Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Oefenvragen meerkeuze vragen hoofdstuk 1 t/m 8

1. Hoe werd de kwaliteit van het overheidsbestuur gewaarborgd?

1. Het uitvaardigen van goede wetgeving en de politieke controle

2. Controle van de rechter en politieke controle

3. Goede wetgeving uitvaardigen, politieke controle en richtlijnen

4. Geen van de bovenstaande antwoorden is juist
    

2. Een ZBO die deel uit maakt van een 'gewone' privaatrechtelijke instelling is een

1. A-orgaan

2. B-orgaan

3. C-orgaan

4. Geen orgaan
    

3. Wat is het verschil tussen een beschikking en een besluit van algemene strekking?

1. een beschikking is voor een enkel geval

2. een besluit van algemene strekking moet schriftelijk zijn

3. een besluit moet gericht zijn op een rechtshandeling

4. een beschikking is van publiekrechtelijke aard
    

4. Stelling 1: Tegen het niet tijdig nemen van een besluit staat geen bezwaar of beroep open.
   Stelling 2: Bijzondere particulieren belangen mogen niet betrokken worden bij de belangenafweging van een bestuursorgaan.

1. Beide stellingen zijn juist

2. Stelling 1 is juist, stelling 2 is onjuist

3. Stelling 1 is onjuist, stelling 2 is juist

4. Beide stellingen zijn onjuist
    

5. Wat houdt het verbod op Détournement de pouvoir in?

1. Verbod op delegatie

2. Verbod op misbruik van bevoegdheid

3. Verbod op attributie

4. Verbod op mandaat
    

6. Wie valt niet onder de WOB?

1. Waterschappen

2. Provincie

3. Parlement

4. Ministers
    

7. Wat moet een bestuursorgaan doen wanneer een verzoek bij het verkeerde bestuursorgaan wordt ingedient:

1. Niets

2. Het verzoek doorzenden naar het juiste orgaan

3. Het verzoek afwijzen

4. Het verzoek terugsturen naar de aanvrager
    

8. Wat is geen eis voor een democratie?

1. Volkssoevereiniteit

2. Machtenscheiding (checks & balances)

3. Openbaarheid van bestuur

4. Het gelijkheidsbeginsel

9. Het doorgeven van een al bestaande bevoegdheid is:”
   a. Attributie
   b. Delegatie
   c. Mandaat
    

10. Een ZBO die deel uitmaakt van een entiteit dat in de instelling rechtspersoonlijkheid heeft gekregen is een:

    a. A-orgaan
    b. B-orgaan

c. C-orgaan

d. Geen orgaan
 

11. Waaruit kan geen ongeschreven rechtsbeginsel worden afgeleid?
    a. Subsidiariteitsbeginsel
    b. Gelijkheidsbeginsel
    c. Legaliteitsbeginsel
    d. Rechtszekerheidsbeginsel
     

12. Stelling 1: Het bestuursorgaan heeft bij de besluitvorming een onderzoeksplicht
    Stelling 2: Onrechtmatig verkregen bewijs mag nooit gebruikt worden
    a. Beide stellingen zijn juist
    b. Stelling 1 is juist, stelling 2 is onjuist

c. Stelling 1 is onjuist, stelling 2 is juist

d. Beide stellingen zijn onjuist
 

13. Welke soort mandaat is niet mogelijk?
    a. Beslissingsmandaat
    b. Overwegingsmandaat
    c. Uitvoeringsmandaat
    d. Ondertekeningsmandaat
     

14. Wat is geen kenmerk van een Convenant?
    a. Gebaseerd op een wilsovereenkomst
    b. Zowel publiek als privaatrecht
    c. Uitdrukking van een gezamenlijke verantwoordelijkheid en gezamenlijk doel
    d. Moeilijke totstandkomingsprocedure
     

15. Wat is geen ABBB?
    a. Zorgvuldigheidsbeginsel
    b. Gelijkheidsbeginsel
    c. Vertrouwensbeginsel
    d. Redelijkheidsbeginsel
     

16. Stelling 1: Een verzoek om informatie kan op grond van persoonlijke beleidsopvattingen worden geweigerd.
    Stelling 2:”De opsomming in art. 10 WOB is limitatief
    a. Beide stellingen zijn juist
    b. Stelling 1 is juist, stelling 2 is onjuist

c. Stelling 1 is onjuist, stelling 2 is juist
d. Beide stellingen zijn onjuist
 

17. Waar hangt de wijze en diepgang van een onderzoek niet vanaf?
    a. De urgentie van de beschikking
    b. De betrokken partijen
    c. Mogelijke resultaten
    d. Betrokken belangen
     

18. Wat is geen eis voor een besluit in de zin van de Algemene wet Bestuursrecht?
    a. Een besluit van een bestuursorgaan
    b. Een besluit publiekrechtelijk van aard
    c. een schriftelijk of mondeling besluit
    d. een besluit inhoudende een rechtshandeling
     

19. Welke uitgangspunten gelden bij de actieve zorgplicht van een bestuursorgaan?
    a. Actief dienstbetoon en tijdige besluitvorming
    b. Actieve rechtsbedeling en informatie voorziening
    c. Fair-play en actief dienstbetoon
    d. Zorgvuldige voorbereiding en Fair-play
     

20. Wat is geen vorm van een beschikking?
    a. Zaakgerichte beschikking
    b. Persoonsgerichte beschikking zonder zakelijke werking
    c. Persoonsgerichte beschikking met zakelijke werking
    d. Alle bovenstaande zijn vormen van beschikkingen

Antwoorden MC vragen hoofdstuk 1 t/m 8

1.C

2.B

3.A
4. D

5. B

6. C

7.B

8. D

9. B

10. A

11. A

12. B

13. B

14. D

15. A

16. A

17. B

18. C

19. B

20. D

Oefenvragen meerkeuze vragen hoofdstuk 8 t/m 16

1. Bij welke rechtvaardigingsgrond voor het schenden van het vertrouwen lijkt het niet snel aannemelijk dat de gevolgen voor rekening van de burger komen te staan?

a. overmacht

b. verstrekking door de burger van onjuiste gegevens

c. gewijzigde inzichten

d. nieuwe feitelijke ontwikkelingen

2. Welk criterium wordt onder meer door de Hoge Raad gehanteerd als een bestuursorgaan wil afwijken van een privaatrechtelijke overeenkomst?

1. niet voorzienbaar

2. bindende overeenkomst

3. gewekte belangen

4. overmacht

3. Een intrekkingsbesluit moet voldoen aan dezelfde normen waaraan ook andere besluiten moeten voldoen. Op welke norm ligt de nadruk?

1. legaliteitsbeginsel

2. rechtszekerheidsbeginsel

3. gelijkheidsbeginsel

4. belangen afweging

4. In geval van niet-naleving van aan subsidieverlening verbonden verplichtingen, kan een bestuursorgaan niet:

1. de subsidie geheel intrekken

2. een civiele procedure aanspannen

3. de subsidie verlagen

4. een strafrechtelijke procedure starten

5. Waarmee zouden veel problemen met betrekking tot nadeelcompensatie vorderen opgelost zijn?

1. codificatie van het beginsel gelijkheid voor de publieke lasten

2. door een rechtmatige overheidsdaad te laten vallen onder 6:162 BW

3. de mogelijkheid om de veroorzaker in persoon aansprakelijk te stellen

4. door een grondslag te creëren voor negatief overheidsoptreden

6. Wie is formeel de veroorzaker van de schade bij aansprakelijkheid?

1. de ambtenaar

2. het bestuursorgaan

3. het bevoegde bestuursorgaan

4. de rechtspersoon gemeente

7. Indien aan de vereisten van 1:162 is voldaan teneinde schadevergoeding te vorderen, wat kan hieraan in de weg staan?

1. de belangen afweging

2. verjaring

3. de absolute competentie

4. de relatieve competentie

8. Als gevolg waarvan kan het voorkomen dat een benadeelde de schade voor zijn rekening moet houden?

1. de schade is gering

2. niet in alle gevallen staat de weg naar de rechter open

3. indien de schade eenvoudig voorkomen had kunnen worden

4. schending schadebeperkingsplicht

9. Stelling 1: Op alle zaken van de overheid is het bepaalde in boek 5 BW van toepassing.

Stelling 2: Bij privaatrechtelijke bevoegdheden kan de overheid op een lijn met de burger worden gesteld.

a. beide stellingen zijn juist

b. stelling 1 is juist, stelling 2 is onjuist

c. stelling 1 is onjuist, stelling 2 is juist

d. beide stellingen zijn onjuist

10. Wat is geen bezwaar tegen de tweewegenleer?

1. doorkruising bevoegdheidsverdeling

2. mogelijkheid grotere vrijheid voor de overheid

3. strijdigheid gemenerechtsleer

4. minder waarborgen voor de burger

11. Waarom zijn bestuurlijke sancties, naast strafrechtelijke sancties essentieel?

1. om een duidelijke scheiding te creëren

2. gezien sancties slechts gericht zijn op bestraffing

3. vanwege het legaliteitsbeginsel

4. om sanctionering eenvoudiger te maken

12. Aan wie komt de geldsom toe van een opgelegde sanctie?

1. het bestuursorgaan dat de sanctie heeft opgelegd

2. de staat

3. de benadeelde

4. de belastingdienst

13. Welk antwoord is onjuist? Een intrekking van een begunstigde beschikking:

1. vereist een specifieke grondslag

2. heeft het karakter van een herstelsanctie

3. vereist geen specifieke grondslag

4. is een reactie op onrechtmatig gedrag
    

14. Aan wie kan een last onder dwangsom worden opgelegd?

1. de belanghebbende

2. de overtreder

3. nauw betrokkenen

4. huisgenoten

15. Het duo via-beginsel:

1. houdt in dat als er meerdere wegen openstaan, je keuze voor een traject definitief is

2. je zowel de privaatrechtelijke als de bestuursrechtelijke weg mag bewandelen

3. je niet dubbel bestraft mag worden

4. bestaat niet

16. Welk criterium behoort niet tot de criteria die het EHRM hanteert om te bepalen of er sprake is van criminal charge?

1. de aard van de overtreding

2. de kwalificatie

3. verwijtbaarheid

4. de ernst van de sanctie

17. Stelling 1: Er staat geen bezwaar open tegen een gedoogbeschikking.

Stelling 2: Het bestuur kan niet rechtstreeks optreden indien de voorwaarden van de gedoogschikking niet worden nageleefd.
a. beide stellingen zijn juist

b. stelling 1 is juist, stelling 2 is onjuist

c. stelling 1 is onjuist, stelling 2 is juist

d. beide stellingen zijn onjuist

18. Welk antwoord is onjuist? Rechtmatig gedogen:

1. mag als het achterliggende belang beter wordt beschermd

2. is toegestaan bij overgangssituaties

3. mag als er een geslaagd beroep op een rechtsbeginsel wordt gedaan

4. bestaat niet

Antwoorden MC-vragen hoofdstuk 8 t/m 16

1. C

2. A

3. B

4. D

5. A

6. C

7. B

8. D

9. B

10. C

11. B

12. A

13. A

14. B

15. D

16. C

17. C

18. D

Oefententamen 2008-1

Casus I

In de APV van Reimerswaal is de volgende bepaling opgenomen:

Het is de rechthebbende op een hond verboden deze te laten verblijven op een voor het publiek toegankelijke plaats, anders dan kort aangelijnd en voorzien van een muilkorf, indien de hond behoort tot een door B&W aangewezen als gevaarlijk aangemerkt ras of type hond.

B&W van Reimerswaal hebben een lijst vastgesteld waarop o.a. mastino’s als gevaarlijke honden zijn aangemerkt. Hans Endstra is eigenaar van een mastino en ontvangt een brief van B&W waarin melding wordt gemaakt van het feit dat hij op drie verschillende dagen het bovenstaande verbod heeft overtreden en waarin hij er op gewezen wordt dat hij zijn hond voortaan aangelijnd en voorzien van muilkorf dient uit te laten.

vraag 1 Is in de brief een publiekrechtelijke rechtshandeling vervat?

De Vereniging Leefbaarheid Reimerswaal die op grond van haar statuten opkomt voor een goed woon- en leefmilieu in Reimerswaal, vraagt B&W ook herdershonden aan te wijzen als gevaarlijk ras. Zij is van oordeel dat enkele recente incidenten met herdershonden duidelijk hebben gemaakt dat deze honden een gevaar vormen voor spelende kinderen.

vraag 2 Is de vereniging aan te merken als belanghebbende bij het verzoek om ook

herdershonden als gevaarlijk hondenras aan te wijzen?

vraag 3 Mogen B&W het hoofd van de afdeling ‘Openbare Ruimte’ van de gemeente Reimerswaal opdragen namens hen de als gevaarlijk aan te merken hondenrassen aan te wijzen?

Nadat Hans Endstra zijn hond weer enkele malen onaangelijnd en zonder muilkorf heeft uitgelaten, wordt hem door B&W een last onder dwangsom opgelegd. Hans is van oordeel dat B&W daarmee in strijd handelen met art. 3:2 Awb, omdat ze niet hebben onderzocht of zijn hond mensen heeft gebeten en/of met andere honden heeft gevochten. Volgens Hans hadden B&W daarnaar onderzoek dienen te verrichten.

vraag 4 Hebben B&W in strijd met art. 3:2 Awb gehandeld door een last onder dwangsom op teleggen zonder onderzocht te hebben of de hond mensen heeft gebeten en/of met andere honden heeft gevochten?

Casus II

In hoofdstuk 2 van de APV, dat betrekking heeft op 'orde en veiligheid' is het volgende bepaald:

artikel 2.19

Het is verboden, zonder vergunning van de Burgemeester in een gebouw, een vaartuig of in een gedeelte daarvan een voor het publiek toegankelijke gebeurtenis te houden of te doen houden, of voor dat doel een gebouw of gedeelte daarvan te gebruiken.

De Stichting Nieuwe Muziek organiseert jaarlijks op drie boten gedurende zeven avonden openbare concertuitvoeringen in het water van de Herengracht. Daarvoor is een vergunning nodig ingevolge artikel 2.19 APV. Voorts dient met de gemeente een gebruiksovereenkomst te worden gesloten die betrekking heeft op het gebruik van de gracht die eigendom van de gemeente is.

De Stichting vraagt een vergunning aan. De burgemeester wil aan de vergunning het voorschrift verbinden dat de concerten om 24.00 uur dienen te zijn beëindigd.

vraag 5 Is de burgemeester bevoegd dit voorschrift aan de vergunning te verbinden?

Bewoners van woningen aan de Herengracht hebben genoeg van het jaarlijkse evenement dat hun enorme overlast bezorgt. Zeven avonden zijn hun woningen nauwelijks bereikbaar, staan mensen op de toegangstrappen van hun woningen en zitten in vensterbanken, en wordt voor de deur een grote rotzooi gemaakt.

Mr Ivo van Gelder en zijn vrouw verlangen van de gemeente een vergoeding; zij zijn van plan de gekte die week te ontvluchten en elders (betaald) onderdak te zoeken. Het verzoek wordt door de gemeente opgevat als een verzoek om nadeelcompensatie.

vraag 6

a. Welke argumenten moet u aanvoeren ter onderbouwing van de

stelling dat Van Gelder en zijn vrouw aanspraak hebben op een nadeelcompensatie.

b. Welke tegenargumenten moet u aanvoeren?

In de gebruiksovereenkomst tussen de Stichting Nieuwe Muziek en de gemeente wordt de volgende clausule opgenomen:

artikel 9

1.De Stichting dient publiekrechtelijke verplichtingen die zij bij het gebruik van het waterperceel voor het concertevenement in acht moet nemen, stipt na te leven.

2. Indien de gemeente constateert dat de Stichting enige in het eerste lid bedoelde verplichting niet naar behoren naleeft en zij de Stichting daarvan schriftelijk in kennis stelt, is de Stichting aan de gemeente een som van € 1000,00 verschuldigd voor iedere in die kennisgeving aangegeven overtreding.'

vraag 7 Zal de gemeente in rechte nakoming kunnen verlangen van artikel 9 van de gebruiksovereenkomst?

De vergunning wordt verleend. Daaraan is het voorschrift verbonden dat de concerten om 24.00 uur dienen te zijn beëindigd.

Op de avond van het eerste concert dat om 20.00 uur zal aanvangen, vindt rond 19.00 uur een aanvaring plaats tussen een rondvaartboot en één van de afgemeerde vaartuigen waarop de orkestleden moeten plaatsnemen. Als gevolg daarvan start het concert een uur later en wordt het pas om 01.00 uur 's nachts beëindigd. Buurtbewoners klagen en eisen dat de aan de Stichting verleende vergunning onmiddellijk wordt ingetrokken om te voorkomen dat de nachtrust de daarop volgende dagen opnieuw wordt verstoord.

Een ambtenaar die de burgemeester moet adviseren, wijst erop dat ingevolge artikel 3:4 Awb de betrokken belangen deugdelijk moeten worden afgewogen.

vraag 8 Als de burgemeester op grond van de belangenafweging besluit om het verzoek af te wijzen, en de buurtbewoners vragen aan de bestuursrechter om deze belangenafweging door de burgemeester aan het recht te toetsen, dient de rechter die dan marginaal te toetsen?

Antwoorden oefententamen 2008-1

Vraag 1

de melding van de overtredingen is een feitelijke constatering die geen plicht in het leven roept, en dus geen rechtsgevolg heeft;

de verplichting om zijn hond aan te lijnen en te muilkorven vloeit vervolgens rechtstreeks voort uit de APV-bepaling en de daarop gebaseerde aanwijzing van mastino’s als gevaarlijke honden,

zodat ook de verwijzing in de brief naar deze verplichting geen (nieuwe) plicht

in het leven roept en dus evenmin op rechtsgevolg is gericht.

Indien ten onrechte wordt geconcludeerd dat in de brief een rechtshandeling vervat is, maar wel onder verwijzing naar de exclusieve bevoegdheid van B&W in de APV-bepaling gemotiveerd is waarom sprake zou zijn van een publiekrechtelijke rechtshandeling:

Vraag 2

de vereniging komt niet op voor een eigen (materieel) belang, zodat ze niet op

grond van art. 1:2, lid 1 Awb belanghebbende kan zijn

vraag is of de vereniging gelet op haar statutaire doelstelling en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder opkomt voor het algemene belang dat i.c.

in het geding is, te weten het voorkomen dat gevaarlijke honden ongelukken veroorzaken

het algemene belang waarvoor de vereniging krachtens haar statutaire doelstellingen opkomt (een goed woon- en leefmilieu), lijkt te ruim om de vereniging als belanghebbende in de zin van lid 3 aan te merken omdat deze doelstelling allerlei algemene belangen omvat.

(alternatief voor laatste antwoordelement: het opkomen voor een goed woon- en leefklimaat is niet dermate ver verwijderd van het algemene belang dat in casu speelt, te weten dat het loslopen van gevaarlijke honden moet worden voorkomen, dat geconcludeerd zou moeten worden dat dit belang niet in het bijzonder wordt behartigd; (1) er is voorts voldoende causaal verband tussen het statutaire belang van de vereniging (zorg voor goed woon- en leefklimaat) en het besluit waarom is verzocht maar dat is afgewezen (aanwijzen van herdershonden als gevaarlijke honden die als gevolg daarvan aangelijnd en gemuilkorfd moeten worden).

Vraag 3

het in mandaat vaststellen van de lijst met gevaarlijke honden door het hoofd wordt niet in de APV verboden gesteld, zodat er geen wettelijk voorschrift is dat zich tegen mandaatverlening verzet, zoals bedoeld in art. 10:3, lid 1 Awb;

evenmin is er een beletsel in het tweede en derde lid van art. 10:3 Awb gelegen;

met name niet in art. 10:3, lid 2a, aangezien de lijst met gevaarlijke honden niet als algemeen verbindend voorschrift is aan te merken; B&W hebben immers geen bevoegdheid om a.v.v. vast te stellen nu er in de APV niet staat dat ze “regels” kunnen of moeten stellen

de aard van de bevoegdheid, zoals bedoeld in art 10:3 lid 1 Awb, lijkt zich echter wel tegen mandaatverlening te verzetten aangezien het vaststellen van de lijst in beginsel een eenmalig iets is, zodat de noodzaak van mandatering ontbreekt, en de vraag welke honden als gevaarlijk zijn aan te merken bovendien vaak enigszins discutabel en politiek gevoelig is.

(eventueel als alternatief voor het bovenstaande antwoordelement: aard van de bevoegdheid verzet zich niet tegen mandatering, aangezien ze alleen aan het hoofd plaatsvindt en deze, gelet op zijn werkzaamheid bij de afdeling ‘Openbare ruimte’, geacht mag worden voldoende deskundig te zijn om de lijst vast te stellen.

Vraag 4

uit de APV vloeit onmiddellijk voort dat honden die als zodanig zijn aangewezen gevaarlijk worden geacht en als gevolg daarvan moeten worden aangelijnd en gemuilkorfd; of zo’n hond mensen of andere honden heeft gebeten maakt dus geen deel uit van de overtreden bepaling, zodat dat ook geen relevant feit is in de zin van art. 3:2 Awb en B&W daarnaar geen onderzoek hadden moeten verrichten alvorens het dwangsombesluit te nemen.

Vraag 5

er is in art. 2.19 APV geen expliciete bevoegdheid gegeven tot het verbinden van voorschriften

een impliciete bevoegdheid kan echter i.c. wel worden aangenomen,

omdat B&W een (discretionaire) bevoegdheid tot het verlenen of weigeren van een vergunning hebben, en het bedoelde voorschrift dat betrekking heeft op het tijdig beëindigen van de concerten, voldoende samenhangt met de belangen waarvoor de vergunningsbevoegdheid is gegeven, te weten ‘orde en veiligheid’. Het voorschrift zal immers het voorkomen van ordeproblemen ten doel hebben

Vraag 6

De ‘Van Gelders’ kunnen aanvoeren dat zij als bewoners van een woning aan de Herengracht vergeleken met bewoners van andere grachten (en in ieder geval met andere Amsterdammers) onevenredig nadeel ondervinden van de concerten die als gevolg van de verleende vergunning mogen worden georganiseerd en dat deze concerten niet tot het normaal maatschappelijk risico kunnen worden gerekend, gelet op de aard van de overlast en de duur ervan (7 dagen achter elkaar!) de gemeente kan daar tegenover stellen dat wie in een woning aan een van de grachten woont, er van uit kan gaan dat hij vergeleken met andere bewoners meer geconfronteerd zal worden met concerten e.d. omdat de grachten bij uitstek een representatieve en toeristische functie hebben, zodat de concerten tot op zekere hoogte te voorzien waren.

Vraag 7

B&W proberen via het boetebeding in de gebruiksovereenkomst, d.w.z. privaatrechtelijk, handhaving te realiseren noch in de Gemeentewet, noch in de Awb is het gebruik van het privaatrecht om handhaving te realiseren expliciet verboden dan wel toegestaan;

indien de publiekrechtelijke verplichtingen echter niet worden nageleefd, is er sprake van een overtreding als bedoeld in art. 5:21 Awb, zodat B&W, gelet op de bestuursdwangbevoegdheid van art. 125 gemeentewet, bestuursdwang kunnen uitoefenen; in plaats van bestuursdwang kunnen B&W dan o.g.v. art. 5:32 Awb ook een last onder dwangsom opleggen, zodat sprake is van een vergelijkbaar resultaat dat via het publiekrecht kan worden bereikt; bovendien kent de publiekrechtelijke weg betere waarborgen voor de burger, zoals het maximum waarboven geen dwangsom wordt verbeurd (5:32, lid 4), zodat gezegd kan worden dat het gebruik van het privaatrechtelijke beding een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling omtrent de last onder dwangsom.

Alternatief

als artikel 9 tweede lid van de overeenkomst wordt toegepast, wordt een onvoorwaardelijk te betalen geldsom afgedwongen de privaatrechtelijke sanctie is dus niet vergelijkbaar met de last onder dwangsom maar met een bestuurlijke boete in het kader van het Windmill-arrest is van belang of er een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt via de publiekrechtelijke weg; dat is dus niet het geval in de APV of een ander toepasselijk voorschrift is het gebruik van privaatrecht (het boetebeding) niet uitgesloten uit het nog niet in werking zijn van de vierde tranche Awb kan niet worden afgeleid dat de wetgever een privaatrechtelijk boetebeding heeft willen uitsluiten

Vraag 8

belangenafweging veronderstelt beleidsvrijheid Art 2.19 APV geeft de burgemeester ook beleidsvrijheid, nu daarin niet is aangegeven wanneer een vergunning moet worden geweigerd of toegekend bij beleidsvrijheid en de daarmee gepaard gaande belangenafweging moet

de rechter zich bij zijn toetsing terughoudend opstellen omdat die afweging niet primair door rechtsnormen wordt bepaald alleen bij punitieve sancties is plaats voor een indringende toetsing aan art 3:4, lid 2 Awb, maar de buurtbewoners beogen nu juist verstoring van de nachtrust te voorkomen, en dus het opleggen van een reparatoire sanctie.

Oefententamen 2008-2

Casus I

Lees de volgende APV-bepaling:

1) Het is verboden op of aan de openbare weg een collecte te houden.

2. B&W kunnen aan door hen aan te wijzen instellingen vrijstelling verlenen van het in lid 1 bedoelde verbod.

3. B&W kunnen nadere regels stellen met betrekking tot de wijze waarop de collecte plaatsvindt.

Voetbalvereniging ‘Door Wilskracht Sterk’ (DWS) leidt een zieltogend bestaan. Om de vereniging nieuw leven in te blazen, besluit het bestuur een collecte te houden voor de bouw van een nieuw clubhuis. Aangezien DWS echter niet tot de in het tweede lid bedoelde instellingen behoort, wordt B&W verzocht deze club toe te voegen aan de lijst van aangewezen instellingen. Dit verzoek wordt gehonoreerd.

Vraag 1. Is de schriftelijke beslissing tot honorering van het verzoek een beschikking?

Door het hoofd van de dienst “Openbare Ruimte” zijn in opdracht van B&W namens hen regels als bedoeld in het derde lid vastgesteld. Een van die regels houdt in dat de collectanten minimaal 18 jaar oud dienen te zijn. Het bestuur van DWS vindt deze regel bezwaarlijk omdat de beoogde collectanten vooral onder de junioren zullen worden gezocht. Volgens de advocaat van de voetbalvereniging gelden de regels echter niet omdat ze onbevoegdelijk zijn vastgesteld.

Vraag 2. Heeft de advocaat gelijk dat deze regels onbevoegdelijk zijn vastgesteld?

Muziekvereniging ‘Concordia’, die al sinds jaar en dag op de lijst met instellingen staat en jaarlijks vrijstelling krijgt voor het houden van een collecte, maakt bezwaar tegen het opnemen van DWS op de lijst van instellingen waaraan vrijstelling kan worden verleend. Zij stelt dat ze als gevolg hiervan minder geld zal kunnen ophalen bij haar jaarlijkse collecte.

Vraag 3. Is muziekvereniging ‘Concordia’ belanghebbende bij het besluit om DWS te plaatsen op de lijst van instellingen die voor vrijstelling in aanmerking komen?

Casus II

Volgens art. 5.1 van de APV is het verboden fietsen of bromfietsen neer te zetten op plaatsen die door B&W ter voorkoming van overlast of gevaar zijn aangewezen. Op 4 juni 2007 wijzen B&W het NS-station en de directe omgeving daarvan aan als gebied in de zin van art. 5.1 APV. Bij de keuze voor dit gebied heeft een belangrijke rol gespeeld dat zich op het stationsplein dagelijks veel mensen bevinden en dat er tevens bouwwerkzaamheden plaatsvinden die enkele jaren zullen duren.

Vraag 4. Moet de rechter, indien tegen het aanwijzingsbesluit beroep bij hem wordt ingesteld, dit besluit marginaal toetsen?

Mevrouw Van Zetten ondervindt de nodige overlast van het aanwijzingsbesluit. Aangezien zij net buiten het aangewezen gebied woont, wordt zij namelijk steeds geconfronteerd met fietsen die zodanig zijn neergezet dat de toegang tot de bij haar huis behorende garage geblokkeerd wordt. Vooral ’s ochtends als ze naar haar werk moet, is het vaak onmogelijk om weg te rijden. Klachten bij de gemeente hebben weinig uitgericht. De politie is wel een paar keer langs geweest, maar dat heeft onvoldoende soelaas geboden.

Op advies van een goede vriendin die rechten heeft gestudeerd, verzoekt ze B&W vervolgens om een bedrag van € 150 per maand, zodat ze in een paar straten verderop gelegen parkeergarage een plek kan huren. Zij stelt dat de rechter het besluit tot aanwijzing van het bewuste gebied weliswaar in stand heeft gelaten toen daartegen beroep was ingesteld, maar dat dit nog niet betekent dat de nadelige effecten van dit besluit voor haar rekening behoren te blijven. B&W stellen echter dat er geen reden is voor het toekennen van enig geldbedrag.

Vraag 5. Welke argumenten zullen B&W aanvoeren ter afwijzing van het verzoek van mevrouw Van Zetten?

Jan Zoetemelk komt, nadat hij een dag met de trein is weggeweest, tot de ontdekking dat zijn fiets die hij ’s ochtends vlak bij het station tegen een brug heeft gezet, is verdwenen. Bij navraag blijkt de fiets bij een controle die dag door daartoe bevoegde ambtenaren te zijn opengeknipt en meegenomen. Jan krijgt te horen dat hij zijn fiets bij de dienst ‘Openbare Ruimte” kan ophalen, maar dat hij dan wel € 26 zal moeten betalen. Als hij bij de dienst komt, wordt hem namens B&W een brief overhandigd met als datum de dag van uitreiking, waaruit blijkt dat hij zijn fiets in strijd met art. 5.1 APV heeft neergezet en dat deze in het kader van de handhaving is verwijderd. Bovendien staat er dat de kosten van de verwijdering door hem moeten worden betaald en dat hij tegen betaling van € 26 zijn fiets terug kan krijgen.

Jan betwist dat hij dat bedrag moet betalen, omdat het handhavingsbesluit niet rechtmatig zou zijn. Hij stelt dat niet aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan.

Vraag 6. Geef de onderbouwing van het betoog van B&W dat de beslissing tot verwijdering van de fiets en het in rekening brengen van de kosten daarvan bij Jan niet onrechtmatig is. Laat daarbij de hoogte van het bedrag buiten beschouwing.

Antwoorden oefententamen 2008-2

Vraag 1

Waarschuwing vooraf: gevraagd is om op de lijst te worden geplaatst. Die beslissing om op de lijst te plaatsen moet wel worden onderscheiden van de beslissing om vrijstelling te verlenen. Iedereen die dit niet gedaan heeft, heeft dan ook geen punten gekregen.

Rechtsgevolg?

Ja, want door de plaatsing op de lijst krijgen B&W de bevoegdheid om aan DWS vrijstelling te verlenen van het verbod een collecte te houden.

Voor DWS verandert er op zichzelf niets, het verbod om te collecteren blijft van kracht; pas door de vrijstelling verdwijnt dat verbod.

Publiekrechtelijk: ja, B&W ontlenen deze bevoegdheid niet aan het privaatrecht, maar aan het tweede lid van de APV, die bepaling creëert exclusief voor B&W die bevoegdheid

(Schriftelijk is in de vraag gegeven, en het is evident dat B&W een bestuursorgaan is. Levert op zichzelf geen honorering op).

Vraag 2

Het hoofd heeft de regels als bedoeld in het derde lid van de APV-bepaling “namens” B&W vastgesteld en dus in mandaat. Het derde lid geeft B&W de bevoegdheid algemeen verbindende voorschriften te stelle omdat het derde lid bepaalt dat B&W “nadere regels” kunnen stellen. Uit die terminologie is af te leiden dat de regelgever beoogde een bevoegdheid te geven algemeen verbindende voorschriften te stellen Gelet op artikel 10:3, tweede lid onder a, Awb mag de bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften niet gemandateerd worden en dus zijn de in mandaat vastgestelde regels onbevoegd vastgesteld

Vraag 3

Concordia is geen belanghebbende als bedoeld in art. 1:2, eerste lid Awb, aangezien

er geen sprake is van een direct causaal verband tussen haar belang (geld ophalen d.m.v. collectes) en het betreffende besluit (aanwijzing DWS als instelling waaraan vrijstelling kan worden verleend)

Argumenten voor ontbreken direct causaal verband:

• met de aanwijzing is nog geen vrijstelling verleend, zodat door enkele aanwijzing van DWS het belang van Concordia niet direct is geraakt; er moet eerst nog vrijstelling worden verleend voordat DWS mag collecteren

• niet gegeven is dat beide verenigingen op hetzelfde moment collecteren; wellicht collecteren beide verenigingen in een ander deel van het jaar

• Concordia zal als muziekvereniging van ander publiek afhankelijk zijn dan DWS als voetbalvereniging

• wellicht is vermindering van collecte-inkomsten afhankelijk van andere factoren, zoals economische recessie of teruglopende populariteit van Concordia

NB Toepassing van het derde lid van art. 1:2 Awb is fout en heeft tot aftrek van punten geleid!!!

Vraag 4

uit art. 5.1 vloeit voort dat er bij aanwijzing van de plaatsen sprake is van beoordelingsruimte (wanneer is er sprake van overlast of gevaar?) De vraag rijst of deze beoordelingsruimte tevens kan worden aangemerkt als beoordelingsvrijheid. Er is geen sprake van expliciete beoordelingsvrijheid, omdat in de bepaling niet wordt verwezen naar het oordeel van B&W maar er lijkt wel sprake te zijn van impliciete beoordelingsvrijheid, omdat de kwalificatie van de relevante feiten (welke plaatsen zijn gevaarlijk of veroorzaken overlast?) een specifieke kennis van de gemeente veronderstelt en het aanwijzen van plaatsen bij uitstek een taak is waarbij de bestuurlijke en politieke verantwoordelijkheid in het geding is + uitleg

Vraag 5

Vraag is of het om schadevergoeding o.g.v. rechtmatige of onrechtmatige daad gaat. Aangezien het aanwijzingsbesluit niet door de rechter is vernietigd, gaan we uit van de rechtmatigheid van het besluit en gaat het dus om schadevergoeding vanwege rechtmatige daad

Causaal verband? Het gaat om het feit dat de toegang tot haar garage wordt geblokkeerd door daar geplaatste fietsen. Te verwachten is op zichzelf dat in het aangrenzende gebied meer fietsen worden geplaatst, maar dat ook de toegang wordt geblokkeerd door fietsen is daarvan niet een rechtstreeks gevolg

Speciale last + bespreking, Abnormale last + bespreking (normaal maatschappelijk) visie + bespreking.

Vraag 6

Jan heeft artikel 5.1 van de APV en de daarop gebaseerde aanwijzing van B&W geschonden; hij heeft dus een publiekrechtelijk voorschrift geschonden. Aangezien B&W aan artikel 125, tweede lid, Gemeentewet de bevoegdheid ontleent om bestuursdwang toe te passen, kunnen de bevoegde ambtenaren namens B&W bestuursdwang uitoefenen.

Alvorens bestuursdwang uit te oefenen dient een termijn te worden gegund waarbinnen de belanghebbenden zelf maatregelen kunnen nemen (artikel 5:24, vierde lid, Awb). Dat is in dit geval niet gebeurd.

Dat hoefde echter ook niet, omdat de vereiste spoed zich daartegen zou verzetten (artikel 5:24, vijfde lid, Awb)

De beslissing tot toepassing van bestuursdwang moet normaal gesproken van te voren op schrift worden gesteld. In dit geval hoefde dat echter niet, vanwege de spoedeisendheid van de situatie (artikel 5:24, zesde lid, Awb)

Jan heeft artikel 5.1 van de APV en de daarop gebaseerde aanwijzing van B&W geschonden, door zijn fiets in het verboden gebied te parkeren. Jan is dus de overtreder en zodoende kunnen de kosten op hem verhaald worden (artikel 5:25, eerste lid, Awb)

Oefententamen 2008-3

Casus I

In de gemeente Juinen is een parkeerverordening van kracht.

Dit houdt in dat in de gehele gemeente voor het parkeren betaald moet worden. Volgens artikel 3 Verordening is het verboden een motorvoertuig te parkeren of geparkeerd te houden zonder vergunning van B&W. Zo’n vergunning kan ingevolge art 7 Verordening worden verleend aan de eigenaar of houder van een motorvoertuig wanneer deze bewoner woonachtig is op een adres in één van de zones, zolang het door B&W op grond van art 5 Verordening vastgestelde maximum aantal te verlenen vergunningen in die zone niet is overschreden. Als het vergunningenplafond is bereikt wordt de aanvrager op een wachtlijst geplaatst. De gemeenteraad van Juinen heeft met inachtneming van het bepaalde in de Gemeentewet de kern Terweksel als deelgemeente ingesteld. Daarbij zijn de bevoegdheden van B&W overgedragen aan het Dagelijks Bestuur van de kern Terweksel.

Het Dagelijks Bestuur van Terweksel heeft aan de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van Terweksel opgedragen namens het DB op aanvragen om een parkeervergunning te beslissen.

Kees van den Bommel is onlangs in de kern Terweksel komen wonen. Aangezien hij een auto heeft en een parkeervergunning aanmerkelijk goedkoper is dan steeds van parkeermeterapparaten gebruik te maken heeft hij een parkeervergunning aangevraagd. Kort daarop ontvangt hij een brief van de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van Terweksel, waarin namens het DB wordt bericht dat aangezien in de zone (Zeeheldenbuurt) waar hij woonachtig is, door het DB van Terweksel een maximum aantal te verlenen vergunningen is vastgesteld en dat maximum reeds geruime tijd is bereikt, de aanvrager op de wachtlijst is geplaatst.

Vraag 1 Is de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van de kern Terweksel bestuursorgaan?

Vraag 2 Is in de brief van de Directeur aan Kees een of meer beschikkingen vervat?

Ga er daarbij van uit dat die brief afkomstig is van een bestuursorgaan.

Aan Kees wordt alsnog een parkeervergunning verleend.

Vraag 3 Zijn buurvrouw Jan Oldenburg en de Bewonersvereniging Zeeheldenbuurt belanghebbende bij de beslissing Kees een parkeervergunning te verlenen?

Casus II

In de marktverordening van Juinen is het volgende bepaald:

Artikel 2

Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een staanplaats op de markt in te nemen.

Artikel 6

Burgemeester en wethouders kunnen een vergunning bedoeld in artikel 2 intrekken: a. indien ter verkrijging van de vergunning onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;

b. indien de houder zich aan wangedrag schuldig maakt;

c. indien de houder niet binnen een redelijke termijn van de vergunning gebruik maakt.

Artikel 7.1

1. Burgemeester en wethouders kunnen de houder van een marktplaatsvergunning voor de duur van een week van de markt verwijderen

a. indien deze zich schuldig maakt aan wangedrag;

b. indien deze de toezichthouders in de uitoefening van hun taak belemmert.

2. De beslissing tot verwijdering wordt per post of door uitreiking aan de in het eerste lid bedoelde overtreder bekend gemaakt.

Zoals reeds bij Casus I is vermeld, is door de gemeenteraad van Juinen de kern Terweksel als deelgemeente ingesteld en zijn de bevoegdheden van B&W overgedragen aan het DB van de kern Terweksel. Het DB van de kern Terweksel heeft aan de Directeur van de sectie Vergunningen en openbare ruimte van Terweksel opgedragen namens het DB zonodig toepassing te geven aan art. 7.

Vraag 4 Als Burgemeester en wethouders een vergunning intrekken op grond van artikel 6 onder b van de marktverordening, hebben zij dan beoordelingsvrijheid?

Burgemeester en wethouders van Juinen hebben een “Nota sancties op de Terwekselse markt” ter kennisgeving aan de gemeenteraad gezonden. In deze Nota geven zij aan dat verwijdering van de markt op grond van artikel 7.1 van de marktverordening als sanctiemiddel wordt gehanteerd indien een marktkoopman zich bij herhaling schuldig maakt aan wangedrag.

Jan Brouwer staat op de markt in Terweksel. Hij heeft regelmatig ruzie met Henk Bruin, die de stal heeft die naast hem staat. Op een dag loopt de ruzie uit de hand. Er ontstaat een vechtpartij.

Drie dagen later wordt aan Jan een namens burgemeester en wethouders ondertekende brief uitgereikt, waarbij blijkt dat hij van de markt is verwijderd.

De inhoud van de brief luidt:

Met onmiddellijke ingang wordt u hierbij als houder van een marktplaatsvergunning de toegang ontzegd tot de Terwekselse markt.

Gebleken is dat u de vergunninghouder van de naastgelegen marktplaats heeft bedreigd. De marktmeester heeft gerapporteerd dat u dat aan hem heeft toegegeven. Na de bedreiging is, blijkens nader onderzoek van de marktmeester, een handgemeen ontstaan waarbij ook andere kooplieden betrokken zijn geraakt en waarin u een leidende rol heeft gespeeld.

Artikel 7.1 biedt ons de mogelijkheid om een sanctie te treffen. Wij constateren dat u erkend heeft dat u een bedreiging heeft geuit. Wij constateren voorts dat vaststaat dat u handtastelijkheden heeft gepleegd en anderen daartoe heeft aangezet.

In situaties als deze past een lik op stuk beleid, d.w.z. een onmiddellijke bestraffing. Bij deze wordt met ingang van de uitreiking van deze brief aan u de sanctie opgelegd van een week verwijdering, welke periode telkens met een week wordt verlengd zolang u niet schriftelijk verklaard heeft geen bedreigingen meer te uiten.

Hoogachtend,

Namens B&W

Ga er van uit dat de beslissing tot verwijdering een besluit in de zin van de Awb is.

Vraag 5 Is de Directeur van de Sectie Vergunningen en openbare ruimte van de kern Terweksel gehouden bij de toepassing van art 7 het in de “Nota Sancties op de Terwekselse markt” bepaalde in acht te nemen?

Vraag 6 Op welke punten is de beslissing tot verwijdering in strijd met het recht?

Antwoorden oefententamen 2008-3

Vraag 1

De deelgemeente is niet zelf rechtspersoon.

De directeur van de sectie Vergunningen is ambtenaar en wordt als zodanig niet in de Gemeentewet als orgaan van de gemeente aangemerkt; aangezien hij namens B&W optreedt (en ook alleen maar namens hen kan optreden), neemt de directeur evenmin een zelfstandige positie in binnen de gemeente, zodat hij niet kan wrden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van art.1:1, 1^e lid sub a Awb;

ook is de directeur niet als b-orgaan aan te merken, omdat hij alleen in mandaat optreedt en ds niet over een eigen publiekrechtelijke bevoegdheid beschikt waarmee hij de rechtspositie vn burgers eenzijdig kan bepalen

Vraag 2

Het plaatsen van Kees op de wachtlijst is geen rechtshandeling. De afwijzing van de parkeervergunning die in de brief vervat is, is evenmin een rechtshandeling; er wordt immers niet beoogd Kees een recht te geven.

Een afwijzing van een aanvraag om een beschikking is echter ook een beschikking (art. 1:3, tweede lid). Er is hier in ieder geval sprake van een aanvraag, omdat Kees als blanghebbende een verzoek gedaan heeft (art. 1:3, derde lid Awb). Hij is als bewoner van de betreffende kern belanghebbende bij de aanvraag (zie art 5 Parkeerverordening). Verder heeft hij verzocht om een rechtshandeling: als de aanvraag zou worden toegewezen zou dat het beoogde rechtsgevolg met zich meebrengen dat het verbod om te parkeren niet meer geldt voor Kees.

De rechtshandeling waarom hij vroeg zou ook publiekrechtelijk zijn, omdat B&W aan artikel 3 van de Parkeerverordening de exclusieve bevoegdheid ontlenen een parkeervergunning te verlenen. Hij heeft dus een besluit aangevraagd.

Hij heeft bovendien om een beschikking gevraagd, omdat als de vergunning verleend zou worden, deze rechtsgevolgen met zich mee zou brengen voor een gesloten groep van personen, namelijk alleen voor Kees.

Vraag 3

Jan is weliswaar omwonende, maar een parkeervergunning als waarvan in de casus sprake is, heeft op zichzelf geen ruimtelijke uitstraling (je hoeft alleen niet van parkeermeter-apparatuur gebruik te maken). De vergunning is ook niet tot een plaats voor de deur beperkt. In die zin heeft Jan geen belang waarin zij zich onderscheidt van ieder ander.

Ook de bewonersvereniging kan geen eigen belang als bedoeld in art 1:2, eerste lid Awb naar voren schuiven (zie Jan)

Het collectieve belang van de vereniging als bedoeld in art 1:2, derde lid kan na de aanvankelijke aanhouding, als zodanig bij één parkeervergunning niet in het geding zijn (het gaat niet om het quotum en ook niet om het beleid, dan wel het parkeerregime).

Vraag 4

bij de kwalificatie van de relevante feiten (heeft de vergunninghouder zich zodanig gedragen dat gesproken kan worden van ‘wangedrag’?) in het geval van intrekking is sprake van beoordelingsruimte aangezien in art. 6 het oordeel daarover niet d.m.v. de clausule ‘naar het oordeel van’ aan B&W is opgedragen is geen sprake van expliciete beoordelingsvrijheid

evenmin lijkt sprake te zijn van impliciete beoordelingsvrijheid nu de vraag of een vergunninghouder zich aan wangedrag schuldig heeft gemaakt, geen specifieke bestuurlijke deskundigheid veronderstelt en bovendien bij uitstek door de rechter beoordeeld lijkt te kunnen worden; vooral, omdat de intrekking van de vergunning voor een week een punitieve sanctie betreft

Vraag 5

De directeur beslist namens het DB dus in mandaat. Derhalve is beslissend of het DB de Nota in acht moet nemen. Het DB beslist gelet op de gegevens op eigen naam, terwijl de bevoegdheid aanvankelijk toekwam aan B&W. De bevoegdheden van B&W zijn overgedragen aan het DB met inachtneming van de Gemeentewet. (zie art 87).Dat duidt op overdracht in de zin van art 10:20 Awb.

Op overdracht zijn de regels van delegatie van overeenkomstige toepassing, zij het met een aparte regeling voor art 10:16 (zie art 10:20, eerste en tweede lid Awb)

De Nota is geen a.v.v., nu aan B&W in de Gemeentewet en de Verordening geen bevoegdheid is toegekend om a.v.v.’s uit te vaardigen. Gelet op de zelfstandige normstelling en de aan B&W geattribueerde bevoegdheid een sanctie op te leggen kan de Nota wel beleidsregels bevatten, terwijl ook overigens aan de eisen daarvoor wordt voldaan.

Of B&W bevoegd zijn nog een beleidsregel vast te stellen hangt ervan af of dat bij het besluit tot overdracht is bepaald. Zie art 10:20, tweede lid Awb.

Vraag 6

I. Verlenging van verwijdering

artikel 7.1 kent niet de bevoegdheid toe tot verlenging; strijd met het Legaliteitsbeginsel

artikel 7.1 kent als maximum een week verwijdering; door bij voorbaat tot verlenging daarvan

te besluiten, wordt die waarborg ontdoken en in feite een termijn voor langer dan een week

vastgesteld; strijd met 3:3 Awb

artikel 7.1 kent niet de bevoegdheid toe tot het verlangen van een verklaring; strijd met

legaliteitsbeginsel of art. 3:3 Awb

II. Jan niet om zienswijze gevraagd

de beschikking is gebaseerd op een rapportage over vermeend gedrag van Jan; deze

gegevens zijn bepalend voor de sanctie; Jan heeft ze niet zelf verstrekt; daarom is voldaan

aan 4:8 Awb; spoed (4:11 Awb) stond niet in de weg aan horen, want er waren 3 dagen

aan de beschikking voorafgegaan.

de rapportage is gegrond op onderzoek en verklaringen van derden; de marktmeester heeft

deze niet gecheckt bij Jan; daarmee is niet voldaan aan de eis van zorgvuldig onderzoek

het betreft een punitieve sanctie, dus strafvervolging als bedoeld in 6 EVRM; het

verdedigingsbeginsel brengt volgens die bepaling mee dat de overtreder vooraf had moeten

worden gehoord het betreft punitieve sanctie; zonder cautie afgelegde verklaring mag niet als bewijs tegen Jan worden gebruikt

III. toetsing aan Nota

volgens de Nota wordt verwijderingbevoegdheid toegepast bij ‘herhaald’ wangedrag; was

hier niet aan de orde.

strijd met 4:84 Awb want nota = beleidsregel en die is niet nageleefd

strijd met 3:46 Awb want niet gemotiveerd waarom van de nota is afgeweken nu in de nota over herhaald wangedrag wordt gesproken, had zonder waarschuwing de sanctie niet mogen worden toegepast

IV mandaat

B&W hadden bevoegdheid overgedragen aan dag.bestuur

strijd met 10:17 Awb want blijkend de brief hebben B&W beslist

strijd met 10:10 Awb want ten onrechte is niet vermeld dat namens het dag.bestuur is besloten

gaat om punitieve sanctie; gelet op (a) de ingrijpendheid daarvan en (b) het gegeven dat de

bevoegdheid niet vaak zal worden uitgeoefend had geen mandaat mogen worden verleend

(art. 10:3, eerste lid, Awb)

V vermelding bezwaar/termijn

art. 3:45 Awb niet nageleefd want bezwaar en termijn niet vermeld.

Oefententamen 2008-4

Casus I

In de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken is het volgende bepaald:

Artikel 2

1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in het beleid ten aanzien van: (...)

h. het lenigen van menselijke noden ten gevolge van crises.

2. Bij ministeriële regeling, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, worden de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader bepaald en worden nadere regels voor de verstrekking vastgesteld.

Leden van de Tweede Kamer dringen er bij de minister op aan dat er een subsidieregeling wordt vastgesteld die voorziet in subsidiëring van organisaties die hulp bieden aan slachtoffers van een natuurramp in Azië.

Door de minister wordt vervolgens de Subsidieregeling Noodhulp vastgesteld.

In artikel 3 van de Subsidieregeling Noodhulp is bepaald:

'Subsidie kan worden verstrekt voor activiteiten die strekken tot het lenigen, beperken of voorkomen van noden ten gevolge van conflicten of natuurrampen.'

Omdat de Minister snel wil kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen overweegt hij om de Directeur Noodhulp van zijn departement opdracht te geven om, als daartoe aanleiding bestaat, in artikel 3 van de Subsidieregeling Noodhulp nog andere activiteiten te vermelden die voor subsidiëring in aanmerking komen.

vraag 1 Is het de minister rechtens toegestaan die opdracht te geven?

In de Subsidieregeling Noodhulp is bepaald:

Artikel 6

1. Een subsidieaanvraag wordt ingediend voorafgaande aan de activiteiten waarop zij betrekking heeft.

2. De minister legt de aanvragen voor aan een adviescommissie.

3. De minister benoemt de leden van de adviescommissie. Hij draagt er zorg voor dat de commissie zo is samengesteld dat een deskundige oordeelsvorming gewaarborgd is.'

Er doet zich een grote overstroming voor in Indonesië. De Minister stelt op 1 oktober 2008 een budget van 3 miljoen euro ter beschikking voor subsidies aan vanuit Nederland werkende hulpverlenende organisaties die noodhulp in Indonesië willen gaan bieden. Hij bepaalt daarbij dat om versnippering te voorkomen slechts aan maximaal 6 organisaties subsidie zal worden verleend. Subsidieaanvragen kunnen worden ingediend tot uiterlijk 4 oktober 2008

Elf organisaties dienen een aanvraag in. De “Stichting Medicare” is één van de elf aanvragers; zij heeft al diverse contacten met plaatselijke instellingen in Indonesië. De “Stichting 1-1-2-internationaal” is ook één van de aanvragers.

De minister legt alle subsidieverzoeken voor aan de adviescommissie als bedoeld in artikel 6, tweede lid van de Subsidieregeling Noodhulp.

vraag 2 Is die adviescommissie een bestuursorgaan in de zin van de Awb?

In de adviescommissie die over de aanvraag van de “Stichting 1-1-2-internationaal” moet adviseren zit ir Langert die tot voor kort bestuurslid was van een organisatie die nu ook subsidie heeft aangevraagd voor noodhulp in Indonesië.De vraag doet zich voor of ir Langert aan de advisering mag deelnemen.

vraag 3 Is het rechtens geoorloofd dat ir Langert aan de advisering deelneemt?

Vraag 4 Als de adviescommissie oordeelt dat het subsidieverzoek van de “Stichting 1-1-2 internationaal” dient te worden gehonoreerd en daarvan de Minister via een fax op de hoogte stelt, is in die fax dan een besluit in de zin van de Awb vervat? Ga er bij uw antwoord van uit dat de adviescommissie een bestuursorgaan in de zin van de Awb is.

Zes subsidieaanvragen worden gehonoreerd. De aanvraag van de “Stichting 1-1-2 internationaal” behoort daartoe. Die van de “Stichting Medicare” wordt afgewezen.

Tegen de verlening van de subsidie aan de Stichting “1-1-2 internationaal” wordt een bezwaarschrift ingediend door de “Stichting Medicare”. Bezwaar staat alleen open voor een belanghebbende.

vraag 5 Is de “Stichting Medicare” een belanghebbende bij het besluit tot verlening van subsidie aan de “Stichting 1-1-2-internationaal”?

Antwoorden oefententamen 2008-4

Vraag 1

Indien de opdracht bedoeld zou zijn als ‘delegatie’, is het de minister niet toegestaan deze te geven, omat er geen wettelijke grondslag voor delegatie is gegeven als bedoeld in art. 10:15 Awb, terwijl de Directeur Noodhulp tevens een ondergeschikte is aan wie ingevolge art. 10:14 Awb niet mag worden gedelegeerd.

Is dan mandaat toegestaan? Volgens art. 2 lid 2 van de Kaderwet subsidies is de ministeriële regeling waarbij de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader wordt bepaald, een algemeen verbindend voorschrift. Bij het toevoegen van andere te subsidiëren activiteiten aan de subsidieregeling is dus sprake van (nadere) vaststelling van algemeen verbindende voorschriften.

Bij de verlening van de bevoegdheid in art. 2 lid 2 van de Kaderwet is niet in mandaatverlening voorzien. Op grond van art.10:3, tweede lid sub a Awb is het daarom de minister evenmin toegestaan de Directeur hiertoe te mandateren.

Vraag 2

Aangezien de commissie adviseert in het kader van subsidiering op Rijksniveau (de subsidies worden immers door de minister verstrekt), is de vraag of ze is aan te merken als orgaan van de Staat, die ingevolge art. 2:1, 1^e lid BW rechtspersoon krachtens publiekrecht is.

Uit art. 6, lid 3 van de Subsidieregeling Noodhulp vloeit voort dat de commissieleden door de minister (die gelet op art. 42 en 44 GW orgaan van de Staat is) worden benoemd. Daardoor kan de commissie eveneens als orgaan van de Staat worden aangemerkt. Nu de adviescommissie o.g.v. het tweede lid van art. 6 door de minister om advies moet worden gevraagd voordat hij op subsidieaanvragen beslist, neemt de commissie bovendien een voldoende zelfstandige positie in binnen de Staat.

De adviescommissie is daarom als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, eerste lid sub a van de Awb aan te merken.

Vraag 3

Vraag of het rechtens geoorloofd is dat ir. Langert deelneemt aan de advisering

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang te weten of de adviescommissie als zodanig een bestuursorgaan is. Immers, indien het een bestuursorgaan is, dient de commissie zijn taak zonder vooringenomenheid te vervullen, art. 2:4, eerste lid, Awb.

Ir. Langert heeft als voormalig bestuurslid van één van de subsidieaanvragers de schijn tegen zich dat hij zijn oude stichting zal willen bevoordelen ten opzichte van de andere aanvragers. Dat klemt te meer nu er maar zes van de elf aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Om die reden is het niet geoorloofd dat ir. Langert deelneemt aan de advisering. De commissie moet zorgen dat Langert zich terugtrekt.

NB: indien u heeft aangenomen dat de commissie geen bestuursorgaan is, geldt mutatis mutandis het bovenstaande ook voor de minister, die een bestuursorgaan is en de besluiten tot verlening neemt.

Voorts dient de minister (als degene die het besluit uiteindelijk moet nemen) ertegen te waken dat voor hem werkzame personen bij de besluitvorming een persoonlijk belang hebben, art. 2:4, tweede lid, Awb. Een persoonlijk belang is niet alleen een direct de persoon zelf betreffend belang, maar alle belangen die niet gerekend kunnen worden tot de algemene belangen die de betreffende persoon uit hoofde van de opgedragen bestuurstaak heeft te behartigen.

Aangezien het blijkens art. 6, lid 3 subsidieregeling gaat om een commissie van deskundigen, die wordt ingeschakeld bij de voorbereiding van het besluit, gaat om personen als bedoeld in art. 2:4, tweede lid, Awb.

Van ir. Langert zou men kunnen aannemen dat hij een dergelijk persoonlijk belang heeft: door zijn vroegere nauwe banden met één van de aanvragers kan hij geneigd zijn ten voordele van deze aanvrager te beslissen. Voorts geldt ook hier dat de schijn dat hij niet onpartijdig kan zijn al voldoende is. Ook op deze grond is het niet geoorloofd dat Langert aan de advisering deelneemt. De minister moet zorgen dat Langert zich terugtrekt.

vraag 4

Het advies van de commissie is geen rechtshandeling want niet op enig rechtsgevolg gericht. Er verandert immers niets in de rechtspositie van Stichting 1-1-2 nu deze als gevolg van het advies nog geen recht op subsidie krijgt. Het gaat immers om een advies aan de minister waarna de minister beslist over de daadwerkelijke subsidieverlening.

Het oordeel van de adviescommissie is daarom geen besluit in de zin van de Awb.

Aan de overige voorwaarden hoeft dan niet meer te worden getoetst.

Daarom geen punten voor:

• Het advies wordt gefaxt, zo blijkt uit de casus, dus is aan het vereiste van op schrift gesteld zijn voldaan.

• De onafhankelijke adviescommissie adviseert over subsidieaanvragen krachtens publiekrecht, zo blijkt uit artikel 6 lid 2 en 3 van de Subsidieregeling Noodhulp.

NB: geen punten voor het noemen van artikel 1:3 lid1 en de af te lopen criteria.

Vraag 5

Medicare wil zelf ook subsidie ontvangen; is net als 1-1-2 actief in Indonesië

Nu er maar aan 6 organisaties subsidie zal worden verleend is er sprake van een eigen persoonlijk belang, waarbij Medicare zich onderscheidt van anderen bij het verlenen van subsidies aan 1-1-2, terwijl er ook sprake is van een voldoende causaal verband (doordat er maar aan 6 organisaties subsidie zal worden verleend) om te spreken van een rechtstreeks betrokken belang

Daarmee belanghebbende in de zin van art 1:2, lid 1 Awb.

NB:

• 1:2 lid 3 is in casu niet aan de orde, het gaat erom een eigen belang in de zin van 1:2 lid 1 (los van de doelstelling)

• indirect, afgeleid belang is onjuist, want er zit geen schakel tussen. Ook al betekent het niet subsidiëren van 1-1-2 niet zonder meer dat Medicare die subsidie krijgt. Het gaat er om of er voldoende causaal verband is om te spreken van een rechtstreeks betrokken belang, en dat is het geval.

Oefententamen 2009-1

Casus I

Lees onderstaande artikelen uit de Advocatenwet:

Art. 17

1) De gezamenlijke advocaten die in Nederland zijn ingeschreven, vormen de Nederlandse orde van advocaten.

2) (..)

3) De Nederlandse orde van advocaten is rechtspersoon.

Art. 18

Aan het hoofd van de Nederlandse orde van advocaten staat een algemene raad, bestaande uit tenminste vijf en ten hoogste negen leden.

Art. 48

De raad van discipline kan, indien hij oordeelt dat een tegen de betrokken advocaat ingediende klacht gegrond is, een van de volgende maatregelen opleggen:

(….)

schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van ten hoogste een jaar.

Onder advocaten wordt al geruime tijd fel gediscussieerd over het hanteren van een resultaatsafhankelijk beloningssysteem, dat uitgaat van het beginsel ‘no cure, no pay”. Van verschillende kanten is bij de algemene raad aangedrongen op het verbieden van een dergelijk resultaatsafhankelijk beloningssysteem.

Vraag 1 Is de algemene raad als bedoeld in art. 18 van de Advocatenwet een bestuursorgaan?

Paul Janssen is een succesvolle advocaat die bij zijn declaraties het “no cure, no pay’-uitgangspunt hanteert. In afwachting van een eventueel verbod van dit beloningsysteem dienen enkele verontruste advocaten, die van oordeel zijn dat Janssen het aanzien van de advocatuur schaadt, een klacht tegen hem in bij de raad van discipline. De advocaten verzoeken de raad Janssen te schorsen. Hun verzoek wordt echter afgewezen.

Vraag 2 Is de afwijzing van het verzoek van de advocaten een besluit? Ga er bij uw antwoord vanuit dat de raad van discipline een bestuursorgaan is en dat de afwijzing schriftelijk heeft plaatsgevonden.

Vraag 3 Zou Janssen, indien hij wel zou zijn geschorst wegens het schaden van het aanzien van de advocatuur, voorafgaand aan de schorsing in de gelegenheid moeten zijn gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen?

Casus II

Juriaan Dijkstra is eigenaar van een camping, waarop een aantal chalets staat. Hij verhuurt

de chalets aan buitenlandse werknemers die deze voor onbepaalde tijd als woning

zullen gebruiken.

Op grond van het geldende bestemmingsplan heeft het grondgebied waar de camping

is gelegen de bestemming van ‘recreatieve doeleinden’. Na verloop van enige tijd

krijgt Juriaan een last onder dwangsom opgelegd, omdat de bewoning van de chalets

voor onbepaalde tijd niet als recreatief verblijf kan worden aangemerkt en daarom in

strijd is met het bestemmingsplan. Op grond van de planvoorschriften is het gebruiken

en laten gebruiken van grond en opstallen in strijd met het bestemmingsplan

verboden.

Vraag 4 Zijn B&W bevoegd Juriaan een last onder dwangsom op te leggen?

In de brief die Juriaan ontvangt, wordt hem opgedragen de illegale bewoning binnen 4

weken te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000 per week

dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000. De hoogte van de

dwangsom is vastgesteld op het viervoudige van de door hem te ontvangen

huurinkomsten. Juriaan wil het er niet bij laten zitten en schakelt een advocaat in.

Deze wijst er ten eerste op dat de dwangsom niet in overeenstemming is met de

criteria die het hoofd van de gemeentelijke afdeling ‘Handhaving’, daartoe

gemandateerd door B&W, met betrekking tot de dwangsomoplegging heeft

vastgesteld. Volgens deze criteria, die in het gemeenteblad en het plaatselijke

huis-aan-huisblad zijn bekendgemaakt, wordt de hoogte van de dwangsom bepaald op

het drievoudige van het geschatte voordeel dat een overtreder heeft bij het voortduren

van de overtreding.

Aangezien de huurinkomsten € 1250 per week bedragen, zou de dwangsom volgens

de advocaat, gelet op deze criteria, niet hoger dan € 3750 per week mogen zijn. B&W

zijn echter van oordeel dat ze een van de criteria afwijkende dwangsom mogen

opleggen, omdat dit het eerste geval van illegale bewoning in de gemeente is en er een

voorbeeld gesteld moet worden.

Vraag 5 Zijn B&W in dit geval gehouden om de dwangsom niet hoger vast te stellen dan € 3750 per week?

De advocaat brengt bovendien naar voren dat de criteria - die volgens hem geen

algemeen verbindende voorschriften - zijn onbevoegdelijk zijn vastgesteld.

Vraag 6 Heeft de advocaat gelijk dat de criteria met betrekking tot de dwangsomoplegging onbevoegdelijk zijn vastgesteld? Ga er bij de beantwoording van uit dat de criteria inderdaad geen algemeen verbindende voorschriften zijn.

Casus III

Uit de Wegenwet vloeit voort dat de eigenaar van een openbare weg verplicht is tot onderhoud daarvan. In art. 20 van de wet is het volgde bepaald:

1. Burgemeester en wethouders kunnen het onderhoud van een binnen de gemeente liggende weg die in eigendom is bij een ander ten laste van de gemeente brengen.

(…)

3. Bij het besluit van burgemeester en wethouders als in het eerste lid bedoeld kunnen zij, die op grond van het eerste lid van het onderhoud van een weg worden bevrijd, worden verplicht tot afkoopbare jaarlijkse uitkeringen, welke gezamenlijk niet hoger mogen worden gesteld, dan hetgeen per jaar voor behoorlijk onderhoud werd vereist.

NS Vastgoed N.V. is eigenaar van een spoorbrug die ligt in de gemeente Kerkrade. Over de spoorbrug, naast het spoor, loopt een weg, waarvan NS Vastgoed ook eigenaar is. In 1956, bij de bouw van de brug, hebben de gemeente en de NS een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken dat de gemeente de weg over de brug zal onderhouden, en dat NS daarvan steeds de kosten plus 15 % toeslag ter compensatie van de administratieve kosten zal vergoeden aan de gemeente. De gemeente heeft al die jaren de weg onderhouden, en heeft gemerkt dat de laatste tien jaren de kosten zijn verviervoudigd ten opzichte van de oorspronkelijke onderhoudskosten.

Op 8 december 2008 heeft de gemeente de weg over de brug een tijd afgesloten, omdat gaten in het wegdek zijn geconstateerd, die mogelijk gevaar opleveren voor het verkeer. De gemeente heeft vervolgens het wegdek laten vernieuwen.

De gemeente heeft de rekening voor de reparatiekosten plus de toeslag van 15 % aan NS Vastgoed gestuurd. NS Vastgoed weigert echter te betalen, dit op advies van haar bedrijfsjurist. Deze stelt dat wat betreft het verhaal van kosten voor wegonderhoud de privaatrechtelijke weg niet toelaatbaar is.

Vraag 7. Kan de gemeente zich met succes op de overeenkomst beroepen?

NS Vastgoed besluit betaling van de rekening te weigeren. De gemeente spreekt NS Vastgoed aan wegens niet nakoming van de overeenkomst en vordert dat NS Vastgoed de rekening alsnog betaalt. In die procedure voert NS Vastgoed niet alleen aan dat de privaatrechtelijke weg niet geoorloofd is, maar ook dat de vordering afstuit op een toezegging van het hoofd van de dienst Openbare werken van de gemeente. Deze heeft in 1968 toegezegd dat de kosten van onderhoud niet meer zullen worden afgewenteld op NS, mits NS maar zorgt dat Kerkrade goed bereikbaar blijft per trein. De gemeente stelt dat dit beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen.

Vraag 8 Geef twee argumenten die de gemeente zou kunnen aanvoeren om deze stelling te onderbouwen.

Antwoorden oefententamen 2009-1

Casus I

Advocatenwet; declaraties op basis van ‘no cure, no pay’

Vraag 1 Is de ‘algemene raad’ van de NOVA als bedoeld in art. 18 van de

Advocatenwet een bestuursorgaan?

• De NOVA is in art. 17, 3^e lid van de Advocatenwet als rechtspersoon aangemerkt;

• Dat betekent dat de NOVA een rechtspersoon krachtens publiekrecht is als bedoeld in art. 2:1, 2^e lid BW;

• De algemene raad staat – gelet op art. 18 Advocatenwet – aan het hoofd

van de NOVA;

• Daarmee is de algemene raad orgaan van de NOVA en bestuursorgaan in

de zin van art. 1:1, lid 1 sub a Awb.

Vraag 2  Is de afwijzing van het schorsingsverzoek een besluit?

De afwijzing van de aanvraag beoogt geen rechtsgevolg en is dus geen rechtshandeling, maar artikel 1:3, tweede lid bepaalt dat ook een afwijzing van een aanvraag om een beschikking, een beschikking is en dus een besluit

Volgens artikel 1:3, derde lid, is een aanvraag een verzoek van een belanghebbende.

De advocaten zijn belanghebbende: ze hebben als concurrenten een persoonlijk belang (voorkomen dat door het declaratiegedrag de normale concurrentie verstoord wordt).

Zij  hebben ook een direct geraakt belang bij het besluit, omdat de eventuele schorsing er voor zou zorgen dat Janssen voor de duur van de schorsing niet meer het no cure no pay tarief kan hanteren. Er is dus sprake van een aanvraag:

• Zij hebben om een rechtshandeling gevraagd, omdat de schorsing met zich mee zou brengen dat het recht van Janssen om als advocaat op te treden voor de duur van de schorsing vervalt

• Deze rechtshandeling is publiekrechtelijk van aard, omdat de bevoegdheid te schorsen blijkens artikel 48 van de Advocatenwet een bevoegdheid is die alleen toekomt aan de Raad van Discipline. Er is dus een besluit aangevraagd 

• Zij hebben bovendien gevraagd om een besluit dat slechts rechtsgevolgen heeft voor een gesloten groep van personen, namelijk alleen voor Janssen. Er is derhalve sprake van een aanvraag om een beschikking die afgewezen is en dus van een besluit.

Vraag 3 Zou Janssen voorafgaand aan een schorsing gehoord moeten worden?

De schorsing van J. is een beschikking en H. is als geadresseerde hiervan zonder twijfel belanghebbende; dat betekent dat art. 4:8 Awb van toepassing is. J. heeft vanzelfsprekend bedenkingen tegen de schorsing omdat hij daardoor zijn beroep niet kan uitoefenen;

De schorsing steunt, indien die wordt uitgesproken, op het declareergedrag van J. en dus op een feit dat hem betreft;

Dit feit is niet door hemzelf, maar door collega-advocaten naar voren gebracht, zodat J. o.g.v. art. 4:8 Awb moet worden gehoord voordat een schorsing kan worden opgelegd.

Casus II Permanente bewoning camping in strijd met planvoorschriften

Vraag 4 Zijn B&W bevoegd Juriaan een last onder dwangsom op te leggen?

Op grond van art. 5:32 Awb zijn B&W bevoegd een last onder dwangsom op te leggen aan de overtreder indien ze bevoegd zijn bestuursdwang uit te oefenen;

In casu worden de chalets niet voor ‘recreatieve doeleinden’ (de geldende bestemming) gebruikt, maar voor permanente bewoning. Dit gebruik is in strijd met de planvoorschriften, welke algemeen verbindende voorschriften zijn (gebaseerd op art. 3.1 WRO). Er is daarmee sprake is van een overtreding als bedoeld in art. 5:21 Awb.

Op grond van art. 125, lid 2 Gemeentewet zijn B&W bevoegd tegen deze overtreding van de planvoorschriften op te treden met bestuursdwang, zodat ze in plaats daarvan – gelet op art. 5:32, lid 1 Awb -ook een last onder dwangsom kunnen opleggen aan de overtreder.

Juriaan kan doordat hij de chalets verhuurt aan buitenlandse werknemers die deze permanent bewonen, als overtreder worden aangemerkt, hoewel hij de chalets niet zelf voor permanente bewoning gebruikt. In de planvoorschriften is immers niet alleen het gebruiken, maar ook het ‘laten gebruiken’ in strijd met het bestemmingsplan verboden gesteld.

Ten slotte heeft Juriaan het ook in zijn macht om de overtreding ongedaan te maken, omdat hij als eigenaar van de chalets de huurovereenkomsten kan opzeggen of beëindigen.

Vraag 5. Zijn B&W gehouden dwangsom niet hoger dan € 3750 per week vast te stellen?

Vraag is allereerst of de criteria die door het Hoofd namens B&W zijn vastgesteld, zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften, want dan mag daarvan niet worden afgeweken.

De bevoegdheid tot vaststellen van algemeen verbindende voorschriften is m.b.t. dwangsommen in de Gemeentewet, dan wel in de Awb of een ander wettelijk voorschrift niet aan B&W toegekend, dus de bevoegdheid ontbreekt

Wel voldoen de criteria aan het begrip beleidsregel als bedoeld in art. 1:3, lid 4 Awb: het bevat een zelfstandige normstelling, terwijl B&W de bevoegdheid tot vaststelling, gelet op art. 5:32 Awb, in samenhang met art 125 Gemeentewet, aan art 4:81 eerste lid, kunnen ontlenen. Voorts zijn de criteria bekendgemaakt zoals voorgeschreven in art 3:42 Awb.

Art 4:84 verplicht B&W te handelen overeenkomstig de beleidsregel, tenzij wegens bijzondere omstandigheden handelen overeenkomstig de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden tot onevenredige gevolgen leidt in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen

Is het feit dat het het eerste geval van illegale bewoning betreft een bijzondere omstandigheid? Nee, want het is een normale overtreding waar de beleidsregel op ziet en na de inwerkingtreding zal er één altijd de eerste zijn. Evenmin is dat het geval m.b.t. het willen stellen van een voorbeeld. Het wordt ook bereikt door de beleidsregel toe te passen

NB (het gaat dus om de bijzondere omstandigheid, niet om de onevenredigheid voor een of meer belanghebbenden)

Vraag 6. Zijn de criteria m.b.t. de dwangsomoplegging onbevoegdelijk vastgesteld?

• Het betreft hier mandaat. Art 10:3, lid 1: mandaat mag, tenzij in een wettelijk voorschrift anders is bepaald, of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet

In casu, geen wettelijk voorschrift aan te wijzen in Gemeentewet en Awb

Aard van de bevoegdheid? Zie 10:3 leden 2 en 3 (echter niet limitatief)

Het zijn geen a.v.v., dus 10:3, lid 2 onder a is niet van toepassing

(analoge of a contrario redenering m..b.t. beleidsregels t.a.v. 10: 3 lid 2).

Ook de overige onderdelen van 10 ;3 lid 2 niet van toepassing

Op zichzelf is in de persoon aan wie gemandateerd wordt geen probleem gelegen (past bij zijn functie etc)

• Maar is er een noodzaak?

Criteria stel je niet veelvuldig vast. Voor de ontlasting van het bestuursorgaan is het niet echt nodig. Dat is wel het geval voor de toepassing van de beleidsregels. Aangezien beleidsregels veel op a.v.v. lijken, het op zichzelf een ingrijpende bevoegdheid is en de noodzaak ontbreekt, is er veel voor te zeggen dat mandaat niet mag.

Casus III Onderhoud weg op grond van de Wegenwet

Vraag 7 Kan de gemeente zich met succes beroepen op de overeenkomst die ze eertijds heeft afgesloten?

De gemeente Kerkrade tracht op privaatrechtelijke wijze (via een overeenkomst) de kosten van het wegonderhoud te verhalen op NS. Gelet op het Windmill-arrest is het de vraag of de privaatrechtelijke weg niet is uitgesloten. Dat is het geval als de wet de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk verbiedt, of als de privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist.

In de Wegenwet (zoals gegeven in de casus) is in ieder geval geen bepaling te vinden die het gebruik van het privaatrecht expliciet verbiedt dan wel toelaat.

NB: degenen die de Wegenwet erbij hebben gepakt (hulde!) en uit de bepalingen die volgen op art. 20 hebben afgeleid dat de wet de privaatrechtelijke weg uitdrukkelijk toestaat (zie bijv. art. 20a en art. 26) scoren hier 3 pt.

De criteria uit het Windmillarrest, zoals hier van belang zijn:

• via de publiekrechtelijke weg kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt.

• Dit is hier het geval, want uit art. 20, derde lid van de Wegenwet blijkt dat

  de kosten van het wegonderhoud ook bij besluit, dus publiekrechtelijk, kunnen worden verhaald.

• Dat is een indicatie dat de privaatrechtelijke weg niet begaanbaar is, maar het is niet doorslaggevend. Verder is van belang dat de publiekrechtelijke weg meer waarborgen biedt voor de betrokkene dan de privaatrechtelijke weg.

• Uit art. 20, derde lid, vloeit bovendien voort dat de te verhalen kosten niet uit mogen gaan boven wat strikt noodzakelijk is. Dat is een waarborg voor NS die de overeenkomst niet geeft, omdat daarin is bepaald dat niet alleen de kosten, maar ook een extra 15 % moet worden betaald.

  Beide argumenten samen (vergelijkbaar resultaat + betere waarborgen van de publiekrechtelijke regeling) maken dat de Wegenwet op onaanvaardbare wordt doorkruist door de overeenkomst en dus niet mag worden ‘bewandeld’.

Vraag 8 Geef 2 argumenten ter onderbouwing van de stelling dat vertrouwensbeginsel niet geschonden is

Onderdeel I (gerechtvaardigd vertrouwen?)

• Het vertrouwensbeginsel beschermt uitsluitend gerechtvaardigd vertrouwen dus van belang is of het hoofd van de dienst Openbare Werken bevoegd was om een toezegging te doen c.q. vertrouwen kon wekken waaraan de gemeente (als contractspartner van de NS Vastgoed) gehouden zou zijn

• De toezegging had betrekking op de vraag wie de kosten van het onderhoud moet dragen. Ingevolge artikel 20, eerste lid, Wegenwet zijn burgemeester en wethouders het bevoegde orgaan om over die vraag te beslissen; een bevoegdheid op dat punt komt niet aan het hoofd OW toe

• Uit de gegevens blijkt niet dat aan het hoofd OW door B&W mandaat was gegeven, hetzij tot het beslissen over toepassing van artikel 20 Wegenwet, hetzij tot het aangaan c.q. wijzigen van de overeenkomst tussen de gemeente en de NS Vastgoed

Of:

De toezegging heeft betrekking op het belang van een goede treinverbinding met Kerkrade en dat belang valt al zonder meer niet in de portefeuille van Openbare Werken, zodat de NS Vastgoed had moeten begrijpen dat het hoofd OW die toezegging niet kon doen

De NS Vastgoed is een professionele organisatie met bedrijfsjuristen en van haar had zonder meer mogen worden verlangd dat zij, toen de toezegging gedaan werd, bij B&W schriftelijk zou hebben geverifieerd of de toezegging bevoegdelijk was gedaan

Alternatieven

• De toezegging is in strijd met de wet; blijkens de gegevens is de eigenaar van de weg (dus NS Vastgoed) wettelijk verplicht tot het onderhoud; weliswaar kunnen B&W ingevolge artikel 20, eerste lid, het onderhoud ten laste van de gemeente brengen, maar ingevolge het derde lid is dan het uitgangspunt dat de kosten via afkoopbare jaarlijkse uitkeringen aan de eigenaar in rekening worden gebracht;

Gelet hierop en op het feit dat aan artikel 20, eerste lid geen toepassing is gegeven, bestond er voor de NS Vastgoed een wettelijke verplichting tot het voldoen van de onderhoudskosten; zij had dus moeten beseffen dat de toezegging niet gedaan kon worden door het hoofd OW

• In de overeenkomst is uitdrukkelijk door twee partijen afgesproken dat NS Vastgoed de onderhoudskosten draagt; de toezegging is daarmee in strijd; de overeenkomst was met de gemeente gesloten en als het hoofd OW al bevoegdelijk die toezegging had mogen doen, dan had het voor de hand gelegen dat de overeenkomst zou zijn aangepast, c.q. daartoe een voorstel zou zijn gedaan; nu dat niet is geschied moest de NS Vastgoed ervan uitgaan dat de toezegging niet bevoegdelijk was gedaan en dat zij gebonden bleef aan de met de gemeente gesloten overeenkomst

• De gemeente zal moeten stellen dat zij geen aanwijzingen heeft dat de toezegging waarop de NS Vastgoed zich beroept ooit zo gedaan zijn; op de NS Vastgoed rust dan de bewijslast om aan te tonen dat de toezegging met die beweerdelijk inhoud gedaan is; aan die bewijslast zal zij praktisch niet kunnen voldoen.

Onderdeel II (onvoorziene omstandigheden)

Het vertrouwensbeginsel brengt niet mee dat een toezegging onder alle omstandigheden moet worden nagekomen; als er onvoorziene omstandigheden zijn die gelet op het zwaarwegende algemeen belang tot afwijking nopen, dan kan de overheid zich aan de nakoming onttrekken; ook in het Landsmeerarrest heeft de HR een vergelijkbare redenering gevolgd.

De toezegging dateert al van 40 jaar geleden en de NS Vastgoed moet aanvaarden – nu het duidelijk is dat in die 40 jaar de kosten van onderhoud aanmerkelijk zullen zijn gestegen en de bereikbaarheid zowel per trein als per auto geheel zal zijn veranderd – dat de uitgangspunten van de toezegging zich in 2008 niet meer voordoen

Uit de gegevens blijkt dat de onderhoudskosten de laatste 10 jaar explosief zijn gestegen, namelijk zijn verviervoudigd; dat is een onvoorziene omstandigheid waarop de gemeente zich moet kunnen beroepen

Het algemeen belang om als gemeenschap niet voor de onderhoudskosten op te draaien is – gelet op de verviervoudiging van de kosten en mede in het licht van de wettelijke plicht van de eigenaar om de onderhoudskosten te dragen – zo gewichtig dat het belang van de NS Vastgoed om aan een 40 jaar oude toezegging vast te houden daarvoor moet wijken

Bovendien heeft de NS Vastgoed niet de disponeerd; zij heeft immers op basis van de toezegging geen handelingen verricht die zij anders niet zou hebben verricht en die – als de toezegging niet langer wordt nagekomen – tot schade voor haar zouden leiden.

Onderdeel III (alternatieve redenering)

• De overeenkomst dateert van 1956. Op grond van de gegevens moet worden aangenomen dat de NS Vastgoed de overeenkomst heeft uitgevoerd en dus al die jaren de rekeningen betaald heeft en dat zij daarmee ook is doorgegaan na de toezegging die in 1968 is gedaan;

• Daarmee staat vast dat de NS Vastgoed er zelf van is uitgegaan dat de toezegging die in 1968 werd gedaan, rechtens niet van waarde was, want anders zou zij vanaf die datum zijn gestopt met het voldoen aan de overeenkomst;

• Zij heeft dus kennelijk ingezien dat het om een onbevoegdelijk gedane toezegging ging en in ieder geval haar recht verwerkt om zich daarop te beroepen nu zij zich al die jaren overeenkomstig de overeenkomst en in afwijking van de toezegging heeft gedragen.