkomst van een zaak duidelijk is voor de rechter. Tegen deze uitspraak staat verzet open. Tegen een uitspraak die in verzet is gedaan staat geen hoger beroep open, tenzij er sprake is van evidente schending van eisen van goede procesorde of fundamentele rechtsbeginselen.

De uitspraak

De bestuursrechter gaat na of het bestreden besluit rechtmatig dan wel onrechtmatig is. Mocht de bestuursrechter tot de conclusie komen dat het besluit onverenigbaar is met het geschreven of ongeschreven recht dan is het besluit daarmee onrechtmatig. Onrechtmatigheid van het besluit leidt tot gegrondverklaring van het beroep. Kenmerkend voor het bestuursprocesrecht is dat de bestuursrechter de bevoegdheid heeft het onrechtmatige besluit te vernietigen. Het bestreden besluit verdwijnt met de vernietiging uit de rechtsorde (het besluit heeft nooit bestaan). De vernietiging werkt ‘erga omnes’ (jegens eenieder). Maar wat gebeurt er na de vernietiging? Het geding keert terug in de bezwaarfase. Het bestuursorgaan is dan weer aan zet. Het uitgangspunt van finale geschilbeslechting brengt soms echter met zich dat de rechter gebruik moet maken van zijn nevenuitspraken, zo kan de rechter bijvoorbeeld een beslissing nemen die in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Omvang en toetsing

Twee punten die de omvang van het beroep bepalen:

1. het voorwerp van het beroep is een besluit (besluit vormt de buitengrens van het geding);

2. het moment van het nemen van het bestreden besluit vormt het toetsingstijdstip.

Binnen deze grenzen hebben de partijen de mogelijkheid om de omvang van het geschil verder te beperken. Echter, de beperking mag niet zodanig zijn dat de rechter geen oordeel meer toekomt over de naleving van de regels van openbare orde. De rechter moet de naleving van deze regels altijd ambtshalve toetsen (een bijvoorbeeld van een regel van openbare orde is de termijn van het instellen van bezwaar en beroep). De rechter laat zich ook niet hinderen in zijn missie om aan rechtsvinding in het concrete geval te doen. De rechter moet binnen de omvang van het geschil de rechtsgronden aanvullen (art. 8:69 lid 2 Awb). Daarnaast is de rechter bevoegd om de feitelijke gronden aan te vullen (art. 8:69 lid 3 Awb).

Drie aspecten waarop de rechterlijke toetsing is gericht bij de rechtmatigheid van een besluit:

1. bevoegdheid bestuursorgaan;

2. procedure besluitvorming;

3. inhoud besluit.

De rechterlijke toetsing is beperkt door het rechtszekerheidsbeginsel. De rechter mag de indiener van het beroep niet in een slechtere positie brengen dan hij eerst was (verbod van reformatio in peius). Dit is alleen anders indien:

• de indiener bekend was met het verzuim van het bestuursorgaan;

• de belangen van derden zwaarder wegen dan de belangen van de indiener;

• als het gaat om dwingendrechtelijke bepalingen van de openbare orde.

In art. 8:69 lid 1 Awb staat geschreven dat de rechtbank uitspraak doet op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De beoordeling van de bestuursrechter is niet beperkt tot een beoordeling van de door de partijen aangevoerde gronden alleen. Uit art. 8:69 lid 1 Awb kan geconcludeerd worden dat de bestuursrechter een actieve onderzoeksrechter is. De bestuursrechter is, op grond van art. 8:69 lid 2 Awb, verplicht de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Op grond van het derde lid van dit artikel mag hij de feitelijke gronden aanvullen.

Trechterwerking?

Bestaat de mogelijkheid dat partijen in beroep of in hoger beroep gronden kunnen aanvoeren die niet naar voren zijn gebracht in de bezwaarfase? De ABRvS was aanvankelijk van mening dat voor het eerst in beroep aangevoerde gronden geen rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van het beroep. Dit was alleen anders indien de indiener van het beroep geen verwijt kon worden gemaakt. De ABRvS neemt nu een minder strikt standpunt in. De Hoge Raad en de CRvB nemen in het algemeen geen grondenfuik aan in de verhouding bezwaar-beroep.

Op grond van art. 8:66 Awb moet binnen zes weken na het sluiten van het onderzoek schriftelijk uitspraak door de rechter worden gedaan. Echter, een mondelinge uitspraak is ook mogelijk. Op grond van art. 8:77 lid 1 onder c jo art. 8:78 Awb spreekt de rechtbank de beslissing in het openbaar uit.

Voor zover de rechter het beroep gegrond heeft verklaard moet in de uitspraak worden vermeld welke geschreven of ongeschreven rechtsregel, of welk algemeen rechtsbeginsel geschonden is geacht. Binnen veertien dagen na de dagtekening van de uitspraak moet de griffier kosteloos een afschrift van de uitspraak toezenden aan de partijen. Anderen dan partijen kunnen tegen betaling een afschrift van de uitspraak krijgen.

Uitspraakbevoegdheden

De uitspraken (ook wel: dicta) die de rechter kan doen in een geschil zijn opgesomd in art. 8:70 Awb, namelijk:

1. onbevoegdverklaring: de rechtbank acht zich niet bevoegd een uitspraak te doen in het voorgelegde geschil;

2. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep: de rechter is bevoegd kennis te nemen van de zaak, maar kan inhoudelijk geen oordeel vellen;

3. ongegrondverklaring van het beroep;

4. gegrondverklaring van het beroep.

In de artikelen 8:72 tot 8:75a Awb zijn de uitspraakbevoegdheden van de rechtbank neergelegd.

Ad. 1: Onbevoegdverklaring vindt pas plaats als de bestuursrechter tot de conclusie komt dat er geen enkele bestuursrechter bevoegd is kennis te nemen van de zaak. Onbevoegdverklaring komt dus niet voor als ten onrechte geen bestuurlijke voorprocedure is gevolgd terwijl de termijn inmiddels is verstreken. Het niet volgen van een bestuurlijke voorprocedure leidt in een dergelijk geval tot niet-ontvankelijkheid van het beroep.

Ad. 2: Het beroep kan niet-ontvankelijk worden verklaard in verband met omstandigheden die in de sfeer van de appellant liggen. Ter illustratie kan men denken aan de volgende omstandigheden:

• appellant is geen belanghebbende (meer);

• appellant heeft geen procesbelang (meer);

• het beroep is pas na het verstrijken van de beroepstermijn ingesteld;

• het beroepschrift voldoet niet aan de eisen van art. 6:5 Awb.

Ad. 3: Het beroep wordt ongegrond verklaard als de door appellant aangevoerde gronden geen doel treffen en de rechter ook ambtshalve geen onrechtmatigheid heeft kunnen vaststellen (voor zover het om regels van openbare orde gaat). Bevoegdheids- en proceduregebreken kunnen onder bepaalde omstandigheden wel aanleiding geven tot de instandlating van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit (art. 8: 72 lid 3 Awb).

Ad. 4: Indien het beroep gegrond verklaard wordt, dan dient het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd te worden, tenzij de rechter de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, op grond van art. 8:72, lid 3 Awb, in stand laat.

Mocht het tot een vernietiging komen dan ligt het in het systeem van de Awb besloten dat het secundaire besluit (m.a.w. het in bezwaar of administratief beroep genomen besluit) wordt vernietigd. Hiermee is appellant terug bij af. De rechter heeft instrumenten gekregen om het geschil finaal te beslechten. Welke bevoegdheden heeft de rechter op grond van art. 8:72 Awb? In art 8:72, lid 4 Awb staan o.a. de volgende mogelijkheden om het geschil finaal te beslechten:

• de rechter kan een opdracht geven aan het bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen (art. 8:72 lid 4 onder a Awb);

• de rechter kan zelf in de zaak voorzien (art. 8:72 lid 4 onder c Awb).

Zelf voorzien

Wanneer kan de rechter zelf in de zaak voorzien? De rechter kan beslissen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit indien één van de volgende situaties zich voordoen:

1. de beslissingsruimte van het bestuursorgaan is beperkt door algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels;

2. de bevoegdheid van het bestuursorgaan door het ongeschreven recht is ingeperkt;

3. partijen instemmen met het feit dat de rechter zelf in de zaak voorziet;

4. vernietiging bestreden besluit wegens onbevoegdheid bestuursorgaan of niet onderkende niet-ontvankelijkheid indiener;

5. beroep tegen sanctiebesluit en het geschil de zwaarte van de sanctie betreft;

6. beroep gericht tegen een zuiver schadebesluit;

7. vernietiging van secundaire besluit is geen adequate oplossing.

De rechter kan bij het zelf in de zaak voorzien op problemen stuiten die samenhangen met de aard van de rechterlijke functie.

Bestuurlijke lus

Er kunnen zich situaties voordoen die de rechter ervan weerhouden om het geschil finaal te beslechten. Zo kan de rechter tot het oordeel komen dat alvorens hij zelf in de zaak kan voorzien deskundigenonderzoek nodig is of dat de rechter weliswaar voldoende feitenmateriaal tot zijn beschikking heeft om een vervangende beslissing te nemen, maar dat het bestuursorgaan met betrekking tot de waardering van de feiten beoordelings- of beleidsvrijheid heeft. De bestuurlijke lus stelt de rechter in staat om het bestuursorgaan aan te sporen gebreken in het bestreden besluit te herstellen. Om de hierboven geschetste situaties te verhelpen zou de rechter aan het bestuur kunnen vragen alsnog deskundigenonderzoek te verrichten dan wel gebruik te maken van zijn beleids- en beoordelingsvrijheid. De wettelijke variant van de bestuurlijke lus is geregeld in de afdelingen 8.2.2.a en 8.2.7 van de Awb. Concreet betekent de bestuurlijke lus dat de rechter een tussenuitspraak doet waarin staat vermeld dat aan het bestreden besluit minimaal één gebrek kleeft. Vervolgens wordt het bestuursorgaan de tijd gegund om het gebrek te herstellen. Daarna volgt het eindoordeel in de definitieve uitspraak.

Schadevergoeding

Op grond van art. 8:73 Awb kan de rechter een partij veroordelen tot schadevergoeding. Wil men recht hebben op schadevergoeding, dan moet onder andere voldaan zijn aan de voorwaarden als genoemd in art. 8:73a lid 1 Awb. Als de rechter het verzoek honoreert, dan dient hij de rechtspersoon aan te wijzen die de schade moet vergoeden. Art. 8:73 Awb is dubbel facultatief.

Iemand die schade lijdt kan op drie manieren zijn schade, veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van het bestuursorgaan, terugkrijgen:

1. een beroep te doen op art. 8:73 Awb;

2. een zuiver schadebesluit;

3. een beroep te doen op art. 6:162 Awb.

De indiener van het beroepschrift krijgt zijn griffierecht vergoed als het beroep gegrond verklaard is.

Voorlopige voorzieningen

Op grond van art. 8:72 lid 5 Awb kan de rechtbank een voorlopige voorziening treffen. De hoofdregel in het bestuursprocesrecht is dat het instellen van bezwaar en beroep in beginsel geen schorsende werking heeft, tenzij er een afwijkende regeling is gegeven in een bijzondere wet of de rechter het bestreden besluit schorst (in art. 6:16 Awb staat de rechtmatigheidspresumptie).

Men kan bij de voorzieningenrechter een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening doen. Een voorlopige voorziening kan een schorsende werking geven aan een besluit (dit wordt in de praktijk vaak gevraagd). Wil er een voorlopige voorziening getroffen worden dan moet er op grond van art. 8:81 lid 1 Awb sprake zijn van onverwijlde spoed.

Mag de nationale rechter zomaar een nationale regeling schorsen? Voor het antwoord op deze vraag moet er gekeken worden naar het arrest Zuckerfabrik Süderdithmarschen. Uit dit arrest vloeit voort dat de nationale rechter niet zomaar bevoegd is een nationale regeling te schorsen die strekt tot tenuitvoerlegging van gemeenschapsrecht.

Voor een voorlopige voorziening geldt een connexiteitsvereiste. Wil men een ontvankelijk verzoek kunnen indienen dan moet in de hoofdzaak een ontvankelijk (hoger) beroep ingesteld zijn of moet er een ontvankelijk bezwaar of administratief beroep aanhangig zijn gemaakt. De volgende partijen kunnen een verzoek tot voorlopige voorziening doen:

1. een partij in het geding bij de rechter;

2. de indiener van het bezwaarschrift of beroepschrift;

3. belanghebbende in de zin van art. 8:81 lid 2 en 3 Awb.

Als tegen een voorlopige voorziening (die betrekking heeft op een primair besluit) geen beroep wordt ingesteld bij de bestuursrechter dan vervalt de voorlopige voorziening. De rechter kan op grond van art. 8:87 Awb voorlopige voorzieningen ambtshalve of op verzoek wijzigen of opheffen.

De voorzieningenrechter kan op grond van art. 8:86 Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Dit kan hij echter alleen doen voor zover de zaak er zich voor leent en de bodemprocedure aanhangig is bij de rechter, de zaak mag zich dus niet bevinden in de voorprocedure (fase van bezwaar en beroep).

Hoger beroep

Hoger beroep is, afhankelijk van het terrein van het geschil, mogelijk bij:

1. de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State;

2. de Centrale Raad van Beroep;

3. het College van Beroep voor het bedrijfsleven;

4. de gerechtshoven (cassatie bij Hoge Raad ook nog mogelijk).

Er zit niet veel verschil tussen hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak en de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. In beginsel behandel ik alleen het hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak, tenzij er sprake is van afwijkingen bij de andere rechtscolleges.

Hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak berust op art. 37 Wet op de Raad van State. Een belanghebbende kan hoger beroep instellen tegen een einduitspraak van de rechtbank (als bedoeld in afdeling 8.2.6 Awb) en tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter ( voor zover er sprake is van een onmiddellijke einduitspraak in de hoofdzaak). Een verzoek tot herziening is geen einduitspraak in de zin van afdeling 8.2.6 Awb.

Hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep is mogelijk als er sprake is van een besluit in de sfeer van de sociale zekerheid. Het moet om een besluit gaan dat genomen is op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage van art. 18 lid 1 onder b Beroepswet.

Hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven staat open tegen besluiten op het terrein van economisch ordeningsrecht. Het moet gaan om besluiten die genomen zijn op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij de beroepswet (art. 20 Wet Bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). Hoger beroep tegen andere besluiten genomen op grond van andere wettelijke voorschriften dan opgenoemd in de bijlage is niet mogelijk bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, tenzij er sprake is van een regeling met een zodanig verwantschap met een regeling in de bijlage.

Hoger beroep staat in beginsel alleen open tegen einduitspraken. Er is één uitzondering op deze regel mogelijk, namelijk indien er een zodanige schending van fundamentele rechtsbeginselen is geweest dat men niet meer kan spreken van een eerlijk proces.

Hoger beroep is niet mogelijk bij uitspraken van de rechtbank die strekken tot onbevoegdverklaring van de rechtbank, niet-ontvankelijkverklaring van het beroep of ongegrondverklaring van het beroep. Wel is op grond van art. 8:55 Awb verzet hiertegen mogelijk.

Niet iedere belanghebbende kan hoger beroep instellen. Een belanghebbende die verweten kan worden dat hij geen bezwaar of beroep heeft ingesteld dient niet-ontvankelijk verklaard te worden.

Hoger beroep dient in beginsel behandeld te worden volgens het bestuursprocesrecht, tenzij er sprake is van een wettelijke geregelde uitzondering. Dit betekent dat hoger beroep aanhangig gemaakt dient te worden door middel van een beroepschrift.

De Afdeling Bestuursrechtspraak kan de zaak terugverwijzen naar de rechtbank als de rechtbank zich ten onrechte niet bevoegd heeft verklaard of ten onrechte het beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak kan ook een zaak terugverwijzen op grond van art. 44 Wet op de Raad van de State.

Er bestaat nog steeds onzekerheid over de omvang van het hoger beroep. De wettelijke regeling is summier en de rechtspraak is zich nog aan het ontwikkelen. De wettelijke regelingen geven wel aan wanneer er hoger beroep ingesteld kan worden, maar daarmee is de omvang niet zonder meer mee gegeven (zie art. 37 Wet op de Raad van State, art. 18 Beroepswet en art. 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). Is er hoger beroep mogelijk tegen andere rechtsvragen dan genoemd in de wettelijke voorschriften? Het antwoord is afhankelijk van een waardering van de verschillende functies van hoger beroep.

Er zijn drie functies te onderscheiden, namelijk:

1. herkansingsfunctie;

2. controlefunctie;

3. rechtsvormende functie.

In tegenstelling tot de controlefunctie en de rechtsvormende functie pleit de herkansingsfunctie voor het ruimhartig toestaan van het aanvoeren van nieuwe feiten, gronden en argumenten in hoger beroep. De hoofdlijn in de jurisprudentie is dat in hoger beroep de aangetaste uitspraak van de rechtbank in het middelpunt van de aandacht staat. Ten behoeve van de herkansingsfunctie zijn nuances aangebracht op dit uitgangspunt.

De Commissie evaluatie Awb II (ook wel: Commissie-Boukema) heeft op dit gebied een gedifferentieerd stelsel aangeraden. In beginsel blijft de eerste uitspraak van de rechter het object van het geding in hoger beroep, maar de commissie pleit met betrekking tot het aanvoeren van nieuwe gronden en argumenten voor een ruime herkansingsfunctie.

Het bestuursrecht kent, in tegenstelling tot het belastingrecht, geen mogelijkheid van incidenteel appèl. Zowel de Commissie evaluatie Awb II als de Commissie Rechtsbescherming van de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) hebben gepleit voor invoering van incidenteel appèl.

Bijzondere rechtsmiddelen

De rechter kan een onherroepelijke uitspraak herzien op grond van art. 8:88 Awb. Alvorens een onherroepelijke uitspraak herzien kan worden op grond van feiten en omstandigheden moet er voldaan worden aan drie vereisten, namelijk:

1. de feiten en omstandigheden moeten zich voor hebben gedaan voor de uitspraak;

2. de feiten en omstandigheden waren niet bekend en konden redelijkerwijs niet bekend zijn bij de indiener;

3. indien de feiten en omstandigheden eerder bekend waren geweest zou dit leiden tot een andere uitspraak.

Door middel van de vervallenverklaring (ambtshalve of op verzoek) kan de rechter een onjuiste uitspraak herstellen. Het betreft een buitenwettelijk rechtsmiddel om inhoudelijke onjuiste uitspraken te kunnen herstellen.

Er staat in het bestuursrecht in uitzonderlijke gevallen cassatieberoep open. Het gaat dan om uitspraken van de CRvB en CBB over de interpretatie van begrippen die ook een belangrijke rol spelen in het belastingrecht, zoals onderneming en loon. Beroep in cassatie wordt ingesteld door middel van een beroepschrift bij de Hoge Raad.

L. Rechtsbescherming bij burgerlijke rechter

Niet tegen elke onrechtmatige overheidsdaad staat rechtsbescherming open bij de administratieve rechter. De burgerlijke rechter biedt aanvullende rechtsbescherming tegen onrechtmatige rechtshandelingen van de overheid. De algemene grondslag is te vinden in art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

De burgerlijke rechter kan niet zomaar een vordering tot schadevergoeding toewijzen op grond van art. 6:162 BW. In de eerste plaats moet de burgerlijke rechter bevoegd zijn van de zaak kennis te nemen. Daarnaast moet de eiser ontvankelijk zijn en moet voldaan zijn aan de materieelrechtelijke vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

Bevoegdheid burgerlijke rechter

De bevoegdheid van de burgerlijke rechter heeft lange tijd berust op artikel 2 van de Wet op de rechtelijke organisatie. Sinds 1 januari 1994 berust deze bevoegdheid op art. 112 lid 1 Grondwet. In het arrest Guldemond/Noordwijkerhout is bepaald dat de rechterlijke macht bevoegd is kennis te nemen van een geschil zodra de eiser stelt een burgerlijk recht te bezitten (dit is dus zeer ruim!).

Wat als een wet een andere instantie aanwijst die met rechtsbescherming is belast? Is er dan nog plaats voor de burgerlijke rechter? Twee aspecten die hier een rol spelen zijn:

1. de omvang van de rechtsbescherming;

2. de voorrangsregeling.

Ad. 1: De Hoge Raad heeft in de jurisprudentie bepaald dat de burgerlijke rechter bij rechtsbescherming tegen het bestuur slechts een aanvullende rol heeft (de burgerlijke rechter als reserverechter). Dit betekent dat de burgerlijke rechter alleen bevoegd is kennis te nemen van een zaak als er onvoldoende rechtsbescherming geboden wordt bij administratiefrechtelijke rechtsgang.

Ad. 2: Men kan alleen naar de burgerlijke rechter als het bestuursrecht geheel of gedeeltelijk tekortschiet omdat tegen de overheidshandeling geen bezwaar en/of beroep openstaat.

Een belanghebbende die heeft verzuimd bezwaar en/of beroep in te dienen bij een bestuursorgaan wordt in een civielrechtelijke procedure waarin hij hetzelfde probeert te bereiken in beginsel niet-ontvankelijk verklaard.

Ontvankelijkheid

De bestuursrechtelijke rechtsgang moet voldoen aan een aantal kwaliteitsmaatstaven, oftewel ze moet voldoende rechtsbescherming kunnen bieden. Dit criterium werd voor het eerst gebruikt in het arrest Nagtegaal en Bavelaar tegen het Plassenschap Loosdrecht. Een vordering bij de burgerlijke rechter is niet-ontvankelijk als de administratieve rechter voldoende rechtsbescherming kan bieden.

Het administratieve beroep bestaat niet meer als eindvoorziening sinds de inwerkingtreding van het nieuwe bestuursprocesrecht.

Formele rechtskracht

Een besluit krijgt volgens de Hoge Raad formele rechtskracht als de termijn van bezwaar of beroep ongebruikt verstreken is. Een besluit is dan in rechte onaantastbaar geworden. De burgerlijke rechter zal in dit geval dus uit moeten gaan van de processuele en materiële rechtmatigheid van het onbestreden besluit. De formele rechtskracht van besluiten staat in de literatuur onder druk. In de praktijk kan slechts bij hoge uitzondering afgeweken worden van de formele rechtskracht.

Bij formele rechtskracht gaat de burgerlijke rechter uit van de rechtmatigheid van besluiten waartegen geen bezwaar of beroep werd ingesteld. De burgerlijke rechter heeft hiervoor de volgende argumenten:

• handhaving van de voor het bestuursrecht kenmerkende korte bezwaar- en beroepstermijnen;

• handhaving wettelijke rechtsmachtverdeling administratieve rechter en burgerlijke rechter;

• de rechtseenheid;

• de efficiënte rechtsbedeling.

In het arrest Maple Tree heeft de Hoge Raad bepaald dat de regel van de formele rechtskracht ook opgaat bij schending van het gemeenschapsrecht. Slechts in een beperkt aantal gevallen kan er een uitzondering worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht.

De Hoge Raad onderzoekt ambtshalve of er sprake is van formele rechtskracht. Dit blijkt uit het arrest Petronella/Rotterdam.

Uitzonderingen op het beginsel van de formele rechtskracht:

• wanneer het aan de overheid toe te rekenen is dat de burger geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op beroep bij de bestuursrechter (arresten Heersch/Van de Akker, Ekro en Staat/Bolsius);

• wanneer door de erkenning van onrechtmatigheid door de gemeente de formele rechtskracht is doorbroken (arrest Van Aarle/Sint Oedenrode);

• wanneer er sprake is van een zuiver schadebesluit (keuzevrijheid; zie Groningen/Raatgever);

• wanneer er gehandeld is in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel;

• wanneer de eisende partij geen belanghebbende is bij het besluit;

• wanneer Europees recht de formele rechtskracht relativeert (zie het arrest Kühne & Heitz voor de voorwaarden).

Hoe zit het met voorbereidingshandelingen? Voorbereidingshandelingen kunnen niet bij de burgerlijke rechter ter discussie worden gesteld als er een administratiefrechtelijke rechtsgang openstaat. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Djorai/Den Haag. Het hoeft niet alleen te gaan over het geven van onjuiste inlichtingen, maar het kan ook gaan over ondeugdelijke motivering van een besluit.

Naast artikel 6:162 BW kan ook artikel 6:203 BW een basis vormen voor een tegen het bestuur ingestelde vordering, zoals bleek uit het arrest Haagse Brandweerkosten.

Onrechtmatige wetgeving

Er staat geen beroep open bij de administratieve rechter tegen algemeen verbindende voorschriften (art. 8:2 Awb). Veel burgers en rechtspersonen die problemen hebben met een algemeen verbindend voorschrift doen bij de burgerlijke rechter een beroep op art. 6:162 BW. Ze vragen dan om een toepassingsverbod of -gebod, al dan niet in combinatie met een schadevergoedingsverzoek. Een algemeen verbindend voorschrift kan onrechtmatig zijn, maar dit betekende aanvankelijk nog niet dat elk algemeen verbindend voorschrift dat in strijd is met een hoger rechtsnorm onrechtmatig is.

Een belangrijk arrest op dit gebied is het arrest Landbouwvliegers uit 1989. In dit arrest aanvaardde de Hoge Raad voor het eerst dat een door het bestuur uitgevaardigd algemeen verbindend voorschrift vatbaar is voor rechterlijke toetsing aan het ongeschreven bestuursrecht (dus niet alleen meer aan de Grondwet). Schade die het gevolg is van een wettelijke regeling dient in beginsel aan de Staat te worden toegerekend, zoals bleek uit het arrest Van Gelder. In het arrest Harmonisatiewet uit 1989 heeft de Hoge Raad duidelijk onderscheid gemaakt tussen het toetsen van wetten in formele zin aan de Grondwet en algemene rechtsbeginselen en het toetsen van de uitvoering van wetten aan algemene beginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet staat niet in de weg aan toetsing van wetgeving in formele zin aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties

Naast schadevergoeding kan men een absoluut toepassingsverbod en een relatief toepassingsverbod eisen.

In het arrest Leenders Levensmiddelen/Ubbergen stond centraal de vraag of de mogelijkheid tot het uitlokken van een uitvoeringsbeschikking in de weg stond om rechtstreeks schadevergoeding te vorderen vanwege onrechtmatige wetgeving. De Hoge Raad heeft deze vraag voor wat betreft de mogelijkheid strafvervolging uit te lokken ontkennend beantwoord.

Onrechtmatige rechtspraak

Aansprakelijkheid met betrekking tot onrechtmatige rechtspraak wordt zelden aangenomen. Aansprakelijkheid kan slechts wanneer er bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing een fundamenteel rechtsbeginsel op zodanige wijze is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Tegen die beslissing mag verder ook geen rechtsmiddelen meer openstaan. Als aan deze vereisten is voldaan kan de Staat aangesproken worden voor de geleden schade op grond van art. 6 EVRM.

Een rechter kan in beginsel bij vervulling van zijn ambt niet aansprakelijk gesteld worden voor schade aangericht bij derden (zoals blijkt uit art. 42 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren) tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

Tot nu toe is het formele recht behandeld. In het volgende hoofdstuk komt het materieel recht aan de orde.

M. Schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad

De Staat is pas verplicht tot vergoeden van schade uit onrechtmatige overheidsdaad als voldaan is aan een aantal vereisten. In het boek staan deze opgenoemd. In dit hoofdstuk zullen ze allemaal aan de orde komen.

Onrechtmatigheid

Eén van de vereisten is dat het handelen of nalaten van de overheid onrechtmatig moet zijn. Een gedraging is onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW als het in strijd is met regels van het geschreven recht en het ongeschreven recht (zoals de algemene rechtsbeginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur). Twee arresten waar de schending van het ongeschreven recht centraal stond:

1. het arrest Ikon (gelijkheidsbeginsel);

2. het arrest Staat/Appels (de beginselen van behoorlijk bestuur).

In latere jurisprudentie staat vooral het zorgvuldigheidsbeginsel centraal. Bij de beoordeling van overheidsgedragingen staan de omstandigheden centraal. Van belang daarbij is de mate van beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid die aan de overheid is gelaten. In dit verband is de aard van de voorliggende overheidstaak, de specifieke omstandigheden waaronder deze wordt vervuld en de mate waarin het geschreven recht de uitvoering van deze taak beperkt van belang.

Als de wet geen ruimte geeft voor keuzevrijheid (oftewel: beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid), dan mag de rechter het bestuursbesluit volledig toetsen. De Hoge Raad heeft in het arrest de Bargerbeekse sloot voor een aantal gevallen de catalogusformule gehanteerd als middel om te bepalen of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld. Dit houdt in dat factoren worden genoemd die de overheid in haar belangenafweging dient te betrekken.

Uit het arrest bussluis Diemen kan men concluderen dat de wegbeheerder ook een zorgplicht heeft met betrekking tot de staat van de openbare weg.

Toerekening

Wanneer kan een onrechtmatige overheidsdaad aan de overheid worden toegerekend? Op het moment dat de bestuursrechter het beroep gegrond verklaard en overgaat tot het vernietigen van het bestreden besluit wegens strijd met een regel van (on)geschreven recht dan is daarmee ook gelijk de civielrechtelijke onrechtmatigheid van het besluit gegeven. De Hoge Raad heeft in het arrest Sint Oedenrode/Driessen namelijk beslist dat bestuursrechtelijke onrechtmatigheid samenvalt met civielrechtelijke onrechtmatigheid als element van de o.d. De toerekening van de onrechtmatigheid van het besluit aan bestuursorgaan staat hiermee in beginsel ook vast.

Het in art. 6:162 lid 3 BW geregelde toerekeningselement is dus minder van belang op het moment dat de bestuursrechtelijke onrechtmatigheid is komen vast te staan. Er is dan ook eerder sprake van pseudo-risicoaansprakelijkheid. Een onrechtmatig besluit moet naar verkeersopvattingen toegerekend worden aan een overheidslichaam. Uit het arrest Hoffman-La Roche bleek dat de schuld van het overheidslichaam in beginsel is gegeven. Ook wanneer de bestuursrechter een beschikking vernietigd die in strijd is met een beginsel van behoorlijk bestuur. Het aantal gegeven beschikkingen maakt voor de aansprakelijkheid niet uit.

Relativiteit

De geschonden normen moeten ook strekken tot bescherming van de belangen van degene die daarop een beroep doet (art. 6:163 BW).

Causaliteit

In het ‘besluitenaansprakelijkheidsrecht’ geldt de eis dat er causaal verband moet bestaan tussen de onrechtmatigheid van de daad als zodanig – dat wil zeggen het juridisch gebrek dat leidde tot vernietiging van het besluit – en de schade. De geleden schade moet aan de onrechtmatige handeling toegerekend kunnen worden.

De causaliteit kan in twee fasen worden onderverdeeld. De eerste fase betreft de vestiging van de aansprakelijkheid en geldt in veel gevallen als soort van minimumvoorwaarde dat sprake moet zijn van een conditio sine qua non-verband (komt in art. 6:162 BW tot uitdrukking in het woord ‘dientengevolge’). Dit verband ontbreekt indien de schade ook zou zijn ontstaan als men de onrechtmatige handeling wegdenkt. In de tweede fase gaat het om de omvang van de aansprakelijkheid. Het gaat hier om de vraag welke schadeposten en welke schadeomvang aan de handeling kunnen worden toegerekend (hoofdregel voor het vereiste van causaliteit ten aanzien van de omvang van de aansprakelijkheid wordt gegeven door art. 6:98 BW). De bestuursrechter gaat uit van de leer van de redelijke toerekening.

Schade

Het vereiste van causaliteit hangt sterk samen met het vereiste van schade. Het is niet geheel ondenkbaar dat men wordt getroffen door onrechtmatig overheidshandelen. Dit enkele feit wil niet zeggen dat in alle gevallen men daardoor ook schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Art. 6:162 geeft de benadeelde in beginsel recht op vergoeding van de volledige schade. De schade kan dus materieel en immaterieel van aard zijn.

Eigen schuld

Dat met de vernietiging van het bestreden besluit de onrechtmatigheid van dat besluit is gegeven en dat daarmee in beginsel ook de onrechtmatigheid kan worden toegerekend aan het desbetreffende overheidsorgaan doet niets af aan de mogelijkheid dat de gelaedeerde zelf schuld kan hebben aan de geleden schade (art. 6:101 BW). Voorbeeld: de houder van een bouwvergunning die nog niet definitief is komen vast te staan (bezwaar en beroep zijn nog mogelijk) handelt op eigen risico als hij toch begint met bouwen, hij kan de gemeente niet aansprakelijk stellen. Het willens en wetens verstrekken van onjuiste gegevens aan een bestuursorgaan is een andere omstandigheid die aan een burger kan worden toegerekend.

EU-recht

Het Europese recht is voor het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht van grote betekenis. Het Unierecht bepaalt welke maatstaven gelden voor de aansprakelijkheid van een lidstaat als deze het EU-recht niet, te laat, onjuist of onvolledig implementeren. Een lidstaat kan op grond van het arrest Francovich aansprakelijk gesteld worden voor het niet tijdig implementeren van een EU-richtlijn op grond van art. 10 EU-Verdrag. Deze verplichting geldt ook voor het niet nakomen van verplichtingen uit het Verdrag of Europese verordeningen.

Welke rechter is bevoegd met betrekking tot geschillen op dit gebied? In beginsel is de Nederlandse rechter bevoegd over geschillen die gaan over aansprakelijkheidsrecht. De Staat kan op grond van art. 8:73 Awb, art. 6:162 BW of op grond van een zuiver schadebesluit veroordeeld worden tot het vergoeden van schadevergoeding. Er gelden voor de aansprakelijkheid van lidstaten strenge voorwaarden.

N. Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad

Het vergoeden van schade bij rechtmatige overheidsdaad is een bijzondere vorm van schadevergoeding: het betreft namelijk het recht op vergoeding voor rechtmatig overheidshandelen. Een bestuursorgaan kan een maatregel treffen waar behartiging van het algemeen belang centraal staat. Deze maatregel kan één of meer burgers onevenredig zwaar treffen. De vraag is of een dergelijke maatregel toegestaan is en zo ja, moet de schade die wordt veroorzaakt geheel of ten dele worden vergoed?

Onteigening is een voorbeeld van een maatregel die heel nuttig kan zijn in het algemeen belang maar voor individuen zeer ingrijpend kan zijn. De ontwikkeling van het vergoeden van schade loopt langs drie lijnen, namelijk:

1. de Onteigeningswet;

2. de Wet op de Ruimtelijke Ordening;

3. de rechtspraak en de rechtspraktijk (ontwikkeling stelsel van nadeelcompensatie).

Ad. 1: Onteigening is geregeld in de Onteigeningswet van 1851. In de onteigeningswet zijn twee soorten procedures te vinden, namelijk:

1. een bestuurlijke procedure;

2. een rechterlijke procedure.

Aan onteigening wordt door de Onteigeningswet twee belangrijke voorwaarden verbonden, namelijk:

1. aanwijzing van het te onteigenen perceel moet gebeuren via een zorgvuldige, wettelijk geregelde procedure;

2. volledige schadeloosstelling.

Niet alleen in de Onteigeningswet is volledige schadeloosstelling geregeld, maar ook in een aantal gedoogwetten is volledige schadevergoeding verzekerd (zie bijvoorbeeld art. 73 en 74 Wet bodembescherming).

Ad. 2: In een toenemend aantal wetten is een schadevergoedingsregeling opgenomen (bekend voorbeeld: art. 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening). Het uitgangspunt van art. 49 Wro is gewijzigd. Er bestaat geen aanspraak meer op volledige schadevergoeding van schade veroorzaakt door planologische besluiten. Indien aan de voorwaarden is voldaan is er nog wel voorzien in een tegemoetkoming in die schade. Schade die boven het maatschappelijk risico uitstijgt komt echter niet meer voor vergoeding in aanmerking (aan het deelnemen in een geordende maatschappij zijn nu eenmaal voor- en nadelen verbonden). In deze zin groeit het planschaderecht naar het algemene nadeelcompensatierecht toe.

Ad. 3: Er zijn in de rechtspraktijk een aantal factoren van belang die bepalen of een gelaedeerde aanspraak kan maken op planschadevergoeding, namelijk:

• de causaliteit;

• normaal maatschappelijk risico

• aard en omvang schade;

• voorzienbaarheid en risicoaanvaarding

• afwezigheid van een voorliggende voorziening.

Causaliteit

Een gelaedeerde kan pas een aanspraak doen op vergoeding van planschade als deze schade het gevolg is van één van de in art. 6.1 Wro genoemde planologische besluiten. Er moet dus sprake zijn van causaliteit tussen de schade en de in art. 6.1 Wro opgesomde planologische besluiten.

Wat voor rol speelt voorzienbaarheid in dit leerstuk? Stel, een man heeft een eigen perceel en er komt een nieuw regime. De eigenaar, meneer X, weet dat door de komst van het nieuwe regime zijn perceel in waarde zal gaan dalen. Kan meneer X het verschil tussen de waarde onder het oude regime en de waarde onder het nieuwe regime vergoed krijgen als planschade? Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak komt meneer X niet in aanmerking voor schadevergoeding vanwege het feit dat de waardedaling voorzienbaar was en de wetgever het recht heeft om veranderingen aan te brengen in het regime.

Normaal maatschappelijk risico

Aan het deelnemen in een geordende maatschappij zijn voor- en nadelen verbonden. Schade die boven het maatschappelijk risico uitstijgt komt niet voor vergoeding in aanmerking. In de Wro is voorzien in een forfaitregeling van 2%.

Aard en omvang

De vermogenschade veroorzaakt door een planologische maatregel dient, volgens een vaste jurisprudentielijn, als volgt te worden berekend:

Vermogensschade = waarde bestanddeel vóór planologische maatregel - waarde bestanddeel na planologische maatregel.

Echter bij planologische besluiten is niet de peildatum de datum van het in rechte ontastbaar worden van het besluit, maar de datum van inwerkingtreding van het besluit.

Bij bepaling van de waarde wordt niet gekeken naar de hoogte van de aankoopsom, maar gaat men uit van de marktwaarden. Bij planschade gaat het bijna altijd om zuivere vermogensschade (inkomensderving of waardedaling). Er komt geen betekenis toe aan het draagkrachtbeginsel.

Voorzienbaarheid en risicoaanvaarding

Er zijn twee vormen van risicoaanvaarding, namelijk:

• Actieve risicoaanvaarding: belanghebbende weet of behoort te weten dat een nieuw planologische maatregel (zeg: bestemmingsplan) een voor hem nadelige verandering zou kunnen meebrengen terwijl hij toch tot verwerving van een onroerende zaak overgaat. Uit een officieel gepubliceerd document kan worden afgeleid dat een bepaalde planologische maatregel voorzienbaar was. Schade die het gevolg is van een planologische maatregel die gelaedeerde op het moment van investeren kom voorzien komt in beginsel niet in aanmerking voor schadevergoeding.

• Passieve risicoaanvaarding: belanghebbende maakt geen gebruik van de bouw- en/of gebruiksmogelijkheden die hij volgens een bestemmingsplan heeft terwijl hij weet of kan weten dat er voornemens zijn die mogelijkheden te beperken (de belanghebbende kan worden verweten riskant te hebben stilgezeten?).

Afwezigheid van een voorliggende voorziening

Stel, een andere wet dan de Wro heeft een regeling opgenomen die voorziet in het vergoeden van schade die het gevolg is van een planologische maatregel. In zo’n geval gaat de bijzondere schadevergoedingsmogelijkheid vóór de algemene en aanvullende schadevergoedingsmaatregelen die genoemd zijn in art. 6.1 Wro.

Bestuurspraktijk

Vooral met betrekking tot het behartigen van het algemeen belang in de sfeer van de droge en natte waterstaat ontstaat er regelmatig schade. Daarom heeft het Ministerie van Verkeer en Waterstaat al vroeg een stelsel van bestuurscompensatie ontwikkeld. In recente jurisprudentie is de term ‘bestuurscompensatie’ veranderd in ‘nadeelcompensatie’. Het stelsel van bestuurscompensatie is in 1999 vervangen door de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat’. Kort zullen de volgende artikelen uit deze Regeling besproken worden:

• art. 2: Alleen op verzoek zal de minister schadevergoeding toekennen aan iemand die schade lijdt of zal lijden als gevolg van rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een publiekrechtelijke ontleende bevoegdheid;

• art. 3: Schade die valt binnen het normale maatschappelijke risico komt niet voor vergoeding in aanmerking;

• art. 5: Actieve risicoaanvaarding;

• art. 7: Passieve risicoaanvaarding;

• art. 9: Als de schadevergoeding naast nadeel ook voordeel heeft opgeleverd, dan wordt het voordeel betrokken bij de schadevaststelling;

• art. 10 en 11: Tot de te vergoeden schade behoren ook de kosten van rechtsbijstand en deskundigenbijstand. De wettelijke rente gaat in op de datum van indiening van de aanvraag.

De rechtspraktijk heeft een belangrijke rol gespeeld bij de ontwikkeling van het leerstuk van schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Dit geldt zowel voor de burgerlijke rechter als de bestuursrechter.

Burgerlijke rechter

Vooral de rechtspraak van de burgerlijke rechter heeft een belangrijke rol gespeeld bij de ontwikkeling van dit leerstuk. Vanwege het gesloten systeem van het burgerlijke recht (art. 6:1 BW) kan in principe niet geprocedeerd worden bij de burgerlijke rechter met betrekking tot de rechtmatige overheidsdaad. Daarom is de vordering met betrekking tot rechtsmatige overheidsdaad gebaseerd op een rechtsvordering uit onrechtmatige overheidsdaad (omzeiling van het gesloten systeem).

Arresten die een belangrijke rol spelen op dit gebied zijn:

1. Het Haagse duinwaterleidingarrest;

2. De Voorste/Stroomarresten.

Naar aanleiding van deze arresten ontstond in de literatuur een debat tussen Bergstein en Van den Bergh.

Van den Bergh was van oordeel dat een overheidshandeling die het algemeen belang probeert te behartigen per definitie rechtmatig is. Dit is slechts anders als er een andere maatregel getroffen kan worden die minder schade berokkend aan particulieren. Schadevergoeding kan soms wel gewenst zijn, dit is echter aan het bestuur om te bepalen. Bergstein vond het overheidshandelen zelf onrechtmatig. Hij vond het feit dat de gemeente in de genoemde zaken het algemeen belang probeerde te behartigen een rechtvaardigingsgrond in de maak. Tegenover het onrechtmatige overheidshandelen diende volledige schadevergoeding komen te staan.

De theorie van Bergstein is aanvaard in de zevende Voorste/Stroom-zaak. In latere civielrechtelijke jurisprudentie is een variant van de theorie van Van den Bergh aanvaard. Een kenmerk van de variant van de theorie van Van den Bergh is het onderscheid tussen de maatregel waarmee het algemeen belang wordt gediend en de handelingen en de afwegingen die daaraan ten grondslag liggen.

De Hoge Raad heeft in recente uitspraken een norm met betrekking tot schadevergoeding geformuleerd waarin twee beginselen samenkomen, namelijk het evenredigheidbeginsel en het beginsel van de égalité devant les charges publiques.

Bestuursrechter

Via twee wegen kan de bestuursrechter te maken krijgen met schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad, namelijk:

1. Zuivere schadebesluiten, ook wel zelfstandige schadebesluiten genoemd;

2. Onzuivere schadebesluiten, ook wel onzelfstandige schadebesluiten genoemd.

Zuivere schadebesluit

Voor zuivere schadebesluiten geldt dat de grondslag van nadeelcompensatie uitsluitend kan worden gevonden in het beginsel van de gelijkheid van de publieke lasten (égalité devant les charges publiques).

Onzuivere schadebesluit

Een bestuursorgaan moet bij de voorbereiding van een besluit rekening houden met de betrokken belangen op grond van artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb. Hieronder kan ook worden verstaan een financieel belang.

Het nemen van een onzuiver schadebesluit is alleen mogelijk indien de wettelijke regeling het mogelijk maakt om belangen af te wegen Verder kan er een beperking voortvloeien uit het specialiteitsbeginsel, zoals in het milieurecht. Belangrijke arresten op dit gebied zijn:

1. het arrest Paul Krugerbrug (1982);

2. het arrest Paul Krugerbrug II (1983).

Ad. 1: In deze zaak werd een besluit dat een bedrijf veel schade zou opleveren vernietigd door de Afdeling Bestuursrechtspraak, omdat de consequenties voor dat bedrijf onvoldoende in kaart waren gebracht. De belangenafweging was daarmee onvoldoende.

Ad. 2: De Afdeling Bestuursrechtspraak stelt strenge eisen aan de zorgvuldigheid van de procedure die een bestuursorgaan moet volgen. In casu heeft het bestuursorgaan zich niet aan deze zorgvuldigheid gehouden omdat zij de schadevergoeding te laag had vastgesteld.

Naast het bestuursorgaan moeten ook de betrokkenen zich houden aan de zorgvuldigheid. Dit betekent dat betrokkenen de overheid op tijd moet attenderen op hun belangen. Een voorbeeld van een arrest waar de gelaedeerde geen gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om zijn belangen naar voren te brengen is het arrest Cebeco.

Wil een gelaedeerde aanspraak maken op vergoeding van schade naar aanleiding van rechtmatig overheidshandelen, dan moet deze persoon een beroep doen op het beginsel van de égalité. Het Nederlandse recht kent namelijk geen algemene regel van geschreven of ongeschreven recht die de overheid verplicht om schade die het gevolg is van rechtmatig handelen (dan wel nalaten) geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Wil een bestuursorgaan gehouden zijn aan het betalen van nadeelcompensatie, dan moet er wel voldaan zijn aan een aantal factoren, namelijk:

• de onevenredigheidsnorm (eis van abnormale en speciale last);

• de causaliteit;

• het normaal maatschappelijk risico;

• de risicoaanvaarding;

• het schadebegrip;

• de mogelijkheid tot het beperken van de schade;

• verjaring.

Een bestuursorgaan hoeft geen nadeelcompensatie te betalen als deze bijvoorbeeld gebruik maakt van een planschadeovereenkomst waarin staat dat de projectontwikkelaar de verschuldigde planschadevergoeding voor zijn rekening neemt. Oftewel, een bestuursorgaan kan de verplichting tot betalen van nadeelcompensatie afwentelen op een begunstigd rechtssubject.