Deze samenvatting bij De kern van het ondernemingsrecht (Kroeze, Wezeman & Timmerman) is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Ondernemingsvormen

Het ondernemingsrecht is een onderdeel van het privaatrecht. In het ondernemingsrecht bevinden zich de rechtsvormen waarmee ondernemingen gedreven kunnen worden. De rechtsvorm is in feite een gereedschap om de onderneming goed te kunnen laten functioneren. Het eerste doel van het ondernemingsrecht is dan ook facilitair. Dit betekent dat de juridische ondernemingsvormen sterk beïnvloed worden door het functioneren van een onderneming. Een voorbeeld hiervan is de efficiency van een onderneming. Het ondernemingsrecht regelt drie onderwerpen:

1. hoe wordt de interne structuur van een onderneming geregeld?

2. wie zijn bevoegd om als vertegenwoordigers van de onderneming transacties af te sluiten?;

3. hoe is de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van bijvoorbeeld bestuurders geregeld?

1.1. De BV

In Nederland wordt veel gebruik gemaakt van de besloten vennootschap (BV). Op dit moment zijn er ongeveer 845.000 BV’s. BV’s worden onder meer gebruikt voor het runnen van een onderneming, zoals het drijven van een snackbar met vijf personeelsleden. Ook grote ondernemingen maken gebruik van BV’s. Echter worden ruim 200.000 BV’s die in het handelsregister zijn ingeschreven niet gebruikt voor het runnen van een onderneming, maar wel voor het fiscaal voordelig opbouwen van een pensioen.

In art. 2:175 lid 1 BW staat de definitie van de BV. Een kenmerk van een BV is dat de BV een rechtspersoon is die een of meerdere overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal heeft (art 2:175 lid 1 BW). Het is alleen mogelijk om deel te nemen in de BV wanneer men een of meerdere aandelen bezit. Daarom wordt de BV ook geschaard onder de kapitaalvennootschappen. Een vereiste dat in acht genomen moet worden is dat er minimaal een aandeel dient te worden uitgegeven. Het nominale bedrag van de aandelen en het te storten bedrag hoeft niet hoog te liggen. Bij een BV mogen de aandelen in handen zijn van een enkele aandeelhouder.

Het aandeel vervult verschillende functies:

- het aantrekken van vermogen (art. 2:80 BW)

- winstverdeling (art. 2:216,105 BW)

- stemrecht (art. 2:228,118 BW)

Deze bovenstaande bepalingen zijn ook van toepassing op de NV.

Een BV is in beginsel besloten. Dit betekent dat de uitgegeven aandelen niet zomaar kunnen worden overgedragen. Op grond van art. 2:195 lid 1 BW dient een aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen deze eerst aan te bieden aan de overige aandeelhouders. De statuten kunnen echter wel een bepaling bevatten dat de overdracht van aandelen zonder aanbieden aan de overige aandeelhouders kan plaatsvinden. De in art. 2:195 lid 1 BW neergelegde regeling wordt ook wel een blokkeringsregeling genoemd. Er moet nog erbij worden vermeld dat de overdracht van aandelen alleen bij notariële akte kan plaatsvinden. Volgens art. 2:194 BW moeten alle houders van aandelen in de BV worden opgenomen in een door het bestuur bijgehouden register zodat de BV weet wie haar aandeelhouders zijn. De BV is in Nederland populair omdat de aandeelhouders en bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn voor handelingen die zijn verricht door de BV. Voor de aandeelhouder is dit uitgedrukt in art. 2:175 BW.

Per 1 oktober 2012 is het BV-recht flink herzien. De gedachte achter deze flinke herziening is om het ondernemerschap te bevorderen. De wetgever wilde door deze herziening de BV aantrekkelijker maken voor startende ondernemers. Hiervoor zochten diverse Nederlandse ondernemers haar toevlucht in buitenlandse rechtsvormen zoals de Engelse limited company. Een van de veranderingen is schrapping van het minimumkapitaal van €18.000. Verder zijn alle blokkeringsregelingen niet meer langer verplicht.

1.2. De NV

In Nederland zijn naar verluidt maar ongeveer 5000 naamloze vennootschappen (NV). Dit komt omdat de NV vooral wordt gebruikt door grote ondernemingen. Een aantal NV is genoteerd op een effectenbeurs zoals Euronext Amsterdam. Volgens art. 2:67 lid 2 BW bedraagt het minimumkapitaal van de NV €45.000. De NV is daardoor minder aantrekkelijker dan de BV. Net als de BV kent de NV volgens art. 2:64 BW een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Bij een NV hoeven de aandelen niet op naam te luiden. Dit betekent dat een NV aandelen aan toonder kan uitgeven die tevens vrij overdraagbaar zijn.

1.3 Maatschap en de vennootschap onder firma

Een maatschap is een samenwerkingovereenkomst tussen twee of meerdere personen van obligatoire aard. In beginsel is het sluiten van een maatschapovereenkomst vormvrij. Het doel van de maatschap is door middel van samenwerking het behalen van vermogensrechtelijk voordeel dat ten goede komt aan de vennoten. Er kan dus geconcludeerd worden dat de maatschap ook net als de NV en BV streeft naar winst. Bij de maatschap is er sprake van samenwerking voor gemeenschappelijke rekening voor een gemeenschappelijk doel. De winsten die de maatschap behaalt worden volgens een afgesproken verdeelsleutel verdeeld over de vennoten in de maatschap. Voordat er überhaupt een maatschap kan worden gestart, moeten de vennoten iets inbrengen in de maatschap. Deze inbreng kan bijvoorbeeld bestaan uit kapitaalgoederen of arbeid. De maatschap staat in Boek 7A BW in de artikelen 1655-1688 BW.

Wanneer een maatschap onder gemeenschappelijke naam (firmanaam) een onderneming drijft of voert, dan gelden naast de bepalingen van Boek 7A: 1655-1688 BW, ook art. 16-34 K. Deze maatschap wordt ook de vennootschap onder firma (vof) genoemd. Het verschil tussen de vof en de gewone maatschap is onder meer dat bij een vof de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn op basis van art. 18 K, terwijl bij de maatschap de vennoten voor gelijke delen aansprakelijk zijn op grond van art, 7A:1680 BW.

Bij de samenwerking bij een maatschap en de vof valt het volgende te zeggen: de vennoten dienen op basis van gelijkheid samen te werken. Dit houdt in dat er geen sprake mag zijn van een positie van ondergeschiktheid, want dit zou dan kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst. De vennoten dienen gezamenlijk het beleid te bepalen van de maatschap of vof. Er wordt ook wel gezegd dat een maatschap of vof intuitu personae wordt genoemd. Dit betekent dat de samenwerking hoogstpersoonlijk wordt aangegaan. De maatschap en de vof worden ook wel personenassociaties of personenvennootschappen genoemd.

Een maatschap kan onder meer worden gebruikt voor het gezamenlijk uitoefenen van het beroep van advocaat of plastisch chirurg. Diverse advocaten en chirurgen oefen hun professie uit voor gemeenschappelijke rekening. Dit houdt in dat zij onderling hun winsten en verliezen verrekenen. De inbreng bestaat meestal uit arbeid. Voor het uitoefenen van een bedrijf zoals een schildersbedrijf wordt de vof als rechtsvorm gehanteerd. De beroep- of bedrijfsuitoefening kan bij een maatschap stil plaatsvinden. Dit houdt in dat er naar buiten niks blijkt van een gezamenlijk beroeps- of bedrijfsuitoefening. Stille maatschappen komen onder meer voor in de agrarische sector. De zoon van de boerenfamilie oefent voor de buitenwereld het boerenbedrijf uit, maar intern heeft de zoon overleg met zijn vader over de stukken land.

Het onderscheid tussen beroeps- en bedrijfsuitvoering kan zeer gemakkelijk worden gemaakt. Bij beroepsuitoefening is er meer sprake van persoonlijke dienstverlening. Dit houdt in dat de persoonlijke kwaliteiten van de dienstverlener voorop staan. Een beroepsuitoefenaar dient de belangen van zijn cliënt te behartigen. Voorbeelden van beroepsuitoefenaars zijn advocaten, artsen en notarissen. Er geldt voor beroepsuitoefenaars ook wel het beroepsgeheim. Het beroepsgeheim is dan ook neergelegd in de beroepsregels. Bij bedrijfsuitoefening staat het uitoefenen van het bedrijf centraal. Dit houdt in dat persoonlijke dienstverlening en vertrouwelijkheid minder prioriteit hebben. De bakker, slager en de snackbarhouder zijn voorbeelden van beroepen die een bedrijf uitoefenen. Het verschil tussen bedrijf en beroep is echter in rap tempo aan het vervagen. Dit komt onder meer doordat beroepsuitoefenaars in toenemende mate gebruik maken van een BV-vorm. Vele grote Nederlandse advocatenkantoren maken zelfs gebruik een NV-vorm. De NV was oorspronkelijk opgezet voor bedrijfsuitoefening. Doordat beroepsbeoefenaren steeds meer gebruik maken van rechtsvormen die bestemd zijn voor bedrijfsuitoefening vervaagt het verschil tussen beroep en bedrijf steeds meer.

Er zijn twee verschillen te noemen tussen de vof en de maatschap.

- Het eerste verschil is te vinden bij de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij een vof heeft op grond van art. 17 lid 1 K elke vennoot vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit houdt in dat elke vennoot namens de vof mag handelen. Er is wel een optie mogelijk dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt beperkt door middel van een vennootschapsovereenkomst. Bij een maatschap mag op basis van art. 7A:1679 BW een vennoot alleen vertegenwoordigen als de overige vennoten hem daarvoor een volmacht hebben verleend. De maatschap is meer intern gericht dan de vof, dus dit verklaart waarom de overige vennoten bij een maatschap een volmacht moeten verlenen voordat een vennoot mag vertegenwoordigen. Er worden ook bij een maatschap minder profijtelijke transacties afgesloten.

- Het tweede verschil heeft te maken met de aansprakelijkheid. Bij een vof zijn alle vennoten volgens art. 18 K hoofdelijk aansprakelijk. Voor de maatschap is de aansprakelijkheidsregeling wat soepeler, want art. 7A:1679 en 1680 BW geven aan dat de vennoten bij een maatschap slecht voor gelijke delen zijn aan te spreken voor schulden van de maatschap.

Ook op de maatschap en de vof is de Wet op de ondernemingsraden van toepassing (als wordt voldaan aan de eisen om een ondernemingsraad te moeten instellen). Verder is de Handelsregisterwet 2007 van toepassing op de maatschap en de vof. In het bijzonder wijzen wij op art. 29 K. Dit strenge artikel is van toepassing wanneer de inschrijving van de vof in het handelsregister niet heeft plaatsgevonden. Het gevolg hiervan is dat de vof bij achterwege laten van inschrijving in het handelsregister geacht alle zaken zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Een ander gevolg is dat dan de vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt is. Dit betekent dat diegene die handelt namens de vof zijn medevennoten ook kan binden aan de transacties. Dit is zeer risicovol te noemen. Er kan een nuancering worden aangebracht, want de vof en haar vennoten zijn niet gebonden wanneer de wederpartij van de vof van een beperking of uitsluiting op de hoogte was van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.