Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Regering nog steeds bezig met economische symptoombestrijding

(Bas Jacobs (2013), ‘Regering nog steeds bezig met economische symptoombestrijding’, Me Judice, 19 september 2013.)

De Nederlandse overheid voert na vijf jaar crisis nog steeds geen coherente macro-economische politiek. De regering volhardt in symptoombestrijding, met als gevolg dat het begrotingstekort nauwelijks daalt en er grote economische schade wordt aangericht.

Balansrecessie

Nederland heeft te maken met een recessie en kampt met balansproblemen bij huishoudens en banken. Er is sprake van een stijgende hypotheekschuld, terwijl huizenprijzen blijven dalen. Banken kampen hierdoor met verliezen bij vastgoedleningen, MKB-kredieten en hypotheekleningen.

Verstorende overheid

De overheid frustreert het economisch herstel met lastenverzwaringen en bezuinigingen. Desondanks daalt het begrotingstekort in die periode met slechts 1 procent.

De consumptie blijft dalen, terwijl huishoudens interen op hun vermogen. De koopkracht daalt en de werkloosheid zal blijven stijgen. Het aantal bedrijfsfaillissementen breekt records.

De economische problemen zijn mede het gevolg van macro-economisch mismanagement. Wanneer zowel de private als de publieke sector stoppen met besteden en gaan sparen, dan zorgt dit voor een lager inkomen, hogere werkloosheid, meer bedrijfsfaillissementen en grotere bankproblemen.

Visieloos

De overheid zorgt voor visieloze en onsamenhangende sprokkelpakketten om binnen de 3-procent tekortgrens te blijven. Het aanvullende beleidspakket zorgt ervoor dat toekomstige belastingopbrengsten worden naar voren worden gehaald. Hierdoor verslechteren de overheidsfinanciën structureel vanwege extra belastingvoordelen.

Ad hoc bestuur

Ad hoc maatregelen om het tekort te verkleinen zijn niet alleen economisch onverstandig, maar ook overbodig. Als het kabinet Rutte-II de structurele hervormingen doorvoert, zijn de overheidsfinanciën houdbaar.

Zwak bankwezen

Het bankwezen met een balanstotaal van meer dan vier keer het bbp is de grootste bedreiging voor de overheidsfinanciën. Als het mis gaat zijn de kosten voor de belastingbetaler. Als het goed gaat zijn de winsten voor de aandeelhouder. Het eigen vermogen van banken moet worden opgevoerd naar 20-30 procent van het balanstotaal, ook al duurt dat jaren.

Banken lijden verliezen op vastgoedportefeuilles, MKB-leningen en hypotheken. Dit zorgt ervoor dat banken met vervuilde balansen de kredietverlening afsluiten. De overheid zal banken moeten dwingen verliezen te nemen en de banken te herkapitaliseren.

Zwakke woningmarkt

De doorstroming op de woningmarkt is gestokt. Om dit op te lossen kan de overheid een beleid voeren zodat doorstromers restschulden kunnen dragen. De nationale hypotheekgarantie kan worden uitgebreid naar hypotheken voor financiering van restschulden.

Daarnaast zouden mensen in staat kunnen worden gesteld om hun pensioenopbouw of hun pensioenpremies te gebruiken voor de aflossing van hun restschulden, in ruil voor een lager pensioen of langer doorwerken. De restschulden van mensen die geen inkomen meer kunnen verwerven, moeten worden gesaneerd.

Balansherstel gevraagd

Het dringt nog steeds onvoldoende door in Den Haag dat Nederland in een balansrecessie zit. Aanhoudende lastenverzwaringen en uitgavenbeperkingen zijn economisch onverstandige symptoombestrijding. De regering moet stoppen met onsamenhangende en visieloze sprokkelpaketten in de begroting. De regering dient te zorgen voor balansherstel bij banken en huishoudens

How to Write a Great Business Plan

(W.A. Sahlman (1997), ‘How to Write a Great Business Plan’, Harvard Business Review, July-August 1997, p. 98-108.)

Wat is er mis met de meeste zakelijke plannen? Het antwoord is relatief eenvoudig. Zoals elke doorgewinterde belegger weet, zijn financiële prognoses voor een nieuw bedrijf een daad van verbeelding. Een bedrijfje dat geconfronteerd wordt met veel te veel onduidelijkheden kan moeilijk zijn inkomsten voorspellen, laat staan ​​winst.

Business plannen moeten ook cijfers bevatten. Maar die cijfers moeten vooral worden weergegeven in een model dat toont dat het ondernemende team heeft nagedacht over de belangrijkste drijvende krachten achter het succes of falen van de onderneming.

Het model moet ook het break-even-probleem aan pakken. Op welk niveau van de verkoop moet het bedrijf te beginnen om winst te maken? En wanneer wordt het een positieve cashflow? Deze vragen verdienen een paar pagina's in een business plan.

Welke informatie moet een goed businessplan bevatten?
Het kader evalueert systematisch de vier onderling samenhangende factoren die cruciaal zijn voor elke nieuwe onderneming.
1. De mensen.
De mannen en vrouwen starten en runnen de onderneming, de externe partijen leveren essentiële diensten of belangrijke middelen ervoor, zoals advocaten, accountants en leveranciers.
2. De gelegenheid. Een profiel van het bedrijf zelf: wat zal het verkopen en aan wie, of het bedrijf kan groeien en hoe snel, wie en wat in de weg staan ​​van het succes.
3. De context. Het grote plaatje: de regelgeving, de rente, de demografische trends, inflatie. Dit zijn factoren die onvermijdelijk veranderen, maar kunnen niet worden gecontroleerd door de ondernemer.
4. Risico en beloning. Een beoordeling van alles wat er goed of fout kan gaan, en een discussie over hoe het ondernemende team kan reageren.

De veronderstelling achter het raamwerk is dat grote bedrijven attributen hebben die gemakkelijk zijn te herkennen, maar moeilijk te monteren zijn. Ze hebben een ervaren, energiek leidinggevend team van boven tot onder. De gelegenheid heeft een aantrekkelijk, duurzaam business model: het is mogelijk om een concurrentievoordeel te creëren en te verdedigen. Veel opties bestaan ​​voor de uitbreiding van de omvang en reikwijdte van het bedrijf, en deze opties zijn uniek voor de onderneming en haar team.

Waarde kan worden gewonnen uit het bedrijfsleven via een aantal manieren, hetzij door middel van een positieve gebeurtenis of door afbouw of liquideren. De context is gunstig ten opzichte van de regelgeving en de macro-economische omgeving. Risico is duidelijk, en het team heeft manieren om de impact van de moeilijke gebeurtenissen te verzachten, beschouwd. Grote bedrijven hebben de vier delen van het raamwerk volledig bedekt.

1. De mensen.

Wanneer ik een business plan ontvang, lees ik eerst altijd de sectie CV. Niet omdat de mensen van de nieuwe onderneming het belangrijkste zijn, maar geen van de andere delen doen ertoe zonder het juiste team. Ik lees de cv's van het team van de onderneming met een lijst van vragen in het achterhoofd. Al deze vragen komen overeen met de dezelfde drie vragen over de teamleden van de onderneming: Wat weten ze? Wie kennen ze? Hoe goed zijn ze bekend?

Wat en wie ze weten zijn zaken van inzicht en ervaring. Een business plan moet openhartig de kennis van elk teamlid beschrijven. Het helpt ook om aan te geven of de teamleden eerder samen hebben gewerkt.

Beleggers kijken ook positief naar een team dat bekend is, omdat de echte wereld vaak de voorkeur aan niet geven aan start-ups. Ten slotte moeten de mensen speciale zorg ontvangen, want dat is waar de meeste intelligente beleggers hun aandacht op vestigen.

Business plan schrijvers moeten deze vermaning in gedachten houden als ze hun aanbod lanceren. En als er niet iets solide over hun ervaringen en vaardigheden valt aan te  kondigen, dan moet het ondernemende team nog maar eens nadenken over de lancering van de onderneming.

2. De kans.

Een goed businessplan start door zich te focussen op twee vragen. Is de totale markt voor het product of de dienst groot, snel groeiend, of beide? En: Is de industrie structureel aantrekkelijk, of kan dit zo worden?

Ondernemers en investeerders zoeken naar groot groeiende markten omdat het vaak gemakkelijker is om een ​​deel van een groeiende markt te krijgen dan te vechten met verschanste concurrenten in een stagnerende markt.

De informatiedienstenindustrie is een paradijs, bij contrast. Grote bedrijven die gegevens verstrekken aan de financiële wereld hebben vrijwel elk concurrentievoordeel aan hun kant.

De eerste stap voor ondernemers is om ervoor te zorgen dat ze een industrie betreden die groot is en structureel aantrekkelijk.

De tweede stap is om ervoor te zorgen dat het business plan beschrijft hoe de zaak is. Een business plan moet in detail beschrijven hoe het bedrijf zal voortbouwen en de start van haar product of dienst in de markt beschrijven. Een reeks vragen moet de discussie leiden.

Het is niet altijd makkelijk om vragen te beantwoorden, over de waarschijnlijke reactie van de consument over nieuwe producten of diensten. Het is moeilijk om te raden hoeveel mensen zullen betalen voor iets, maar een business plan moet dat onderwerp aanpakken. Beleggers zijn altijd op zoek naar mogelijkheden voor prijsoptimalisatie: dat zijn markten waarin de kosten laag zijn om een ​​product te produceren. Maar de consument zal veel betalen.

Een business plan moet aantonen dat een zorgvuldige afweging is gegeven aan het tarievenstelsel van de nieuwe onderneming.

De volgende vragen moeten worden aangepakt zodat beleggers de implicaties van het nastreven van een kans kunnen begrijpen:

- Wanneer gaat de bedrijfsmiddelen kopen?
- Wanneer gaat de bedrijf moeten betalen voor hen?
- Hoe lang duurt het om een klant te verwerven?
- Hoe lang duurt het voordat de klant stuurt de bedrijf een cheque?
- Hoeveel kapitaal apparatuur nodig?

Investeerders zijn op zoek naar bedrijven waar management kan laag kopen, hoog verkopen, vroeg verzamelen, en laat betalen. Het hoofdstuk mogelijkheden van een business plan moet een paar andere zaken naar de oppervlakte brengen. Zij moet bewijzen en analyseren hoe een kans kan groeien. Bedrijven zijn vaak in staat om virtuele creatie van nieuwe inkomstenstromen te creëren.

Een andere mogelijkheid is de lastige zaak van arbitrage. Arbitrage ondernemingen worden gemaakt om te profiteren van de prijzen ongelijkheid in de markt. Profiteren van arbitrage is een levensvatbare en potentieel winstgevende manier om een ​​bedrijf te voeren.

Elk business plan moet verder antwoord geven op de volgende vragen over de competitie:

- Wie zijn de concurrenten van de nieuwe onderneming?

- Welke middelen hebben ze om te beheersen?

- Wat zijn hun sterke en zwakke punten?

- Hoe kan het nieuwe bedrijf reageren op de reactie van de concurrenten?

- Wie zou in staat zijn om dezelfde kans te observeren en te exploiteren?

Een bedrijf is net als schaken: je moet een aantal zetten vooruit anticiperen.

3. De context.

Context heeft vaak een enorme invloed op elk aspect van het ondernemende proces. Veranderingen in sommige contextuele factor creëren vaak kansen. Er zijn momenten waarop de context het moeilijk maakt om nieuwe ondernemingen te starten. De recessie in de jaren 1990 en een moeilijk financieringsklimaat voor nieuwe bedrijven. Soms leidt een verschuiving in de context tot een aantrekkelijk bedrijf.

Elk ondernemingsplan moet bepaalde bewijsstukken met betrekking tot de context bevatten. De ondernemers moeten het bewustzijn van de context van de nieuwe onderneming laten zien. Ze moeten ook aantonen dat zij kennen de context van de onderneming, dat het zal veranderen en dat wordt beschreven hoe deze veranderingen invloed hebben op de business. Verder moet de businessplan omschrijven wat het management kan doen als de context ongunstig groeit. Ten slotte moet het business plan de manieren waarop het management context op een positieve manier kan beïnvloeden verklaren.

4. Risico en beloning.

Goede business plannen bespreken mensen, kansen en context als een bewegend doel. De toekomst is echter moeilijk te voorspellen. Een van de grote mythes over ondernemers is dat ze risico zoekers zijn. Maar een plan moet onversaagd de confrontatie zoeken met risico's.

Een belangrijk gebied op het gebied van risico-en beloningsmanagement heeft betrekking op de oogst. Het business plan moet openhartig spreken over het einde van het proces. Investeerders voelen zich een stuk beter over risico als het eindspel van de onderneming wordt besproken aan  het begin.

De deal en daarbuiten

Zodra een business plan geschreven is, is het doel om een deal te laten landen. Verstandige deals hebben de volgende kenmerken:

- Ze zijn eenvoudig.

- Ze zijn eerlijk.

- Zij benadrukken vertrouwen, in plaats van een juridische band.

- Ze bieden geen perverse prikkels.

- Ze zijn geschreven op een stapel papieren, niet groter dan een kwart inch dik.

Maar deze eenvoudige regels missen een belangrijk punt. Een deal moet niet een statisch ding zijn. Het is de plicht van ondernemers voordat zij op zoek gaan naar financiering.

Pas op voor de albatros

Onder de vele zonden begaan door business plan schrijvers is arrogantie. Een business plan moet geen albatros zijn, dat hangt rond de hals van het ondernemende team. Een business plan moet een oproep tot actie zijn. Risico is onvermijdelijk, het vermijden van risico's is onmogelijk.

Blue Ocean Strategy

(K.W. Chan & R. Mauborgne (2004) ‘Blue Ocean Strategy’, Harvard Business Review, October 2004, p76-84.)

Guy Laliberte werd CEO van een van de grootste culturele export van Canada: Cirque du Soleil. Cirque heeft tientallen producties opgevoerd, te zien voor 40 miljoen mensen in 90 steden over de hele wereld. De snelle groei van Cirque is opgetreden in een onwaarschijnlijke setting. Alternatieve vormen van entertainment wierpen een groeiende schaduw. De industrie was, als gevolg daarvan, getroffen door een gestage daling van het publiek en stijgende kosten.

Hoe heeft Cirque winstgevend te kunnen worden met een omzet met een factor 22 in de afgelopen tien jaar in zo'n onaantrekkelijke omgeving? Cirque heeft haar geld niet verdiend door te concurreren binnen de grenzen van de bestaande industrie, of door het stelen van klanten uit Ringling en andere. In plaats daarvan creëerde zij een onbetwiste markt ruimte die de concurrentie irrelevant maakte.

Om de aard van Cirque's prestatie te begrijpen, moet je beseffen dat het bedrijfs universum bestaat uit twee verschillende soorten ruimte. We noemen het rode en blauwe oceanen.

- Rode oceanen: Rode oceanen vertegenwoordigen alle industrieën die vandaag de dag niet bestaan​​, het is de bekende markt ruimte. Industrie grenzen worden gedefinieerd en aanvaard. De competitieve regels van het spel zijn goed begrepen.

- Blauwe oceanen: blauwe oceanen zijn alle industrieën die vandaag de dag niet bestaan . Het is de onbekende markt ruimte, onbezoedeld door de concurrentie. Vraag wordt gecreëerd, in plaats van gevochten. Er is volop gelegenheid voor groei die winstgevend is en snel.

Er zijn twee manieren om een ​​blauwe oceaan te creëren. Bedrijven kunnen aanleiding geven tot geheel nieuwe industrieën. eBay deed dit met de online veiling industrie. Een blauwe oceaan kan ook worden gemaakt in een rode oceaan wanneer een bedrijf de grenzen van een bestaande industrie verandert. Dit is wat Cirque deed. Het maakte een nieuwe en winstgevende blauwe oceaan vanuit de rode oceaan van het circus industrie.

Blauwe oceanen zullen de motor van de groei blijven. De vooruitzichten in de meeste gevestigde markt ruimten worden steeds kleiner. Helaas lijken de meeste bedrijven gekalmeerd in hun rode oceanen. Waarom is er een dramatisch zwaartepunt bij de rode oceanen? Een deel van de verklaring is dat de bedrijfsstrategie zwaar wordt beïnvloed door zijn wortels in de militaire strategie. Strategie is alles in de rode oceaan concurrentie.

Blue Ocean Strategy

Blue Ocean Strategy gaat daarentegen over zaken waar geen concurrent bestaat. Het gaat over het creëren van nieuw land, niet over het verdelen van bestaand land.

De neiging van de corporate strategie om zich te concentreren op het winnen tegen rivalen werd verergerd door de snelle opkomst van de Japanse bedrijven. Wanneer u zich richt op de concurrentie, wetenschappers en bedrijven, dan negeert u twee zeer belangrijke aspecten van de strategie. Een daarvan is om markten te vinden en te ontwikkelen, waar geen concurrentie is (blauwe oceanen). De andere is om blauwe oceanen te exploiteren en te beschermen.

Blue Ocean Creation

Een momentopname van de Blue Ocean Creation: het toont een overzicht van de belangrijkste creaties in drie sectoren die het leven van mensen raken. Deze drie sectoren zijn auto's, computers en bioscopen. Welke strategische logica is nodig om het ontstaan ​​van blauwe oceanen te begeleiden?

- Blauwe oceanen gaan niet over technologische innovatie.
In alle drie de sectoren waren blauwe oceanen zelden het gevolg van technologische innovatie. De onderliggende technologie ligt vaak al in het bestaan.

- Gevestigde exploitanten maken vaak blauwe oceanen, meestal binnen hun kernactiviteiten. Gevestigde ondernemingen zijn niet in het nadeel in de creatie van nieuwe markt ruimten. De blauwe oceanen, gemaakt door gevestigde exploitanten, lagen meestal binnen hun kernactiviteiten. De meeste blauwe oceanen worden gemaakt vanuit, niet buiten, rode oceanen van bestaande industrieën. Deze uitdagingen laten zien dat nieuwe markten in afgelegen wateren liggen.

- Bedrijf en bedrijfsleven zijn de verkeerde analyse-eenheden.
De traditionele eenheden van strategische analyse hebben weinig verklarende kracht over hoe en waarom blauwe oceanen worden gecreëerd. De meest geschikte eenheid van analyse gaat over de strategische zet: het geheel van bestuurlijke maatregelen en besluiten, die betrokken zijn bij het ​​maken van een markt en het creëren van zakelijk aanbod.

- Het creëren van blauwe oceanen bouwt merken.
Een blauwe oceaan strategie is zo krachtig, dat een blauwe oceaan strategische zet kan merkwaarde creëren, dat duurt decennia. De sleutel is het maken van de juiste strategische stappen. De oprichting van blauwe oceanen is een product van strategie en is een product van beheersmaatregelen.

De kenmerkende eigenschappen.

De makers van blauwe oceanen gebruiken nooit de concurrentie als benchmark. Ze maken het irrelevant door een sprong voorwaarts in waarde voor kopers en het bedrijf zelf. Door het verlagen van de kosten, terwijl tegelijkertijd het opdrijven van waarde voor kopers, kan een bedrijf een sprong in waarde bereiken. Een afwijzing van de trade-off tussen lage kosten en differentiatie impliceert een fundamentele verandering in de mindset.

De oprichters van Cirque du Soleil voelden zich niet beperkt tot handelen binnen de grenzen van hun industrie. De magie van Cirque is ontstaan ​​uit een reconstructie van elementen, afkomstig uit alle alternatieven.

Een consistent patroon

Blue Ocean Strategy heeft altijd bestaan​​, ongeacht of bedrijven bewust van het feit zijn geweest. Blauwe en rode oceanen zijn er altijd geweest en dit zal altijd zo blijven. Praktische realiteit eist dat bedrijven de strategische logica van beide soorten oceanen begrijpen.

Concurreren in rode oceanen overheerst het gebied van strategie in theorie. In de praktijk moeten ze blauwe oceanen creëren. Het is tijd om de schalen zelfs op het gebied van strategie met een beter evenwicht in de inspanningen over beide oceanen. Wanneer bedrijven zich realiseren dat de strategieën van blauwe oceanen een andere onderliggende logica hebben, zullen ze in staat zijn om veel meer blauwe oceanen te creëren in de toekomst.

Consulting on the Cusp of Disruption

(C.M. Christensen, D. Wang & D. van Bever (2013), ‘Consulting on the Cusp of Disruption’, Harvard Business Review, October 2013, p106-150.)

Consulting op het punt van onderbreking.

De industrie die lang heeft geholpen anderen om strategische bedreigingen te omzeilen is zelf wordt omver gegooid.

In dit onderzoek zal het belang van kijken naar de wereld via de lens van de theorie worden benadrukt. Dat wil zeggen, het begrijpen van de krachten die leiden tot verandering en de omstandigheden waarin die krachten werkzaam zijn. Verstoring is een dergelijke theorie, maar ook een aantal anderen zullen worden onderwezen. Dezelfde krachten die veel bedrijven verstoorden, beginnen de wereld van consultancy te hervormen.

Het patroon van de industrie verstoring is vertrouwd: nieuwe concurrenten komen met nieuwe businessmodellen, gevestigde exploitanten kiezen om de nieuwe spelers te negeren, een verstoorder bereikt een niveau van kwaliteit, die tot het midden van de markt aanvaardbaar is. Vroege tekenen van dit patroon in de consulting industrie omvatten geavanceerde concurrenten met niet-traditionele business modellen welke worden steeds meer geaccepteerd.

Waarom consulting zo lang immuun was

Het fundamentele business model van management consulting is niet veranderd in meer dan 100 jaar. Consulting is zeer ondoorzichtig, vergeleken met op fabricage gebaseerde bedrijven. De meest prestigieuze firma's hebben zich ontwikkeld tot 'oplossing winkels', waarvan de aanbevelingen zijn gemaakt in de zwarte doos van het team. De behendigheid van de top adviesbureaus stelt hen in staat om flexibel te reageren op bedreigingen van verstoring.

Lessen uit het juridische gebied

De juridische sector worstelt met legioenen van ontevreden, maar inventieve klanten en concurrenten. De juridische markt heeft een historisch gebrek aan transparantie, waardoor het moeilijk is om af te wijken van het gebruik van de gevestigde advocatenkantoren. Dingen zijn nu aan het veranderen. Het heeft enorm geholpen dat algemeen adviseurs veel slimmer zijn over waar de verschillende soorten werk te sturen, en het hielp om de bedrijven beter te kunnen bedienen. Opkomende advocatenkantoren zijn snel innoverend, om zaken uit de buurt van andere bedrijven over te nemen.

Een regeling voor consultants: bent u in gevaar van verstoring?

1. Bent u formeel de evolutie van de behoeften van uw klanten aan het bijhouden, en hoe goed blijft u om hen te dienen? Is het moeilijker geworden om klanten te winnen en om hen te bevredigen? Verliest u uw kleine klanten van grote bedrijven?

2. Word je stroomafwaarts gedwongen in het offertetraject met gevestigde klanten? Zijn klanten die hun inkoopafdelingen u voorstellen of uw voortgang?

3. Bent u aan het concurreren tegen nieuwe rivalen voor het bedrijfsleven, zelfs met gevestigde klanten?

4. Zijn uw klanten aan het vragen of dat je partner werkt met niet-traditionele adviseurs?

5. Bent u een herziening van uw business model om kleinere projecten aan te beheren tegen aanvaardbare winst? Wordt deze activiteit vastgezet in uw bedrijf?

Wanneer kennis wordt gedemocratiseerd

Veel bedrijven hebben kleine troepen van de voormalige consultants voor interne strategie groepen ingehuurd. Deze mensen zijn veeleisende opzichters die de omvang van het werk verminderen. Zij hebben meer werk in huis verplaatst, zoals de gemiddelde kosten analyse. Bedrijven bekijken ook hun professionele diensten kosten, dat is een relatief nieuwe ontwikkeling. Kostendruk forceert klanten om de eenvoudige veronderstelling dat een proxy voor de kwaliteit is de prijs, op te geven.

Hun groeiende verfijning leidt klanten naar diensten van consulting te disaggregeren. Ze worden beter op de hoogte van de beoordeling van het werk dat ze moeten doen, en ze trechteren werk aan de bedrijven die het meest geschikt zijn voor die banen. Deze opsplitsing wordt ook verklaard door een theorie. Deze theorie beschrijft de toegenomen modularisering van een industrie. We zien het begin van een verschuiving in de concurrerende dynamiek van consulting, van het primaat van de oplossing winkels, tot modulaire providers.

Alternatieve professionele diensten

De opkomst van alternatieve professionele diensten is een ander hoofdstuk in het modularisering verhaal. Deze bedrijven assembleren afgeslankte projectteams van consultants voor klanten tegen een kleine fractie van de kosten van traditionele concurrenten. Ze kunnen deze schaalvoordelen bereiken omdat ze niet de vaste kosten van onbemande tijd, aanwerving en opleiding dragen. Ze hebben bepaalde voordelen, hoewel ze niet in staat zijn om de volledige waarde van traditionele bedrijven te leveren. Hun teams zijn bemand met meer ervaren consultants, ze kunnen een grotere mate van pragmatisme en openheid brengen naar de opdracht. Hun model gaat veel meer uit van klanten controle.

Modularisering heeft ook data-consulting en analyses ingeschakelde consulting bevorderd. Deze trend omvat de verpakking van ideeën, processen, kaders, analyses en andere eigendommen voor optimale toediening via software of andere technologie. Deze aanpak is het meest relevant voor het raadplegen van banen. De impact van dergelijke projecten kan snel eroderen als de omstandigheden veranderen, de analyse moet voortdurend worden bijgewerkt.

Regeling voor klanten: heb je het juiste bedrijf voor de baan gehuurd?

1. Wanneer heeft u voor het laatst een uitgebreide marktanalyse uitgevoerd? Hebt u de mogelijkheid om het werk over gespecialiseerde aanbieders te verspreiden onderzocht?

2. Heb je geaggregeerde uitgaven voor consultants in uw bedrijf?

3. Heeft uw leverancier de analyses die hun aanbevelingen onderbouwen transparant gemaakt?

4. Heeft u medewerkers met ervaring in de professionele dienstverlening betrokken?

5. Heeft u een systeem voor de beoordeling van de kwaliteit van het werk van de providers?

Implicaties voor een industrie

Verstoring is een proces, en het betekent niet totale vernietiging. Deze theorie heeft vier gevolgen voor de industrie.

1. Een consolidatie zal plaatsvinden in de bovenste lagen van de industrie. Een kern van kritisch werk zal overleven.

2. Marktleiders en waarnemers zal de strijd bij houden voor de markt; door te kijken naar de grootste klanten. Maar het echte verhaal zal beginnen met kleinere klanten.

3. De traditionele grenzen tussen professionele diensten vervagen, en het nieuwe landschap zal nieuwe kansen bieden.

4. De gestage invasie van harde analyses en technologie is een zekerheid in consulting. Het zal van invloed blijven op de activiteiten van consultants en de waarde die zij toevoegen. Gemiddelde kostprijsberekening en prijszetting analyse zijn geautomatiseerd. Oplossingen met een grotere een voorspellende technologie en automatisering zullen alleen maar beter worden met de tijd.

Een checklist voor zelf-onderbreking.

Geen uitdaging is moeilijker voor een marktleider dan om te draaien en terug te vechten: om zichzelf onderbreken voordat een concurrent dat doet. Succes in zelf-onderbreking vereist de volgende zes elementen.

- Een autonoom bedrijfsonderdeel. Het apparaat moet beschikken over alle functionele vaardigheden om te slagen.

- Leiders die afkomstig zijn van de desbetreffende scholen van ervaring. Deze leiders zijn gericht op een verscheidenheid aan uitdagingen. Ze zijn vaak afkomstig van buiten de organisatie.

- Een aparte toewijzing van de middelen in het proces. Dit zal de eenheid financieren, ongeacht het wel en wee van de core business.

- Onafhankelijke verkoopkanalen. Deze mogen niet worden verplicht om te werken met de bestaande verkooporganisatie.

- Een nieuw winstmodel.

- Een niet aflatende inzet van de CEO.

Verstoring is onvermijdelijk.

Te veel dingen kunnen nooit worden gerealiseerd in consulting. De leiders van de juridische dienstverlening zou ooit hebben geschreven dat de franchise van de top bedrijven onaantastbaar was. Verstoring van deze bedrijven is onmiskenbaar gaande. We kunnen zeggen dat sommige gevestigde exploitanten zullen worden verrast. De verleiding voor marktleiders om de komst van nieuwe concurrenten te bekijken is bijna onweerstaanbaar. Er is niets zo kwetsbaar als verschanst succes.

Conclusies

- De uitdaging
Dezelfde krachten die industrieën verstoorden, beginnen de consulting industrie te hervormen, met ingrijpende gevolgen voor de toekomst.

- De analyse
Gevestigde bedrijven hebben vertrouwd op dekking en flexibiliteit, om hun marktleiderschap te behouden. Maar die voordelen verdwijnen in de transparante en geavanceerde zakelijke omgeving.

- De toekomst
Die bedrijven beginnen hun eigen dienst modellen te heroverwegen, en beginnen zelfs te experimenteren met nieuwe modellen die storend kunnen zijn voor de core business

Small Business governance

(S.J.A. Hessels & E.H. Hooge (2006) Small Business governance: Een verkenning naar de betekenis en de praktijk van corporate governance in het MKB)

Small Business Governance in het kort

Small Business Governance, oftewel goed bestuur in het midden- en kleinbedrijf, gaat over het sturen, toezichthouden en verantwoorden van alle posities en rollen van verschillende betrokken zoals directeuren, aandeelhouders, personeel en belanghebbenden. Hierbij kijkt men zowel naar de kwalitatief technische kant als de normatieve kant.

De aandeelhouders van een onderneming staan centraal binnen de Small Business Governance. De agency conflicten waarmee men te maken kan krijgen, te weten belangtegenstellingen en informatietegenstellingen, spelen zich af tussen de aandeelhouders en stakeholders. De groeifase waarbinnen een bedrijf zich bevindt is bepalend voor de positie en rillen van de verschillende betrokkenen bij het sturen, toezichthoudenden verantwoorden.

Binnen een goed bestuur is het voor de raad van commissarissen en werkgeversrollen belangrijk erop toe te zien dat stakeholders in beeld blijven en dat er een passende relatie met hen wordt onderhouden.

MKB – ondernemers vinden een goed ondernemingsbestuur belangrijk met het oog op succes, continuïteit en reputatie van hun onderneming. Echter blijkt dat de ondernemers maar weinig tijd, capaciteit en motivatie heeft om hier echt werk van te maken.

Het gebruik van een code zou ondersteunend kunnen werken bij de bevordering van een goed bestuur. Het is hierbij belangrijk dat de code voldoende draagvlak heeft bij het MKB, praktische en geloofwaardig is en uitnodigt tot gebruik.

In de praktijk ziet men dat het bestuur van een onderneming in de meeste gevallen uit één of twee personen bestaat. Vaak maken ondernemers gebruik van kritische adviseurs in zoals accountants etc., binnen dit kritisch advies speelt het overige personeel maar een kleine rol. Het valt op dat goed personeel vaak wordt beloont, niet alleen via uitingen van waardering, maar ook door middel van speciale geldelijke of persoonlijke beloningen.

De meeste bedrijven hebben heen Raad van Commissarissen. In grote bedrijven is er wel vaker ene Raad van Commissarissen aanwezig. De Raad van Commissarissen wordt vaak gezien als een soort waakhond die toezicht houdt op de directie. Daarnaast staan stakeholders baak negatief tegenover het nut of de noodzaak van intern toezicht binnen het MKB.

Binnen kleine bedrijven zijn ondernemers sneller geneigd te vinden dat zij geen verantwoording aan aderen af hoeven te leggen. Verschillende ondernemers vinden dat zij alleen aan zichzelf verantwoording verschuldigd zijn. In grotere bedrijven legt men daarnaast vaker verantwoording af aan het personeel, in kleine bedrijven gebeurd dit vaak alleen bij de partner. MKB bedrijven lijken voornamelijk naar een goed bestuur te streven omdat dit loont en omdat het hoort, maar niet zozeer omdat het moet.

Hoofdstuk 1

1.1 Aanleiding

Corporate governance is een actueel thema, dat zowel binnen landen afzonderlijk als in het verband van internationale organisaties zoals de Europese Unie speelt. De recente interesse voor corporate governance wordt gevoed door een reeks van bedrijfsschandalen sinds het eind van de jaren tachtig, en de internationalisering van het aandelenbezit. Door dit laatste moeten meer bedrijven zich moeten houden aan regels van de beurzen. In Nederland spelen naast deze zaken ook de toename van het belegd pensioenvermogen en de daarmee samengaande wens tot meer zeggenschap. Ook is get particulier aandeelhouderschap toegenomen.

De aandacht voor het thema corporate governance (goed ondernemingsbestuur) is vooral gericht op beursgenoteerde bedrijven en maatschappelijke organisaties zoals zorg- en welzijnsinstellingen, scholen etc. Een belangrijk doel van een goed ondernemingsbestuur is het terugwinnen van het vertrouwen van belegger en burger.

Voor het midden- en kleinbedrijf (MKB) staat corporate governance minder hoog op de agenda. Hiervoor zijn verschillende verklaringen te geven. Zo is de schade die grote ondernemingen de maatschappij kunnen berokkenen door de gevolgen van slecht bestuur beter zichtbaar en lijkt daardoor veel omvangrijker dan de schade die het midden- en kleinbedrijf per onderneming door wanbestuur kan aanrichten. Als gevolg hiervan is de maatschappelijke druk voor goed ondernemingsbestuur in het MKB niet zo groot.

Een andere verklaring is dat er minder belangentegenstellingen zijn vanwege de geringe afstand tussen aandeelhouders en bestuurders, vanwege het feit dat aandeelhouders betrokken zijn en zeggenschap hebben en door de kleinere omvang van de bedrijven waardoor activiteiten minder zijn opgesplitst.

1.2 Corporate Governance een kort overzicht

Wanneer men praat over Corporate governance dan doelt men op de term goed ondernemingsbestuur. Het begrip 'goed’ heeft dan zowel een technische als een normatieve kant heeft . In technische zin verwijst het woord goed naar het feit dat ondernemingsbestuur kwalitatief goed moet zijn en doet het een beroep op deskundigheid en professionaliteit. In normatieve zin verwijst het woord goed naar onder ander integriteit en betrouwbaarheid.

Bij het streven naar goed ondernemingsbestuur speelt het vraagstuk of of wetgeving of zelfregulering de beste oplossing kan bieden. In Nederland is sinds 2003 de corporate governance-code wettelijk verankerd en geldig voor alle beursgenoteerde ondernemingen. Men noemt deze code ook wel de code Tabaksblad.

Men verwacht dat de regels in de code Tabaksblad ook van toepassing zullen worden op niet beursgenoteerde ondernemingen, omdat de principes en aanbevelingen ook goed toepasbaar zijn op kleinere bedrijven. Ook zijn ontwikkelingen zoals het toegenomen belang van globalisering en de toegenomen roep om transparantie van invloed op het MKB. Door de verdergaande globalisering van het bedrijfsleven raken MKB-ondernemingen steeds meer betrokken in het internationale handelsverkeer. Dit brengt zwaardere eisen met betrekking tot bestuur, organisatie en toezicht van de onderneming met zich mee. Het blijft echter de vraag in hoeverre niet-beursgenoteerde ondernemingen daadwerkelijk druk en noodzaak ervaren om goed ondernemingsbestuur in praktijk te brengen.

Hoofdstuk 2 Van Corporate naar Small Business Governance

2.2 Oorsprong

In de Verenigde Staten ontstond het eerste serieuze debat over corporate governance na de beurskrach en de Grote Depressie. De eerste wetgeving op het gebied van corporate governance ontstond in de jaren en had als doel beleggers te beschermen. Daarnaast zorgde de wet voor volledige openbaarheid van informatie met betrekking tot de uitgifte van en handel in effecten.

Corporate governance komt voort uit een zoektocht naar bescherming van de aandeelhouders tegen bestuurders die mogelijk vanuit een ander belang dan dat van de eigenaren de onderneming besturen. Men noemt dit ook wel het agency conflict. In de agency-theorie staat de relatie tussen de principaal en de 'agent' centraal. De principaal (aandeelhouder) huurt de agent (bestuurder) in om het bedrijf te leiden. De principaal moet er zorg voor dragen dat zijn agent niet zijn eigen belang nastreeft, maar de belangen van de principaal behartigt . Het agency-conflict ontstaat wanneer een bestuurder beslissingen neemt voor de aandeelhouder, waardoor de aandeelhouder kan worden geconfronteerd met belangentegenstellingen en informatieachterstand.

Door de scheiding in eigendom en bestuur, ontstaat er ook een informatieachterstand voor de aandeelhouder. Dit komt voort uit het feit dat de bestuurder dichter bij de onderneming staat dan de aandeelhouder. Hierdoor heeft de bestuurder waarschijnlijk beter zicht op 'wat er speelt binnen het bedrijf. Agency-problemen spelen vooral in situaties waarin meerdere aandeelhouders ongemotiveerd zijn en/of in staat zijn om toezicht te houden op de bestuurders. Hierdoor hebben zij minder grip op wat er met hun inbreng in de onderneming gebeurt.

Er zijn verschillende disciplineringsmechanismen die een oplossing kunnen bieden voor de agency-problemen. Deze mechanismen zijn erop gericht ervoor te zorgen dat bestuurders zich meer gaan richten op de wensen van de aandeelhouders. Men kan verschillende mechanismen onderscheiden:

• wettelijke bescherming van minderheidsaandeelhouders

• de inzet van monitors op de hoogste managers

• een actieve overnamemarkt

• de structuur van de beloning van het management

In het begin van de jaren tachtig werd een intern toezicht gezien als een optimale oplossing voor het agency-probleem. De manier waarop toezicht geregeld is komt tot uitdrukking in de functies van bestuurder en toezichthouder. Men kan hierbinnen twee verschillende structuren onderscheiden, te weten de one-tier structuur en de two-tier structuur.

Binnen het one-tier model wordt er uitgegaan van een enkel bestuur. Dit bestuur bestaat uit zowel besturende directeuren als toezichthouders. Het bestuur wordt voorgezeten door een Chairman, een niet-besturende directeur. De dagelijkse leiding van het bedrijf is in handen van een Chief Executive Officer die deel uitmaakt van het bestuur. Er is geen aparte raad die toezicht houdt op het management. Wel moet men een audit committee instellen. Dit model wordt onder andere gebruikt in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk, Australië en België.

Bij het two-tier systeem gaat het om een gelaagd bestuur met enerzijds de Raad van Bestuur en anderzijds de Raad van Commissarissen. De raad van commissarissen is autonoom en houdt onafhankelijk toezicht op de Raad van Bestuur. De Raad van Bestuur bestaat uit bestuurders van de onderneming, de Raad van Commissarissen is samengesteld uit onafhankelijke toezichthouders. Zij hebben geen dienstverband met de onderneming. Het doel van het two-tier systeem het oplossen van het probleem van informatieasymmetrie die kan ontstaan tussen bestuurders en aandeelhouders, door de afstand tussen beiden te verkleinen. Binnen dit systeem is er sprake van een formele scheiding tussen toezicht en bestuur. Het model wordt gebruikt in Duitsland, Nederland, China en Japan.

2.3 Stakeholders in beeld

Corporate governance is voornamelijk gericht op oplossingen voor belangentegenstelling tussen bestuurders en aandeelhouders. Corporate governance wordt in de literatuur beschreven als 'het proces van beïnvloeding door belanghebbenden van de gang van zaken bij ondernemingen, zowel ter zake van besluitvorming als ter zake van de uitvoering van het beleid'. Deze definitie zorgt voor een bredere benadering van corporate. Naast aandeelhouders, toezichthouders en bestuurders worden er binnen deze definitie meer partijen die betrokken zijn bij een onderneming onderscheiden. Het gaat hierbij om belanghebbenden (stakeholders) dit zijn onder andere werknemers, leveranciers, afnemers, de overheid en de samenleving.

Ed Freeman wordt beschouwd als de geestelijk vader van de stakehol-derbenadering Zijn werk heeft er mede voor gezorgd dat de stakeholderbenadering een volwaardig onderdeel van corporate governance is geworden. De term 'stakeholder' dateert uit de jaren zestig, het is een woordspeling op de term stockholder, om daarmee aan te geven dat andere partijen dan de aandeelhouders belang kunnen hebben bij de besluitvorming in een onderneming Belanghebbenden kunnen worden gedefinieerd als iedereen die invloed heeft op, of wordt beïnvloed door de ondernemingsactiviteiten.

Deze bredere corporate governance benadering trekt het agency-conflict tussen aandeelhouders en bestuurders breder, door ook aandacht te hebben voor belangentegenstellingen en informatieasymmetrie tussen en met de verschillende belanghebbenden van de onderneming. Zo zijn werknemers bijvoorbeeld gebaat bij werkzekerheid en hoge lonen etc. Het governance vraagstuk richt zich dan op de vraag of al deze belangen kunnen worden overbrugd.

2.4 Stakeholdermodel

Het ‘smalle’ shareholdermodel gaat ervan uit dat aandeelhouders de belangrijkste belanghebbenden binnen een onderneming zijn. Voor het ‘brede’ stakeholdermodel is echter kenmerkend dat de onderneming zich richt op een brede groep aan belanghebbenden. Binnen het shareholdermodel is de belangrijkste doelstelling van de onderneming uit het creëren van aandeelhouderswaarde. In het stakeholdermodel is het belangrijkste doel welvaart creëren voor alle bij de onderneming betrokken stakeholders.

Voor landen met een marktgeoriënteerd systeem is kenmerkend dat er veel beursgenoteerde ondernemingen zijn, wiens aandelenbezit relatief wijd verspreid en sterk wisselend is. Binnen zo’n systeem komen overnames vaak voor, waardoor de markt voor overnames sterk ontwikkeld is. Dit systeem gaat samen met het one-tier systeem. Marktgeoriënteerde systemen zijn o.a. te vinden in de Verenigde staten en in het Verenigd Koninkrijk.

Binnen een controlegeoriënteerd systeem (netwerkgeoriënteerd systeem / het Rijnlandse model) draait het om minder beursgenoteerde ondernemingen. Kenmerkend hierbij is dat beursgenoteerde ondernemingen weinig aandeelhouders hebben en dat deze aandeelhouders vaak een groter belang hebben in de onderneming dan in marktgeoriënteerde systemen. Binnen dit systeem maakt men voornamelijk gebrio van het two-tier systeem. Controlegeoriënteerde systemen zijn te vinden in continentaal Europa en Japan.

2.5 Grootbedrijf

Binnen Corporate Governance onderscheidt men vier hoofdprocessen:

1. Richting geven. Hier gaat het om het formuleren van de strategische richting voor de toekomst van de onderneming op langere termijn.

2. Executive action, oftewel betrokkenheid bij cruciale besluiten van de managers

3. Het zich informeren over en toezichthouden op de prestaties van de bestuurders

4. Het afleggen van verantwoordingen aan diegenen die daar een eis toe hebben.

Men kan deze vier hoofdprocessen samenvoegen tot de pijlers sturen, toezicht en verantwoording.

Men maakt onderscheid tussen decision management en decision control. Het voorbereiden en ontwikkelen van plannen en het uitvoeren ervan behoort tot decision management en valt onder het proces van sturen. De verantwoording over de uitvoering van deze plannen hoort ook bij decision management maar valt onder het proces van verantwoorden. Het goedkeuren van de plannen en het toezien op de uitvoering van deze plannen behoren tot decision control en horen bij het proces van toezichthouden.

Het interne toezicht moet onafhankelijk zijn. Aan dit toezicht worden twee rollen toegekend. Ten eerste performance, hierbij gaat het om de rol van adviseur en klankbord op basis van kennis, expertise en externe informatie die een toezichthouder inbrengt. Daarnaast ook conformance, de rol van toezichthouder als commissaris door onder andere te ondervragen en te beoordelen In de praktijk lopen deze twee rollen door elkaar heen. Men kan een derde rol hieraan toevoegen. Het gaat dan om de werkgeversrol, een rol die wordt ingevuld door het benoemen, ontslaan en belonen van de bestuurders van de onderneming.

De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor het proces van toezichthouden, de raad van bestuur voor het sturen. Beide actoren zijn betrokken bij het proces van verantwoording aan hen die daartoe een legitieme eis hebben en/of aan wie het nodig wordt geacht door de onderneming. Volgens de Wet op de Ondernemingsraden, dient iedere onderneming die minstens 50 werknemers in dienst heeft verplicht een Ondernemingsraad in te stellen.

Welke concrete governance-vraagstukken er spelen in een onderneming hangt ook af van de fase van de levenscyclus van een bedrijf.

2.6 Brede benadering

De juridische vorm en eigendomsstructuur van het kleine en middelgrote bedrijven verschilt van die van het grootbedrijf.

Binnen een MKB bestaat de directie meestal uit één of twee personen. Daarnaast is een directeur in een MKB tegelijkertijd vaak ook aandeelhouder. Binnen een MKB spreekt men dan ook vaak van een directeur-aandeelhouder (DA) of directeur-grootaandeelhouder (DGA).

In kleine bedrijven is vaak geen sprake van scheiding tussen besturing en eigendom.. Wanneer er wel sprake is van een scheiding tussen leiding en eigendom wordt in het MKB vaker gebruik gemaakt van beschermingsconstructies om de invloed van aandeelhouders te beperken. Dit zorgt ervoor dat aandeelhouders niet altijd managementinvloed hebben.

Binnen een kleinere onderneming vervult de directeur-aandeelhouder meestal de rol van zowel bestuurder als manager. Hij bepaalt de strategische richting van het bedrijf en regelt hij de juridische en financiële randcondities. Eventueel krijgt hij hierbij hulp van een notaris, accountant en bank.

Wanneer een kleine ondernemer geen Ondernemingsraad en geen personeelsvertegenwoordiging heeft, dan is deze verplicht om, minimaal twee keer per jaar, een personeelsvergaderingen te beleggen. De meeste kleine en middelgrote bedrijven hebben geen intern toezicht.

De directeur-grootaandeelhouder blijkt dan ook een centrale rol te spelen in het MKB. De directeur-grootaandeelhouder is vaak aandeelhouder, bestuurder en manager tegelijk en daarmee is hij verantwoordelijk voor de processen van sturen en verantwoorden.

Gebaseerd op de positie van de D(G)A speelt er binnen de meeste middelgrote en kleine bedrijven geen agency-conflict tussen eigenaars en bestuurders. Volgens de smalle benadering zou corporate governance dan ook geen onderwerp van betekenis zijn binnen het MKB. Wanneer men kijkt naar het bredere perspectief op corporate governance, dan blijkt dit wel degelijk van belang. Goede corporate governance is namelijk te beschouwen als een hulpmiddel voor economische groei en het MKB heeft een groot aandeel in de Nederlandse economie.

De aandacht van de bestuurders van kleine en middelgrote bedrijven gaat niet zozeer uit naar de wensen en belangen van aandeelhouders, maar veel meer naar de belangen van de stakeholders. Ook hierbinnen kunnen zich agency-conflicten voordoen die worden veroorzaakt door belangentegenstellingen en informatieasymmetrie tussen stakeholders en directeur-aandeelhouders.

Vanuit het bredere perspectief op corporate governance brengt ook een andere rol voor intern toezicht met zich mee. De interne toezichthouders in het MKB hoeven niet zozeer vanuit het belang van de aandeelhouders toe te zien op de bestuurders, maar vanuit het belang van de stakeholders.

Het probleem van een kijk vanuit het brede perspectief is dat alles en iedereen stakeholder van een onderneming is. Men kan dit risico ondervangen door de onderneming regelmatig heel specifiek de eigen stakeholders in kaart te laten brengen.

Ook voor middelgrote en kleine bedrijven geldt dat de levenscyclus van een bedrijf van grote invloed is op de governance-vraagstukken .

Er is een duidelijke ontwikkeling te zien in de ontwikkeling van bedrijven. Een onderneming maakt vijf fasen door te weten: bestaansopbouw, overleven, succes, expansie en volwassenheid.

Hoofdstuk 3 Streven naar Small Business Governance

3.2 Kenmerken van het MKB in relatie tot motieven om te streven naar Small Business Governance.

Het grootste deel van de ondernemingen in Nederland behoort tot het midden- en kleinbedrijf. Het merendeel van het MKB is klein, ruim 80% van de MKB-bedrijven heeft namelijk minder dan 2 werkzame personen in dienst. Dit heeft tot gevolg dat de ondernemer nauwelijks kan delegeren en zich moet niet alleen met de dagelijkse gang van zaken moet bezighouden, maar ook met aanpalende bedrijfstaken. De MKB-ondernemer toont een desinteresse voor aanpalende bedrijfszaken die niet direct te maken hebben met de corebusiness van het bedrijf. In de regel zal een ondernemer zich pas voor deze aanpalende zaken interesseren wanneer er concrete bedreigingen of kansen zichtbaar zijn die het primaire proces van het bedrijf kunnen beïnvloeden. Daarnaast hebben MKB-ondernemers beperkte experimenteermogelijkheden. MKB-ondernemers komen vaak pas in actie wanneer de nood aan de man is, men spreekt dan van een reactieve houding.

Men onderscheidt drie kringen van stakeholders in middelgrote en kleine ondernemingen. De eerste kring bestaat uit de familie-eigenaar, collega-ondernemers, ondernemersvereniging, eigen personeel, klanten, nutsbedrijven, leveranciers, installateurs en accountants. Binnen de tweede kring gaat het om banken en verzekeraars, lagere overheden, politie en brandweer, inspectiediensten, brancheorganisaties, KvK's, aannemers en architecten. Ten slotte bestaat de derde kring uit subsidieverstrekkers, Rijksoverheid en Europa.

3.3 Motieven om te streven naar Small Business Governance

Tot op heden is er in Nederland voor het MKB niets formeel geregeld. Echter betekent dit niet dat corporate governance niet belangrijk is voor het MKB of dat het er geen rol speelt. In het streven naar continuïteit van de onderneming ligt de basis voor het streven naar goed ondernemingsbestuur. Een goed bestuur kan beschouwd worden als een noodzakelijke voorwaarde voor continuïteit in het MKB en is daarmee in het belang van de ondernemer en van andere belanghebbenden. Dit betekent echter niet dat kleine en middelgrote bedrijven in de praktijk ook echt gebruik maken van corporate governance.

Er zijn verschillende motieven die een rol spelen bij het streven naar een goede praktijk van Small Business Governance. Voor het MKB is het streven naar Small Business Governance goed vergelijkbaar met het streven naar maatschappelijk verantwoord ondernemen vanwege drie belangrijke overeenkomsten.

Zo speelt net als bij MVO de vraag of wetgeving of zelfregulering het meest geschikt is. Corporate governance en MVO worden gezien als een vrijwillige rol voor ondernemingen die verder gaat dan het in acht nemen van wettelijke voorschriften. Corporate governance en MVO komen tot stand via gedrag en organisatiecultuur. Hierbij kunnen structuren en regels ondersteunend werken. Een andere overeenkomst is dat zowel voor corporate governance als voor MVO de vraag voorligt of het alleen is voorbehouden aan grote bedrijven. Daarnaast wordt het proces van corporate governance door ondernemers zelf meestal beschouwd als aanbepalende bedrijfszaken.

De drie hoofdmotieven voor small business governance zijn omdat het moet (druk vanuit de omgeving), hoort en loont.

3.4 Instrumenten

Small Business Governance maakt de meeste kans wanner ondernemers zelf inzien dat het loont en het gevoel hebben dat het hoort. Er zijn verschillende instrumenten om een goed ondernemingsbestuur' te bevorderen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan wet- en regelgeving, externe druk, codes, trainingen, cursussen, passend leiderschap en organisatiecultuur. De code is een zeer populair instrument ter bevordering van een goed bestuur. De andere instrumenten worden vaak ingezet als ondersteuning bij de implementatie van een code.

Een code is een geheel van regels over hetgeen in een bepaalde kring voor al dan niet geoorloofd geldt, of als een morele ordening op afspraak. Een code een interne functie, het verhelderd de de spelregels, procedures en afspraken tussen eigenaars, bestuurders, toezicht, en belanghebbenden. Daarnaast heeft het ook een externe functie omdat door openheid en verantwoording het doen en laten van de onderneming duidelijk wordt.

Een gedragscode is normerend wanneer in de code normen zijn vastgelegd die als verplicht gelden en waarbij de onderneming zelf verantwoordelijk is (zelfregulering). Zelfregulering is goed mogelijk wanneer ondernemingen zich verenigd hebben in een branchevereniging, zo kan men dit tot voorwaarde maken voor lidmaatschap of sancties zetten op het niet naleven van de code.

Wanneer er essentiële waarden en ambities van goed bestuur worden benoemd zonder dat er in de code specifieke invulling aan gegeven wordt, dan noemt men dit principle-based genoemd. In zo’n soort code worden waarden beschreven die ten grondslag moeten liggen aan een niet gedefinieerd gedrag. Een principle-based code wordt gekenmerkt door vrijwilligheid en is juridisch niet bindend.

Het Ministerie van Economische Zaken is voor zelfregulering in plaats van wettelijke regels voor goed bestuur bij het MKB. De bezwaren tegen een eigen code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen lijken zich vooral te richten op de extra regelgeving en het voorschrijvende karakter van zo'n code.

Om recht te doen aan de variëteit van de ondernemingen, zal zo'n code eerder de trekken moeten hebben van een diagnose-behandelinstrument dan dat hij principle-based moet zijn. Werkgevers- en werknemersorganisaties, brancheorganisaties en ondernemersverenigingen kunnen een rol spelen bij het formuleren en introduceren van zo’n code.

3.5 De Code Buysse

In België is er wel een code corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen verschenen, de Code Buysse. Deze code is bedoelt als een hulpmiddel voor bedrijven en te typeren als principle based.

De aanbevelingen binnen de code moeten begrepen worden als richtlijnen van goede praktijk die geen dwingend karakter hebben en die slechts moeten toegepast worden wanneer zij een concrete meerwaarde inhouden voor de werking van de onderneming.

Net als bij het model van Small Business Governance staat binnen de Code Buysse de groeifase waarbinnen een onderneming zich bevindt centraal. De code besteed echter geen expliciete aandacht voor de rollen en taken van interne toezichthouders bij het MKB. De Code Buysse beveelt daarnaast aan dat elke ondernemer ten aanzien van zijn relatie met elke belanghebbende een visie moet ontwikkelen in het belang van de continuïteit van zijn onderneming.

Hoofdstuk 4 De praktijk van Small Business Governance

4.2 Praktische betekenis Small Business Governance

Tijdens gesprekken met accountants, controllers, directeuren en bankiers komen verschillende perspectieven m.b.t. corporate governance naar voren. Accountants zien corporate governance voornamelijk als het ervoor zorgen dat er geen dingen gebeuren die je bedrijf in diskrediet kunnen brengen. De controllers vinden dat er voldoende ruimte binnen de onderneming moet zijn voor kritiek en tegenkracht. Directeuren vatten corporate governance op als kansen zien en benutten, maar alleen als er voldoende steun is binnen het bedrijf. Zij willen problemen graag praktisch benaderen en oplossen. Bankiers spreken over corporate governance in termen van risicobeheersing.

Concrete governance vraagstukken spelen onder verschillende onderwerpen. De grote thema’s hierbij zijn personeelsbeleid, groei, opvolging, balans vinden tussen het nemen en mijden van risico’s, machtsblokken en belangenverstrengeling, internationale verschillen in de betekenis van een goed bestuur.

4.3 Praktische invulling processen van Small Business Governance
 

4.3.1 Sturen
De wijze waarop het bestuur vorm krijgt in het MKB is afhankelijk van de juridische vorm van het bedrijf. In het grootbedrijf is het de Raad van Bestuur die het bedrijf bestuurt. In MKB-bedrijven is er vaak geen Raad van Bestuur en heeft de besluitvormingseenheid vaak een kleinere omvang. Soms beperkt de omvang van de besluitvormingseenheid zich zelfs tot de persoon van de ondernemer. In het MKB bestaat de directie in veel gevallen maar uit één of twee personen, naarmate het bedrijf groter wordt bestaat de directie vaker uit meer dan twee personen.

Binnen MKB-bedrijven is er niet altijd sprake van een scheiding tussen eigendom en controle. Dit is afhankelijk van onder andere de juridische vorm van het bedrijf en of er sprake is van een DGA. Kenmerkend voor een DGA is dat er geen scheiding is tussen leiding en eigendom. Binnen een B.V. kan sprake zijn van scheiding tussen leiding en eigendom. Aandeelhouders hebben dan de mogelijkheid om invloed uit te oefenen. In dat geval wordt er in het MKB, net als in het grootbedrijf, vaak gebruik gemaakt van beschermingsconstructies om de invloed van aandeelhouders te beperken.

Directeuren van middenbedrijven hebben vaak een eenzame positie, zij hebben daardoor behoefte aan kritische adviseurs, mensen die als klankbord kunnen functioneren en sparringpartners. Zij doen dit onder andere door openheid van zaken te geven aan het personeel, een personal coach in te schakelen of externe netwerken in te schakelen. Voor bedrijven in alle grootteklassen geldt dat accountants en boekhouders het vaakst worden geraadpleegd als kritische adviseurs. De boekhouder dient voor veel kleine ondernemers niet alleen de opsteller van de jaarrekening, maar ook vraagbaak, extern adviseur en vertrouwenspersoon. Daarnaast vragen ondernemers van kleine bedrijven ook vaker hulp of advies bij familieleden. Men kan ook het eigen personeel (OR of personeelsvertegenwoordiging), een bank of andere financiers inschakelen voor het geven van kritisch advies.

Een bedrijf met minder dan 50 werknemers mag vrijwillig een Ondernemingsraad instellen. Heeft de ondernemer geen Ondernemingsraad en geen personeelsvertegenwoordiging, dan is de ondernemer verplicht om, minimaal twee keer per jaar, personeelsvergaderingen te houden.

Betrokkenen bij een MKB hebben verschillende denkbeelden over wat een ideale directeur is en doet in termen van goed ondernemingsbestuur. De ideale directeur is betrouwbaar en fatsoenlijk, in staat zijn om overzicht te krijgen en te behouden, Duidelijk, gericht op continuïteit, sociaal betrokken en een boegbeeld.

4.3.2 Toezicht

MKB-bedrijven zijn niet verplicht om een Raad van Commissarissen in te stellen. In de praktijk blijken bijna alle kleine bedrijven en de meeste middelgrote bedrijven geen toezichthoudend orgaan te hebben. Bedrijven kunnen vrijwillig een RvC instellen. Zij hebben hier verschillende redenen voor, bijvoorbeeld omdat ze behoefte hebben aan een deskundig klankbord, aan extra kennis en ervaring of aan een onafhankelijke toezichthouder.

Door veel ondernemers wordt er afwijzend of sceptisch gesproken over de noodzaak van formeel intern toezicht bij middenbedrijven, oftewel het instellen van een RvC. Men heeft hier pas behoefte aan wanneer er echt iets misgaat. Bankiers geven aan dat een Raad van Commissarissen een nuttige rol kan vervullen om risico's in beeld te krijgen en ernaar te handelen. Controllers vinden dat intern toezicht geen rol speelt in het MKB omdat veel directeuren DGA zijn, waardoor eigendom en bestuur in één persoon verenigd zijn.

De samenstelling van dit toezichthoudende orgaan speelt een grote rol bij corporate governance. Verschillende mensen zijn van mening dat een Raad van Commissarissen niet objectief kan zijn als er mensen zitting in hebben van binnen de onderneming. Anderen beweren juist dat familieleden meer bekend zijn met het bedrijf en de problemen daarvan. Hierdoor zijn zij meer toegewijd en loyaal aan de onderneming waardoor zij bereid zijn meer tijd te investeren in de activiteiten van deze Raad.

4.3.3 Verantwoording

Directeuren vinden dat zij pas explicieter verantwoording af hoeven te leggen wanneer er zaken zijn die echt mis gaan. Doordat veel middelgrote ondernemingen zijn vormgegeven als rechtspersoon, geldt voor de meerderheid van deze bedrijven een publicatieplicht. Dat betekent dat zij hun jaarstukken moeten deponeren bij het Handelsregister.

Informatieasymmetrie tussen MKB-bedrijven en financiers blijkt dan ook het grootste knelpunt te zijn aan de onderkant van de kapitaalmarkt. In Nederland zijn banken de belangrijkste externe financiers van het MKB. Financiers zijn in Nederland relatief sterk terughoudend. Hierdoor worden oplossingen van financieringsproblemen voor MKB-bedrijven niet zozeer op de kapitaalmarkt worden gezocht, maar meer binnen het bedrijf door aanpassen, uitstellen of niet uitvoeren van investeringsplannen.

Banken moeten vertrouwen hebben in een bedrijf om te kunnen investeren. Dit vertrouwen wordt gebaseerd op zaken als openheid, de morele verplichting die een ondernemer voelt om de bank goed te informeren, intuïtief, repetitie, gesprekken, privégedragingen, opvolgingsvraagstukken.

Men heeft niet altijd direct invloed op de reputatie van de eigen onderneming. De reputatie van een branche straalt af op de individuele ondernemingen, ongeacht hun eigen handelen.

4.4 Motieven om te streven naar Small Business Governance in de praktijk

Streven naar een goed bestuur wordt belangrijk bevonden. Hiervoor zijn verschillende redenen te noemen:

• Slecht bestuur brengt de continuïteit van de onderneming in gevaar.

• Continuïteit maakt externe financiering makkelijker.

• Een goed bestuur levert een goede reputatie op.

• Een goed bestuur zorgt voor transparantie op.

• Een goed bestuur levert intern draagvlak en betrokkenheid op.

Ondernemingsrecht en Faillissementsrecht

C.L. Koppenol (2009), Faillissement en surseance van betaling, uit het boek Ondernemingsrecht en Faillissementsrecht, laatste druk, Wolters Noordhoff, Groningen/Houten, p. 399-420.

18.1 Executoriaal beslag of faillissement

Er ontstaan problemen wanneer een debiteur, ook na een aanmaning, weigert te betalen. In da geval wordt een schuldeiser ingeschakeld die twee mogelijkheden heeft om een vordering voldaan te krijgen. De eerste mogelijkheid bestaat uit een civiele procedure tegen de schuldenaar. Men heeft daarbij de hoop een veroordelend vonnis van de rechter te verkrijgen. Een dergelijk vonnis levert een executoriale titel op. De schuldeiser kan met behulp van een deurwaarder het vonnis ten uitvoer brengen en beslag leggen op een of meerdere goederen van de schuldenaar. Deze goederen kunnen vervolgens openbaar worden verkocht, zodat daarmee aan een deel van de schuld kan worden voldaan.

De tweede mogelijkheid is gericht op de Faillissementswet, waarin staat dat een schuldeiser zijn vorderingen in beginsel op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen. De faillissementswet regelt het beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Een faillissement biedt een schuldeiser verschillende voordelen, zo is een faillissementsaanvraag bijvoorbeeld minder kostbaar en tijdrovend dan een executie door beslaglegging. Daarnaast kan men de faillissementsaanvraag gebruiken als een goed pressiemiddel tegen de schuldenaar, deze zal van een faillissement immers nadelige gevolgen ondervinden. Men probeert de schuldenaar hiermee aan te zetten tot betalen. Zodra de schuldenaar heeft betaald wordt het verzoek ingetrokken. Dit kan overigens alleen wanneer de rechter de schuldenaar nog niet failliet heeft verklaard.

Het belangrijkste nadeel van een faillissement ten opzichte van een executoriaal beslag is dat veel schuldeisers maar moeten afwachten of en ik welke mate aan hun vorderingen wordt voldaan.

18.2 Procedure

Een schuldenaar kan door de rechter op eigen verzoek, op verzoek van één of meerdere schuldeisers of door een vordering van het Openbaar Ministerie failliet worden verklaard. De schuldenaar kan zijn eigen faillissement aanvragen, hierdoor ontsnapt de schuldenaar aan de druk van schuldeisers. In de praktijk is er het vaakst sprake van een faillissement dat door één of meerdere schuldeisers wordt aangevraagd. De schildeiser moet dan het bestaan van één of meerdere schulden aannemelijk maken, dit noemt men ook wel steunvorderingen. Wanneer er sprake is van een openbaar belang, dan kan het openbaar ministerie een vordering indienen. Dit is het geval wanneer er sprake is van een groot aantal gedeputeerden.

De faillissementsaanvraag wordt behandeld door de raadkamer. Het faillissement wordt vervolgens uitgesproken door de rechtbank van het arrondissement van de woonplaats van de schuldenaar. Het faillissementsvonnis treedt bij voorbaat in werking, wat inhoudt dat zelfs bij een verzet of hoger beroep de gevolgen van het faillissement in werking treden.

Misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen kan een onrechtmatige daad opleveren. In dat geval kan dit leiden tot schadeplicht.

Schuldeisers hebben weinig aan het faillissement van de schuldenaar, vaak is er namelijk niet genoeg actief voor uitdeling aan de schuldeisers.

18.2.1 Voorwaarden

Een faillissement wordt uitgesproken wanneer men een faillissementstoestand vast kan stellen. Dit zorgt ervoor dat er minstens één schuldeiser moet zijn van wie ten minste één vordering onbetaald blijft. Het betreft hier een opeisbare vordering. De schuldeiser krijgt te maken met het pluraliteitsvereiste, waarbij de schuldeiser die om het faillissement verzoekt, het bestaan van meerdere schuldeisers aannemelijk moet maken. Een schuldeiser die het bestaan van steunvorderingen niet aannemelijk kan maken, kan een schuldenaar niet failliet laten verklaren. Ook niet wanneer de schuldeiser zelf meerdere vorderingen op de schuldenaar heeft. Schulden hoeven niet alleen betrekking te hebben op de vordering van geld, maar kunnen ook wijzen op het ontbreken van andere verplichtingen zoals bijvoorbeeld de verplichting tot levering.

18.2.2 Onderzoek

De rechtbank doet een summier onderzoek voordat het faillissement wordt uitgesproken. Dit onderzoek is summier omdat het snel te realiseren moet zijn en omdat er na de faillissementsverklaring onder leiding van de rechter commissaris zal worden vastgesteld wat de juiste omvang van de schulden is.

18.2.3 Vermogen

In beginsel omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar op het moment van faillietverklaring, inclusief buitenlandse en toekomstige vermogensbestanddelen. Het faillissement is een beslag op het gehele vermogen. Het spreekt dan ook voor zich dat de aanvang van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken beslissend is voor het vaststellen van het vermogen dat tot de boedel hoort.

Er zijn vermogensbestanddelen die buiten het faillissement vallen. Het gaat hierbij om bestanddelen die in het primaire levensonderhoud van de schuldenaar, en zijn gezin, voorzien. Tot deze bestanddelen horen:

• Bedden, beddengoed, kleding, voedselvoorraad, etc.

• Zaken omtrent studie en onderwijs

• Pensioenuitkeringen en het loon dat de schuldenaar door persoonlijke arbeid verdient

• Gelden die verstrekt worden om aan wettelijke onderhoudsplicht te voldoen, zoals alimentatie.

• Inkomsten die nodig zijn voor verzorging en opvoeding van het kind.

Wanneer een schuldenaar al eens eerder failliet is verklaard, dan blijven eventueel nagekomen baten uit dit eerste faillissement buiten dat van het tweede.

18.2.4 Failliet verklaren

Een faillissement kan worden uitgesproken over natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen onder firma.

18.3 Gevolgen

De schuldenaar verliest van rechtswege het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen. De gefailleerde blijft de eigenaar van zijn vermogen en blijft handelingsbekwaam. Wederkerige overeenkomsten die voor het faillissement zijn aangegaan blijven tijdens het faillissement van kracht. Echter dit geldt niet voor de verplichting tot levering van waarden door de failliet via de beurs, huurkoop en huur of pacht en arbeidsovereenkomsten.

18.4 Conservatoire en executoriale fase

Het verloop van een faillissement kent twee fasen, de conservatoire en de executoriale fase. In de conservatoire fase wordt het vermogen veiliggesteld en worden de aard en omvang van het vermogen vastgesteld. In de executoriale fase wordt het vermogen onder de schuldeisers verdeeld.

18.4.1 Conservatoire fase

De rechter commissaris benoemt na het vonnis van faillietverklaring één of meer curatoren. Vanaf dit moment gaat alle post die de gefailleerde ontvangt naar de curator. Na de benoeming van de curator begint men met een inventarisatie van het vermogen van de gefailleerde. De curator zal hiervoor onder andere beslag leggen op gelden, effecten etc. De curator krijgt hiervoor toegang tot iedere plaats die voor vervulling van zijn taak nodig is. Daarnaast moet de gefailleerde de curator alle noodzakelijke inlichtingen verschaffen. Wanneer de curator voldoende informatie verzameld heeft maakt hij een beschrijving van de staat van baten en schulden. Hierna kan men een oordeel over de toestand van de boedel vellen.

Wanneer de toestand van de boedel zeer slecht is, dan kan de rechter overgaan tot de opheffing van het faillissement vanwege een gebrek aan baten. Wanneer het faillissement niet wordt beëindigd, gaat men over op een verificatievergadering. Het doel van deze vergadering is ingediende vorderingen te verifiëren op deugdelijkheid zodat alleen erkende vorderingen voor betaling in aanmerking komen.

Blijvende betwiste vorderingen worden door de rechtercommissaris voor een beslissing naar een zitting van de rechtbank verwezen. Men noemt dit de renvooiprocedure.

Wanneer het faillissement een onderneming omvat, dan is de curator bevoegd de onderneming voort te zetten. Dit gebeurd wanneer de curator verwacht met de verkoop van de onderneming meer opbrengst te behalen dan met de verkoop van afzonderlijke vermogensbestanddelen.

De gefailleerde is bevoegd om in elke fase van het faillissement een akkoord aan te bieden aan de gezamenlijke schuldeisers. In de praktijk houdt dit akkoord vaak in dat de schuldenaar een gedeeltelijke betaling aanbiedt in ruil voor een volledige kwijtschelding van het restant. Het akkoord wordt aangenomen wanneer twee derde van de erkende en voorwaardelijk erkende concurrente schildeisers, die tevens drie vierder van het bedrag aan concurrente vorderingen vertegenwoordigen, akkoord gaan. Wanneer het akkoord is aangenomen moeten ook tegenstemmende schuldeisers zich daaraan houden, men spreekt daarom ook wel van een dwangakkoord.

18.4.2 Executoriale fase

In deze fase worden goederen in het openbaar of met toestemming van de rechter- commissaris verkocht, De curator stelt een uitdelingslijst op. Op deze lijst staan de ontvangsten en de uitgaven, de namen van de schuldeisers, het geverifieerde bedrag van ieders vordering en de daarop te ontvangen uitkering.

18.5 Rechtsbescherming

De schuldenaar kan binnen acht dagen na de uitspraak van de rechter in hoger beroep gaan bij het hoger gerechtshof. Een schuldenaar die bij verstek failliet is verklaard en daarom niet is gehoord heeft gedurende 14 dagen de tijd om tegen de uitspraak in verzet te komen. Wanneer het verzet wordt afgewezen kan men binnen acht dagen alsnog in hoger beroep gaan. Ook de schuldeisers en andere belanghebbenden hebben het recht in hoger beroep te gaan. Tegen de uitspraken van het hogere gerechtshof kan cassatie bij de Hoge Raad worden ingesteld.

Een faillissementsaanvraag wordt door de rechter erg snel behandeld. Dit is voornamelijk voor de schuldeisers erg belangrijk omdat dit ervoor zorgt dat er geen nieuwe schulden kunnen worden gemaakt door de schuldenaar.

18.6 Schuldsanering

Doordat men op grotere groet is gaan leven is ook het aantal faillissementen van natuurlijke personen gegroeid. Om de negatieve gevolgen van deze faillissementen te verzachten heeft men de schuldsanering ingesteld. Binnen deze regeling geldt dat een natuurlijke persoon de saneringsperiode, van in beginsel drie jaar, naar behoren doorloopt en zich daarbij voldoende inspant om activa in de boedel te laten vloeien en geen onjuiste gegevens over zichzelf of over zijn boedel verstrekt, hij in aanmerking komt voor een omzetting van de resterende schulden in natuurlijke niet afdwingbare verbintenissen. Het verzoek tot schuldsanering kan worden ingediend door de schuldenaar zelf, of door de burgemeester en wethouders van de gemeente waar de schuldenaar woont.

18.7 Schuldeisers

Het vermogen van een schuldenaar blijkt in de praktijk vrijwel nooit groot genoeg om alle schulden terug te betalen. Het vermogen wordt om deze reden naar evenredigheid van de vorderingen verdeeld. Men spreekt dan over het paritas creditorum, wat betekent dat schuldeisers bij faillissement een gelijk percentage van hun vorderingen krijgen uitgekeerd.

Men maakt onderscheid tussen concurrente schuldeisers en preferente schuldeisers. Onder preferente schuldeisers worden verstaan: pand- en hypotheekhouders, schuldeisers met een retentierecht en schuldeisers met een wettelijk voorrecht op de opbrengst van bepaalde goederen.

Daarnaast bestaan er ook boedelschuldeisers. Boedelschulden ontstaan na een faillietverklaring. Het zijn schulden die gemaakt moeten worden om het faillissement te kunnen voltooien. Voorbeelden van deze schulden zijn bijvoorbeeld het salaris van de curator en de faillissementskosten.

Vorderingen van de fiscus gaan boven alle andere voorrechte.

18.8 Einde faillissement

Een faillissement wordt beëindigd door / wanneer:

• Vernietiging van het faillissementsvonnis bij verzet, hoger beroep of cassatie door de rechter wordt gehonoreerd.

• Opheffing wegens het gebrek aan baten. Dit is de meest voorkomende vorm om een faillissement te beëindigen.

• Het van kracht worden van een gehomologeerd akkoord

• Het verbindend worden van slotuitdelingslijsten

• Een volledige uitkering van de vorderingen aan de geverifieerde schuldeisers.

Door de beëindiging van het faillissement wordt het beslag op het vermogen opgeheven. Hierdoor krijgt de gefailleerde het beheer en de beschikking over zijn vermogen weer in handen. Zaken die de curator in beslag heeft genomen worden aan de gefailleerde teruggegeven. Eventuele openstaande schulden kunnen alsnog door de schuldeiser worden afgedwongen.

Wanneer de schuldenaar al zijn schulden heeft afbetaald kan deze de rechtbank om rehabilitatie verzoeken, men kan hiermee het faillissement ongedaan maken. Schuldeisers mogen zich echter tegen deze rehabilitatie verzetten.

18.9 Surseance van betaling

Wanneer een schuldenaar de betaling van opeisbare schulden niet kan voortzetten, kan hij overgaan op een surseance van betaling. Men probeert hiermee een faillissement te voorkomen. Gedurende de surseance kan een schuldenaar niet tot betaling van zijn schulden worden gedwongen en worden in beginsel alle lopende executies geschorst.

18.9.1 Voorlopige surseance

Alleen de schuldenaar zelf kan om surseance vragen. Na indiening van een verzoek tot surseance verleent de rechtbank altijd voorlopige surseance. De voorlopige surseance gaat in op de dag waarop deze is verleend en wordt in één of meerdere nieuwsbladen gepubliceerd.

Voordat de rechtbank besluit over een definitieve surseance wordt er eerst een vergadering tussen schuldenaar, bewindvoerders, rechter – commissaris en schuldeisers belegd. In de praktijk komt het vaak niet tot deze vergadering wanneer het duidelijk dat een faillissement onafwendbaar is.

18.9.2 Definitieve surseance

Na de vergadering besluit de rechtbank over het verlenen van definitieve surseance. Deze wordt geweigerd wanneer een groot percentage van de schuldeisers tegen is, er een gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zal proberen de schuldeisers te benadelen of wanneer er geen vooruitzicht is dat de schuldenaar aan de schuldeisers zal kunnen voldoen.

De beschikking waarbij de definitieve surseance wordt verleend is bij voorbaat uitvoerbaar. Tijdens de surseance behoudt de schuldenaar het beheer over zijn vermogen, maar hij verliest de volledige vrijheid daarvan. Er moet verantwoording worden afgelegd aan de bewindvoerder. Ook tijdens de surseance kan een schuldenaar de schuldeisers een akkoord bieden.

18.9.3 Intrekking surseance

Een surseance wordt ingetrokken:

• Op voordracht van de rechter commissaris

• Op verzoek van de bewindvoerder of de schuldeisers

• Door de rechtbank ambtshalve

• Op verzoek van de schuldenaar

Alle partijen mogen hoger beroep en cassatie aantekenen.

Corporate governance op de grens van een nieuw decennium

(J.J. Prinsen (2011), ‘Corporate Governance op de grens van een nieuw decennium’, Onderneming en Financiering, Afl. 1, p. 29-53)

Inleiding

Corporate governance gaat over het functioneren van de raad van bestuur (RvB), de raad van commissarissen (RvC) en de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). Het huidige denken over corporate governance is gericht op een herijking van de positie van aandeelhouders. Het Nederlandse stakeholdermodel waarbinnen veel aandacht wordt geschonken aan langertermijnsamenwerkingsverbanden is erg onder druk komen te staan door de opkomst van kortetermijnbeleggingsstrategiën. Men zou de corporate governance kunnen verbeteren door de inperking van aandeelhoudersrechten, maar ook door het beïnvloeden van de cultuur en het gedrag van de RvB, de RvC en aandeelhouders. Dit shareholder management moet dan leiden tot een duurzame relatie tussen vennootschap en aandeelhouders. Het is belangrijk dat hiervoor de dialoog tussen beiden bevorderd wordt, het is hiervoor noodzakelijk de transparantie te vergroten.

Door de financiële crisis staat de maatschappelijke en politieke discussie over corporate governance onder hoogspanning. De verbetering van corporate governance, die mede verantwoordelijk is geweest voor deze crisis, is daardoor onderwerp van initiatieven wereldwijd. Voorbeelden hiervan zijn het groenboek en de review into corporate governance and economic short-termism.

Wetsvoorstel

Het wetsvoorstel corporate governance uit 2009 is de meest concrete poging om tegenwicht te bieden aan de gerichtheid van sommige aandeelhouders op het maken van winst op korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Een duurzame relatie russen ondernemer en aandeelhouder kan worden gerealiseerd door een goede en constructieve dialoog tussen beiden. Het wetsvoorstel bestaat uit verschillende voorstellen.

Het eerste voorstel gaat over de identificatie van investeerders. Dit voorstel beoogt Nederlandse en buitenlandse vennootschappen met een notering aan een Nederlandse beurs of multilaterale handelsfaciliteit in staat te stellen om de identiteit van hun uiteindelijke investeerders te achterhalen. Om deze reden zal een identificatieproces in werking moeten worden gesteld. Echter de effectiviteit van dit proces kan worden betwijfeld, vooral vanwege de juridische en operationele complexiteit en de bescherming van persoonsgegevens.

Het tweede voorstel richt zich op een nieuwe laagste drempelwaarde voor kapitaalbelangen en zeggenschap.

Een ander voorstel is dat iedereen die de beschikking heeft over ten minste 3% van het kapitaal en/of de stemmen in een naamloze vennootschap met een beursnotering in de EER aan de AFM moet melden of hij al dan niet bezwaar heeft tegen de strategie van de vennootschap. Alle gemelde standpunten worden openbaar gemaakt via het openbaar register van de AFM. Bij dit voorstel worden verschillende kritische kanttekeningen geplaatst.

Het laatste voorstel is gericht op de verhoging van de drempel agenderingsrecht aandeelhoudersvergadering. Onder geldend recht kunnen aandeelhouders van een Nederlandse vennootschap die alleen of gezamenlijk met andere aandeelhouders ten minste 1% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen, de vennootschap verzoeken om specifieke onderwerpen op de agenda te plaatsen voor een komende aandeelhoudersvergadering. In de toekomst wil men deze drempel verhogen naar 3%. Dit heeft tot gevolg dat Als gevolg daarvan zullen verschillende groepen het agenderingsrecht verliezen. Op dit voorstel werd veelal negatief gereageerd.

Rapport commissie- De Wit

Onderzoek naar de verbetering van de corporate governance binnen instellingen kunnen relevant zijn voor beursvennootschappen in het algemeen. Het belangrijkste Nederlandse initiatief in dit verband is het onderzoek van de tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel (commissie-De Wit). Deze commissie kreeg de opdracht onderzoek te doen naar de oorzaken van de financiële crisis.

Het eerste rapport werd in 2010 aan de kamer aangeboden. Het rapport is kritisch van toon en bevat 27 aanbevelingen verdeeld over verschillende niveaus waarop tekortkomingen worden geconstateerd. Voorbeelden hiervan zijn macro-economische risico’s, structuur, toezicht en interne checks and balances van de financiële instellingen.

De commissie constateert tekortkomingen in het risicomanagement binnen financiële instellingen. Als belangrijkste interne oorzaak hiervoor wordt genoemd dat er bij de afweging tussen commerciële belangen en de daarbij behorende risico’s , te veel aandacht wordt besteed aan het eerste om winst te maken op korte termijn. Besturen van financiële ondernemingen hebben risico’s hierdoor onderschat, al dan niet gestimuleerd. Hierbij komt dat de raden van commissarissen in onvoldoende mate hun verantwoordelijkheid hebben genomen bij het invullen van hun toezichthoudende en adviserende taak.

In de kabinetsreactie op het rapport wordt de noodzaak van een cultuur- en gedragsverandering in de financiële sector onderschreven. Het kabinet wil de positie van het RvC versterken. Het kabinet geeft in zijn reactie het belang van duurzaam aandeelhouderschap aan. Daarnaast onderstreept men het uitgangspunt dat aan vennootschappen zelf is om te kijken of en hoe zij aandeelhouders aan zich willen binden. De relatie tussen aandeelhouders en ondernemingen kan worden bevorderd door een goede en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en de onderneming.

Enquêtebeschikking van de Hoge Raad inzake ASMI

In 2010 verscheen de beschikking van de Hoge Raad in de ASMI-enquêteprocedure. Dit is een uitspraak met betrekking op de bevoegdheidsverdeling tussen vennootschapsorganen waar het gaat om de bepaling van de strategie van de vennootschap. Binnen dit beleidsterrein is sprake van een spanningsveld tussen de RvB en de RvC, die het belang van de vennootschap behoren te dienen, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Dit spanningsveld is onder andere ontstaan door de grotere assertiviteit van de aandeelhouders, zij willen meer zeggenschap.

De Ondernemingskamer baseerde de slotconclusie op een kritische beoordeling van het functioneren van de RvB en de RvC. De RvB nam volgens de Ondernemingskamer te weinig verantwoordelijkheid bij creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en zag er niet voldoende op toe dat er bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen zouden worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. De RvC schoot tekort in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders.

De Hoge Raad oordeelt heel dat het bestuur van een vennootschap bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken, het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking dient te nemen. De door ASMI te volgen strategie is in eerste instantie een aangelegenheid van het bestuur. Het is dan ook aan het bestuur om, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of het wenselijk is daarover in overleg te treden met aandeelhouders. De Hoge Raad wijst erop dat elke vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar organisatie naar eigen inzicht in te richten.

De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde. Deze opdracht heeft volgens de Hoge Raad tot gevolg dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te spelen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is de aan de aandeelhouders geen verantwoording verschuldigd. Volgens de Hoge Raad kan de RvC wel door de aandeelhouders worden benaderd met het verzoek bemiddeling adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht te behandelen. Een algemene verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou volgens de Hoge Raad te veel in contrast staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet namelijk de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap.

De Hoge Raad wijst erop dat de wet bepaalt dat het bestuur en de RvC aan de AVA alle verlangde inlichtingen te verschaffen. Iedere aandeelhouder heeft het recht bij een vergadering vragen te stellen, ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld, en dat de vennootschap die vragen dient te beantwoorden.

Corporate Governance Code 2009 en rapport Monitoring Commissie over naleving

De huidige Corporate Governance Code is met ingang van 1 januari 2009 van kracht gegaan. Binnen deze code Code wordt de nadruk gelegd op beïnvloeding van het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De Code bevat principes en best practice-bepalingen. De Code is toepasbaar binnen de naamloze vennootschap waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt als bedoeld of een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een niet-lidstaat.

De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft tot taak de actualiteit en bruikbaarheid van de Nederlandse Corporate Governance Code te bevorderen en de naleving ervan door de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen te bewaken. De commissie geeft aan dat de Code niet kan bestaan zonder dat de principes uit de Code breed gedragen worden als algemene opvattingen over goede corporate governance.

De Commissie heeft laten onderzoeken in welke mate de Code wordt nageleefd door institutionele beleggers met een zetel in Nederland. Bij de acht grote Nederlandse institutionele beleggers (met meer dan € 50 miljard belegd vermogen) is de naleving van Code-bepalingen hoog bij de kleine en middelgrote institutionele beleggers is dat een stuk lager.

Het onderzoek toont drie knelpunten die een belemmering zijn voor wat aandeelhouders aan goede corporate governance kunnen bijdragen. Het eerste knelpunt is dat het voor de ‘belangrijkste’ aandeelhouders ondoenlijk is om een stembeleid te bepalen voor elke onderneming waarin wordt belegd. Dit verklaart het grootschalige gebruik van de adviezen van stemadviseurs. Het tweede knelpunt is de lange keten van effectenbewaarders, die een stemvolmacht of steminstructie van de aandeelhouder moet afleggen voordat de stem ter vergadering kan worden uitgebracht. Voor de aandeelhouder is het hierdoor onduidelijk of zijn stem daadwerkelijk en naar zijn wensen is uitgebracht. Het derde knelpunt ligt bij de rol van de aandeelhoudersvergadering binnen de besluitvorming van de AVA oftewel het vennootschappelijk orgaan. Institutionele beleggers brengen vaak voorafgaand aan de algemene vergadering hun stem uit, waardoor dat de stemuitslag al van tevoren vaststaat. De verplaatsing van de dialoog met aandeelhouders naar momenten en gelegenheden vóór de vergadering zal in te toekomst waarschijnlijk toenemen.

Code Banken en Voorrapportage van de Monitoring Commissie Code Banken

De Code Banken werd in 2009 vastgesteld en gepresenteerd door het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Banken. De Code Banken bevat principes en best practice-bepalingen. Voor beursgenoteerde banken werkt de Code Banken naast de Code Corporate Governance. De kernpunten van de Code Banken zijn: de samenstelling, deskundigheid, taak en werkwijze van de RvB, respectievelijk de RvC, risicomanagement, beloningsbeleid en de belangenafweging waarin de klant centraal dient te staan.

De Code Banken is met het bedoelde besluit van toepassing op alle banken met een zetel in Nederland, die beschikken over een bankvergunning op grond van de Wet financieel toezicht. Ook Nederlandse ‘bankdochters’ van buitenlandse banken vallen onder de werking van deze Code.

De commissie-Maas geeft aan dat de aandeelhoudersstructuur een focus op de korte termijn door sommige groepen aandeelhouders moet proberen te voorkomen. Iedere financiële instelling moet een keuze te maken ten aanzien van de meest wenselijke aandeelhoudersstructuur en ervoor zorgen dat er een goede balans bestaat tussen de belangen van de aandeelhouders en die van de overige stakeholders, het zwaartepunt hiervan hoort bij de klanten hoort te liggen. De certificering van aandelen dient als een nuttig instrument om te vermijden dat een beperkt aantal aandeelhouders een onevenredig grote invloed heeft op de aandeelhoudersvergadering. Het centraal stellen van de klant een noodzakelijke voorwaarde voor de continuïteit van de bank.

7 Ways to Fail Big

(P.B. Carroll & C. Mui (2008), ‘7 Ways to Fail Big’, Harvard Business Review, September 2008, p 82-91.)

Lessen uit de meest onvergeeflijke faillissementen van de afgelopen 25 jaar.

Bedrijven behalen verliezen voor veel redenen. De onderliggende bedrijfsmatige redenen zijn niet altijd slechte ideeën, ze hebben een enorme hoeveelheid rijkdom gegenereerd voor sommige bedrijven. Maar ze zijn verleidelijk op een manier die leidinggevenden kunnen verleiden om waarschuwingssignalen te negeren. Dit artikel beschrijft de zeven risicovolle strategieën en geeft advies over hoe ze hun charmes weerstaan​​.

1. De synergie luchtspiegeling.

Zelfs wanneer synergieën bestaan​​, kan opwinding erover een bedrijf op een dwaalspoor brengen. Synergieën kunnen problematisch blijken in meer subtiele manieren, wanneer leidinggevenden zoveel beheer tijd en energie richten op het vastleggen van hen dat ze verliezen op andere mogelijkheden. En zaken van cultuur, vaardigheden of systemen kan het onmogelijk maken om synergieën die gemakkelijk en vanzelfsprekend lijken te bereiken.

2. Defecte financieringsinstrumenten

Agressieve financiële praktijken leiden niet noodzakelijkerwijs tot fraude, maar ze kunnen soms onvoorspelbaar zijn. De inzet is hoog, en corporate officers kunnen worden blootgesteld aan hoge boetes en zelfs de gevangenis. De opkomst en ondergang van een bedrijf kan twee problemen met financieringsinstrumenten strategieën te verlichten. Ten eerste kunnen ze gebrekkige producten, die klanten aantrekken op de korte termijn produceren, maar ze blootstellen koper en verkoper, tot buitensporige risico's in loop van tijd. Ten tweede, ze stimuleren verder hopeloos optimistisch lenen om meer investeringen te financieren. Overdreven slimme financiële verslaggeving is ook riskant.

3. Koppig vasthouden aan de koers.

Het verdubbelen uw investering in uw huidige strategie in reactie op marktsignalen is een strategie op zich, wat kan dit leiden tot een ramp. Leidinggevenden denken te vaak dat een probleem niet ernstig is, of ze vertragen enige reactie, totdat het te laat is.

4. Pseudo-aangrenzendheden.

Aangrenzend marktstrategieën proberen te bouwen op de kernactiviteiten organisatorische sterke punten en deze uit te breiden naar verwante zaken. Maar we vonden veel gevallen waarin aangrenzendheden werden neergehaald, zelfs legendarische bedrijven.

Aangrenzende strategieën  hebben de neiging om te floppen, wanneer een bedrijf overschat zijn greep op klanten.

5. Inzetten op de verkeerde technologie.

De enorme beloningen voor baanbrekende producten en diensten inspireren veel bedrijven om meedogenloos te zoeken naar de volgende Google of eBay.

6. Haasten om te consolideren.

Het aantal bedrijven in de industrie vermindert. Weigeraars zijn een prikkel om te combineren en de capaciteit te verminderen, en ze krijgen de aankoop van een prijskracht. Het is soms beter om achterover te leunen en anderen te laten worstelen door consolidatie.

7. Roll-ups van bijna elke soort.

Het idee achter de roll-ups is om tientallen of honderden kleine bedrijf over te nemen en te combineren tot een groot bedrijf, met de koopkracht. Uit onderzoek blijkt dat meer dan tweederde _ geen enkele waarde heeft voor investeerders. Roll-up strategieën zijn vaak niet goed voor moeilijke tijden, die onvermijdelijk zijn. Een roll-up is een financiële koorddans.

De knelpunten en conflicten bij een eventueel faillissement.

(J.A.A. Adriaanse (2006), ‘Mediation bij reddingsoperaties van bedrijven in financiële moeilijkheden’, Tijdschrift voor mediation, nummer 3, p. 65-74)

Knelpunten en conflicten bij een reddingsoperatie. Wat zijn specifieke knelpunten waarbinnen een rol kan zijn weggelegd voor mediation?

1. Bijzonder beheer tegenover full control. Een onderneming die dreigt in financiële moeilijkheden te komen wordt onder Bijzonder Beheer geplaatst. De bank die het krediet heeft verleend gaat zich intensief met het bedrijf bemoeien en dwingt tot reorganisatie. Management raakt zijn autonomie kwijt. Dit om te komen tot een gezonde onderneming.

2. Afschrijvingsdeel versus het geheel. Een onderneming in moeilijkheden kan niet aan haar financiële verplichtingen voldoen. Er wordt geen nieuw kapitaal ( cash) in het bedrijf ingebracht en er wordt aan crediteuren gevraagd een deel van hun vorderingen kwijt te schelden. Dit om een totaal faillissement tegen te gaan. De aandeelhouders zien hun eigen vermogen wel stijgen ten koste van de schulden. Er kan dan meer toekomstige cashflow worden aangewend om uitgaven mee te dekken. Door voldoende cashflow kan een faillissement worden voorkomen. Crediteuren en onderneming doen er zo alles aan om de onderneming in stand te houden.

3. Veel voor weinig tegenover weinig voor veel. Er wordt met andere partijen onderhandeld om aandelen in de onderneming te kopen om voldoende cashflow te kunnen realiseren en zo de verliezen en kastekorten te verminderen. Een zo hoog mogelijk bedrag tellen voor de aandelen , maar zo min mogelijk weggave van zeggenschap in de onderneming. De investeerder wil echter voor zo min mogelijk cash eigendomsrechten in een onderneming krijgen. Beiden willen de onderneming in stand houden, maar alleen de investeerder heeft niets te verliezen, hij kan zijn geld ook elders investeren.

4. Alles of niets. De aandeelhouders van een onderneming in problemen zijn in onderhandeling om de onderneming te verkopen, omdat ze voorzien dat er van hun weer een kapitaalinjectie wordt verwacht. Partijen worden het echter vaak niet eens over de verkoopprijs van een onderneming. Voor de koper is de onderneming minder waard dan voor de aandeelhouders. Beiden willen de onderneming overeind houden omdat bij een eventueel faillissement al het geïnvesteerde vermogen verloren gaat.

5. De paradox van de schadeclaim. Door schadeclaims komt de verkoopbaarheid van een onderneming in het gedrang.

6. Credit crunch. De bank zegt het krediet op. De ondernemingsleiding realiseert zich dat op korte termijn nieuwe financiering noodzakelijk is. De bank wil verdere verliezen voorkomen, de onderneming wil dat de financieringslijnen open blijven. Toch is het in beider belang het bedrijf staande te houden.

7. Race to collect. Schuldeisers proberen tot betaling te dwingen door om faillissement te vragen bij de rechtbank. Het management van een onderneming wil echte rust en stabiliteit om een oplossing te verzinnen die ook voor die schuldeisers aanvaardbaar is. Echter ook concurrentie tussen schuldeisers onderling, ieder wil zo snel mogelijk betaald worden voor al het geld op is. Bij een ongecontroleerde race tot collect is een faillissement onafwendbaar en bij een gedwongen liquidatie is de opbrengst voor de crediteuren nog veel lager. De crediteuren zijn dus verwikkeld in een belangenconflict.

8. Self fulfilling prophecy. Wanneer financiële moeilijkheden bekend worden , is het moeilijker investeerders en klanten te vinden. Daardoor ontstaat een negatieve spiraal.

9. Nu betaald tegenover de omzet straks. Bij een betalingsconflict met een leverancier wordt het voortbestaan van een onderneming bemoeilijkt. Indi viduele eisen van betaling op korte termijn moet worden vermeden in het belang van het in stand houden van de onderneming.

10. Wel of geen noodkrediet. Een noodkrediet kan een laatste middel zijn om bijvoorbeeld de lonen te kunnen betalen. Deze kan echter niet worden verkregen wanneer het geld daadwerkelijk op is. Er moet sprake zijn van een win – win situatie voor beiden.

11. Signaal van verdwenen vertrouwen. Bedrijfsleiding wordt geconfronteerd met aandeelhouders die geen geld meer willen investeren. Bank weigert als gevolg hiervan om krediet uit te breide. Het herstel van het vertrouwen van aandeelhouder en bankiers moet bij de ondernemingsleiding voorop staan.

12. Wel of geen lijken kopen. Met lijken worden hier oude schulden bedoeld. Een investeerder heeft belang bij het weten waar hij aan begint en niet dat er nog allerhande oude schulden op de proppen komen. Een doorstart na een faillissement kan hiervoor zorgen.

13. De Catch 22 van werknemers. Het personeel van een onderneming vraagt faillissement aan. De ondernemingsleiding wil echter dat het personeel blijft doorwerken om de onderneming te kunnen laten bestaan. Het personeel gebruikt het faillissement al;s drukmiddel om toch loon te kunnen krijgen en om banen te kunnen behouden.

Harvard negotiation en overlevingskansen. De dertien genoemde punten leiden tot complicaties in het reorganisatieproces. Wanneer de ondernemingsleiding niet zorgt dat het l deze knelpunten wegneemt dan is de weg vrij voor een faillissement. De conflicten moeten worden opgelost. Daarvoor kan gebruik worden gemaakt van het Harvard model voor onderhandeling als analyse apparaat. Vier uitgangspunten :

1. Mensen. Scheid mensen van het probleem. Bij een reddingspoging moet men zich altijd bewust zijn van een interactie met de gevoelens van de betrokkenen en crediteuren.

2. Belangen. Concentreren op belangen en niet op posities. In het onderhandelingsproces met verschillende crediteuren moet altijd het gezamenlijke belang, het in stand houden van de onderneming, getoetst worden aan de belangen van de crediteuren om betaald te worden en daardoor een juiste betalingsverdeling bereiken.

3. Keuzes. Zorg voor verschillende mogelijkheden alvorens een keuze te maken. In onderhandelingen met crediteuren moet vanuit conflicterende belangen naar een oplossing moeten worden gezocht. Het negeren van de wensen en voorkeuren van de crediteuren kan leiden tot een faillissement.

4. Criteria. Het resultaat moet gebaseerd zijn op een objectieve norm. Het succes of falen van een reddingsactie wordt in hoge mate bepaald door de wijze waarop het management zelf probeert om een bedrijf te redden. Er moet daarom altijd een turnaround strategie aanwezig zijn dat erop is gebaseerd om op lange termijn een zelfstandig cash genererend vermogen te herstellen en de onderneming weer winstgevend te maken. Het gaat om aanpassingen in marketing, innovatie, produktie, personeel en informatie en organisatie.

Wat is de rol van een mediator en een rechtbank bij een insolventieproces ? Het is niet wenselijk bij elk conflict een afzonderlijke mediator in te roepen. Het is soms belangrijker om de juiste mindset te creëren bij alle betrokkenen bij het conflict, vaak een combinatie van conflictmanagement en turnaroundmanagement. Dit kan door personen die naast inhoudelijke kennis tevens een belangrijke kennis van mediation c.q. conflictmanagement beschikken: centauren.

De rechtbank heeft de verwijsrol voor reorganisatiemediation. De mediator zoekt in stilte , maar vrijwillig, naar maatoplossingen. Hij managet alle belangen en conflicten. De rechtbank is dan geen toezichthouder maar eerder een verwijzende instantie. De rechtbank is dus niet meer inhoudelijk met een insolventieproces bezig. De rechtbank faciliteert i.p.v. dirigeert.

Bestuurdersaansprakelijkheid, een pot nat?

(J.B. Huizink (2009), ‘Bestuurdersaansprakelijkheid, een pot nat?’, Onderneming en Financiering, Aflevering 1, p. 100-113)

Drie vormen van bestuurdersaansprakelijkheid

De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid in het rechtspersonen en vennootschapsrecht zijn de interne aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling, de faillissementsaansprakelijkheid op grond van de WBF voor het tekort van de boedel in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur en de externe aansprakelijkheid tegenover crediteuren van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad.

Volgens de wet op interne aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling zijn bestuurders tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hun opgedragen taak. Een tekortkoming binnen deze taakvervulling kan leiden tot aansprakelijkheid. Bij aansprakelijkheid is vereist dat bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, moet vervolgens worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden rondom het geval.

Binnen de strenge maatstaaf van de Hoge Raad worden gesalarieerde bestuurders van vennootschappen worden tevens als werknemer van de vennootschap aangemerkt. Ten aanzien van werknemers was eerder uitgemaakt dat deze eerst aansprakelijk zijn tegenover de werkgever voor schade ten gevolge van fouten in hun taakuitoefening, in geval van ernstige verwijtbaarheid. In de praktijk is weinig onderscheid tussen bestuurdersaansprakelijkheid en werknemersaansprakelijkheid. Een belangrijk verschil is dat er ten aanzien van werknemersaansprakelijkheid niet het in het rechtspersonenrecht geldende beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid speelt. Bij werknemers moet ten aanzien van elke werknemer afzonderlijk bewezen worden dat aan de zware aansprakelijkheidsmaatstaf is voldaan.

De tweede vorm is de faillissementsaansprakelijkheid op grond van de WBF. Deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid is een onderdeel van de antimisbruikwetgeving uit de jaren tachtig van de vorige eeuw. Door middel van deze wetgeving probeerde men het misbruik van nv’s en bv’s tegen te gaan, onder meer door het creëren van een speciale vorm van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. De kern van de regeling is dat in geval van faillissement van een nv of bv, iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet uit het faillissement kunnen worden voldaan. Er moet aan twee vereisten worden voldaan, wil de bestuurder aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van de rechtspersoon. Ten eerste moet het bestuur zijn taak onbehoorlijk hebben uitgevoerd en ten tweede moet het aannemelijk zijn dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Volgens de hoge raad is er sprake van een onbehoorlijke taakuitvoering wanneer geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, hetzelfde gehandeld zou hebben. Individuele bestuurders kunnen zich disculperen door te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen hiervan af te wenden.

Op de curator rust de bewijslast van het onbehoorlijk bestuur en van het verband hiervan met het faillissement. Het is in de meeste gevallen moeilijk om aan die bewijslast te voldoen. Echter wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW of wanneer de jaarrekening niet is gepubliceerd volgens de geldende regels, staat vast dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat bestuurlijk tekortschieten een belangrijke oorzaak van het faillissement van de rechtspersoon is geweest. Een schending van de publicatie- of administratieverplichtingen betekent dus dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurders kunnen hier niet onderuit. Dat het schenden van de administratieplicht zware gevolgen heeft, is begrijpelijk. Wanneer de administratie van het bedrijf ontbreekt, is het voor faillissementscuratoren moeilijk om na te gaan of er voorafgaande aan het faillissement ongerechtigheden zijn voorgekomen. Om aan aansprakelijkheid te ontkomen zullen bestuurders het gegeven dat onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement moeten weerleggen. Bestuurders zullen in dit geval aannemelijk moeten maken dat het faillissement is veroorzaakt door andere factoren, zoals conjuncturele omstandigheden of het wegvallen van belangrijke afnemers.

De derde vorm is de externe aansprakelijkheid tegenover crediteuren van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad. Bestuurders van rechtspersonen kunnen in de uitoefening van hun bestuurstaak schade veroorzaken. Deze schade kan bestaan uit een onrechtmatige daad tegenover de rechtspersoon zelf of uit een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad tegenover derden, zoals crediteuren van de rechtspersoon, opleveren. Een standaarduitspraak die in dit soort gevallen wordt gedaan is het Beklamel-arrest. Wanneer een bestuurder namens een rechtspersoon een overeenkomst met een derde aangaat en hij weet of behoort te weten dat de rechtspersoon de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen, handelt de bestuurder onrechtmatig en kan hij aansprakelijk gehouden worden voor de door de derde geleden schade. Er zijn gevallen waarbinnen de Beklamel-norm niet kan worden toegepast, bijvoorbeeld wanneer een bestuurder die vennootschap contractuele verplichtingen deze niet naleeft. Hierdoor kan de wederpartij van een vennootschap schade leiden. Het is dan ook maar de vraag of de Beklamel-norm wel moet worden gecodificeerd.

De echte OD actie

Wanneer een bestuurder in de uitoefening van zijn werkzaamheden onrechtmatig handelt en de bestuurder zou, daartoe door een derde gelaedeerde aangesproken, de schade hebben vergoed, dan heeft die bestuurder de mogelijkheid om de door hem betaalde schade op de rechtspersoon te verhalen. Daar komt bij dat wanneer een bestuurder in de uitoefening van zijn werkzaamheden onrechtmatig handelt jegens derden, deze derden in de regel niet alleen een claim op de bestuurder, maar ook op de rechtspersoon hebben. Dit komt doordat de onrechtmatige daad van de bestuurder aan de rechtspersoon moet worden toegerekend, omdat de rechtspersoon als werkgever van de bestuurder kwalitatief aansprakelijk is. In de praktijk zullen derden die schade leiden door fouten van bestuurders hun schade claimen bij de rechtspersoon. Dit houdt in dat er eigenlijk alleen rechtstreeks onder bestuurders geclaimd wordt in gevallen waarbij rechtspersonen geen verhaal voor de vordering bieden, meestal in het geval van faillissement van de rechtspersoon. De schrijver gaat ervan uit dat de maatstaf voor de aansprakelijkheid van bestuurders tegenover derden, in de toekomst, identiek moet zijn aan de aansprakelijkheidsmaatstaf tegenover de rechtspersoon.

Tijdschrift voor Insolventierecht, Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen

(R.J. Schimmelpenninck (2008), 'Protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen')

Waarom een oorzakenonderzoek

In de Faillissementswet staat niet nadrukkelijk dat de curator onderzoek moet doen naar de oorzaken van het faillissement al behoort dit wel tot zijn opdrachten. Een curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hierbij hoort het te gelde maken van vorderingen die de boedel heeft tegen derden, waaronder dus ook eventuele vorderingen tegen bestuurders en commissarissen. Een curator kan bestuurders en commissarissen aansprakelijk stellen voor het gehele tekort wanneer het bestuur of de raad van commissarissen zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het daardoor aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator moet onderzoek doen naar de oorzaken van het faillissement. Hij heeft daartoe een instrumentarium waarmee hij de betrokken personen kan horen. Daarnaast heeft hij toegang tot elke plaats die nodigs is voor de vervulling van zijn taak.

Het onderwerp van oorzakenonderzoek

Het belangrijkste doel van het oorzakenonderzoek is vast te stellen of de betrokken personen aansprakelijk zijn voor de schade samenhangend met het faillissement. Tijdens het onderzoek maakt de curator een kosten-batenanalyse, waarin hij zich af dient te vragen of de kosten die hij maakt ter zake van het oorzakenonderzoek, gezien de voor schuldeisers te verwachten uitkomsten verantwoord zijn.

Bij het bepalen van de reikwijdte van het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement staat moet de curator een oordeel vormen over alle oorzaken. Hij mag zich hierbij niet beperken tot alleen de oorzaken die mogelijk aansprakelijkheid van de betrokken personen opleveren. Een faillissement is maar zelden door een enkele oorzaak te verklaren, vaak spelen zowel interne als externe oorzaken een rol. De samenhang van deze interne en externe factoren moet het onderwerp van het onderzoek zijn.

De wijze waarop oorzakenonderzoek dient te worden verricht

De curator dient binnen zijn onderzoek drie fases te doorlopen:

1. vaststelling van relevante feitelijke omstandigheden in de periode voorafgaand aan het faillissement;

2. beoordeling van de verschillende oorzaken van het faillissement en hun onderlinge gewicht;

3. beoordeling van ieders bijdrage aan het ontstaan van het faillissement, van de grondslag voor aansprakelijkheid, de kans van slagen van een procedure en de mogelijkheden van verhaal.

De curator dient zich niet uit te laten over de aansprakelijkheidsvraag totdat hij zijn gehele onderzoek heeft afgerond.

Feitenonderzoek via de weg van consensus

De curator moet trachten zoveel mogelijk langs de weg van consensus een overeenstemming te bereiken over de relevante feitelijke omstandigheden in de periode voorafgaand aan het faillissement.

In deze eerste fase worden de feitelijke omstandigheden geïnventariseerd en wordt er met betrokkenen gesproken. De curator stelt naar aanleiding hiervan een concept rapport op, waar betrokkenen op kunnen reageren. Dit commentaar zal in de vastlegging van feiten worden weergegeven.

Een offensieve houding van de curator kan verkeerd uitwerken. De curator moet zijn aanpak bespreken en duidelijk maken dat hij langs de weg van consensus met de betrokkenen een principeovereenstemming wil bereiken over hetgeen feitelijk is gebeurd voordat hij tot conclusies over de oorzaken van het faillissement en nog later tot conclusies over aansprakelijkheid komt.

Fase één wordt afgerond door het finaliseren van het rapport met een weergave van de feitelijke omstandigheden in de periode voorafgaand aan het faillissement.

Eigen oordeelsvorming door curator

In de tweede fase formuleert de curator zijn conclusies ten aanzien van de oorzaken van het faillissement, waaronder zijn conclusies over de verhouding tussen interne en externe oorzaken. Daarnaast stelt de curator een definitieve oorzakenrapport, dat uit een feitelijk en een beoordelend deel bestaat. Dit rapport, of een samenvatting daarvan, wordt vervolgens als een openbaar verslag gepubliceerd.

Beoordeling aansprakelijkheid en opportuniteit

In fase drie komt de vraag naar civiele aansprakelijkheid aan de orde. Het gaat hierbij om een bepaling van de civielrechtelijke gevolgen die aan de conclusies uit het oorzakenonderzoek verbonden kunnen worden. Het resultaat van het onderzoek naar aansprakelijkheid dient een procesadvies te zijn. Dit onderzoek wordt niet openbaar gepubliceerd.

De persoon van de onderzoeker bij het oorzakenonderzoek

De curator wordt door de rechtbank benoemd en staat onder toezicht van de rechtercommissaris. Hij is formeel gezien dan ook onafhankelijk, toch wordt deze vaak als partijdig gezien. De curator is niet te vergelijken met een door de rechter benoemde deskundige, die een onderzoek instelt en zijn oordeel geeft maar verder niet op enigerlei wijze handelend optreedt.

Kalff bepleit het inschakelen van derden en noemt een aantal bezwaren verbonden aan een onderzoek verricht door een kantoorgenoot van de curator. Onderzoeksrapporten van kantoorgenoten kunnen gekleurd zijn geschreven, met vooral een beschrijving die de conclusie tot aansprakelijkheid ondersteunt. Daarnaast kan de curator ook een aanwijsbaar eigen financieel (kantoor)belang hebben om kantoorgenoten onderzoek te laten verrichten en procedures te laten voeren.

Protocol werkwijze curator

Bij het doen van een oorzakenonderzoek maakt men gebruik van een protocol. Hierin staat onder andere dat:

• De rechtbank benoemde curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van X.

• De curator zal zorg dragen voor de inrichting van een dataroom waarin hem beschikbare voor het onderzoek relevante, op X betrekking hebbende informatie ter inzage gelegd zal worden.

• De curator zal zorg dragen voor een beknopt overzicht van hetgeen in de te onderzoeken periode is gebeurd, na bestudering van de volgens de curator belangrijkste bronnen/onderwerpen.

• De curator houdt formele en informele gesprekken

• Op grond van de bestudering van de schriftelijke bronnen en na de formele gesprekken met alle betrokkenen, stelt de curator een eerste conceptrapport inzake de relevante feitelijke omstandigheden voorafgaand aan het faillissement op.

• Nadat de curator het commentaar van de betrokkenen op het feitelijk deel van het conceptrapport heeft verwerkt, gaat hij over tot de formulering van zijn conclusies over de oorzaken van het faillissement

• In het oorzakenrapport geeft de curator geen oordeel over eventuele aansprakelijkheid.

• Het doel is om het onderzoek in een periode van negen maanden af te ronden.