Stamplijst bij Internationaal Publiekrecht als Wereldrecht van Schrijver
- 3184 keer gelezen
Tegenwoordig kunnen regels van het internationaal publiekrecht vrijwel alles omvatten, de inhoud loopt zeer uiteen (van voorschriften van de EU op het gebied van milieubescherming tot afspraken op het gebied van wapenbeheersing, enz.). De uiteenlopende rechtsregels zijn het gevolg van de ontwikkeling van de internationale samenleving. Met name na de Tweede Wereldoorlog leidde de toenemende interdependentie in de wereld en het besef dat veel problemen alleen door internationale samenwerking kunnen worden opgelost tot een groei van het internationale publiekrecht.
De regels van het internationale publiekrecht onderscheiden zich van andere rechtsregels, want zij komen niet voort uit 1 enkele nationale rechtsbron. Nationaal recht kan zich ook bezighouden met zaken met een internationaal karakter: het internationaal privaatrecht bestaat uit nationale rechtsregels die verwijzen naar het op zulk een ‘’geïnternationaliseerde" rechtsbetrekking toepasselijke recht. Ook bevat het Nederlandse recht een aantal bepalingen over de toepasselijkheid van het Nederlandse strafrecht op in het buitenland gepleegde delicten: je kunt zulke rechtsregels ook met de term ‘internationaal’ aanduiden omdat ze zich bezighouden met ‘internationale’ verschijnselen, maar naar hun karakter regels van het nationale recht zijn; ze zijn door de nationale wetgever gemaakt.
Een regel van internationaal publiekrecht kan ook gericht zijn op iets wat zich volledig binnen het nationale stelsel afspeelt: bijv. de prijsbepaling van een product waarvan de bron waaruit de regel voortvloeit niet puur nationaal, maar een besluit van de EU is: hoort dit tot het internationaal publiekrecht? Voor het antwoord op deze vraag moeten we kijken naar de bron van de desbetreffende regel.
De internationale samenleving van nu staat in het teken door het naast elkaar bestaan van een groot aantal soevereine staten. In de 16e en 17e eeuw is dit ontstaan toen men de gedachte van een overkoepelende gemeenschap (gerepresenteerd door de Paus voor het geestelijke gezag en de Keizer van het Heilige Roomse Rijk der Duitsers voor het werkelijke gezag) langzaam losliet.
Het begin van de moderne statensamenleving begint in 1648 toen de Vrede van Westfalen werd gesloten waarbij het stelsel van soevereine staten formeel werd erkend.
‘Soeverein’ betekent dat de staat de hoogste gezagsinstantie is op aarde en dat het zijn gezag niet ontleent aan een andere aardse instantie (zoals vroeger de Paus/Keizer). De staten komen voortdurend met elkaar in contact en hierdoor kwam men al vroeg met bepaalde gedragsregels overeen; zoals regels voor zeegebruik, handelsverdragen, vredesverdragen enz.
Het gedrag van de staten op de wereld wordt aan bepaalde rechtsregels onderworpen waar ze zich niet zomaar aan kunnen onttrekken ook al zouden de staten dat willen. We hebben hier te maken met internationaal publiekrecht omdat de regels op een wilsovereenstemming van meer dan 1 staat berusten.
Internationaal publiekrecht stond oorspronkelijk vooral in het teken van afbakeningsrecht en was erg formeel van aard. Een staat in opbouw was in eerste instantie bezig met de afbakening van zijn soevereine hoogheid en het maken van regels voor de contacten tussen de staten en het gebruik van de gebieden die buiten de nationale soevereiniteit vielen (zoals de zee).
Het recht uit die tijd (volkenrecht) wordt ook wel een ‘recht van co-existentie’ genoemd: het organiseerde de het naast elkaar bestaan van staten die verder weinig met elkaar te maken hadden en ieder voor zichzelf zorgden. In de 2e helft van de 19e eeuw kwam men tot de conclusie dat sommige doeleinden niet meer door elke staat afzonderlijk kon worden gerealiseerd maar door een gemeenschappelijke krachtinspanning (mede bevorderd door de techniekontwikkeling waardoor er meer wederzijdse contacten ontstonden en de afhankelijkheid van de staten toenam).
Door de groeiende noodzakelijkheid tot samenwerking veranderde het internationale recht erg van karakter: staten gingen samenwerken om hun belangen dan beter kunnen worden behartigd (inspannings- en resultaatsverplichtingen: materieel karakter), terwijl men zich eerder onthield aan de aantasting van de soevereiniteit van andere staten (formeel karakter).
Om het voortbestaan van de belangenbehartiging te garanderen gingen de staten over tot de oprichting van internationale organisaties. Ook leggen ze in verdragen positieve verlichtingen vast om doelen te bereiken (bijv. op het gebied van milieubescherming en economische samenwerking).
Het moderne internationale recht is dus een recht van samenwerking: coöperatie. Maar dit recht heeft het recht van co-existentie niet verdrongen: de internationale samenleving is een soevereine statensamenleving gebleven want een staat wil uiteindelijk wel zelf het laatste woord hebben en kan in de meeste gevallen niet verplicht worden iets te doen als hij daar niet eerst zelf mee akkoord gegaan is.
In een nauw samenwerkingsverband tussen medestanders, zoals de EU, blijkt telkens weer hoe sterk het benadrukken van de eigen soevereiniteit door de lidstaten een soepele gang van zaken bemoeilijkt, maar dit hoeft niet te betekenen dat er geen echte vooruitgang kan worden geboekt: staten zijn bereid hun soevereiniteit de te delen waar veiligheid, economische welvaart of een ander voordeel tegenover staat: De EU is een gemeenschap geworden van staten en burgers gebaseerd op een eigen Europese rechtsorde die zijn fundament vindt in collectieve waarden en doelstellingen.
Tegenwoordig zijn er in de wereldsamenleving ook behoeften en mogelijkheden om door deze collectieve waarden en doelstellingen de internationale rechtsorde verder te ontwikkelen, waarin naast staten ook mensen centraal staan (de internationale mensenrechten).
Met de wereldlijke samenlevingsbehoeften en mogelijkheden is een begin gemaakt in 1945 met de oprichting van de Verenigde Naties.
Het co-existentierecht blijft echter wel de basis vormen van het internationale recht: in het coöperatierecht wordt dit recht vooral in materiële en institutionele zin verder ontwikkeld.
Sommigen vinden het internationale recht geen ‘echt’ recht omdat de naleving van de rechtsregels niet door een centrale instelling kan worden afgedwongen: waar zo’n instelling bestaat (Veiligheidsraad) blijkt in dat het werken ervan door politieke factoren vaak ernstig wordt verhinderd. Maar staten beschikken wel degelijk over middelen om de naleving van rechtsverplichtingen af te dwingen. Ongelijk (non-conform) gedrag wordt niet alleen bereikt door de mogelijkheid van sancties op schending van het recht.
De meeste regels worden trouw nageleefd, het rechtstelsel is dus erg effectief: sommige schendingen van internationaalrechtelijke verplichtingen zijn sterke aandachtstrekkers en doen overkomen dat het niet effectief is. Het internationale recht is sterk in ontwikkeling en daarom op een aantal punten nog niet af, maar daarmee is het verschil met andere solide rechtsstelsels nihil.
Het internationale recht wordt voor de jurist steeds belangrijker: het co-existentierecht (regelde de betrekkingen tussen staten) liet het nationale recht in grote mate met rust: het maakte verplichtingen voor regeringen, en de burger had er weinig mee te maken.
Het coöperatie recht (staten nemen verplichtingen op zich om bepaalde doelstellingen te verwerkelijken) raakt echter ook de burger; deze doelstellingen kunnen niet worden gerealiseerd zonder een bepaald gedragspatroon van de burger.
De verwevenheid tussen nationaal en internationaal recht zal in de toekomst toenemen: op veel rechtsgebieden volgt het nationale recht het internationale recht: soms is ook de aanpassing van algemene leerstukken/regels van het nationale recht nodig om de uitvoering in de betrokken staten op een gelijke manier te laten plaatsvinden en om het goed functioneren van individuen, bedrijven en autoriteiten op internationaal gebied te waarborgen. Aanpassing aan elkaars rechtstelsels kan de oplossing bieden bij de bemoeilijking van de effectieve aanpak van bijv. opsporing, uitlevering en vervolging van criminelen. De aanpassing wordt ook wel ‘internationalisering van het recht’ genoemd: hierbij staat de aanpassing van het nationale recht aan de Europese en internationale ontwikkelingen centraal.
Er is geen centrale instantie die rechtsregels vaststelt (zoals in een nationale rechtsorde) vanwege het karakter van de internationale samenleving. Eigenaardig: het internationaal publiekrecht wordt vastgesteld door dezelfde entiteiten die eraan onderworpen zijn: het zijn de staten zelf die door het tot uitdrukking brengen van hun wil of instemming regels tot stand brengen waaraan hun gedrag vanaf dan aan gebonden zal zijn. De instemming kan op verschillende manieren, de formele bronnen van het internationaal publiekrecht (hieruit leren we het recht kennen): de belangrijkste staan in art. 38 van het Internationaal Gerechtshof.
De eerste ontwikkeling van het internationale recht kwam voort uit de naleving van bepaalde regels in de praktijk, die op stilzwijgende afspraken berusten: ongeschreven recht.
Er is een regel van gewoonterecht gevormd als: 1) iedereen een bepaalde handelwijze in acht neemt (uniforme praktijk) en dat zich 2)de overtuiging vormt dat er zo gehandeld behoort te worden (opinio iuris) en dat er tegen afwijkend handelen mag worden opgetreden.
De inbreuk op de onder statelijk gebruikelijke hoffelijkheid (comitas gentium) is geen gewoonterecht, omdat het niet als onrechtmatige daad ervaren.
Of een rechtsregel in praktijk berust op een opinio iuris kan je afleiden uit verklaringen van regeringsvertegenwoordigers of de mate waarin protest wordt aangetekend door andere landen (als 1 land zich niet aan de regel houdt).
Voordat een regel van gewoonterecht tot stand komt moet volgens het Internationaal Gerechtshof een uniforme, constante en wijdverbreide praktijk bestaan, maar bij verplichtingen om iets niet te doen/iets na te laten leidt dat niet altijd tot een antwoord: daarom bestaat er niet een voor alle tijden en aangelegenheden een gemakkelijk toepasbaar criterium.
Een instant custom is een gewoonterechtregel die zeer snel tot stand komt: het hoeft niet zonder meer dat een langdurige praktijk nodig is.
Men spreekt van algemeen gewoonterecht als de praktijk wereldwijd is, maar gewoonterecht kan zich ook binnen een bepaalde regio ontwikkelen. Een staat kan voorkomen dat hij door een regel van zich ontwikkeld gewoonterecht gebonden wordt als hij van meet af aan zijn afwijzing laat blijken door afwijkend gedrag of door periodiek herhaald protest: gewoonterecht ontleent zijn rechtskracht aan de aangenomen (maar stilzwijgende) aanvaarding door de staten.
Gewoonterecht is onduidelijk en moeilijk bewijsbaar omdat het ongeschreven recht is en dat is een nadeel: het is wel beschreven (door volkenrechtsgeleerden) en geïnterpreteerd (door rechters) maar de meningen over de exacte inhoud van een ongeschreven rechtsregel kunnen flink verschillen: vandaar dat men tot codificatie is overgegaan. Op nationaal niveau gebeurde dit door het uitvaardigen van wetboeken, op internationaal niveau doet men dit door het sluiten van verdragen en zo wint het gewoonterecht aan precisie. Als er lacunes zijn in het gewoonterecht moet men die bij het sluiten van een verdrag invullen en daarnaast past men het gewoonterecht aan aan de eisen van de tijd.
Zo’n ‘codificatieverdrag’ bevat naast de codificatie van gewoonterecht daarnaast ook elementen van verdere rechtsontwikkeling; dit heeft de International Law Commission van de VN (die veel van deze verdragen voorbereidt) in haar taakomschrijving. Een staat kan niet verplicht worden partij te worden bij een verdrag en een verdrag is alleen bindend voor de partijen bij een verdrag: een staat die een codificatieverdrag niet heeft ondertekend is alleen gebonden aan de regels van het geldende gewoonterecht en niet aan de regels die aan het bestaande gewoonterecht zijn toegevoegd in het codificatieverdrag.
De 2e formele bron van internationaal recht zijn verdragen: een bindende geschreven overeenkomst tussen 2 of meer staten waarbij die staten elkaar rechten toekennen of verplichtingen met elkaar aangaan.
Een bilateraal verdrag is een verdrag tussen 2 staten, bij een multilateraal verdrag zijn meer dan 2 staten partij.
Traités-contrats zijn verdragen die ertoe strekken dat de ene partij iets doet waartegen de andere partij een tegenprestatie belooft, zo’n verdrag lijkt op een burgerrechtelijke overeenkomst. Een codificatieverdrag is een verdrag om bepaalde algemeen geldende regels van gewoonterecht vast te leggen. Als men nieuwe algemene regels ontwerpt lijkt dat op wat we op nationaal niveau kennen als wetten; ze worden daarom traités-lois genoemd. Als men besluit om via een verdrag een internationale organisatie op te richten (dan is het verdrag de constitutie/grondwet van de organisatie): deze verdragen zijn traités-constitutions.
Verdragen zijn vaak veel duidelijker geformuleerd dan gewoonterecht en men weet precies welke staten gebonden zijn aan het verdrag. Maar wanneer in een verdrag een bepaald rechtsregime is vastgelegd dat na de inwerkingtreding algemeen wordt aanvaard dan kan datgene wat in het verdrag is bepaald ook tot gewoonterecht worden en dan is het ook voor niet-partijen bindend.
Je moet dan bekijken of voor die staten is voldaan aan de criteria voor de totstandkoming van gewoonterecht. Het kan ook gebeuren dat tijdens de opstelling van een verdrag sommige regels al zo algemeen aanvaard en opgevolgd worden dat ze al gewoonterecht zijn voordat het nieuwe verdrag is gesloten of in werking is getreden.
Naast de belangrijkste rechtsbronnen (gewoonte en verdrag) zijn de door beschaafde volkeren erkende algemene rechtsbeginselen een rechtsbron (art. 38 Statuut van het Internationaal Gerechtshof): de beginselen die in vrijwel alle rechtsstelsels ter wereld voorkomen en die noodzakelijk zijn voor een juiste toepassing van het recht (general principles of law), zoals het beginsel van de goede trouw, enz. en de beginselen die zich in het bijzonder in de internationale samenleving ontwikkeld hebben (principles of international law).
Men heeft de algemene rechtsbeginselen opgenomen om het Internationaal Gerechtshof eventuele lacunes in het bestaande recht te laten aanvullen: want als een regel/beginsel in bijna alle bestaande rechtssystemen voorkomt mag men aannemen dat (tenzij het internationale recht duidelijk van andere rechtsstelsels afwijkt) deze regel of dit beginsel ook voor het internationale recht geldt.
Ook kan een rechtsbeginsel zoals de redelijkheid en billijkheid ertoe bijdragen dat de rechtstoepassing ook eerlijk en billijk (equitable) wordt ervaren.
Art. 38 noemt rechterlijke beslissingen en doctrine als subsidiaire rechtsbron: beslissingen van permanente internationale tribunalen (vooral het Internationaal Gerechtshof) zijn zeer gezaghebbend m.b.t. de betekenis die aan een bepaalde rechtsregel moet worden toegekend en bij de rechterlijke organen bestaat de neiging zich ook in volgende gevallen aan de voorgaande interpretatie te houden. In de laatste decennia zijn er naast het Internationaal Gerechtshof nog andere gerechtshoven en tribunalen opgericht (EHRM, Internationaal Tribunaal voor het Recht van de Zee, Internationaal Strafhof en de tribunalen voor berechting van ernstige misdaden begaan in voormalig Joegoslavië en Rwanda). Er kunnen zowel verschillen ontstaan in de uitleg van rechtsregels maar aan de andere kant kan een bepaalde uitleg d.m.v. onderlinge verwijzing juist versterkt worden. Omdat er een gebrek is aan hiërarchie tussen de rechtsprekende organen beslissen de tribunalen zelf of ze de uitspraken van andere tribunalen volgen.
De uitspraken van nationale rechterlijke instanties vallen formeel gezien ook onder art. 38: veel regels van internationaal recht zijn door nationale rechters gemaakt. Wel hebben uitspraken van nationale rechters op internationaal gebied minder gezag, maar ze kunnen wel als bewijs dienen dat een bepaalde regel nationaal wordt toegepast.
Een doctrine is een (door de schrijvers) in de literatuur beschreven gewoonte, waar vervolgens een beroep op wordt gedaan door een partij in een geschil. Het is veel minder belangrijk: dat het een afzonderlijke rechtsbron is komt doordat het internationale recht (zeker in het 1e deel van de vorige eeuw) nog een zeer gebrekkig en een niet altijd duidelijk rechtstelsel was met een gedeeltelijk gewoonterechtelijk karakter.
Staten richten internationale organisaties op en geven deze bevoegdheden: in beginsel is het dus mogelijk dat internationale organisaties worden gemachtigd om besluiten te nemen die de lidstaten binden, ook als ze tegen het besluit zijn, maar staten geven hun (gedeeltelijke) soevereiniteit liever niet uit handen. De belangrijkste organisaties zijn de EG en de Veiligheidsraad.
Maar meestal kunnen de organisaties slechts aanbevelingen geven aan de lidstaten, die niet verbindend zijn. Wel hebben ze een juridische waarde, want deze resoluties kunnen leiden tot een regel van gewoonterecht; deze regel is dan ook formeel niet bindend want zij is vervat in de resoluties van internationale organisaties.
De resoluties dragen bij aan de ontwikkeling van het internationale recht.
Men spreekt van soft law als de regel nog niet een echte gewoonterechtsregel is, maar men al wel kan spreken van een uitkristalliserende rechtsovertuiging.
Soft law draagt 1) bij aan verdere rechtsontwikkeling door nieuwe gewoonterechtsregels te worden,
en speelt 2) een rol bij de beïnvloeding van staten op het gebied waar bindende regels moeizaam tot stand komen als gevolg van tegengestelde belangen tussen de staten over onderdelen van een verdrag, of een gecompliceerd onderwerp.
De interne besluiten van internationale organisaties (toelating/uitstoting leden, vaststelling budget, etc.) zijn wel bindend voor alle lidstaten: anders zou de organisatie niet kunnen functioneren.
Door een eenzijdige handeling/verklaring kan een staat zich ook binden: wanneer een staat A zegt iets te zullen doen en andere staten doen bepaalde dingen in de overtuiging dat staat A zijn verklaring/handeling niet zal terugdraaien, zou het onredelijk zijn die staten op te laten draaien voor de schade als de staat A op de handeling/verklaring terugkomt.
Zo’n binding aan een eenzijdige verklaring mag niet te snel worden aangenomen: er wordt een beginsel toegepast van goede trouw
Men is in de 2e helft van de 19e eeuw tot het inzicht gekomen dat er bepaalde normen zijn die van zo’n bepalend belang zijn voor de bescherming van de belangen van de hele internationale gemeenschap, dat elke staat erdoor gebonden wordt ongeacht of zij het er mee eens is of niet en er mag nooit van worden afgeweken: ius cogens; dwingend recht. Het zijn meestal morele normen, bijv. verbod op genocide. Het probleem is echter dat de staten niet uitdrukkelijk vastgelegd hebben wat tot het dwingende recht behoort omdat de meningen over welke regels nu dwingend karakter hebben uiteen lopen.
Erga omnes zijn verplichtingen tegenover de gehele internationale gemeenschap: de vraag tegenover wie een staat naleving van de normen verplicht is. Ius cogens heeft te maken met het juridische karakter van een norm.
Maar de ius cogens en de erga omnes mogen niet te snel worden aangenomen, want een staat is, in beginsel(!), slechts internationaal slechts verplicht naar zijn instemming! Het gaat om echte fundamentele normen en cruciale belangen van de gehele internationale samenleving waarmee alle staten kunnen instemmen.
De internationale gemeenschap is meer dan een verzameling staten: het heeft eigen fundamentele normen en regels (zoals mensenrechten), en moet steeds meer gemeenschappelijk optreden om grensoverschrijdende problemen op te lossen (zoals klimaatverandering en terrorisme).
Als er geen internationaal centraal gezag is, zijn de staten afzonderlijk zelf verantwoordelijk wie wanneer met welke middelen optreedt tegen een staat die de internationale rechtsregels niet naleeft.
In tegenstelling tot de internationale problemen van dwingende normen en het optreden ten opzichte van elkaar zijn er grote vooruitgangen gemaakt op het gebied van schendingen van fundamentele internationale rechtsregels door individuen grote vooruitgang geboekt: deze kunnen worden vervolgd voor internationale strafrechtelijke tribunalen (zoals het Joegoslavië Tribunaal).
De staat is het belangrijkste volkenrechtsubject: zij beschikken over een volledige en oorspronkelijke internationale rechtspersoonlijkheid. Voor andere rechtsdeelnemers is dat minder vanzelfsprekend: hun rol in het internationale recht komt uit de oprichting door staten van internationale organisaties of de erkenning van staten dat individuen/volken/andere rechtsdeelnemers dragers zijn van internationale rechten, bevoegdheden en plichten.
Een staat wordt een staat genoemd als aan alle van de volgende criteria is voldaan:
Er moet een territoir aanwezig zijn, maakt niet uit hoe groot het is of dat de grenzen exact bepaalbaar zijn
Er moet een volk zijn dat op het territoir woont Hoe groot de bevolking is maakt niet uit
Er moet een regering zijn die effectief en daadwerkelijk gezag uitgeoefend over de bevolking die op het territoir woont.
De regering mag dat gezag niet in naam van een ander uitoefenen; dan zou er geen soevereiniteit meer bestaan
De regering hoeft niet feitelijk onafhankelijk te zijn van een andere staat
Tijdelijke verstoring, interne onrusten en burgeroorlogen die leiden tot langdurige anarchie en het ineenstorten van de staat doen het staatskarakter niet verloren gaan.
Er wordt in de literatuur nog een 4e criteria genoemd: het vermogen om betrekkingen met andere staten aan te gaan. Dit wordt niet als een feitelijk criterium gehanteerd, want voldoet een staat aan de bovenstaande 3 criteria dan is het een staat en is het bevoegd om betrekkingen met andere staten aan te gaan.
Vrede van Westfalen = Begin moderne statensamenleving, 17e eeuw
In de 19e eeuw kreeg Noord-Amerika een rol naast Europa in de ontwikkeling van het volkenrecht en de toelating van staten tot deze statensamenleving, maar het aantal deelnemende staten bleef beperkt. In de 20e eeuw, door opkomst van het zelfbeschikkingsrecht en de dekolonisatie (staten ontstaan en verdwijnen), groeide het aantal staten explosief.
Het beginsel van zelfbeschikking ontstond (gebaseerd op de Amerikaanse en Franse revoluties, Lenin, ideeën van Woodrow Wilson (president VS) in Versailles 1919).
Dit kwam door onvrede van de bevolking met betrekking tot de wijze waarover men hen regeerde: de binnenlandse elite, of vreemde overheerser. Er ontstond een recht tot zelfbeschikking van koloniale volken toen het zelfbeschikkingsbeginsel in het Handvest van de VN werd opgenomen.
Dit hield in dat men niet langer de onderwerping van koloniale volken aan het gezag van de koloniale mogendheden tolereerde. De meeste voormalige koloniën kozen voor onafhankelijkheid. Dit proces van dekolonisatie is bijna zo goed als voltooid.
‘Extern zelfbeschikkingsrecht’ wordt het zelfbeschikkingsrecht genoemd zoals uitgeoefend door o.a. de voormalige koloniën, want dit behelst een vorming van een nieuwe staat. Het heeft evenwel een interne dimensie: uitbarstingen van geweld buiten het koloniale kader zijn gerelateerd komen voort uit de wens van een deel van de bevolking van een bestaande staat om zich niet langer aan het gezag van de centrale regering te onderwerpen.
Het verschil is echter dat op koloniaal gebied het recht op het vestigen van een nieuwe staat belangrijker is dan het recht van een bestaande staat om zijn territoriale integriteit te behouden. Buiten het koloniale gebied (uitbarstingen van geweld buiten het koloniale kader) is de territoriale integriteit belangrijker.
Oplossingen voor de interne problemen moeten eerst gevonden worden binnen de bestaande staatsstructuren.
Het interne zelfbeschikkingsrecht krijgt gestalte via het recht op deelname aan politieke besluitvormingsproces van de staat: het wordt daarom ook wel recht op participatie genoemd.
Als dit ontbreekt kan het leiden tot een volkenrechtelijk acceptabele claim op externe zelfbeschikking.
Wanneer gaat interne zelfbeschikking over tot externe zelfbeschikking? Bij gebrek aan eenduidige volkenrechtelijke criteria lijken de politieke verhoudingen een beslissende rol te spelen. Het is wel duidelijk dat de annexatie van bestaande staten of de vorming van nieuwe staten m.b.v. buitenlandse inmenging verboden is: het voldoet aan de criteria voor staat-zijn maar het kan niet leiden tot een legale vorming van een nieuwe staat of annexatie met een bestaande staat.
De onthouding van erkenning is een belangrijk middel van de internationale samenleving om zulke gevallen van onrechtmatige staatsvorming tegen te gaan.
Volgens de constitutieve leer wordt een staat pas door erkenning van andere staten (leden van de statengemeenschap) pas een staat. Na het voldoen aan de 3 criteria moet een staat dus erkend worden.
In de praktijk blijkt deze theorie onnavolgbaar: het zou slechts werken als er een centrale instantie zou bestaan die namens de hele statengemeenschap de erkenning uit zou spreken – en deze instantie is er niet, of als een volkenrechtelijke plicht zou zijn die de andere staten zou verplichten de staat als zodanig te erkennen. Als de theorie toch als geldende zou worden aangehouden zou dat tot rare consequenties leiden: een entiteit zou wel een staat zijn (voor sommige staten) maar het staatskarakter zou missen op het gebied van andere staten (die de staat niet erkend hebben).
Er wordt uitgegaan van de declaratoire theorie: erkenning van de staat is niets anders dan het uitspreken van de bereidheid met die staat betrekkingen aan te gaan; het accepteren van de reeds bestaande toestanden. Deze theorie ligt op 1 lijn met de geldende praktijk dat staten erkenning in de eerste plaats als een politiek instrument gebruiken (bijv. de DDR was in 1949 opgericht, maar pas erkend als staat in de jaren ’70: dit betekende niet dat zij tot dan voor deze staten staatskarakter miste. En dat zou inhouden dat deze niet-erkende staat tegenover niet-erkennende staten geen volkenrechtelijke verplichtingen zou kunnen schenden: in de praktijk echter blijkt dat een niet-erkende staat wel degelijk wordt gebonden door het internationale recht.
Erkenning wordt in de praktijk als een politiek instrument beschouwd. Maar het heeft ook een juridische betekenis: de erkende staat wordt geacht staat te zijn vanaf het moment van zijn vorming. Ook kan erkenning niet meer ongedaan worden gemaakt: het is een eenmalige rechtshandeling.
Erkenning kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend gebeuren. Voor het sluiten van bilaterale verdragen of diplomatieke betrekkingen is erkenning vereist, want zulke zaken kunnen alleen tussen staten gebeuren. Het gemeenschappelijk lid zijn van een internationale organisatie of het gemeenschappelijk partij zijn bij een multilateraal verdrag is geen erkenning vereis (zie blz. 31).
N.a.v. het uiteenvallen van de Sovjet-Unie en Joegoslavië stelden de lidstaten van de EG in 1991 een aantal aanvullende criteria voor de erkenning van nieuwe staten in Oost-Europa en de voormalige Sovjet-Unie:
Als een nieuwe staat erkend wil worden moet hij democratische principes, de rechten van de mens en de rechten van minderheden en etnische groeperingen respecteren
Hij moet aanvaarden dat de grenzen niet op gewelddadige wijze mogen worden veranderd en dat daartoe alle afspraken gemaakt over de veiligheid en stabiliteit binnen de regio moet accepteren
Alle ontwapeningsafspraken, gemaakt door een voorgangerstaat, overnemen.
Let wel: dit zijn politieke voorwaarden en geen juridische, dus ze kunnen niet gezien worden als aanvullende criteria voor het staat-zijn!
In sommige gevallen wordt de vorming van nieuwe staten afgekeurd en roept de internationale gemeenschap op tot niet-erkenning (Rhodesië, Transkei, Turkse Republiek Noord Cyprus werden afgekeurd).
Naast erkenning van staten is er ook het verschijnsel erkenning van regeringen. Als een nieuw regime zich op inconstitutionele wijze de macht heeft gegrepen, treden er problemen op.
Sommige landen gebruiken het instrument van niet erkenning om hun instemming/afkeuring van de regimewisseling te laten zien. Andere landen (waaronder Nederland) vinden erkenning van regering eigenlijk niet in de rede liggen, want de vraag of een regering effectieve controle over het territoir uitoefent is slechts bepalend.
Problemen doen zich volgens deze laatste landen voor als er 2 rivaliserende regeringen zijn, die beide het gezag over het territoir opeisen en beide een gedeelte van het territoir beheersen. De politieke motieven spelen een hele grote rol, maar niet-erkenning houdt niet in dat de niet-erkende regering niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor gedragingen in strijd met het internationale recht.
Juridisch is het ook niet geheel irrelevant: met name het voortijding erkennen van opstandelingen als de wettige regering van het betrokken land geldt als een volkenrechtelijk onrechtmatige daad; dit is namelijk ontoelaatbare inmenging in de interne aangelegenheden van het betrokken land. Dit geldt echter ook bij voortijdige erkenning als staat.
Is een land/regering erkend, dan genieten deze in een ander land over alle rechten die een vreemde staat/regering toekomen. Bij niet-erkenning wordt, in een aantal landen, de betrokken staat/regering als niet-bestaand beschouwd: anders als bij een erkende staat/regering kan deze staat/regering 1) niet als procespartij optreden, 2) geen aanspraak maken op immuniteit en 3) aan zijn wetgevende/administratieve maatregelen wordt veelal resultaat ontzegd (maar men slaagt er vaak wel in al te vreemde gevolgen van dit laatste punt te vermijden, zie ‘Adams vs. Adams’ blz. 34)
De Nederlandse rechter gaat echter uit van een volledige scheiding tussen rechterlijke en uitvoerende macht en beoordeelt zelfstandig of er van een staat sprake is: niet erkende staten/regeringen kunnen als procespartij worden toegelaten (1950/1951 Zuid-Molukken, 1920/1930 Sovjet-Unie, Oost-Timor/Fretilin)
Deze zijn niet meer weg te denken in de internationale samenleving: ze zijn door staten in het leven geroepen om op verschillende manieren gestalte te geven aan internationale samenwerking: interstatelijke of intergouvernementele organisaties (IGO’s). Particuliere organisaties die opgericht zijn om internationaal een rol te spelen heten non-gouvernementele organisaties (NGO’s).
IGO’s zijn geaccepteerd als onderdeel van de internationale rechtsorde. Om hun taken goed te kunnen uitvoeren hebben zullen ze over eigen internationale rechten, plichten en bevoegdheden moeten beschikken: internationale rechtspersoonlijkheid. Dit is niet altijd in het oprichtingsverdrag (Handvest VN) uitdrukkelijk vermeld (zie art. 104).
Staten zijn soms terughoudend deze internationale rechtspersoonlijkheid toe te kennen omdat ze willen voorkomen dat de organisatie een te grote eigen rol gaat spelen: dit was o.a. aan de orde bij de oprichting van de EU (blz. 36). Het Hof oordeelde hierbij hetzelfde als bij oprichting van de VN: zonder rechtspersoonlijkheid zou de organisatie niet naar behoren kunnen functioneren: dit is dus niet in het oprichtingsverdrag (i.c. Handvest) vermeld maar blijkt uit de intentie van de oprichters.
Een organisatie beschikt alleen over de rechten en plichten die noodzakelijk zijn voor het waarmaken van de doelstellingen en functies van de organisatie en expliciet of impliciet voortvloeien uit het oprichtingsverdrag en de ontwikkelde praktijk: de rechten en plichten onder internationaal recht verschillen per organisatie. IGO’s hebben alle bevoegdheden die ze nodig hebben om hun functie naar behoren uit te oefenen; ook al zijn deze niet expliciet door het grondverdrag toegekend.
Men doet hiervoor een beroep op de leer van de implied powers: een organisatie wordt geacht ook zonder nadrukkelijke machtiging de bevoegdheden te bezitten die voor een effectieve taakuitoefening zijn.
Tegenwoordig wordt de vraag over de rechtspersoonlijkheid los gezien van de rechten en plichten van internationaal recht waarover de organisatie beschikt. Of internationale rechtspersoonlijkheid ook effect heeft ten aanzien van niet-leden van de organisatie verschilt van geval tot geval: bij de VN zijn de oprichters in staat een organisatie in het leven te roepen die niet alleen ten aanzien van de lidstaten over rechtspersoonlijkheid beschikt.
Deze regel geldt voor alle internationale organisaties waarvan het lidmaatschap voor alle staten openstaat.
Bij staten met een beperkt lidmaatschap (NAVO, EU) zal de uitoefening van internationale rechten en plichten t.o.v. niet-leden afhangen of deze bereid zijn het bestaan van de organisatie als internationale rechtspersoon te erkennen: de erkenning kan plaatsvinden door het afsluiten van verdragen/aangaan van diplomatieke betrekkingen.
Vroeger hadden veel regels van internationaal recht betrekking op het individu, maar het individu nam nog niet deel aan het internationale rechtsverkeer: hij had geen rechtspersoonlijkheid (rechten en plichten verkrijgen onder internationaal recht, uitbrengen van claims ter veiligstelling van rechten).
Tegenwoordig is er veel veranderd: een individu kan rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden als hij zich schuldig maakt aan bepaalde internationale misdrijven (tegen de vrede of menselijkheid).
De basis werd na WOII gelegd: Japanse en Duitse oorlogsmisdadigers werden door internationale tribunalen berecht (Tribunaal van Neurenberg, blz. 38).
Algemene aanvaarding voor de bestraffing van individuen voor internationale misdaden gebeurde pas in de jaren ’90, toen men tribunalen oprichtte ter berechting van personen die in bepaalde landen (zoals voormalig Joegoslavië, Rwanda) aan ernstige schendingen van de mensenrechten en van het humanitaire oorlogsrecht schuldig waren. Het Internationaal Strafhof (’98) volgde: gebaseerd op een verdrag is het bevoegd individuen te bestraffen voor genocide/misdaden tegen de menselijkheid/oorlogsmisdaden.
Het inzicht dat individuen rechtstreeks aan het internationale recht rechten kunnen ontlenen heeft zich ook ontwikkeld: m.n. aan rechten van de mens. Iedereen kan in beginsel hier aanspraak op maken, het maakt niet uit of zij hem in zijn nationale bestel zijn toegekend of niet, want hij ontleent het aan het internationale recht. Maar, dit recht geeft hem slechts in uitzonderingsgevallen de mogelijkheid om internationaal een claim uit te brengen ter veiligstelling van die rechten: hij heeft die mogelijkheid alleen als zijn staat hem dat recht toekent, als hij alle nationale rechtsmiddelen heeft uitgeput. Conclusie: de internationale rechtspersoonlijkheid wat betreft effectuering van individuele rechten, is nog beperkt, want deze is afgeleid van deinstemming/uitdrukkelijke toekenning van de staat.
Veel ondernemingen zijn zeer actieve deelnemers van het internationaal verkeer en beschikken soms over een economische machtspositie die groter is dan die van staten.
Zo sluiten ze bijv. zelfstandig overeenkomsten met staten af waarin zij investeren: er wordt dan door de partijen in veel gevallen bij een contract tussen een staat en een onderneming bepaald dat het contract (mede) zal worden beheerst door het internationale recht. Dit is omdat de onderneming zich niet wil onderwerpen aan het recht van de staat, die dit recht naar eigen goedvinden kan veranderen, en deze staat wil weer niet onderworpen worden aan het recht van een andere staat: geïnternationaliseerd contract.
Ook wordt vaak bepaald dat bij een optredend geschil dit wordt onderworpen aan internationale arbitrage: de investeerder kan de staat voor het arbitragetribunaal dagen.
Heeft een onderneming internationale rechtspersoonlijkheid? Hierover bestaat nog veel verschil van mening: belangrijk is dat een onderneming in specifieke omstandigheden over uit het internationale recht voortvloeiende rechten beschikt, en deze via internationale arbitrage kan effectueren.
De tendens om individuen aansprakelijk te houden voor internationale misdaden is nog niet vertaald naar rechtstreekse aansprakelijkheid bij het opereren op internationaal niveau door multinationale ondernemingen of andere privaatrechtelijke rechtspersonen. Sinds de jaren ’70 worden er pogingen gedaan om gedragsregels voor multinationale ondernemingen in de vorm van niet-bindende verdragscodes vast te leggen. Hiervan is het succes beperkt gebleven en vooral onder druk van de publieke opinie zijn multinationale ondernemingen bereid een zeker minimum standaarden te hanteren (bijv. m.b.t. arbeidsomstandigheden, milieubescherming).
Ook NGO’s spelen een grote rol in de behartiging van bepaalde belangen/idealen in de internationale samenleving (Greenpeace, Amnesty International, etc.). Bij grote internationale gouvernementele conferenties zijn ook zij vertegenwoordigd, en afhankelijk van het onderwerp kan hun invloed groot zijn. Een formele rol in de besluitvorming hebben ze niet, hun plaats in het internationale recht is een informele (ze beschikken niet over rechten of plichten), maar toch zijn NGO’s soms vertegenwoordigd in delegaties van staten of hebben ze recht om informatie in een conferentie in te brengen.
In andere gevallen zijn NGO’s onmisbaar voor een onafhankelijke en betrouwbare informatievoorziening, en in uitzonderingsgevallen kunnen NGO’s door de staten specifieke functies krijgen (bijv. Rode Kruisverdragen ’49).
Doordat de Paus 1) hoofd is van de Rooms-katholieke Kerk en 2) omdat hij territoriaal soeverein is van Vaticaanstad heeft de Heilige Stoel internationale rechtspersoonlijkheid, die geheel eigensoortig en uniek is.
De Heilige Stoel onderhoud diplomatieke betrekkingen met staten, is partij bij multilaterale verdragen en is lid van bepaalde internationale organisaties (UNESCO, etc.).
Concordaten zijn bilaterale verdragen met staten die betrekking hebben op de positie van de Rooms-katholieke Kerk.
Bevrijdingsbewegingen die strijden tegen koloniale en racistische regimes, tegen vreemde overheersing en die erkend zijn door regionale organisaties krijgen een zekere rechtspersoonlijkheid toegekend (PLO, ANC, PAC).
Er werd een waarnemersstatus toegekend met een spreekrecht door de VN aan erkende bevrijdingsbewegingen. Een bevrijdingsstrijd wordt gelijkgesteld aan een internationaal gewapend conflict, ook al speelt het zich binnen 1 staat af en lijkt het op een interne- of burgeroorlog (volgens het 1e Protocol ’77 Geneefse Rode-Kruisverdragen, art. 1 lid 4).
Bevrijdingsbewegingen kunnen zelf geen lid worden bij het Protocol, maar kunnen volgens art. 96 wel d.m.v. eenzijdige verklaring zich verplichten de Rode-Kruisverdragen en het Protocol toe te passen. Hieruit, en omdat zo’n conflict als een internationaal conflict wordt gerekend hebben deze bevrijdingsbewegingen beperkte rechtspersoonlijkheid.
De jurisdictie van de staat (die een attribuut is van de soevereiniteit), is dat de staat op zijn territoir de exclusieve bevoegdheid heeft het gezag uit te oefenen door het stellen, doorvoeren en afdwingen van regels. De territoriale jurisdictie heeft betrekking op het territoir en op allen die zich daarop bevinden (ongeacht onderdanen van staat of vreemdelingen).
Er worden wel uitzonderingen op gemaakt door het internationale recht: deze volkenrechtelijke beperkingen op de territoriale jurisdictie kunnen van zeer verschillende aard zijn.
De vaststelling van landgebied levert meestal geen problemen op; het grensverloop wordt meestal bij verdrag met de buurstaat vastgesteld. Als er geen overeenstemming is over het grensverloop, zullen de beide staten jurisdictie gaan claimen over het gebied in kwestie, maar degene die het daadwerkelijke gezag over dat gebied uitoefent kan de jurisdictie effectueren. Oplossing van het geschil moet via vreedzame wegen gaan.
De binnenwateren horen ook bij het territoir van het land: het zijn wateren gelegen aan de binnenzijde of landzijde van de zgn. basislijn (die het landgebied van de zee scheidt; volgens internationaal recht geldt de laagwaterlijn als basislijn).
Als er inhammen of baaien zijn waarvan de monding of breedte minder is dan 24 zeemijl, dan mag een zgn. rechte basislijn worden getrokken over de inham ter verbinding van beide landpunten. Dit geldt ook voor eilanden die voor de kust liggen (< 24 mijl van elkaar). De Waddenzee en de Zuid-Hollandse en Zeeuwse wateren behoren tot de Nederlandse binnenwateren, omdat de afstand tussen de verschillende eilanden nergens groter zijn dan 24 mijl. M.b.t. grensoverschrijdende rivieren/wateren moet een oeverstaat rekening houden met de belangen van de andere oeverstaten.
Met het Verdrag van Montego Bay (’82, in ’94 in werking getreden), zijn er nieuwe regelingen vastgesteld en is er een codificatie van gewoonterecht gemaakt over het rechtsregime voor de zee. Daarvoor maakte men gebruik van het gewoonterecht.
De territoriale zee is het gebied aan de buitenzijde van de basislijn. De breedte van de territoriale zee kan verschillen, maar volgens het geldende recht mag het max. 12 zeemijl zijn. De territoriale zee hoort bij het territoir van de kuststaat, maar anders dan bij het landgebied en de binnenwateren wordt het gezag van de kuststaat hierin beperkt door het internationale recht: het recht van onschuldige doorvaart. Dit recht hebben schepen van vreemde vlag als ze zich over de territoriale zee begeven van/naar de havens/binnenwateren van de kuststaat, of de territoriale zee uitsluitend als doorvaarroute gebruiken, en het schip moet zich onthouden van alles wat de vrede/veiligheid/goede orde van de kuststaat kan bedreigen.
Als een schip zich op onschuldige doorvaart begeeft en zich ook daarnaar gedraagt, mag de kuststaat slechts bij uitzondering zijn jurisdictie over dat schip uitoefenen, ook al bevindt het zich op zijn territoir.
De strafrechtelijke jurisdictie is uitgesloten, tenzij:
De gevolgen van het misdrijf dat op het schip is begaan zich tot de kuststaat uitstrekken;
De openbare orde van de kuststaat of de territoriale zee wordt verstoord door het soort misdrijf;
Als door de kapitein van het schip of door de diplomatieke/consulaire vertegenwoordiger van de vlaggenstaat de hulp van de autoriteiten van de kuststaat wordt ingeroepen;
Als de aanhouding en het instellen van verder onderzoek onvermijdelijk zijn voor het bestrijden van de drugshandel
Civiele jurisdictie mag niet worden uitgeoefend (beslaglegging mag dus niet, behalve als het gaat om aansprakelijkheden die gevolg zijn van de doorvaart zelf).
Het recht van onschuldige doorvaart is ingevoerd vanwege de wens het internationale zeeverkeer zo min mogelijk te storen.
Door overeenkomsten met buurstaten kan afbakening van de territoriale zee plaatsvinden. Als men niet tot overeenstemming kan komen dan moet men uitgaan van de equidistantielijn: een lijn die de punten verbindt die op gelijke afstand van de basislijnen liggen van beide staten (zie conflict NL-België blz. 47).
De uitbreiding van de territoriale zee van 3 naar 12 zeemijl heeft ertoe geleid dat meer zeestraten geheel binnen de territoriale jurisdictie van de kuststaten kwamen te liggen: men zou er dus niet meer vrij overheen kunnen vliegen en vlootbewegingen zouden worden bemoeilijkt.
De Derde Zeerechtconferentie heeft echter geleid tot ‘transit-doorvaart’ (in NL: ‘doortocht’): dat is minder streng dan onschuldige doorvaart: er is vrijheid van overvlucht en onderzeeërs morgen onder water blijven.
Tot het territoir van de staat hoort ook het luchtruim boven het grondgebied, de binnenwateren en de territoriale zee: het gezag is absoluut en er is geen recht op onschuldige overvlucht.
Tot hoe hoog men exclusieve jurisdictie heeft in de lucht, staat niet vast. De ruimte (voor ruimtevaartactiviteiten) valt niet onder de soevereiniteit van de onderliggende staat; het is vrij.
Er is sprake van functionele jurisdictie i.p.v. territoriale jurisdictie, als de staat ook bepaalde bevoegdheden mag uitoefenen op gebieden die niet tot het territoir behoren, maar wel een zekere band ermee hebben.
Is altijd beperkt: staat mag hierin alleen bepaalde functies uitoefenen.
Aansluitend aan de territoriale zee mag de staat een zone uitroepen waarin hij toezicht kan bedrijven ter voorkoming van overtreding van douanevoorschriften en belastingwetgeving op het gebied van immigratie en van de openbare gezondheid of om overtredingen die al zijn gebeurd te bestraffen.
Schepen kunnen dus aangehouden en onderzocht worden in deze zone, bij verdenking van voorgenomen of al plaatsgevonden wetsovertredingen op het territoir of in de territoriale zee van de kuststaat: zo’n zone geldt tot 24 zeemijl vanaf de laagwaterlijn en moet uitdrukkelijk zijn uitgeroepen. Voor de bescherming van andere elementen van de interne rechtsorde mag de staat niet in de contigue zone optreden: het is limitatief.
Is de voortzetting van het vasteland onder de zeespiegel, tot +/- 200 meter diep. De breedte is zeer verschillend: hangt af van de geomorfologische toestand. Het continentaal plat is meestal (net als het aangrenzende landgebied), rijk aan fossiele brandstoffen.
Toen het mogelijk werd de stoffen die zich onder de zeebodem bevinden te exploiteren kondigde Truman in 1945 aan dat zijn land het exclusieve recht op exploratie en exploitatie van de stoffen had in zijn continentale plat. Andere staten volgden, zodat er een gewoonterechtelijk regime ontstond en in ’58 werd een Verdrag over het continentaal plat gesloten: de kuststaat is alleen bevoegd tot de exploratie en exploitatie van de zich in het continentaal plat bevindende rijkdommen: anderen zijn slechts met toestemming gerechtigd. De kuststaat heeft exclusieve jurisdictie over het plat en wat zich daar afspeelt.
Kunstmatige eilanden hebben (in tegenstelling tot natuurlijke) geen eigen territoriale zee: ze hebben slechts een veiligheidszone tot max. 500 meter om zich heen.
Het continentaal plat hoort niet bij het territoir van de staat en met uitzondering van het bovenstaande is het gebruik ervan en van de bovenbevindende waterkolom vrij.
Afkondiging van een continentaal plat is niet nodig; een staat beschikt er van rechtswege over. Claims buiten de 200 zeemijl moten wel expliciet worden gemaakt en beoordeeld door een commissie (voorraden onder het ijs van Noordpool).
Binnen deze zone (zeebodem + waterkolom) heeft de kuststaat exclusieve rechten op de exploratie en exploitatie van de levende en niet-levende natuurlijke rijkdommen, mag hij kunstmatige eilanden en andere constructies maken en onderzoek verrichten en het milieu in stand houden. Gemeten vanaf de laagwaterlijn kan de EEG max. 200 mijl zijn: deze zone moet wel afgekondigd worden. Als dit gebeurd is, omvat het regime van de EEG tevens dat van het continentaal plat (alhoewel dit als het breder is dan de toegestane 200 mijl van de EEG, zich verder kan uitstrekken).
Vanwege het verschil in functie kunnen aansluitende zone en exclusieve economische zone elkaar (gezien het afstandsverschil) gedeeltelijk overlappen.
Veel landen hebben een EEG-zone afgekondigd; het Zeerechtverdrag is pas in ’94 inwerking getreden, maar er heerste voordien al gewoonterecht. Een paar staten hebben zich ertoe beperkt een exclusieve visserijzone van 200 mijl in te stellen.
De afbakening van het continentaal plat en eventueel de exclusieve economische zone met tegenoverliggende/aangrenzende staten, moet door onderhandelingen gebeuren die, aldus het verdrag, tot een billijke oplossing moet leiden: de equidistantielijn speelt een minder bindende rol.
Het Internationaal Gerechtshof was nodig voor de begrenzing van het Nederlands continentaal plat met Duitsland (blz. 51).
De zee is van oudsher communicatiemiddel bij uitstek en gebruik is voor iedereen vrij toegestaan. Pogingen om de zee voor nationale toe-eigening vatbaar te verklaren (16e en 17e eeuw) stootten op grote weerstand waarmee Hugo de Groot zijn wereldnaam kreeg.
De zee werd als res communis (een aan allen gemeenschappelijk goed) beschouwd.
Vrijheden van oudsher:
Navigatievrijheid
Exploitatievrijheid van de rijkdommen van de zee
Vrijheid om onderzeese kabels en pijpleidingen te leggen
Vrijheid van overvlucht
Onderzoeksvrijheid
Door het continentaal plat en de exclusieve economische zone zijn de vrijheden 2 en 5 flink uitgehold. De overige vrijheden bleven van kracht, ook binnen de genoemde afstand. Buiten de 200 mijl geldt het regime van de volle zee geheel, alleen voor de exploitatie van de niet-levende rijkdommen geldt er een beperking.
In ’95 is er een Straddling fish stocks agreement aangenomen, ter bescherming van de vissoorten hebben kuststaten in de regio extra bevoegdheden op volle zee.
Een schip op volle zee staat onder de jurisdictie van zijn vlaggenstaat (de staat waar het schip is geregistreerd). In het Zeerechtverdrag ’82 is bepaald dat een stat die een schip zijn vlag verleend, erop dient toe te zien dat het schip behoorlijk is uitgerust en dat de bemanning niet werkt onder voorwaarden onder het peil van internationaal overeengekomen normen.
Een schip kan de vlag van 1 staat voeren, als het meer voert dan is het een staatloos schip.
Er bestaat 1 uitzondering op de regel dat op volle zee alleen de vlaggenstaat jurisdictie mag uitoefenen: het recht van hot pursuit (achtervolging op heterdaad). Als een schip onder vreemde vlag in 1 van de gebieden waarin de staat territoriale of functionele jurisdictie heeft, zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van een op dat gebied betrekking hebbend voorschrift en men binnen het betreffende gebied geprobeerd heeft de overtreder aan te houden en deze zich daaraan heeft weten te onttrekken, mag achtervolging op volle zee worden voortgezet. Het moet worden gestaakt als het schip de territoriale zee van een andere staat bereikt; achtervolging zou dan inbreuk op de territoriale integriteit van de andere staat zijn. Ook moet de achtervolging zijn begonnen op het moment waarop het achtervolgde schip zich nog in de betreffende jurisdictiezone bevond, er moet een zichtbaar of hoorbaar stopteken zijn gegeven, de achtervolging mag alleen plaatsvinden door overheidsschepen/vliegtuigen en ze moet ononderbroken zijn: als men het schip kwijtraakt en een paar dagen weer vindt, is het achtervolgingsrecht niet meer van toepassing.
De oceaanbodem valt onder het regime van de volle zee en iedereen mag exploiteren.
De ontwikkelingslanden waren bang dat door het grote technische vermogen dat voor exploitatie nodig is, de rijke landen en hun ondernemingen ervan zouden gaan profiteren: ze pleitten daarom voor een exploitatie die ten algemenen nutte en onder de verantwoordelijkheid van een internationaal orgaan zou mogen plaatsvinden. In ’68 werd in een resolutie van de Algemene Vergadering de zeebodem buiten de grenzen van nationale jurisdictie (buiten het continentaal plat dus) tot gemeenschappelijk erfgoed der mensheid gemaakt, waarvan exploitatie diende te gebeuren ten behoeve van de mensheid als geheel.
De Zeerechtconferentie moest hiervoor een regime opstellen en in ’82 is een regeling aanvaard. Het onderdeel van het Zeerechtverdrag dat over de oceaanbodem gaat is geen gewoonterecht: er ontbrak opinio iuris en praktijk. In ’94 kwam er een oplossing voor de meningsverschillen: de Algemene Vergadering sloot een overeenkomst m.b.t. de interpretatie van Deel XI (exploitatie zeebodem) van het Zeerechtverdrag en trad in ’96 in werking.
Toen er activiteiten werden ontwikkeld in de ruimte was er ook een rechtregime nodig: De Algemene Vergadering verklaarde in ’66 een verdrag waarbij de grote meerderheid van de staten is betrokken. Beginselen van het verdrag:
Onderzoek en gebruik van de ruimte en hemellichamen is vrij maar moet gebeuren ten behoeve van de hele mensheid
De ruimte en hemellichamen kunnen niet onder nationale soevereiniteit komen te vallen
Kernwapens mogen niet in een baan om de aarde worden gebracht en er mogen geen militaire bases komen op de hemellichamen
De natuurlijke rijkdommen van hemellichamen moeten als gemeenschappelijk erfgoed van de mensheid geëxploiteerd worden
De staat vanaf wiens grondgebied een object in de ruimte wordt gelanceerd en ev. de staat die de lancering verricht, zijn aansprakelijk voor alle gevolgen van deze lancering, incl. de schade aan anderen
De staat in wiens register het object ingeschreven staat, heeft er jurisdictie over wanneer het zich in de ruimte of op een hemellichaam bevindt
Ruimtevaarders worden gezien als ‘gezanten der mensheid’ en moeten door iedereen geholpen worden als ze in moeilijkheden zitten
Er zijn door veel landen territoriale claims gelegd op delen van dit onbewoonde gebied, maar in ’59 is er een verdrag gesloten waarbij de landen hun aanspraken voor de looptijd van het verdrag bevroren: het trad in ’61 in werking. Ze kwamen overeen dat het gebied alleen voor vreedzame doeleinden te gebruiken moest worden en het open te stellen voor wetenschappelijk onderzoek door iedereen.
Er kwam wel een herleving van de neiging om exclusieve bevoegdheden te eisen omdat de technische mogelijkheden voor exploitatie waren toegenomen, maar er werd op het nippertje afgezien van het verdrag van ’88 en in ’91 werd een milieuprotocol bij het Antarcticaverdrag aanvaard waarin zulke activiteiten verboden waren voor een periode van 50 jaar. Antarctica is uitgeroepen tot natuurreservaat.
Iedere staat is in beginsel vrij te bepalen wie zijn nationaliteit al hebben: nationaliteits- wetgeving hoort daarom ook tot het domein van het nationale recht. De meeste nationaliteitswetgevingen berusten op of het ius sanguinis beginsel of het ius soli beginsel.
Volgens ius sanguinis krijg je de nationaliteit van 1 of beide ouders. Bij ius soli bepaalt de plaats van geboorte.
Nationaliteitsverlening is ook op internationaal niveau belangrijk: als andere staten de nationaliteit willen erkennen, moet er volgens het IG in de Nottebohm-zaak, een reële band bestaan tussen staat en onderdaan, dit blijkt uit een aantal factoren (bijv. culturele verbondenheid). Ius soli of ius sanguinis nationaliteit zal altijd internationaal erkend worden. Problemen bestaan er bij de nationaliteitsverlening d.m.v. naturalisatie (nationaliteitsverlening niet bij de geboorte, maar op latere leeftijd). Internationale erkenning van nationaliteitsverlening is van het grootste belang omdat een staat alleen mag opkomen bij andere staten voor zijn eigen onderdanen. Als nationaliteitsverlening niet erkend wordt, mist men als individu de bescherming en is men buiten de nationaliteitsverlenende staat rechtloos.
In Nederland hebben we het ius sanguinis-beginsel: Een kind met Nederlandse vader of moeder is Nederlander, geldt ook voor een in het Koninkrijk bij gerechtelijke uitspraak door een Nederlander geadopteerd kind. Huwelijk met een Nederlander brengt niet meer Nederlandse nationaliteitsverkrijging voor een buitenlandse vrouw. Pas na 3 jaar huwelijk/duurzame relatie kan de buitenlandse partner Nederlanderschap op aanvraag verkrijgen, voor andere vreemdelingen is een verblijf van 5 jaar o.b.v. geldige verblijfstitel vereist. Een klein beetje van het ius soli-beginsel zien we in de bepaling dat Nederlander is het kind van een ten tijde van zijn geboorte in het Koninkrijk wonende vader of moeder, die zelf werd geboren is uit een in het Koninkrijk wonende moeder: 3e generatie immigranten.
Er kunnen zich gemakkelijk gevallen van meervoudige nationaliteit voordoen omdat er voor nationaliteitsverlening verschillende criteria gelden: een kind geboren, uit Nederlandse ouders in een land dat het ius soli beginsel huldigt, zal 2 nationaliteiten hebben bijv.
Een kind is staatloos als het kind geboren wordt in een land dat strikte toepassing van het ius sanguinis-beginsel kent terwijl zijn ouders de nationaliteit hebben van een land met een strikt ius soli-beginsel: dit kind mist iedere bescherming internationaal, en hij heeft recht op toegang en verblijf in ieder land.
Er zijn daarom internationale verdragen gesloten om de gevolgen van staatloosheid te verkleinen en staatsloosheid te beperken. Staatlozen worden volgens het verdrag van ’54 betreffende hun status gelijkgesteld met erkende vluchtelingen die ook niet naar hun land van herkomst terug kunnen. In het verdrag van ’61 m.b.t. beperking staatsloosheid verplichten partijen zich onderdanen niet van hun nationaliteit vervallen te verklaren als ze geen andere nationaliteit verworven hebben en tot het verlenen van hun nationaliteit aan op hun grondgebeid geboren kinderen, die aan de geboorte geen andere nationaliteit ontlenen.
Bij meervoudige nationaliteiten zijn regelingen nodig om te voorkomen dat bijv. in alle landen waarvan je nationaliteit hebt, de dienstplicht moet worden vervuld.
De wetgeving van de staat blijft meestal van toepassing op zijn onderdaan, daarom is voor de jurisdictie nationaliteit van belang. De regels van internationaal privaatrecht bepalen of het civiele recht van zijn eigen staat op een persoon van toepassing is: in de meeste gevallen wordt zijn personeel statuut (regels van personenrecht) in ieder geval bepaald door het recht van de staat waarvan hij onderdaan is. Het internationaal publiekrecht geeft hiervoor weinig of geen algemene inhoudelijke regels, bij criminele jurisdictie echter wel.
Bij criminele jurisdictie gaat het om de bevoegdheid personen strafrechtelijk te vervolgen en te bestraffen: het opsporen en arresteren kan uitsluitend binnen het eigen territoir plaatsvinden anders de territoriale integriteit van een andere staat worden geschonden.
Bij het vaststellen van hun criminele jurisdictie hanteren staten een paar beginselen:
Een staat heeft criminele jurisdictie ter zake van delicten die op zijn grondgebied zijn begaan, ongeacht of de dader onderdaan of vreemdeling is. Wanneer heeft zich een strafbaar feit op het grondgebied van een staat afgespeeld? De staat war de dader zich bevindt is bevoegd de jurisdictie te effectueren. In Nederland is het zo dat ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt, doch ook ten aanzien van een ieder die zich aan boord van een Nederlands vaartuig/luchtvaartuig aan een strafbaar feit schuldig maakt (art. 2 en 3 Sr.) onder criminele jurisdictie valt.
Iedere staat is gerechtigd zijn onderdanen te vervolgen voor strafbare feiten, ook als deze buiten het eigen territoir gepleegd zijn. Men zal dit in het algemeen slechts doen bij ernstig ervaren vergrijpen. Een Nederlandse rechter is alleen bevoegd als het gaat om misdrijven door een Nederlander (of een niet-Nederlander met een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland) in het buitenland gepleegd (nooit bij overtredingen!), die ook volgens de wet van het land waar het strafbaar feit is gepleegd strafbaar zijn.
Of een staat jurisdictie mag claimen m.b.t. strafbare feiten waarbij zijn onderdaan slachtoffer is i.p.v. dader. Door vele landen wordt deze bevoegdheid ontkent, en het is nog steeds omstreden, maar het wordt geaccepteerd als het gaat om bestraffing van door het internationale recht als misdrijf gekwalificeerde gedragingen
Een staat mag jurisdictie uitoefenen m.b.t. strafbare feiten door een niet-onderdaan in het buitenland begaan, die gericht zijn tegen de veiligheid of essentiële publieke belangen van de staat: dit beginsel geeft staten de mogelijkheid misdrijven te vervolgen welke niet strafbaar zijn volgens de wetgeving in het land waar de strafbare feiten plaatsvinden.
Verdragen op het gebied van terrorismebestrijding staan toepassing van dit beginsel expliciet toe als een aanslag is gericht tegen een in het buitenland gevestigde staats- of regeringsvoorziening.
Een staat is in uitzonderlijke gevallen bevoegd jurisdictie uit te oefenen m.b.t. vergrijpen die geen enkele directe band hebben met de eigen nationale rechtsorde: misdrijven die door de internationale gemeenschap als buitengewoon ernstig worden beschouwd. In bijna alle gevallen wordt het beginsel van aut dedere aut iudicare (uitleveren of berechten) toegepast: ofwel zelf tot strafvervolging overgaan of de misdrijfpleger aan het land dat op grond van het territorialiteitsbeginsel of op het actieve of passieve nationaliteitsbeginsel bevoegd is uit te leveren. Zo wil men voorkomen dat de pleger van deze misdaden ongestraft blijft.
In Nederland is dit beginsel in de wet opgenomen en kunnen niet-Nederlanders in Nederland vervolgd worden voor het buiten Nederland plegen van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en oorlogsmisdrijven. Om het universaliteitsbeginsel uit te mogen oefenen moet de criminele jurisdictie altijd berusten op een internationaalrechtelijke machtiging of verplichting (zie zaak Bouterse, en Yerodia voor het IG blz. 63).
Het Yerodia-arrest en de afzonderlijke opinies van rechters maken duidelijk dat (afgezien van de concrete verplichtingen o.g.v. het beginsel van aut dedere aut iudicare opgenomen in verdragen) er in het internationale recht nog veel onzekerheid is over de zuivere toepassing van het universaliteitsbeginsel door de nationale rechter. Vervolging voor internationale misdrijven zonder aanknopingspunten met het nationale recht lijkt niet in strijd met het internationale recht, maar het gevaar van misbruik voor politieke doeleinden is reëel.
Als een staat een persoon wil berechten die zich niet op zijn territoir bevindt, kan de staat hem niet arresteren: de staat moet om uitlevering vragen. Dit geldt ook voor personen die al veroordeeld zijn maar zich aan de tenuitvoerlegging van de straf hebben onttrokken door naar het buitenland te gaan. Er is geen regel van algemeen volkenrecht die uitlevering verplicht of verbiedt: veel staten hebben echter uitleveringsverdragen met elkaar. In deze verdragen worden de misdrijven vermeld waarvan de partijen zich verplichten tot uitlevering. Volgens het Europese Uitleveringsverdrag ’57 is uitlevering verplicht als beide staten op het betreffende misdrijf een maximum straf van ten minste 1 jaar of meer hebben gesteld.
Het dubbele criminaliteitsbeginsel is het beginsel dat uitlevering verplicht is als het feit in beide landen strafbaar is.
Als de uitlevering heeft plaatsgevonden mag de uitgeleverde persoon alleen berecht worden voor het feit waarvoor de uitlevering is gevraagd en verkregen (specialiteitbeginsel).
Bij de doodstraf kan uitlevering worden geweigerd tenzij de vragende partij genoegzame waarborgen stelt dat een eventueel opgelegde doodstraf niet ten uitvoer zal worden gebracht.
Uitlevering is niet toegestaan voor politieke delicten dan wel wanneer gevreesd moet worden dat de uit te leveren persoon zal worden vervolgd o.g.v. zijn ras, geloof, politieke gezindheid.
Of een daad als politiek delict aangemerkt kan worden, wordt beslist door de rechter van het om uitlevering verzochte land. Een aanslag op een staatshoofd of op 1 van zijn familieleden wordt nooit als politiek delict beschouwd (Attentatklausule).
Uitlevering zal ook worden geweigerd als de betrokken persoon al in het om uitlevering verzochte land is vervolgd, of als vervolging niet meer mogelijk is (bijv. wegens verjaring) (ne bis idem beginsel). Ook is geen staat verplicht zijn eigen onderdanen uit te leveren. Als men uitlevering van eigen onderdanen weigert, wordt de weigerende staat verplicht zelf tot strafvervolging overgaan: de andere staat moet alle ter zake dienend materiaal overdragen.
(zie geval Libië blz. 66).
In Nederland is in de Uitleveringswet ’67 bepaald wanneer uitlevering kan plaatsvinden; alleen krachtens verdrag. De Minister van Justitie beslist over een verzoek tot uitlevering. Hij kan dit echter niet doen nadat de rechtbank heeft verklaard dat uitlevering toelaatbaar is.
Van het oordeel van de rechtbank kan rechtstreeks in cassatie worden gegaan bij de Hoge Raad door de officier van justitie of door de persoon om wiens uitlevering wordt verzocht.
Als de uitlevering toelaatbaar is verklaard, kan de Minister tot uitlevering overgaan, maar hij is hier niet wettelijk toe verplicht. Deze verplichting kan wel voortkomen uit een uitleveringsverdrag.
Het Europese aanhoudingsbevel zorgt voor betere onderlinge samenwerking betreffende de aanhouding van verdachten van ernstige strafbare feiten en de overlevering tussen lidstaten van de Unie van een verdachte/veroordeelde makkelijker te maken.
Ook de instelling van het Internationaal Strafhof bewoog tot aanpassing van de wetgeving m.b.t. uitlevering. De Minister van Justitie dient als contactpunt met het Strafhof.
De soevereine gelijkheid van staten is 1 van de grondbeginselen van het internationale recht; par in parem non habet imperium (men kan geen gezag uitoefenen over zijns gelijke; een rechter van de ene staat kan geen vonnis wijzen in een zaak waarin een andere staat gedaagde is: de rechter is onbevoegd).
Een staat handelt altijd d.m.v. organen omdat het een abstractie is. Hoever moet je nu gaan bij het beschouwen van bepaalde handelingen als te zijn begaan door de staat?
Men ging geleidelijk onderscheid maken tussen de acta iure imperii (typische overheidshandelingen, door staat of zijn organen verricht: leer van absolute immuniteit) en de acta iure gestionis (handelingen die het gevolg zijn van het op dezelfde wijze als particulieren deelnemen aan het economisch verkeer: leer van beperkte immuniteit, en geleidelijk de heersende geworden).
Als je kijkt naar de aard van de handeling kies je voor acta iure imperii, kijk je naar het doel van kies je voor acta iuri gestionis. Hoe het oordeel valt is in handen van de nationale rechter: de Nederlandse rechter is geneigd de aard van de handeling de doorslag te laten geven bij het uitmaken of er sprake is van een overheidshandeling waarvoor immuniteit moet worden verleend. Ook moet worden gewezen op de immuniteit van vreemde staatseigendom voor executiemaatregelen. Ook al heb je een gerechtelijke uitspraak tegen een vreemde staat verkregen, dan mag je dit vonnis niet executeren tegen eigendommen van die staat die voor de openbare dienst bestemd zijn (zie art. 3a Deurwaardersreglement).
De regels van staatsimmuniteit worden beheerst door het gewoonterecht. Er zijn in 1973 en 2004 verdragen inzake staatsimmuniteit gesloten maar er zijn slechts een beperkt aantal landen lid.
Internationaal wordt de staat vertegenwoordigd door personen (staatshoofd, regeringsleider, minister van Buitenlandse Zaken). Het staatshoofd kan als representant van het publieke gezag worden gezien en daarom kent men hem van oudsher de absolute immuniteit toe en kan hij niet voor een vreemde rechter aangesproken worden voor zowel de daden die hij in zijn functie verricht als zijn particuliere daden.
Absolute immuniteit is niet langer houdbaar vanwege de invloed van het belang van eerbiediging van fundamentele mensenrechten en als gevolg van de formulering van internationale bedrijven. De internationale tribunalen, door de Veiligheidsraad opgericht, erkennen de immuniteit van officiële vertegenwoordigers van de staat niet, dit geldt ook voor het Internationale Strafhof. Het Strafhof en deze tribunalen staan als vertegenwoordigers van de internationale samenleving boven het staatsgezag en die immuniteit (zie Sierra Leone Tribunaal blz. 70/71).
De gezagsdrager kan worden vervolgd voor een nationale rechter van een vreemde staat zodra hij zijn functie heeft neergelegd en dus niet meer de volledige immuniteit en onschendbaarheid heeft, voor zover de gedragingen zijn verricht voor de aanvaarding van de officiële functie, of als de gedragingen zijn verricht van particuliere aard tijdens zijn ambtsperiode.
We hebben in Nederland de Wet Internationale Misdrijven (WIM) die in art. 16 o.a. buitenlandse staatshoofden, regeringsleiders en ministers van Buitenlandse Zaken, van strafvervolging worden uitgesloten. Oorlogsschepen en schepen toebehorend aan de overheid en voor niet-commerciële doeleinden gebruikt, hebben absolute immuniteit. Als zo’n schip zich niet houdt aan de regels m.b.t. onschuldige doorvaart, kan de kuststaat niets anders doen dan het oorlogsschip verzoeken de territoriale wateren onmiddellijk te verlaten.
a. Categorieën immuniteitsgerechtigden
Ambassade = Permanente vertegenwoordiging ingesteld van land A in
land B
Diplomaten = Aan de ambassade verbonden personeel dat de contacten met de autoriteiten van de ontvangststaat onderhoudt. Staan onder leiding van ambassadeur of een tijdelijk zaakgelastigde (ambassade heeft naast diplomaten ook nog administratief en technisch personeel) Formele taak: Onderhouden van contacten op regeringsniveau en rapporteren aan hun regering over de ontwikkelingen in de ontvangststaat.
Nuntius/internuntius = Vertegenwoordiger Heilige Stoel (internuntius is lager in rang)
Voordat en ambassadeur door de autoriteiten van de zendstaat kan worden benoemd, moet daar eerst toestemming van de ontvangststaat voor worden verkregen: het agrément. Pas als een ambassadeur zijn geloofsbrieven aan het staatshoofd van de ontvangststaat, waar bij geaccrediteerd is, heeft aangeboden treedt hij pas officieel in functie. Het diplomatieke (lagere) personeel wordt alleen aangemeld bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken van de ontvangststaat.
Een vreemde staat heeft behoefte aan meer vormen van belangenbehartiging: hiermee is de consulaire dienst bevoegd. Consulaire ambtenaren hebben een veelheid van functies.
Ze hebben de taak de belangen te dienen van onderdanen van de zendstaat en het verlenen van bijstand aan onderdanen van een zendstaat die in de ontvangststaat in moeilijkheden zijn geraakt (in het bijzonder wanneer ze zijn gearresteerd).
Als een vreemdeling wordt gearresteerd moeten de autoriteiten hem wijzen dat hij hulp van de consul van zijn eigen land kan inroepen. Wil hij daarvan gebruik maken, moeten de autoriteiten de consul informeren en hem alle berichten van de gearresteerde ter hand stellen. Het consulaire personeel heeft ook de taak tot het bevorderen van de handelsbetrekkingen en de culturele en wetenschappelijke relaties. Er is meestal meer dan 1 consulaire post in een ander land (van een ambassade is er maar 1).
Honorair consul = Een staat vraagt iemand die toch al in de ontvangststaat woont om zijn belangen te behartigen. Dit stelt landen in staat op tal van plaatsen vertegenwoordigd te zijn zonder dat dit tot torenhoge kosten leidt.
De toestemming van de ontvangststaat is nodig om een consulaire post te vestigen. Het hoofd van deze post kan alleen zijn functie uitoefenen als hem door de ontvangststaat een exequatur is verleend (machtiging om de hiervoor opgesomde functies te beoefenen).
Als diplomaten of consulaire ambtenaren zich niet overeenkomstig hun functie gedragen kan de ontvangststaat hen persona non grata verklaren: de zendstaat is dan verplicht hen terug te roepen en hun functie te beëindigen. Persona non grata wordt ook gebruikt door de ontvangststaat om zijn misgenoegen over bepaalde praktijken tot uitdrukking te brengen.
Een andere vorm om zo’n misgenoegen te late merken is als de zendstaat de eigen ambassadeur terugroept of het niveau van diplomatieke betrekkingen verlaagd.
Het recht van diplomatieke en consulaire betrekkingen is gewoonterecht omdat het tot de oudste delen van het internationale recht behoort. Het is in ’61 resp. ’63 gecodificeerd en dit zijn weergaves van het gewoonterecht. Als een staat geen partij is bij deze verdragen is hij nog wel gebonden aan gewoonterecht.
b. Aard en omvang der diplomatieke immuniteiten
Diplomaten en consulaire ambtenaren hebben immuniteit teneinde de gelegenheid te hebben hun werk in vrijheid te verrichten: als ze hun taken goed willen uitoefenen mag de ontvangststaat niet in staat zijn hen te beïnvloeden of druk op hen uit te oefenen.
Elke staat heeft hier belang bij want elke staat is zowel zend- als ontvangststaat.
Functionele immuniteit = De immuniteit die diplomaten genieten als voorwaarde om hun functies goed te kunnen uitoefenen. Dit is iets anders dan staatssoevereiniteit:diplomatieke immuniteit moet worden opgevat dat de dragers ervan een stuk staatsgezag belichamen en de staat personifiëren.
De stelling dat de ambassade een stukje territoir is van de zendstaat is onjuist: de autoriteiten mogen het ambassadegebouw niet betreden omdat ze de daarin werkzame diplomaten bij hun functie uitoefening belemmeren, als de politie van de ontvangststaat allemaal zaken daar zou gaan controleren.
Aan de rechtsmacht van de ontvangststaat zijn de diplomaten bijna geheel onttrokken: alleen als hij als privé persoon zonder enige relatie met zijn officiële functie bepaalde rechtshandelingen verricht, heeft hij geen immuniteit. Ook dient hij zich te houden aan de wetten en regels van het land waar hij is geaccrediteerd. Als een diplomaat ernstige inbreuk maakt op de rechtsorde van de ontvangststaat en de zendstaat roept hem niet terug of weigert de immuniteit op te heffen, is er alleen nog de persona non grata-verklaring.
Diplomaten hebben ook vrijstellingen van het betalen van bijna alle belastingen en sociale premies van de ontvangststaat. Hun gezinsleden hebben ook bovengenoemde immuniteiten. De woonhuizen van de diplomaten hebben dezelfde onschendbaarheid als het ambassadegebouw zelf: dat mag door de autoriteiten van de ontvangststaat niet worden betreden zonder toestemming van het hoofd van de missie.
Als de ontvangststaat er absoluut zeker van is dat er in het ambassadegebouw dingen gebeuren onverenigbaar met het diplomatieke bedrijf kan zij ofwel door diplomatiek overleg, pressies of het verbreken met de diplomatieke betrekkingen deze activiteiten een einde maken aan deze activiteiten.
Het administratief en technisch personeel van de ambassade heeft aanspraak op dezelfde immuniteiten, maar in hun geval m.b.t. civiele en administratieve jurisdictie uitsluitend voor daden die zij hebben verricht in naam van hun functie, van de immuniteit van criminele jurisdictie genieten ze wel volledig. De diplomatieke post (diplomatic bag of diplomatieke koerier genoemd) is ook onschendbaar (absoluut verboden het te openen) en de transportmiddelen van de ambassade zijn ook onschendbaar.
Er kan afstand van immuniteit worden gedaan (waiver of immunity): de staat is hiertoe gerechtigd, bij diplomatieke immuniteiten zal de ambassadeur (als hoofd van de missie) als vertegenwoordiger van die staat optreden. Het afstand doen van immuniteit kan zowel expliciet als impliciet gebeuren. Als een diplomaat een delict pleegt en wiens immuniteit wordt opgeheven door de zendstaat, hoeft hij niet vrijuit te gaan: de zendstaat kan op goede gronden de voorkeur geven hemzelf te berechten.
Als men een contract sluit met een staat of staatsinstantie en deze is weigerachtig zich aan de rechter van een vreemde staat te onderwerpen, is er de mogelijkheid in het contract een arbitrageclausule op te nemen (ingeval van een eventueel geschil wordt dat voorgelegd aan een arbitragecommissie). Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan kunnen deze arbitrale uitspraken in vele landen worden geëxecuteerd.
Het respect dat je een vreemde staat verschuldigd bent, brengt dat ook mee dat je binnen de eigen rechtsorde altijd rechtsgeldigheid moet toekennen aan een overheidsdaad van die vreemde staat? Deze vraag zal rijzen in een geding tussen 2 particulieren voor de Nederlandse rechter het aan een vreemde overheidsdaad toe te kennen effect onderwerp van geschil is: hier is geen sprake van immuniteit maar wel een soort verwantschap met immuniteit, ook al zijn particulieren de partijen van het geschil, het onderwerp van het geschil is de rechtsgeldigheid van een gezagsdaad van een vreemde overheid. Zou de sovereign act van een vreemde staat altijd moeten worden gerespecteerd, zoals de Act of State-doctrine inhoudt?
Algemeen gesproken zal een vreemde rechter neigen zich te onthouden van de boordeling van deze rechtsgeldigheid: immers is hij er ternauwernood voor geëquipeerd. Normaal gesproken zal hij effect verlenen binnen de eigen rechtsorde aan deze vreemde overheidsdaad tenzij de eigen openbare orde verzet toont.
De zaak komt in een ander licht te staan als gevraagd wordt om effect aan de vreemde overheidsdaad te ontzeggen omdat deze in strijd is met het internationale recht: er wordt dan eigenlijk om toetsing aan het internationale recht gevraagd.
Als de bezittingen van een particulier of onderneming in een ander land zijn onteigend of genationaliseerd en de particulier of onderneming van oordeel is dat deze nationalisatie strijdig is met het internationaal recht zal het weinig uithalen de nationalisatiemaatregel voor de rechter van het nationaliserende land aan te vechten omdat deze de nationale regels (waaronder ook het nationalisatiedecreet) zal moeten toepassen. Het in zulke gevallen vaak voor dat de persoon of onderneming wiens bezit onteigend is, in eigen of in een derde land beslag laat leggen op de producten die van zijn voormalig bezit afkomstig zijn, van mening zijnd dat hij de bezitter is van die goederen en niet de verkrijger omdat hij de wettige eigenaar is en de nationalisatiemaatregel in strijd is met het internationale recht. Hij kan ook beslag laten leggen op vermogensbestanddelen. De Nederlandse rechter zal zich dan moeten uitspreken over de rechtmatigheid van die vreemde overheidshandeling. Als hij weigert uit respect voor de soevereiniteit van de vreemde staat, recht te spreken, zal hij de nieuwe rechthebbende altijd gelijk geven.
De Nederlandse rechter acht zich echter tot toetsing van deze vreemde overheidsdaad bevoegd. In andere landen bestaat een grotere neiging tot onthouding van beoordeling van rechtsgeldigheid van vreemde overheidshandelingen uit respect voor de soevereiniteit van die staat.
Het Amerikaans Hooggerechtshof heeft met beroep op de Act of State-doctrine in de Sabatto-zaak effect verleend aan de Cubaanse nationalisatieregel, het is hier echter de vraag of hier sprake is van een oneigenlijke toepassing van de doctrine: want het Hof liet de toetsing achterwege want het was van oordeel dat het internationale recht op gebied van nationalisaties te vaag en onduidelijk was zodat toetsing onmogelijk was.
Er is sowieso wel zeker dat vanuit de statenpraktijk niet tot het bestaan van een regel van internationaal recht kan worden gesproken, die een nationale rechter verbiedt oordeel uit te spreken over de rechtmatigheid of rechtsgeldigheid van een vreemde overheidshandeling.
Monisme gaat uit van rechtseenheid: regels van internationaal recht maken deel uit van het nationale recht: samen vormen ze 1 rechtsorde. Als regels van internationale en van nationale oorsprong onverenigbaar zijn, hebben veel monisten de opvatting dat de internationale rechtsregels voorrang hebben op nationale.
Dualisme gaat uit van gescheidenheid van verschillende rechtssferen: de nationale rechter heeft alleen met het nationale recht te maken en het internationale recht regelt de betrekkingen tussen staten. Als de staten elkaar verplichten bepaalde zaken in hun nationale recht op te nemen en sommigen laten dit na, dan zijn ze tegenover hun verdragspartij aansprakelijk wegens niet-nakoming van hun verplichtingen maar op het nationale recht heeft dit geen invloed. Pas als een de inhoud van de internationale rechtsregel is omgezet of getransformeerd in nationaal recht wordt zij pas deel van het nationale recht en wordt zij ook zo toegepast. Dan kan de burger pas profijt trekken van de hem bij die internationale regel toegekende rechten.
In het dualisme is er geen conflict tussen regels van internationaal recht en van nationaal recht, maar kan er wel een conflict zijn tussen 2 nationale regels waarvan 1 van internationale oorsprong: welke voorrang heeft ligt aan de voorrangsregels ontwikkeld in de nationale rechtsorde. De latere regel heeft wel voorrang op de eerdere krachtens de lex posterior derogat legi priori regel.
De volkenrechtconforme uitleg door de nationale rechter is een manier om de nadelige effecten van een dualistische opvatting op te vangen. Bijv. de Engelse rechter gebruikt dit: hij zal de proberen conflicten tussen onderling strijdige nationale wetgeving op te lossen via een interpretatie die zoveel mogelijk gelijk is aan de internationale verplichtingen (gebaseerd op het feit dat het parlement de bedoeling heeft om wetgeving te maken in overeenstemming met internationale verdragsverplichtingen).
Het internationale recht oordeelt niet wat of de monisme juist is of dualisme: beide zijn te vinden in de praktijk, een opinio iuris ontbreekt. Bij monisme loopt een staat minder snel risico om in gebreke te komen omdat de rechter het internationale recht rechtstreeks toepast. Als de nationale rechter echter de internationale rechtsregel verkeerd toepast is de staat evenzeer in gebreke als dat de nationale rechter de internationale rechtsregel niet kan toepassen. Mede uit vrees van deze onjuiste toepassing geeft een aantal staten de voorkeur aan dualisme: transformatie geeft de wetgever de mogelijkheid in de nationale wet de interpretatie te geven die als juiste moet worden gezien en als er op tijd wordt getransformeerd is de kans dat de staat in gebreke komt kleiner dan bij monisme.
Bij een ontwikkelde vorm van internationale samenwerking loopt het dualisme vast: het impliceert dat aan die mens de rechten die hem op internationaal niveau worden toegekend, door zijn eigen staat die immers partij is geworden bij het betreffende verdrag, door diezelfde staat op nationaal niveau kan worden onthouden zonder dat hij er iets tegen kan doen, en daarom wordt vaak de voorkeur aan monisme gegeven.
Je kunt niet aangeven of het ene stelsel aanduiding is voor een progressieve dan wel reactionaire instelling.
Wanneer kunnen burgers in een staat waar het internationale recht deel uitmaakt van het nationale, voor hun eigen rechter een beroep doen op een regel van internationaal recht? Je moet dan eerst kijken naar de aard van de rechtsregel: of het de bedoeling was daarmee rechten te maken waarop ook burgers een beroep kunnen doen. De rechter zal eerst bepalen of het hier gaat om een rechtstreeks werkende verdragsbepaling (een bepaling die zich leent voor directe toepassing in het nationale recht en zodoende door de burger kan worden ingeroepen): na een bevestigend antwoord moet worden gekeken of een nationale rechtsregel buiten toepassing moet worden gelaten.
Of een bepaling rechtstreekse werking heeft is niet altijd duidelijk en het kan niet zonder meer uit de formulering van een bepaling worden afgeleid (zie blz. 88 HR – EVRM).
Interpretatie van die bepaling is van belang voor de vraag of een internationaalrechtelijke bepaling rechtstreekse werking heeft.
Vooral in het gemeenschapsrecht heeft de vraag of aan Europeesrechtelijke bepalingen rechtstreekse werking toekomt een zeer belangrijke rol gespeeld. Of
De nationale rechter treedt op als functionaris in de internationale rechtsorde als hij rechtstreeks het internationale recht toepast binnen de nationale rechtsorde.
Bij monisme is het toegestaan dat de rechter functionaris wordt van de internationale rechtsorde maar bij dualisme houdt de staat de zaak in eigen hand!
Nederland heeft een gematigd monistisch systeem sinds 1953 toen dit is neergelegd in de Gw, althans voor wat rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen en besluiten van intergouvernementele organisaties betreft. Men kan niet zeggen dat Nederland in ’53 overging van dualisme naar monisme. De Nederlandse rechter mag internationaal recht toepassen omdat (aldus de regering in de Memorie van Toelichting) het internationale recht bindend voor de Nederlandse rechtsorde is.
Er wordt slechts aan het internationale recht voorrang verleend boven nationaal recht als het gaat om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen of van besluiten van intergouvernementele organisaties: zodoende kan je stellen dat we een gematigd monistisch gestel hebben. Dit lijkt ook op z’n plaats omdat de regering in de Memorie van Toelichting bij de Grondwetswijzigingsvoorstellen heeft gesteld dat zowel regels van geschreven als van ongeschreven internationaal recht bindend zijn voor onze rechtsorde: de volle consequentie wordt niet getrokken als de burger zich ook zou willen beroepen op het primaat van het internationale recht boven strijdige nationale regels
Verdrag = Iedere schriftelijke overeenkomst tussen staten en/of intergouvernementele organisaties, die aan internationaal publiekrecht zijn onderworpen, onverschillig de benaming die eraan gegeven is.
De naam en de vorm doen er niet toe: het gaat erom of uit het document de wil van de partijen blijkt om gebonden te zijn: de ‘consent to be bound’. Een plechtige benaming hoeft ook niet altijd een verdrag te betekenen.
Protocol = Aanvulling van een reeds van kracht zijnd verdrag (Hierbij gaat het meestal om afzonderlijke verdragen, waarbij veelal alleen die staten partij kunnen zijn die ook al partij bij het moederverdrag zijn.)
Facultatief protocol = Het maximaal voor allen aanvaardbare vastleggen in een gewoon (of ‘optional’ protocol) verdrag en het verdergaande op te nemen in zo’n facultatief protocol, dat afzonderlijk aanvaard moet worden (sommige staten zijn bereid verdergaande verplichtingen aan te gaan dan andere)
In een onderhandelingsproces komen verdragen tot stand: bij bilaterale vedragen gebeurd deze meestal in 1 van de hoofdstenen door het zenden van missies, maar soms geeft men de voorkeur aan neutraal terrein. Multilaterale verdragen worden opgesteld tijdens speciaal bijeengeroepen diplomatieke conferenties of in het kader van internationale organisaties.
Personen die namens hun staat aan de onderhandelingen deelnemen moeten gemachtigd zijn om de volmacht te beschikken (meestal door het Staatshoofd afgegeven of namens deze, door de Minister van Buitenlandse Zaken).
Het verdrag wordt gesloten als men het eens is over de inhoud: die staat dan vast, en men laat dit blijken door het verdrag te ondertekenen. Hiermee is het verdrag meestal nog niet van kracht geworden: er moet meestal nog aan interne, door de nationale constitutie voorgeschreven procedures moeten worden voldaan voordat een staat kan verklaren dat het de uit het verdrag voortvloeiende verplichtingen ook echt aanvaardt en zal daarom moeten worden ondertekend onder voorbehoud van bekrachtiging of ratificatie.
Ondertekening kan worden vervangen door parafrasering (vooral als het verdrag bepaald dat het door ondertekening in werking zal treden): in dat geval betekent parafering dat het voorbehoud van bekrachtiging geldt. Met ondertekening is echter wel de intentie om partij te worden verbonden: het is een niet geheel vrijblijvende handeling (art. 18 Weens Verdragenverdrag: een staat die een verdrag getekend heeft mag geen handelingen verrichten die voorwerp en strekking van het verdrag zouden frustreren). De verplichting tot niet-frustratie blijft bestaan tot men niet langer de intentie heeft om verdragspartij te worden.
Een verdrag kan onmiddellijk effect krijgen als er spoedeisende redenen zijn, ook al heeft het verdrag nog niet voldaan aan de interne procedures: het verdrag wordt dan voorlopig toegepast (betekend dat de toepassing een einde neemt voor een staat als die staat de overige partners meedeelt niet langer partij wil worden).
In veel landen is het zo dat een staat pas partij is bij een verdrag als het parlement goedkeuring heeft verleend (in Nederland zegt art. 91 lid 1 Gw dat het Koninkrijk niet aan verdragen wordt gebonden en dat deze niet worden opgezegd zonder voorafgaande goedkeuring van de Staten-Generaal).
Als een verdrag bepalingen bevat die afwijken van de Grondwet of tot een zodanige afwijking noodzaken, dan is (zie lid 3) een 2/3 meerderheid in beide Kamers nodig.
De Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen is in 1994 in werking getreden en bepaalt wanneer parlementaire goedkeuring niet geldt (art. 7):
Als verdragen bij een eerdere wet van goedkeuring zijn vrijgesteld.
Voor uitvoeringsverdragen van al eerder goedgekeurde verdragen, als bij die eerdere goedkeuring geen voorbehoud is gemaakt m.b.t. de goedkeuring van later te sluiten uitvoeringsovereenkomsten; als de regering een uitvoeringsovereenkomst wil sluiten, moet zij dit echter te allen tijde aan het parlement meedelen; dat dan alsnog om parlementaire goedkeuring kan vragen.
Als een verdrag geen belangrijke geldelijke verplichtingen inhoudt en de looptijd niet langer dan 1 jaar is.
Voor verdragen waarvan de regering het noodzakelijk acht dat het een geheim of vertrouwelijk karakter heeft, in belang van het Koninkrijk
(vormen ‘enig onbehagen’ bij het parlement, art. 11 en 12 bepalen dat het verdrag z.s.m. aan parlementaire goedkeuring moet worden onderworpen en dat bij onthouding van deze goedkeuring, z.s.m. als rechtens mogelijk is het verdrag moet worden beëindigd).
Voor de verlenging van aflopende verdragen (het parlement kan dan toch om goedkeuring vragen).
Voor wijziging van bepaalde bijlagen van verdragen.
Uitdrukkelijk goedkeuring is niet vereist: art. 3 zegt dat stilzwijgende goedkeuring ook mogelijk is (verkrijgt men volgens art. 5: als er niet binnen 30 dagen nadat de regering het verdrag ter goedkeuring aan de Kamers heeft voorgelegd namens 1 der kamers of namens ten minste 1/5 van het aantal leden van 1 der kamers om uitdrukkelijke goedkeuring is gevraagd). Dit levert vertraging op: de regering kan uit eigen beweging uitdrukkelijke goedkeuring vragen voor verdragen waarvan zij kan vermoeden dat zij door de Kamer belangrijk genoeg voor schriftelijke en mondelinge behandeling wordt gevonden.
Goedkeuringswet = Er wordt bij de wet goedkeuring aan het verdrag verleend. (het verdrag wordt zelf niet in de wet opgenomen!) Uitdrukkelijke goedkeuring ligt voor de hand als het verdrag aanzet tot wijziging van wettelijke bepalingen).
Als er dus parlementaire goedkeuring is vereist kan het verdrag slechts worden getekend onder voorbehoud van ratificatie of bekrachtiging: als de regering de staat direct inbindt is het interne recht geschonden. Art. 46 van het Verdragenverdrag zegt dat een staat zijn interne bepalingen m.b.t. de bevoegdheid om verdragen aan te gaan niet kan inroepen om zich aan verdragsverplichtingen te onttrekken, tenzij de schending van die bepalingen voor de andere partij duidelijk was en die schending een interne regel van fundamenteel belang betrof. Zo wordt de goede trouw van de verdragspartner, die mag afgaan op de beweringen en het gedrag van een andere staat, beschermd.
Er kan tot binding van de staat worden overgegaan als de parlementaire goedkeuring is verkregen: dit gebeurt door het neerleggen van een oorkonde van bekrachtiging bij de depositaris.
Depositaris = Iemand belast met het bijhouden van het dagelijks reilen en zeilen van het verdrag. Zijn functie is passief; hij mag zelf geen besluiten nemen of oordelen vellen en mag er slechts op toe zien dat door de verdragsluitende partijen alle formaliteiten correct in acht worden genomen. (Bij bijna alle van de VN verdragen was de Secretaris-Generaal de depositaris).
Een bilateraal verdrag kan in werking treden n het neerleggen van de bekrachtigingoorkonden door beide partijen. Een multilateraal verdrag vindt inwerkingtreding vaak pas plaats na bekrachtiging door de staten. Voor een staat die vroeg ratificeert kan het dus nog lange tijd duren voordat het verdrag voor hem van kracht wordt: in de interim-periode geldt weer art. 18 Wvv. Wanneer het verdrag in werking treedt staat meestal in het verdrag zelf, bevat een verdrag geen bepalingen hierover dan is de staat onmiddellijk gebonden.
Toetreding = Het partij worden van een staat bij een verdrag nadat de ondertekeningperiode is afgelopen. Juridisch effect is hetzelfde als bij bekrachtiging: ‘consent to be bound’.
Een verdrag is het resultaat van onderhandelingen. Het kan niet meer bij de goedkeuringsprocedure door het nationale parlement worden geamendeerd: dan zouden de onderhandelingen moeten worden heropend, en dit is bij een bilateraal verdrag ngo wel mogelijk maar bij een multilateraal verdrag uitgesloten. Men kan echter wel bij het aanvaarden van het verdrag (bij bekrachtiging of toetreding) een voorbehoud of reserve maken: er wordt dan uitdrukkelijk verklaard dat de zich verbindende staat m.b.t. bepaalde verdragsbepalingen niet gebonden wil zijn. Deze verdragsbepalingen mogen niet de essentie van het verdrag zijn. Welke voorbehouden zijn nu toegestaan? Dat staat soms in een verdrag vermeld, maar zwijgt het verdrag over voorbehouden dan is de algemene regel dat een voorbehoud mogelijk is, tenzij dit onverenigbaar is met de strekking en voorwerp (object and purpose) van het verdrag. Wie maakt uit of dit het geval is? Elke verdragspartij afzonderlijk (tenzij karakter van verdrag en klein aantal partijen blijkt dat de instemming van alle verdragspartijen noodzakelijk is).
Als er voorbehouden zijn gemaakt moet de depositaris de overige verdragspartijen van dit voorbehoud op de hoogte stellen: ze kunnen dan laten weten of ze het aanvaarden of bezwaar maken: als men niet binnen 12 maanden reageert wordt men geacht het voorbehoud te hebben aanvaard (art. 19 en 20).
Als een staat toe wil treden tot een al bestaande internationale organisatie en een voorbehoud wil maken op het oprichtingsverdrag, dan wordt door het bevoegde orgaan van de organisatie beslist over de aanvaardbaarheid ervan: aanvaardbaarheid geldt m.b.t. alle leden. Het effect van een voorbehoud, zie blz. 100.
Bij een multilateraal verdrag zijn er allerlei verschillende verdragsrelaties tussen de partijen ontstaan. Om te weten wat rechtens geldt tussen 2 partijen in zo'n verdrag moet je kijken of er voorbehouden zijn gemaakt: zo ja, wat is de reactie daarop? Er doen zich veel problemen voor over de toepassing van regels over voorbehouden.
Intrekking van een voorbehoud kan unilateraal gebeuren: reactie van de overige partijen is niet noodzakelijk.
Er zijn verschillende methodes om verdragen te interpreteren:
Objectieve methode = Men let op de betekenis van de verdragstermen volgens (of tekstuele methode) normaal spraakgebruik.
Subjectieve methode = Men let op de bedoelingen van partijen zoals blijkt uit bijv. de onderhandelingsstukken bij de totstandkoming van het verdrag.
Teleologische methode = Men interpreteert de verdragsbepalingen zo dat het doel van het verdrag het beste tot zijn recht komt.
Travaux préparatoires = Onderhandelingsstukken bij de totstandkoming van een verdrag.
In de praktijk spelen ze allemaal een rol maar het Verdragenverdrag kiest voor de objectieve methode: staten die na totstandkoming van het verdrag willen toetreden, moeten afgaan op de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen en moeten niet verplicht worden op onderzoek te gaan naar de travaux préparatoires. Bij het nagaan van de normale betekenis moet je ook kijken naar de subsequent practice (de manier waarop de verdragspartijen in de praktijk met het verdrag omgaan).
Levert de objectieve methode geen resultaat op, dan mag je de travaux préparatoires en overige omstandigheden waaronder het verdrag tot stand gekomen is betrekken in je overwegingen. Bij interpretatie moet je uitgaan van de authentieke tekst. Als er meer dan 1 authentieke tekst is en deze onderling afwijken, moet je je aansluiten bij de tekst die doel en strekking van het verdrag het best tot z’n recht laten komen.
Voor derde staten is een verdrag een res inter alios acta, want verdragen gelden alleen tussen partijen en zij hebben er in beginsel niks mee te maken. Staten kunnen toch bij een verdrag effecten voor derden maken: als het om plichten gaat dan moet de derde staat daartoe wel uitdrukkelijk toestemming geven.
Art. 2 lid 6 van het VN Handvest bepaalt dat niet-leden zich overeenkomstig met de beginselen van het Handvest zullen gedragen voor zover dat noodzakelijk is voor het behoud van de internationale vrede en veiligheid: er is hier een verplichting voor derde staten zonder hun toestemming: internationale vrede is ondeelbaar en het algemeen aanvaard verbod op gebruik van geweld kan m.b.t. de niet-leden als een regel van gewoonterecht worden gesproken.
Een verdrag geld in beginsel alleen voor het geheel van het grondgebied van de partijen. Bij bilaterale verdragen zal het toepassingsgebied altijd in het verdrag zelf zijn vermeld. Bij multilaterale verdragen moet het bij bekrachtiging worden vermeld. Als er een grenswijziging volgt (verkleining/vergroting of verloren gaan van grondgebied) dan volgt het verdrag de grenswijziging. Het toepassingsgebied verandert: men noemt dit de regel van de beweeglijke grenzen.
Er is 1 uitzondering op deze regel: Als een verdrag(sbepaling) specifiek aan het betrokken gebied verbonden, dan gaan de daaraan verbonden rechten en verplichtingen over op de nieuwe soeverein over het betrokken gebied.
De uitvoering van het verdrag moet te goede trouw gebeuren en de staat is verantwoordelijk voor de uitvoering van het verdrag. De uitvoering gebeurt door de uitvoerende, wetgevende en rechtsprekende macht. Loyale uitvoering van een verdrag eist meestal aanpassing van nationale wetgeving: als een regel van intern recht die loyale uitvoering hindert, ontslaat dat de staat niet van zijn verdragsverplichtingen (art. 27).
Toepassing van verdragen gebeurt meestal door de nationale rechter; zeker in een monistisch systeem: de rechter kan nationale wetgeving toetsen aan rechtstreeks werkende verdragsbepalingen. Faalt de rechter hierin (bijv. onjuiste interpretatie) is dit ook geen verontschuldiginggrond.
Een staat kan zich niet onttrekken aan zijn verdragsverplichtingen met een beroep op andere verdragsverplichtingen tegenover staten en ook niet als hij een beroep doet op de nationale rechtsorde. De prudentie gebiedt dat men een voorbehoud maakt m.b.t. die onverenigbare verplichtingen in een nieuw verrag tot op het oment dat men zich d.m.v. onderhandelingen van de oude verplichtingen heeft ontdaan. Art. 103 Handvest zegt dat bij onverenigbaarheid van verplichtingen uit het Handvest met een ander verdrag, de verplichtingen uit het Handvest voorrang hebben (zie Lockerbie-affaire blz. 104). Het Statuut van het Internationaal Strafhof geeft voorrang aan verplichtingen tussen staten welke in de weg zouden kunnen staan bij de overlevering van een verdachte aan het Hof. Als het Hof overlevering van een verdachte wenst en dit tot strijd met een verplichting van de aangezochte staat t.o.v. een derde staat oplevert, hoeft de aangezochte staat alleen aan het verzoek mee te werken als het Hof van de derde staat hiervoor toestemming heeft gekregen.
Als er tussen partijen bij een verdrag een nieuw verdrag wordt gesloten dat betrekking heeft op de oude materie, dan treedt het nieuwe verdrag in plaats van het oude (lex posterior derogat legi priori); althans voor wat betreft de materie die in beide verdragen geregeld zijn.
Als niet alle partijen die partij zijn bij het oude verdrag bij het nieuwe verdrag partij worden, dan blijven de relaties tussen die partijen en de partijen van het nieuwe verdrag bepaald door het oude. Bij partijen die lid zijn van het oude en van het nieuwe verdrag geldt het nieuwe. Er zijn zo dus uiteenlopende verdragsrelaties tussen partijen.
Ongeldigheid (vernietiging) van verdragen kan in enkele gevallen worden ingeroepen.
Bij wilsgebreken is er sprake van vernietigbaarheid: maar aangezien het hier gaat om staten die geacht worden te weten waarover ze spreken en die meestal een lange bedenktijd hebben voordat ze verplichtingen echt aangaan, gaan het bij dwaling (art. 48) en bedrog (art. 49) om zeer uitzonderlijke gevallen. In art. 50 vind je een bijzonder geval van frauduleus gedrag: corrumpering van de vertegenwoordiger van de andere staat als gevolg waarvan deze vertegenwoordiger ertoe wordt gebracht zijn staat te binden. De partij die vernietigbaarheid kan inroepen, verspeeld dit recht als hij uitdrukkelijk de geldigheid van het verdrag heeft erkend, nadat de vernietigbaarheid hem was gebleken, of als hij er door zijn gedrag blijk aan heeft gegeven in de verdere werking van het verdrag te berusten.
De gronden voor nietigheid van rechtswege zijn van meer belang. Een daarvan is dwang: als de dwang wordt uitgeoefend tegenover de vertegenwoordiger van de staat, dan is het verdrag zonder effect. Dwang kan zich ook richten tegen de staat zelf: een verdrag is nietig as de sluiting ervan het gevolg is van het dreigen met of gebruik van geweld (art. 52 Handvest).
Opvallend is art. 53: een verdrag is nietig als het in strijd is met een norm van dwingend recht. Dit houdt in dat als bijv. 2 staten bij verdrag afspreken een derde staat aan te vallen, dan is zulk een verdrag van rechtswege nietig. Als er tijdens de looptijd van een verdrag zich een norm ontwikkelt die het karakter draagt van dwingend recht (waarmee de verdragsinhoud strijdig is), dan loopt het verdrag rechtswege af; de rechtsgevolgen voor de voorbije periode blijven dan nog wel van kracht (art. 64).
Als het niet duidelijk is wanneer een norm dwingend recht is of een ius-cogens karakter heeft en de partijen van mening verschillen, moet dit voorgelegd worden aan het Internationaal Gerechtshof (tenzij ze voor bindende arbitrage kiezen; art. 66 sub a).
Als een verdrag is gesloten voor een bepaalde termijn, loopt het af als de termijn is verstreken. Meestal is echter bepaald dat het verdrag na verstrijken van de termijn stilzwijgend wordt voortgezet maar dat het dan op termijn opzegbaar is. Veel verdragen zijn niet voor een bepaalde termijn gesloten maar bevatten wel bepalingen over de opzeggingen ervan. Als een verdrag geen enkele bepaling over de opzegging bevat, zegt art. 56 van het Verdragenrecht dat het niet-opzegbaar is, tenzij blijkt dat partijen de bedoeling hadden de mogelijkheid van opzegging open te laten dan wel uit de aard van het verdrag de opzegbaarheid voortvloeit, in deze gevallen is opzegging op een termijn van 12 maanden mogelijk (bijv. bij een militaire alliantie).
Het Handvest van de VN is een goed voorbeeld hiervan: met opzet geen opzeggingsclausule opgenomen om te zorgen dat de organisatie niet een vrijblijvende club zou worden, maar de constituerende conferentie sprak officieel uit dat geen staat tegen zijn wil gedwongen kon worden lid te blijven (Indonesië trad in 1965 uit, werd niet als onrechtmatig beschouwd).
Overmacht = Ook een grond voor verdragsbeëindiging. Een gebeurtenis als gevolg waarvan het absoluut onmogelijk is geworden aan de verdragsverplichtingen te voldoen(art. 61). De gebeurtenis mag niet te wijten zijn aan de betrokken partij zelf. Tijdelijk onvermogen tot presteren is alleen maar reden voor opschorting van de verdragsverplichting.
Wanprestatie of verdragsschending door tegenpartij kan ook een grond zijn voor opzegging van het verdrag: schending moet dan wel substantieel zijn en daarom betrekking hebben op essentiële verdragsbepalingen.
De benadeelde partij kan het verdrag ook opschorten (hij komt zijn verplichtingen dan niet na tot het moment dat de wederpartij zijn wanprestatie opgeeft). Wanprestatie mag niet worden ingeroepen als grond voor beëindiging of opschorting van een verdrag van humanitaire aard wanneer het gaat om bepalingen die de menselijke persoon beogen te beschermen. Zo wil men voorkomen dat de benadeelde partij overgaat tot represailles tegen onderdanen van de in overtreding zijnde staat.
In art. 62 van het Verdragenverdrag (een fundamentele verandering van omstandigheden waaronder het verdrag was gesloten) is een riskant terrein: Als ieder verdrag gesloten wordt onder de voorwaarde dat de omstandigheden niet wezenlijk mogen veranderen (clausula rebus sic stantibus) wordt het gemakkelijk voor een partij zich aan de verplichtingen te onttrekken. De clausule mag niet worden ingeroepen tenzij de omstandigheden zoals die ten tijde van de sluiting van het verdrag waren, toen een essentieel element vormden voor de toestemming van de partijen door het verdrag gebonden te zijn en als gevolg van die wijziging van omstandigheden de omvang en zwaarte van de verplichtingen die alsnog moeten worden nagekomen, radicaal veranderen. Ook mag de wijziging van omstandigheden niet het gevolg zijn van onrechtmatig handelen van de partij zelf die er een beroep op doet (zie kwestie Suriname, blz. 107).
M.b.t. de clausule bij grensverdragen spreekt het Verdragenverdrag een absoluut ‘’nee’’ uit: de internationale vrede en veiligheid zou in gevaar komen.
Onder het oude gewoonterecht kwam het erop neer dat een staat eenzijdig de vernietigbaarheid,of de nietigheid van een verdrag mag inroepen, of het verdrag opschorten of beëindigen op de 1 van de hierboven genoemde gronden. Bij het Verdragenverdrag geldt dat de partijen eerst de andere partij op de hoogte moeten stellen van hun voornemen. Wordt er bezwaar gemaakt, dan moet er in overleg een oplossing orden gezocht, d.m.v. art. 33 Handvest genoemde geschilbeslechtingsmethode. Als dit niet binnen 12 maanden tot het gewenste resultaat leidt, kan de meest gerede partij het geschil aan het IG voorleggen als het geschil de vraag van dwingend recht betreft. In andere gevallen kan de partij het geschil aan verplichte conciliatie onderwerpen. Een aantal partijen heeft bij het Verdragenverdrag m.b.t. art. 65 en 66 een voorbehoud gemaakt, wat andere staten in strijd met de strekking van het verdrag vinden.
Als een oorspronkelijke verdragspartij geheel of gedeeltelijk wordt vervangen door een andere, bij wisseling van regime, is het nieuwe regime dan gebonden door de door het oude regime aangegane verdragsverplichtingen? Ja, verdragsverplichtingen worden door staten aangegaan en niet door regeringen dus zolang de staat in stand blijft is iedere regering gehouden die verplichtingen na te komen. Als een staat uiteenvalt kan dat op aaneengesloten territoir zijn en bij zelfstandigwording van koloniën. 1 deel wordt dan beschouwd als voortzetting van de oude staat (bij dekolonisatie het moederland), en de afgesplitste delen worden als nieuwe staten gezien. De clean state- of tabula rasa theorie is de heersende theorie geworden: de nieuwe staat begint met een schone lei: in beginsel is het door geen enkel verdrag gebonden, met uitzondering tot verdragen die aan het territoir van de nieuwe staat gebonden zijn (grensverdragen) en ook mensenrechtenverdragen wordt ook door sommigen bepleit als verbonden. Voor de overige verdragen mag de staat zelf kiezen aan welke door de voorganger afgesloten verdragen hij partij wil zijn: als hij voor behoud van de verdragsband kiest en hij laat dit binnen redelijke termijn blijken, wordt hij geacht partij te zijn geweest vanaf moment van staatswording.
De voortzetting van een bilateraal verdrag hangt af van de instemming van de andere partij. Bij de verdragen van internationale organisaties is er van opvolging nooit sprake: de nieuwe staat zal het lidmaatschap van zo’n organisatie zelf moeten aanvragen.
De Baltische republieken Estland, Letland en Litouwen maakten zich in 1991 los van de Sovjet-Unie. Deze republieken, in 1940 door de Sovjet-Unie bezet en geannexeerd, beschouwen zich niet als opvolger-staat van de Sovjet-Unie maar als voortzetting van de vooroorlogse staten. De overige deelrepublieken van de Sovjet-Unie werden in ’91 ontbonden en door een los samenwerkingsverband (GOS) vervangen.
De Russische Federatie ging de rechtspersoonlijkheid van de Sovjet-Unie voortzetten, ook het lidmaatschap van internationale organisaties: dit lijkt dus op regimewisseling. De overige republieken beschouwden zichzelf als opvolgers van de Sovjet-Unie en verklaarden de verplichtingen die voortvloeiden uit door de Sovjet-Unie gesloten verdragen over te nemen: van clean state is hiervan dus geen sprake.
De Russische Federatie werd niet als nieuwe staat door andere staten erkend. De overige deelrepublieken werden formeel als nieuw lid toegelaten aan internationale organisaties en het werd de Russische Federatie toegestaan de zetel van de Sovjet-Unie in te nemen.
Bij het uiteenvallen van Joegoslavië bleven 2 staten in federaal staatsverband over: Servië en Montenegro. Deze beschouwden zich als de voortzetting van het oude Joegoslavië, ook al namen ze in ’92 een nieuwe staatsvorm onder de naam Federale Republiek Joegoslavië aan waarbij ze formeel berustten in de afscheiding van de 4 andere republieken. De pretentie van opvolger werd hevig betwist door de andere 4, die zich ook beschouwden als opvolger en niet als nieuwe, afgescheiden staat. Ze waren het net name oneens over het feit dat de Federale Republiek Joegoslavië de Joegoslavische zetel in de internationale organisaties mocht blijven bezetten. De Veiligheidsraad en de Algemene Vergadering waren van mening dat de FRJ een aanvraag voor het lidmaatschap moest indienen. Tegen dat nieuwe Joegoslavië waren sancties afgekondigd omdat het niet voldeed aan art. 4 Hv.
Na de val van het regime van Milosovic in 2000 heeft de FRJ het lidmaatschap opnieuw aangevraagd en de Algemene Vergadering stemde hiermee in. In 2006 viel de FRJ uiteen in de staat Servië en de staat Montenegro en in 2008 werd Kosovo onafhankelijk van Servië.
De onduidelijke positie van de FRJ tussen 1992 – 2000 leidde tot lastige vragen voor het Internationale Gerechtshof: was de FRJ nu wel of niet partij bij het Genocideverdrag, geratificeerd door het toenmalige Joegoslavië in 1950? En als de FRJ geen lid van de VN en geen partij bij het Statuut van het Internationale Gerechtshof was, had het Hof dan wel bevoegdheid uitspraak te doen? Het Hof besloot dat de FRJ tussen 1992 – 2000 geen lid was. Het Hof deed toch uitspraak in 2007 in de door Bosnië en Herzegovina aangespannen Genocide zaak: het Hof baseerde zich nl. op zijn preliminaire uitspraak uit ’96 waarin het vaststelde dat het rechtsmacht in deze zaak had. Het hield de eerdere uitspraak in stand vanwege het res judicata beginsel.
De meest recente gevallen van uiteenvallen of dissolutie van staten, gaan de opvolgerstaten voor wat betreft verdragsrelaties, meestal voor de continuïteit in de verdragsrelaties met derde-staten.
Als een staat een internationaalrechtelijke verplichting geschonden heeft is het daarvoor aansprakelijk: zo’n schending kan zowel een handelen als een nalaten zijn.
De staat handelt of nalaat niet zelf, het is een abstractie: wanneer spreken we nou van staatsaansprakelijkheid? De beide constituerende elementen van staatsaansprakelijkheid zijn schending van volkenrechtelijke verplichting en toerekenbaarheid daarvan aan de staat. Dit is de essentie van de Artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid van de VN. Het belangrijkste deel hiervan is een optekening van gewoonterecht, over de andere delen verschilt de mening nog teveel en daarom is er niks in een verdrag vastgelegd.
Wanneer kan handelen of nalaten worden toegerekend aan de staat? In de 1e plaats geldt dit voor handelingen van staatsorganen behorende tot de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. De staat kan zich niet onttrekken aan zijn internationale aansprakelijkheid door zicht te beroepen op het feit dat hij hoorde te handelen volgens zijn nationale wet, en hij kan geen invloed uitoefenen op een onafhankelijke rechter. Ook rechter en wetgever zijn orgaan van de staat. De plaats van het orgaan in het staatsbestel doet niet ter zake: als een orgaan van de staat heeft gehandeld in uitoefening van hun functie (als zij dus in de hoedanigheid van de staat hebben opgetreden; ongeacht agent of minister) en zij het recht schenden, blijft de staat aansprakelijk.
Een staat kan zich niet onttrekken aan internationale verplichtingen door bepaalde staatstaken over te dragen aan een niet-statelijke organisatie of een particulier door privatisering van traditionele overheidsdiensten. De staat is alleen aansprakelijk voor gedragingen van zulke organisaties en personen voor zover zij een publieke taak uitoefenen en het handelen gebeurt in uitoefening van de functie (art. 7).
Een staat is in beginsel niet aansprakelijk voor gedragingen van particulieren: echter als deze op instructie of onder leiding van de staat bepaalde gedragingen verrichten, die in strijd zijn met de internationale verplichtingen van de staat, is hij hiervoor aansprakelijk. Dit is niet altijd gemakkelijk vast te stellen (zie Nicaragua-zaak en Bosnie-Herzegovina-zaak, blz. 114/115) (art. 8).
Het kan voorkomen dat particulieren op eigen initiatief staatstaken op zich nemen, omdat de overheid niet langer functioneert of zelfs helemaal afwezig is (bijv. door een burgeroorlog). Deze particulieren oefenen, in feite, een overheidstaak uit en de staat kan dus aansprakelijk worden gehouden voor de internationaal onrechtmatige gedragingen tijdens de uitoefening van deze taken (art. 9).
Voor de handelingen van opstandige bewegingen (die vaak bepaalde gedeelten van het staatterritoir volledig in handen hebben), is de staat niet aansprakelijk: ze zijn particulieren, geen staatsorganen. Als de opstandelingen echter de macht overnemen en ze worden een nieuwe regering (staatsorgaan!), dan is de staat aansprakelijk ook voor datgene wat zij als opstandige beweging heeft gedaan (art. 10).
Als een staat na afloop handelingen van particulieren goedkeurt of ondersteund, en te kennen geeft dat hij zich vereenzelvigt met deze handelingen, kan hij internationaal aansprakelijk worden gehouden voor zover deze oorspronkelijke particuliere handelingen in strijd zijn met internationale verplichtingen van de staat (art. 11).
Buiten wat hierboven omschreven staat om kan de staat niet aansprakelijk worden gesteld voor particulieren, maar het moet wel optreden tegen handelingen van particulieren als zij de internationale verplichtingen/rechten schenden. Er rust op de staat een zorgvuldigheidsplicht (due diligence of due care) om te voorkomen dat handelingen van particulieren die zich bevinden op zijn grondgebied, of binnen zijn rechtsmacht, schade toebrengen aan andere staten. Een staat moet kunnen aantonen dat in weerwil van alle maatregelen die redelijkerwijs van hem konden worden verwacht, hij niet aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Zulke verplichtingen rusten ook op de staat ter voorkoming van grensoverschrijdende milieuvervuiling.
Een staat is niet aansprakelijk als er weliswaar een op zich zelf onrechtmatig handelen of nalaten heeft plaatsgevonden, maar de onrechtmatigheid daarvan wordt weggenomen door het bestaan van bepaalde omstandigheden (art. 20 t/m 27b).
Een staat kan ook aansprakelijk zijn voor onderdanen van een andere staat die zich met hun lijf en/of goed binnen zijn jurisdictie bevinden (indirecte aansprakelijkheid): een staat is niet verplicht vreemdelingen toe te laten, maar als hij ze heeft toegelaten dan is hij ook gehouden ze een redelijke behandeling te geven. Doet een staat dit niet, dan maakt hij zich niet alleen schuldig aan een onrechtmatige daad tegenover de vreemdeling, maar ook tegen de staat waarvan de vreemdeling onderdaan is. Deze heeft er recht op dat zijn onderdanen door andere staten behoorlijk worden behandeld: gebeurd dit niet, dan kan de staat voor zijn onderdaan opkomen en op rechtsherstel aandringen: dit heet de uitoefening van ‘diplomatieke bescherming’.
Als een staat diplomatieke bescherming uitoefent doet hij dat uit eigen hoofde (niet als vertegenwoordiger van de onderdaan): hij is zelf in zijn recht geschonden, nl. het recht dat zijn onderdanen door vreemde staten op behoorlijke wijze worden behandeld. De onderdaan zelf heeft geen aanspraak op diplomatieke bescherming en hij kan er ook geen afstand van doen, de staat moet zelf uitmaken of hij diplomatieke bescherming zal uitoefenen of niet en op welke wijze. In Nederland is er geen nationaal-wettelijke bepaling die de overheid opdraagt diplomatieke bescherming te geven aan onderdanen die in den vreemde in de problemen zijn geraakt: de klachten over de overheid komen normaal gesproken terecht bij de nationale ombudsman en niet bij de rechter.
De regels van diplomatieke bescherming zijn hoofdzakelijk gewoonterechtelijk.
Een staat mag alleen voor zijn eigen onderdanen opkomen: staatlozen hebben dus geen diplomatieke bescherming? En vluchtelingen (kunnen ook niet meer rekenen op de diplomatieke bescherming van de staat die ze ontvlucht zijn)? De VN-Commissie voor Internationaal Recht heeft daarom voorgesteld om de staat waarin de vluchteling of staatloze rechtmatig verblijft, het recht heeft diplomatieke bescherming uit te oefenen wanneer hun rechten zijn geschonden.
Bij mensen met een meervoudige nationaliteit kunnen zich problemen oordoen. De laatste jaren is de theorie van de dominante nationaliteit naar voren gekomen: indien de betrokkene in een staat woont en werkt en dat al langere tijd, moet de nationaliteit van die staat als de dominante worden gezien: dit is de heersende theorie geworden (o.a. toegepast door het Iran-US Claims Tribunal).
Wie is er bij meervoudige nationaliteit gerechtigd diplomatieke bescherming uit te oefenen tegen een derde staat? Het ligt voor de hand dat beide staten het recht hebben voor hun onderdaan op te komen, bij voorkeur gezamenlijk.
Wie mag opkomen voor een rechtspersoon? In sommige nationale rechtssystemen wordt er voor de siège réel of social gekozen: de plaats waar de werkelijke of maatschappelijke zetel is gevestigd. Maar het IG heeft in navolging van andere rechtsstelsels gekozen voor de registratie of statutaire zetel: een rechtspersoon wordt geacht de nationaliteit te bezitten van het land onder welks recht zij is opgericht en waar ze geregistreerd staat: daarom mag de staat van registratie dan diplomatieke bescherming uitoefenen.
De staat van de (meerderheid van de) aandeelhouders mag geen diplomatieke bescherming uitoefenen als de rechtspersoon een onrechtmatige handeling is toegedaan (bepaalde het IG in 1970 in de Barcelona Traction Case, blz. 119).
De staat is dus aansprakelijk voor een onbehoorlijke behandeling van een vreemdeling tegenover zijn nationale staat. Deze aansprakelijkheid geldt echter pas als de vreemdeling alle rechtsmiddelen (gerechtelijk en administratief) tot in de hoogste instantie in zijn eigen staat heeft uitgeput: dit wordt uitputting van lokale rechtsmiddelen genoemd (local remedies rule). Door deze regel kan de vreemdeling binnen de staat rechtsherstel verkrijgen: als hem het aangedane onrecht weer wordt goedgemaakt, is de staat niet aansprakelijk: als hij geen genoegdoening krijgt dan staat de staat zelf in gebreke en kan er een nationaal-rechtelijke claim worden uitgebracht. De andere staat is, zolang de locale rechtsmiddelen van de staat waarvan de vreemdeling de nationaliteit heeft niet zijn uitgeput, niet ontvankelijk.
De uitputting van lokale rechtsmiddelen kan alleen dan achterwege blijven als 100% duidelijk is dat de gedupeerde toch geen kans van slagen heeft: het lokale rechtsmiddelengebruik is dan obviously futile.
Leidt de diplomatieke bescherming tot schadevergoeding, wordt deze betaald aan de staat die die bescherming heeft uitgeoefend: het is een schadevergoeding voor het onrecht dat die staat is aangedaan. Doorgaans zal de vergoeding worden berekend aan de hand van de schade die de onderdaan heeft geleden en zal de staat de schadevergoeding ter hand stellen aan zijn gelaedeerde onderdaan. Internationaalrechtelijk bestaat hier echter toe geen verplichting.
De term ‘redelijke behandeling’ van onderdanen van vreemde staten is altijd omstreden geweest. Landen waar zich veel kolonisten vestigden, vonden dat volstaan kon worden met dezelfde behandeling als aan de eigen onderdanen werd gegeven (leer van de national treatment of Calvo-leer). Landen waar de betrokkenen vandaan kwamen vonden dit echter onvoldoende garantie voor een behoorlijke behandeling van hun onderdanen: zij stonden erop dat de op de zogenaamde minimum-standard; die hoger kon liggen dan de standaard volgens welke staten hun eigen onderdanen behandelden. Voor wat betreft de behandeling van de persoon van de vreemdeling heeft dit punt van geschil zijn actualiteit verloren: geldend internationaal recht verplicht staten iedereen, bevindend binnen hun jurisdictie, de verschillende mensenrechten te garanderen, ongeacht onderdaan of vreemdeling.
Over de behandeling van de eigendom van vreemdelingen is nog steeds controversiteit, het heeft zich toegespitst op de bij nationalisatie van dat eigendom te betalen schadevergoeding.
De minimum standaard m.b.t. nationalisatie houdt in:
Nationalisatie moet van algemene nutte zijn
Mag niet discriminatoir zijn
De schadevergoeding moet prompt (onmiddellijk uitgekeerd), adequate (volledige vertegenwoordiging van de waarde) en effective (in convertibele valuta betaald worden) zijn.
Er bestaat nog steeds een fundamentele spanning: kapitaalimporterende landen verschillen niet langer van mening met kapitaalexporterende landen over de behandeling van buitenlandse investeerders. Kapitaalexporterende landen willen nog steeds graag een zo hoog mogelijk beschermingsniveau en de grootst mogelijke vrijheid van hun investeerders en investeringen, aan de andere kant hebben de kapitaalimporterende landen belang bij een zo groot mogelijke bijdrage van buitenlandse investeerders aan de ontwikkeling van de nationale economie.
Er worden steeds meer bilaterale investeringsovereenkomsten tussen kapitaalimporterende en – exporterende landen afgesloten om conflicten te vermijden. Er worden hierin de te hanteren standaarden voor behandeling van buitenlandse investeerders en investeringen vastgelegd. Regionale overeenkomsten bestaan ook.
De verdragen verminderen de noodzaak om diplomatieke bescherming uit te oefenen bij de aantasting van de eigendommen van de investeerder: er wordt namelijk meestal bepaald dat een conflict tussen investeerder en gaststaat kan voorgelegd worden aan een arbitragetribunaal; de investeerders kunnen dus zelf opkomen voor hun belangen en zijn minder afhankelijk van de diplomatieke bescherming.
Als de staat eenmaal aansprakelijk is gesteld voor een internationaalrechtelijk onrechtmatige daad, moet deze stat het onrechtmatig gedrag staken en voor zover mogelijk de verzekering beiden dat dit gedrag in de toekomt uit zal blijven. Ook rust er op de aansprakelijke staat de verplichting om rechtsherstel te bieden (zowel materieel als immaterieel).Dit kan op verschillende manieren. De volmaaktste vorm is de resitutio in integrum (terugbrengen van de gelaedeerde in de oorspronkelijke toestand) maar veelal zal dit niet meer mogelijk zijn (verwoestingen en ondergane gevangenisstraffen kunnen bijv. niet ongedaan worden gemaakt) en dan is er aanleiding tot compensatoire schadevergoeding (de waarde die de resitutio in integrum zou vertegenwoordigen moet zoveel mogelijk worden benaderd) en er is ev. plaats voor additionele schadevergoeding. In onderhandelingen is meestal de hoogte van de schadevergoeding vastgelegd.
Genoegdoening of satisfactie is een 3e gevolg van staatsaansprakelijkheid; hiervan zal sprake zijn als de schade lastig in geld kan worden uitgedrukt en resitutio in integrum ook niet mogelijk is (kan de vorm aannemen van aanbieden van verontschuldigingen, bijv.).
Welke middelen heeft een staat die het slachtoffer is geworden van een onrechtmatig handelen door een andere staat om zijn rechten ook echt te effectueren? Tegenmaatregelen zijn een belangrijk middel dat ze hebben: in ontwerpartikelen zijn vandaar bepaalde bepalingen opgenomen over de voorwaarden waaronder een staat tegenmaatregelen mag nemen; het is nl. niet altijd mogelijk een internationale rechter in te schakelen of een beroep op een centraal orgaan (bijv. Veiligheidsraad) te doen, en staten zijn vaak op zichzelf aangewezen.
De hierboven besproken regels vormen onderdeel van de Artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid en zijn gewoonterecht, maar de Artikelen bevatten daarnaast ook nog onderdelen die niet daarin zijn geworteld, maar uiting geven aan zich ontwikkelende tendensen in het internationale recht.
Er werd onderscheid gemaakt tussen een internationale onrechtmatige daad en een internationaal misdrijf (international crime): het voorstel om inbreuken op fundamentele belangen van de internationale gemeenschap als misdrijf te omschrijven, sloot aan op de mening dat sommige internationaalrechtelijke normen een hogere status hebben dan andere (ius cogens, erga omnes). De toegenomen bereidheid in de statengemeenschap om op internationaal niveau over te gaan tot vervolging en bestraffing van individuen die zich schuldig maken aan internationale misdaden valt hier ook onder. Welke staat is gerechtigd om en andere staat aansprakelijk te stellen voor een internationale onrechtmatige daad; m.a.w. hoe definiëren we in het internationale recht de injured state (getroffen staat)? In art. 42 wordt hiertoe een poging gedaan. Behalve individuele staten waarvan rechten zijn geschonden kunnen ook andere staten als injured state gelden, mar alleen als deze staten deel uitmaken vaneen groep staten t.o.v. wie de verplichting geld en als deze staat hierdoor op een bijzondere wijze geraakt wordt of als door de inbreuk de positie van de andere betrokken staten radicaal verandert.
Behalve injured state zijn er ook nog bepaalde andere omstandigheden die de mogelijkheid bieden voor andere staten staatsaansprakelijkheid te claimen: als de geschonden verplichting bestaat te bescherming van collectieve belangen van een groep staten waartoe de claimende behoort of as de verplichting bestaat t.o.v. de internationale gemeenschap als geheel. Maar deze categorie staten kan echter alleen beperkte eisen stellen aan de inbreukmakende staat, nl. verplichting tot beëindiging en niet-herhaling van het inbreuk en afdragen van schadevergoeding aan de getroffen staat of aan overigen t.o.v. van wie deze plicht geldt.
Er zijn voor staten verschillende methoden van geschiloplossing en zij hebben de vrije keuze van methoden, want staten zijn slechts in beperkte mate bereid hun zeggenschap over de oplossing van conflicten in handen te leggen van een onafhankelijke rechter.
Begrijpelijk probeert men eerst de geschillen door onderhandelingen op te lossen en dit gebeurd ook bij de meeste geschillen. Als onderhandelen niet werkt wordt er een derde ingeschakeld.
Als de communicatie tussen partijen bij een geschil is verstoord wil geen van beide uit prestige overwegingen een eerste stap doen: een derde staat functioneert dan als communicatiekanaal (passief) en kan door zijn goede diensten aan te beiden de communicatie op gang brengen.
De derde partij speelt een actieve rol: formuleert voorstellen die aan beide partijen worden voorgelegd en die hij dan daarna op basis van de reacties kan bijstellen.
Doel: op gang krijgen van onderhandelingsproces en het aandragen van suggesties voor oplossingen. Vaak gaan geval goede diensten over in bemiddeling; bijv. bij het conflict VS-Iran (blz. 130).
Bemiddeling kan op veel manieren gebeuren. De autoriteit en de invloed van de bemiddelaar speelt een grote rol: de Secretaris-Generaal van de Veiligheidsraad wordt vaak gevraagd deze rol op zich te nemen. Hij wijst dan meestal een speciale vertegenwoordiger aan om de taak te vervullen.
De feiten van het geschil en de verschillende visies van de verschillende partijen bemoeilijkt de oplossing. Bij onderzoek wordt een derde (meestal een onafhankelijke deskundigencommissie die op ad hoc basis worden ingesteld omdat er geen orgaan voor is) ingelast om de ware toedracht vast te stellen en hierover een rapport te maken: hiermee worden de onderhandelingen tussen partijen weer voortgezet om het geschil te beslechten.
Bij geschillenbeslechting spelen naast feitenconstatering ook het toezien op de naleving van verdragen en daarmee samenhangende besluitvorming binnen de internationale organisaties een rol. Agenten van de IAEA en de OPCW (ziet toe op naleving van het verdrag dat chemische wapens verbiedt), zijn ‘feitenconstateerders’.
Conciliatie = Het vragen aan een commissie van onderzoek om van de door haar vastgestelde feiten een voorstel te formuleren tot beslechting van het geschil.
1. Beide partijen wijzen een gelijk aantal leden aan (1 a 2 meestal)
2. Deze partijen zoeken in onderling overleg een voorzitter, zodat commissie altijd oneven is
3. Het verzoeningsvoorstel wordt aan beide partijen voorgelegd als het werk van de commissie is voltooid.
De methode is verplicht, maar aan het resultaat zijn de partijen niet gebonden: het verwerpen zal hen niet gemakkelijk vallen want het is een onafhankelijk advies.
Multilaterale verdragen scheppen meestal een kader voor rechten en plichten tussen een individuele verdragspartij en de gemeenschap van verdragspartijen als geheel (i.p.v. tussen individuele staten onderling, zoals hierboven).
Een gemeenschapsrechter (zoals het Hof van Justitie van de EG) door een orgaan van de gemeenschap (de Europese Commissie) voor het handhaven van gemeenschapsrecht is in het internationale recht een uitzondering: de onderhandeling worden meestal oplossingen gezocht: bijv. door conferentie van partijen. Maar doordat er vaak vele staten bij betrokken zijn, leidt dit niet altijd tot succes.
Er komt een nieuwe combinatie van feitenconstatering en conflictoplossing in het internationale milieurecht tot stand (bijv. het Montreal Protocol ’87).
Een niet-nalevingsprocedure (non-compliance procedure) en een speciale commissie zijn vastgesteld om de naleving hiervan te bevorderen.
De commissie onderzoekt de feitelijke naleving en kan aan de conferentie van partijen maatregelen voorstellen om een bij probleemoplossing te helpen.
Als de partij dan nog steeds in gebreke blijft kunnen er sancties worden voorgesteld. De conferentie van partijen is het besluitvormende orgaan in deze procedure.
Als partijen zich vooraf verplichten de uitslag van de beslechting van een derde als bindend te aanvaarden, doet men dit meestal volgens geldend recht: men weet waar men aan toe is.
Als men zich het recht voor het uiteindelijke resultaat te verwerpen kan men een het orgaan ter beslechting wat meer vrijheid geven omdat men zich niet bij voorbaat heeft verbonden: de methoden hiervoor zijn juridische methoden (in tegenstelling tot methoden met politiek karakter zoals beschreven hierboven).
Strikt genomen is dit onjuist: je kan een arbitragetribunaal/internationale rechter machtigen om ex aequo et bono te oordelen waarmee van geldend recht mag worden afgeweken: dit is echter heel zeldzaam.
Een zeer oude vorm van geschilbeslechting. Men stelt tegenwoordig een arbitragetribunaal in waarvan de samenstelling op dezelfde manier als bij een conciliatieomissie gebeurd.
Ad hoc arbitrage : Als men besluit 1 bepaald geschil aan arbitrage te onderwerpen (men sluit dan een overeenkomst waarbij het arbitermandaat en het door hen toe te passen recht evenals eventueel te hanteren procedureregels worden vastgelegd).
Als men besluit alle uit een bepaalde situatie voortvloeiende geschillen aan arbitrage te onderwerpen, krijgt het ingestelde tribunaal veel geschillen te beslechten (bijv. Iran-United States Claims Tribunal, pag. 134).
Een Mixed Claims Commission is een zo’n tribunaal dat alle na een oorlog voortvloeiende schadeclaims te verwerken krijgt: het betreft vaak claims van particulieren tegen de staat.
Het Hof van Arbitrage is opgericht tijdens de Eerste Haagse Vredesconferentie (1899): bestaat uit een lijst personen die gekwalificeerd zijn om als arbiter op te treden en waaruit de partijen bij een geschil kunnen kiezen. Alleen het Bureau van het Hof heeft een echt permanent karakter. In de laatste jaren is er een opleving geweest van de faciliteiten van het Bureau ter ondersteuning van ad hoc arbitrages.
Naast gebruikmaking van arbitrage bij geschillen tussen staten onderling wordt er ook bij geschillen tussen staten en ondernemingen gebruik gemaakt van arbitrage.
Op een state-contract (contract tussen staat en onderneming) is in beginsel privaatrecht van toepassing, maar men besluit meestal internationaal recht in enigerlei vormen van toepassing te verklaren, omdat een onderneming vaak bezwaar maakt tegen de toepasselijkverklaring van het recht van de staat-contractant, terwijl deze op zijn beurt zal weigeren het contract te onderwerpen aan het recht van een andere staat.
Er wordt ook vaak besloten om eventuele uit het contract voortvloeiende geschillen met arbitrage te beslechten om niet onderworpen te zijn aan de rechtsmacht van een nationale rechter: geïnternationaliseerd recht (arbiters moeten internationale rechtsregels op het contract toepassen. In ’62 is het Permanente Hof van Arbitrage deze zogenaamde mixed arbitration gaan toestaan, maar hiervan wordt beperkt gebruik gemaakt.
In 1965 is de ICSID opgericht bij een verdrag voor beslechting van investeringsgeschillen tussen staten en onderdanen van andere staten. (ICSID = Internationale Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen, verschaft zelfde soort dienstverlening als het Permanente Hof van Arbitrage, maar naast lijsten van personen die als arbiter kunnen optreden, hebben ze ook lijsten van personen die conciliatie kunnen verrichten).
Als er een geschil is ontstaan kunnen beide partijen dit geschil bij het Centrum aanhangig maken (eenzijdig), indien:
Zowel de staat-contractant als de staat van de investeerder partij is bij het verdrag van ‘65; en
Beide partijen de rechtsmacht van het Centrum erkennen (kan blijken uit contract of andere feiten).
Hierna stellen partijen een conciliatiecommissie of arbitraal orgaan samen: als 1 partij nog steeds geen medewerking verleend dan kan de president van de Wereldbank (ook voorzitter Raad van Beheer van het Centrum) tot benoeming overgaan.
De arbitrale uitspraken vormen executoriale titel, de conciliatie-uitspraken is hiervan geen sprake omdat zij niet een bindend oordeel hebben. Binnen de WTO is in ’94 een nieuwe procedure vastgelegd waarin op eigen wijze elementen van conciliatie/arbitrage/rechtspraak worden gecombineerd.
We spreken van rechtspraak als er een permanent rechterlijk orgaan is dat te allen tijde functioneert. Naast het enige jaren functionerende Hof in Centraal Amerika is bij de Volkenbond het Permanente Hof van Internationale Justitie het 1e voorbeeld van een permanent rechterlijk orgaan.
Dit Hof is in 1945 vervangen door het identieke Internationaal Gerechtshof: dit hof was tot voor kort het enige rechterlijk orgaan dat op wereldlijk niveau opereerde, is het niet het enige met rechtspraak belastte orgaan: o.a. Hof van Justitie van EG, EHRM en Benelux Gerechtshof hebben dit ook en zijn opgericht in het kader van de Europese samenwerking. In 1996 is men overgegaan tot de instelling van het Tribunaal voor het Zeerecht, gevestigd in Hamburg, bestaande uit 21 rechters waarvan alleen de president alleen permanent in Hamburg aanwezig is. Het Tribunaal heeft concurrente jurisdictie op het gebied van zeerecht met het Internationale Gerechtshof en heeft nog geen uitspraak van fundamentele aard gedaan.
Het IG, gezeteld in Den Haag, is het hoofdorgaan van de VN (art. 92 en 96 Hv: zijn verdere positie is geregeld in het Statuut van het Hof, onderdeel van Hv. Alle leden van de VN zijn partij bij het Statuut, niet-leden kunnen afzonderlijk partij worden; art. 93 Hv.)
2 functies: geschillen beslechten tussen staten en adviezen uitbrengen aan de VN en internationale organisaties.
Het bestaat uit 15 rechters die gekozen worden door een gewone meerderheid van het aantal stemhebbende leden in de Algemene Vergadering en de meerderheid in de Veiligheidsraad, waar hiervoor geen vetorecht van de 5 permanente leden geldt. Je word voor 9 jaren gekozen en er is herverkiezing mogelijk. Er wordt voor gezorgd dat alle belangrijke rechtssystemen in de wereld vertegenwoordigd zijn bij verkiezing. Er vindt een verkiezing plaats volgens verdeling naar regio’s in de praktijk, maar het is ook gewoonte dat kandidaten die onderdaan zijn van permanente leden van de Veiligheidsraad in het Hof worden gekozen.
Als er een partij voor het Hof verschijnt die geen onderdaan onder de rechters heeft mag hij d.m.v. de rechter ad hoc zelf een rechter aanwijzen (die ook een andere nationaliteit dan zijn eigen mag hebben. Als geen van de partijen een onderdaan in het Hof heeft, kan het hof 17 rechters tellen. De ad hoc rechter staat niet onder instructie van de staat die hem benoemd heeft: hij moet ervoor zorgen te verzekeren dat alle argumenten van de betrokken partij in de raadkamer precies worden gewogen).
Partijen kunnen aan het Ho verzoeken hun geschil te laten behandelen door een Kamer en niet door het Hof in volledige samenstelling (art. 26 lid 1 en lid 2 Statuut). In overleg met de partijen wordt de samenstelling van de ad hoc kamer (5 rechters) bepaald: men heeft dit ingesteld om de rechtsgang naar het Hof aantrekkelijker te maken omdat ze zo een grotere invloed op het samenstellen van het rechterijk college hebben.
Als het Hof uitspraak doet wordt vermeld welke rechters tot de meerderheid en welke tot de minderheid behoren en als de stemmen staken, geeft de stem van de president de doorslag (Anglo-Amerikaans systeem). De rechters die tot de meerderheid behoren kunnen een separate opinion geven: ze kunnen zich dan niet geheel in de argumentatie van het meerderheidsstandpunt vinden. Rechters die tot de minderheid behoren kunnen een dissenting opinion geven om hun opvattingen te laten zien. De opinions worden gelijk met de uitspraak gepubliceerd, maar doen niets af aan de bindendheid van de meerderheidsopvatting.
Een geschil kan alleen door staten aanhangig gemaakt worden bij het Hof, maar het Hof is niet altijd bevoegd want het internationale recht kent geen verplichte rechtspraak. De beide partijen moeten de rechtsmacht van het Hof expliciet dan wel impliciet erkennen, op de volgende manieren:
Overeenkomst (of compromis; karakter draagt van verdrag). Partijen bij een geschil kunnen hierdoor besluiten dat het geschil wordt voorgelegd aan het Hof. In het compromis wordt het geschilpunt nader omschreven en de rechtsvraag geformuleerd.
Bij sluiting van het verdrag in het verdrag opnemen dat eventuele toekomstige geschillen over de uitleg en toepassing aan het Hof worden voorgelegd: compromissoire clausule.
Wanneer zich een geschil voordoet kan 1 partij dat geschil eenzijdig aan het Hof voorleggen: de andere partij heeft bij voorbaat de rechtsmacht van het Hof voor dit geschil erkend.
Eenzijdige aanvaardig van de rechtsmacht: facultatieve clausule of optional clause (art. 36 lid 2 Statuut). Hierin staat dat staten een verklaring kunnen afleggen waarbij zij de bevoegdheid van het Hof te erkennen om kennis te nemen van elk geschil dat tegen hen aanhangig wordt gemaakt door een staat die ook die verklaring heeft afgelegd. Als alle staten dit zouden doen zouden we een verplichte internationale rechtspraak hebben, maar dit is door 2 oorzaken nog niet het geval:
Slechts 1/3 van de leden van de internationale gemeenschap hebben deze verklaring afgelegd
Tussen de landen die het hebben afgelegd is het systeem nog niet bij benadering verwezenlijkt: men kan namelijk voorbehouden maken (art. 36 lid 2): de voorbehouden kunnen formele beperking inhouden (alleen geschillen, gerezen na het neerleggen van de verklaring, kunnen door het Hof behandeld worden) of materiële begrenzing (inhoud) inhouden.
Als er tussen partijen verschillende opvattingen bestaan over de vraag of zo’n voorbehoud van toepassing is, beslist het Hof daarover.
Het ‘automatische’ voorbehoud is berucht: men erkent de rechtsmacht van het Hof maar behoudt zich tegelijk het recht voor die rechtsmacht te alle tijden te erkennen (bijv. in vroegere Amerikaanse verklaring).
Het maken van voorbehouden kan een averechts effect hebben, het brengt reciprociteit of wederkerigheid met zich mee: de tegenpartij kan zich ook op dit voorbehoud beroepen ook al heeft de tegenpartij het gemaakt (zie zaak Nicaragua – VS blz. 141).
Door het gedrag van een staat: als staat 1 eenzijdig door een staat 2 wordt gedaagd voor het Hof zonder dat staat 1 ooit de rechtsmacht van het Hof heeft erkend, is het Hof onbevoegd. Maar als staat 1 niettemin voor het Hof verschijnt, geen verweer voert m.b.t. de bevoegdheid maar wel met betrekking tot de hoofdzaak, mag je daaruit afleiden dat de rechtsmacht van het Hof erkend wordt: forum prorogatum.
Een beperkte vorm van forum prorogatum krijg je als een staat op grond van een compromissoire clausule of op grond van een eenzijdige verklaring van art. 36 lid 2 Statuut voor het Hof wordt gedaagd en een daarbij gemaakt voorbehoud niet inroept.
Het komt vaak voor dat een staat een andere voor het Hof daagt zonder dat de gedaagde staat de rechtsmacht van het Hof heft aanvaard, in de hop dat hij dat dan alsnog zal doen: het Hof zal deze zaak dan alleen op de rol plaatsen als duidelijk is dat de gedaagde staat de rechtsmacht aanvaardt.
Als een zaak is voorgelegd aan het Hof bepaalt deze termijnen voor de schriftelijke en vervolgens voor de mondelinge fase (art. 43 St.). Het kan dat de verweerder preliminaire bezwaren opwerpt: deze hebben geen betrekking op het onderwerp van het geschil zelf, maar op de bevoegdheid van het Hof dan wel op de ontvankelijkheid van de eiser. Het betekent eigenlijk dat ‘het Hof zich de moeite zou kunnen besparen om van de hoofdzaak kennis te nemen want daar komt het Hof toch niet aan toe’. Bij preliminaire bezwaren wordt de zaak gesplitst: eerst wordt de schriftelijke en mondelinge fase gevoerd m.b.t. de preliminaire bezwaren, vervolgens doet het Hof bij vonnis uitspraak (worden de bezwaren door het Hof erkend, dan is de zaak ten einde: zaak Spanje – Canada blz. 143). Als de preliminaire bezwaren worden verworpen, vindt vervolgens de schriftelijke en mondelinge fase m.b.t. de hoofdzaak plaats, waarna het Hof op de hoofdzaak beslist. Als het Hof concludeert dat een preliminair bezwaar lastig kan worden beoordeeld zonder dat van de hoofdzaak is kennis genomen, dan wordt bepaald dat het bezwaar niet zuiver preliminair is en wordt het meegenomen naar de 2e fase.
Als het daar alsnog gegrond wordt bevonden kan ook in de 2e fase nog een onbevoegd- of niet ontvankelijkheidverklaring worden uitgesproken, waarna de klacht zelf niet meer behandeld wordt.
Omdat een procedure voor het Hof veel tijd in beslag kan nemen kan het op eigen beweging of op verzoek van 1 der partijen, voorlopige maatregelen aangeven om te voorkomen dat de rechten van de partijen onherstelbaar worden aangetast (art. 41 St.). Het Hof zal dit alleen doen als het op het `1e gezicht (prima face) bevoegd lijkt: als het later blijkt dat de bevoegdheid ten onrechte was aangenomen, op andere gronden wordt gevestigd of ten onrechte is verworpen en wordt de zaak naar gelang deze uitkomst worden voortgezet of beëindigd.
Het is omstreden of voorlopige maatregelen bindend zijn (art. 41 St spreekt slechts van aangeven; ‘indicate’, zie La Grand zaak blz. 144).
Als procedures bij het Hof over het algemeen lang als een voorlopige voorziening wordt gevraagd is het Hof in staat om op korte termijn een uitspraak te doen.
Als 1 der partijen niet voor het Hof verschijnt, kan het Hof niet zo de vordering van de eiser toewijzen: het dient zich er eerst van te overtuigen dat het bevoegd is van de klacht kennis te nemen en dat de klacht juridisch en feitelijk is gegrond (art. 53 St.).
In geschillen tussen staten zijn de uitspraken van het Hof bindend (voor voorlopige voorzieningen, uitspraken op preliminaire bezwaren en de hoofdzaak; art. 94 lid 1 Hv.).
Als een partij in gebreke de uitspraken van het Hof niet naleeft, kan de andere partij (art. 94 lid 2 Hv.) zich wenden tot de Veiligheidsraad die tegen de nalatige staat maatregelen mag treffen (het heeft nog nooit van deze bevoegdheid gebruik gemaakt).
Er is geen hoger beroep mogelijk tegen een uitspraak van het Hof. Wel kan elk van de partijen interpretatie van de uitspraak (uitleg) vragen (art. 60 St., Nigeria blz. 145). Ook kan er om herziening van een uitspraak gevraagd worden als er belangrijke nieuwe feiten aan het licht gekomen zijn (art. 61 St., 2001 Joegoslavië blz. 145).
Het IG heeft ook de taak de VN en de met haar verbonden organisaties desgevraagd juridisch advies te geven (bevoegd tot het vragen hierom zijn: de Algemene Vergadering, Veiligheidsraad, al die VN-organen en met VN verbonden internationale organisaties die daartoe uitdrukkelijk gemachtigd zijn door de Algemene vergadering (art. 96 Hv.)).
Staten kunnen nooit om advies vragen maar wanneer een adviesaanvraag bij het Hof is neergelegd kunnen alle staten die partij zijn bij het Statuut en alle internationale organisaties die naar het oordeel van het Hof relevante informatie kunnen geven, schriftelijk/mondeling hun opvatting m.b.t. de opgeworpen vragen te kennen geven. Het verloop van de procedure en de wijze waarop het advies wordt gepresenteerd is gelijk aan die in de contentieuze procedure (er is alleen geen preliminaire fase en het advies is ook niet bindend. Voor beroemde adviezen zie blz. 146 en 147). Het Hof gaat in de adviezen gevoelige politieke kwesties niet uit de weg want het neemt het standpunt aan dat zolang de om advies vragende organisatie een relevante rechtsvraag voorlegt en daartoe bevoegdheid bezit het Hof deze vraag zal beantwoorden.
De uitspraken van het Hof hebben een bijzonder grote betekenis als bron van het internationale recht. Het Anglo-Amerikaanse systeem van presenteren van uitspraken beweegt tot een zeer uitvoerige argumentatie. Veel onduidelijke punten in het geldend internationale recht zijn verhelderd doordat het Hof in z’n uitspraken hier nader op ingegaan is. De rol van het hof als uitlegger en daarmee ook vormer van het internationale recht is belangrijker geweest dan die als geschillenbeslechter.
Omdat er in de internationale samenleving geen centraal gezag met een bijbehorend machtsapparaat bestaat, is de rechtshandhaving problematisch: hoe krijgt een staat, in zijn recht geschonden, rechtsherstel?
Als onderhandelingen niets opleveren moet de staat terugvallen op door hemzelf te nemen maatregelen: er bestaat echter een verbod van geweld, dit is slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gewettigd.
Retorsiemaatregelen zijn geoorloofde maatregelen die men als staat kan treffen om een andere staat tot naleving van zijn verplichtingen te dwingen (bijv. boycotvormen en verbreken van diplomatieke betrekkingen).
Een represaille (of tegen-) maatregel is een onrechtmatige maatregel waarvan de onrechtmatigheid wordt weggenomen doordat ermee beoogd wordt een einde te maken aan een eerdere onrechtmatige daad van een tegenpartij (bijv. de exceptio non adimpleti contractus: als de ene partij zijn verplichtingen niet nakomt, mag de andere partij ook zijn naleving van het verdrag opschroten tot het moment dat de eerste zich weer volgens het verdrag gedraagt).
Voorwaarde voor rechtvaardiging: Er moet een zekere evenredigheid bestaan tussen maatregel/schade: proportionaliteitseis (zie geschil Slowakije-Hongarije blz. 150).
Ook moet de represaille worden beëindigd zodra de andere staat zijn onrechtmatig gedrag heeft gestaakt: de maatregel moet dus herroepbaar zijn, want een represaille is geen strafmaatregel (onrechtmatigheid van represaille wordt weggenomen door onrechtmatig gedrag andere staat)
Verboden tegenmaatregelen zijn:
Gebruik van geweld in strijd met VN-Handvest
Inbreuk op fundamentele mensenrechten, op humanitair recht, op diplomatieke en consulaire onschendbaarheid en op geschillenbeslechtingprocedure die aanvaard is door de betrokken staat
Als men gedwongen wordt om eigen rechten te beschermen door rechten van een andere staat te schenden, zonder dat deze een onrechtmatige daad heeft begaan, zoals bij de Torrey Canyon (blz. 151), noemt men noodzaak (Artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid). Er is gekozen voor een negatieve formulering (net als in de clausula rebus sic stantibus) vanwege geen risico van een te gemakkelijk beroep op noodzaak.
Art. 25 ILC-Artikelen stelt dat een beroep op noodzaak als onrechtmatigheidsuitsluitingsgrond niet gedaan mag worden, tenzij de handeling het enige middel tot bescherming is van een wezenlijk belang van de staat tegen een ernstig onmiddellijk dreigend gevaar en (cumulatief dus) mits de handeling niet een wezenlijk belang aantast van de staat tegenover wie men zich niet naar de rechtsregels gedraagt of de internationale gemeenschap als geheel.
Noodzaak is alleen geoorloofd als het te beschermen belang veel zwaarder weegt dan het belang van de staat wiens recht wordt aangetast.
Een staat kan ook maatregelen treffen tegen een andere staat zonder dat een eigen (rechts)belang in het geding is: een individueel/collectief optreden tegen een staat die het internationale recht ernstig overtreedt, deze worden sancties genoemd (maar volkenrechtelijk niet gedefinieerd).
Als sanctiemaatregelen retorsies zijn, kan er weinig tegenin worden gebracht omdat ze niet in strijd zijn met het internationale recht. Als ze represailles zijn, reist de vraag of er tegen de represaillenemende staat een onrechtmatige daad is gepleegd, en dit kan momenteel nog niet volledig worden beantwoord. De vraag in hoeverre de staten verplichtingen hebben t.o.v. de statengemeenschap staat centraal, maar, of en in hoeverre de schending individuele staten het recht geeft tegenmaatregelen te nemen is nog onduidelijk (art. 54 ILC-Artikelen).
Collectieve sancties zijn door de Veiligheidsraad besloten sancties waarin ook andere de direct getroffen staten maatregelen mogen/moeten nemen tegen de overtreder.
Na de Wereldoorlogen kwam men tot de conclusie dat het eeuwenlange middel bij uitstek om geweld af te dwingen, geweld, niet langer tot de oirbare middelen van rechtsverwerkeling moest horen, zie art. 2 lid 4 en 6 van VN Handvest; een verplichting die ook aan niet-leden is opgelegd.
De Veiligheidsraad is in het leven geroepen voor handhaving van internationale vrede en veiligheid en toezicht op naleving van het geweldverbod: deze heeft vergaande bevoegdheden: de Veiligheidsdraad kan de lidstaten aanbevelen/bindend opdragen tegen een vredesverstoorder op te treden. De Veiligheidsraad kan dwangmaatregelen opleggen of de machtiging verstrekken tegen de vredesverstoorder geweld te gebruiken.
Vraag was wie als agressor moest worden aangemerkt: politieke verbondenheid/sympathie voor 1 van de strijdende partijen bij de verschillende permanente leden van de Veiligheidsraad stond een eenstemmig optreden in de weg.
In de 2e helft van de jaren ’80 maakten de verminderde tegenstellingen van Oost en West-Europa het wel mogelijk een eenstemmig oordeel te vormen op de aanval van Irak op Koeweit (zie blz. 155).
Omdat er een lange onmacht van de Veiligheidsraad is om bij verstoring van de vrede effectief op te treden, nam een andere vorm van legitiem geweldgebruik toe: zelfverdediging: zo hoeft een staat niet af te wachten tot de Veiligheidsraad in actie komt, maar art. 51 Hv maakt het hem mogelijk tijdelijk, wachtend op de Veiligheidsraad, gebruik te maken van het inherente zelfverdedigingrecht. Geweld met geweld beantwoorden.
Wel geldt hier de proportionaliteitseis en moet de staat die zelfverdediging gebruikt dit direct aan de Veiligheidsraad melden: als deze tot actie overgaat en maatregelen treft om het conflict te beëindigen, moet de aangevallen staat zich daarmee conformeren ook als hij het hiermee oneens is.
Preventieve zelfverdediging (‘aanval is de beste verdediging’ tegenstander van wie men verwacht dat die aan zal vallen verrassen door zelf als eerste geweld te gebruiken) is echter niet toegestaan, want men kan zich dan al tot de Veiligheidsraad wenden en om maatregelen vragen. Hierop is echter een voor zeer strikte gevallen een uitzondering: voor die gevallen waarbij evident is dat een gewapende aanval voorhanden is, de zelfverdediging wel toegestaan is: pre-emptieve zelfverdediding (bijv. bij dreiging met massavernietigingswapens, die desastreuze gevolgen hebben).
Collectieve zelfverdediging is door art. 51 Hv ook toegestaan: het geweldverbod is dwingend recht, en een schending hiervan is zo ernstig dat ook de rechtsbelangen van anderen worden aangetast.
Door bondgenootschappen kreeg de collectieve zelfverdediging gestalte, zoals de Navo.
Of de collectieve zelfverdediging ook mag als het recht/plicht om de aangevallen partij te hulp te schieten dat niet op een verdrag berust, is niet duidelijk: art. 51 lijkt dit te verbieden, maar het IG heeft terughoudend geoordeeld in de zaak Nicaragua-VS (zie blz. 157, ook VS-Al-Qaida).
Bij collectieve zelfverdediging moeten de maatregelen die genomen zijn direct gemeld worden aan de Veiligheidsraad en vervalt het geweldgebruiksrecht als de Raad maatregelen heeft getroffen.
Er zijn schrijvers en staten van oordeel dat het geweldverbod minder strikt gehanteerd moet worden: een bepaalde vorm van geweld zou zijn toegestaan indien dit het enige middel is waarmee een flagrant onrecht kan worden beëindigd: het gewapend optreden zou gerechtvaardigd worden als het geweldgebruik niet verder gaat dan strikt noodzakelijk ter bereiking van het doel en ook onmiddellijk wordt beëindigd als dit is bereikt. Zulke gewapende interventies worden gerechtvaardigd geacht voor humanitaire doeleinden (humanitaire interventie) en beëindiging van andere onduldbare rechtschendingen.
Andere schrijvers zijn van mening dat in vele gevallen misbruik zal worden gemaakt en het geweldverbod steeds verder zal worden ontkracht.
Dit werd actueel in de kwestie Joegoslavië (zie pagina 158). Een zeer zuivere vorm van humanitaire interventie was het optreden ter bescherming van de Koerden in Noord-Irak, ’91. (zie pagina 159).
De hoofdvraag is of bij dreigende humanitaire crises militair mag worden ingegrepen (ev. zelfs preventief) zonder toestemming van de Veiligheidsraad. Je kan zeggen dat het moreel geboden is, of moet je het volkenrecht zo interpreteren dat preventief humanitair ingrijpen onder voorwaarden mag? Er is het gevaar dat uitholling van het geweldverbod en de mogelijkheid dat misbruik wordt gemaakt van deze eventuele uitzondering op art. 2 lid 3 VN-Handvest.
De Verenigde Naties (hierna aangeduid als VN) heeft een aantal belangrijke hoofdorganen. We beginnen met de Algemene Vergadering. Alle lidstaten zijn in dit orgaan vertegenwoordigd en zij komen in ieder geval eenmaal per jaar samen tijdens de normale zitting. Bijzondere zittingen worden gehouden als een specifiek onderwerp besproken moet worden en bijzondere spoedzittingen als de Veiligheidsraad is verlamd door het gebruik van vetorecht. Tijdens de normale zittingsperiode is de Algemene Vergadering opgesplitst in zes vaste commissies, bijv. ontwapening en internationale veiligheid, sociaal-humanitaire zaken en de plenaire vergadering, waaraan alle lidstaten kunnen deelnemen. Voor het aanvaarden van resoluties is de gewone meerderheid nodig maar in de praktijk worden ze meestal bij consensus aangenomen. Deze resoluties zijn niet bindend, tenzij zij betrekking hebben op de interne organisatie (zie art. 17 lid 2 Handvest, hierna Hv). Als staten het met bepaalde doeleinden niet eens zijn, houden zij nog wel eens geld in op dat gebied. Het Internationaal Gerechtshof heeft in de Certain Expenses Case vastgesteld dat dit niet rechtmatig is.
Het tweede belangrijke orgaan is de Veiligheidsraad. Deze heeft de verantwoordelijkheid voor de handhaving van internationale vrede en veiligheid (zie art. 24 lid 1 Hv). Deze raad heeft 15 leden waarvan vijf (China, Frankrijk, de Sovjet-Unie, het Verenigde Koninkrijk en de VS) een permanent lidmaatschap hebben omdat zij grote invloed kunnen hebben op besluiten. Deze vijf bezitten ook het vetorecht, wat inhoudt dat een besluit van de Veiligheidsraad rechtsgeldig is als deze vijf zich niet verzetten tegen dit besluit. Het vetorecht geldt niet bij procedurele zaken, maar geldt een meerderheid van negen uit vijftien (zie art. 27 Hv). Naast de vijf permanente leden zijn er nog tien zetels. Vijf van deze leden worden jaarlijks door de Algemene Vergadering gekozen voor een periode van twee jaar (zie art. 23 Hv). Art. 25 Hv bepaalt dat besluiten genomen in overeenstemming met dit hoofdstuk (in de wet) geaccepteerd en uitgevoerd worden. Dit is een van de vele bevoegdheden van de Raad. Hieronder worden nog een aantal genoemd.
In Hoofdstuk VI van het Hv staat dat de Raad zich kan bezighouden met beslechting van geschillen en in Hoofdstuk VII staat dat de Raad kan optreden indien zich een actuele bedreiging of verstoring van de vrede voordoet. Dit kan doormiddel van het aanbevelen of gelasten van lidstaten om maatregelen te nemen (zie art. 39 t/m 43 Hv).
Van 1945 tot 1989 heeft de Veiligheidsraad de lidstaten eenmaal opgeroepen om geweld tegen een andere staat te gebruiken die de vrede verstoorde. Er is ook twee keer gebruik gemaakt van niet-militaire sancties, te denken valt aan economische sancties. Ook werden er vredebewarende operaties ingesteld waarbij de internationale gemeenschap optreedt door middel van het instellen van troepenmachten die het conflict proberen op te lossen. Vredebewarende operaties zijn o.a. uitgevoerd in de Sinaï (UNEF I 1956-1967).
Sinds 1950 bestaat de mogelijkheid voor de Algemene Vergadering om de taak van de Veiligheidsraad over te nemen als deze is verlamd door het vetorecht. In de praktijk heeft de Algemene Vergadering geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid om geweldgebruik aan te bevelen maar wel om vredebewarende operaties in te stellen als de Veiligheidsraad niet tot een overeenstemming kwam. Dit is door het Internationaal Gerechtshof gelegitimeerd (Certain Expenses case, ICJ Reports 1962).
In de periode van 1990-2002 is het beeld van de VN door het eindigen van de Koude Oorlog sterk veranderd. Het aantal aangenomen resoluties steeg drastisch en de inhoud ervan werd ook anders. Niet alleen werd er aandacht besteed aan crisissituaties maar nu ook aan meer algemene onderwerpen, zoals in 1999 toen er een bijeenkomst werd gewijd aan de positie van kinderen en burgers bij gewapende conflicten. Op 2 augustus 1990 speelde de VN een grote rol bij de Iraakse inval in en bezetting van Koeweit. Door de Raad werden economische sancties tegen Irak ingesteld nadat werd vastgesteld dat de inval een verstoring van de vrede was. Nadat Irak een ultimatum van de Raad had genegeerd begonnen een aantal lidstaten een gewapende actie op grond van art. 42 Hv. Nadat Koeweit was bevrijd werden er voorwaarden voor een bestand opgesteld waarbij Irak o.a. verplicht werd de zware wapenindustrie te ontmantelen. De VS en andere landen beschuldigden Irak ervan deze voorwaarden te hebben geschonden en de VS bereidde zich voor op nieuwe militaire acties. De VS en het VK deden dit op grond van de eerder genomen resoluties van de Raad. Veel landen waren het hier niet mee eens en vonden dat een nieuw besluit moest worden genomen hierover. Na dit optreden tegen Irak heeft de Raad nog een aantal andere situaties bestempeld als verstoring van de internationale vrede en veiligheid maar dit waren interne conflicten (speelt zich af binnen één staat).
Wat betreft de niet-militaire sancties past de Veiligheidsraad regelmatig sancties toe die de machthebbers treffen in plaats van de burgers zoals bij economische sancties vaak gebeurt. Het inzetten van vredesoperaties is door de jaren heen flink toegenomen. Het karakter van deze operaties is ook veranderd en wordt vaak door humanitaire overwegingen ingezet.
Er kunnen een aantal typen vredesoperaties worden onderscheiden, namelijk;
De klassieke vredesoperatie. Hier is op basis van eerdere vijandigheden tussen twee partijen, een bestand opgesteld waardoor de VN-macht gestationeerd wordt tussen die twee partijen.
De preventieve vredesoperatie. Hier wordt de VN-macht gelegerd in een land zodat deze niet betrokken raakt in een gewapend conflict.
De herstellende vredesoperatie. VN-troepen worden hierbij ingezet om een regering te helpen bij het herstel van orde en gezag.
De vredesoperatie waarbij wordt geholpen bij de wederopbouw van een land na een intern conflict.
De failed state vredesoperatie. Bij bijvoorbeeld een burgeroorlog worden humanitaire taken uitgevoerd om het land te helpen.
Een vredesoperatie waarbij het doel is om de burger in vrede te laten leven met elkaar is vaak moeilijk te realiseren. Dit was voor de Secretaris-Generaal reden om een aantal deskundigen hierover een advies te laten geven. Dit is uitgemond in een rapport waarin een aantal criteria wordt omschreven waaraan door de Veiligheidsraad moet worden voldaan voor zij overgaan tot actie (het Brahimi-rapport). Naar aanleiding van dit rapport is een nieuw adviesorgaan opgericht, de Peacebuilding Commission. De taak van deze commissie is landen die uit een gewapend conflict komen te helpen de vrede weer op te bouwen. De commissie is ook een adviesorgaan van de Algemene Vergadering en heeft 31 lidstaten.
De ECOSOC heeft tot taak het bevorderen van de samenwerking op economisch, sociaal en humanitair gebied, zie Hoofdstuk X Hv. Eenderde van de 54 leden worden jaarlijks door de Algemene Vergadering gekozen voor een periode van drie jaar. In de praktijk maken de permanente leden van de Veiligheidsraad continu deel uit van de ECOSOC. Een besluit wordt genomen door meerderheid van stemmen. ECOSOC kent een aantal organen waaronder de Commissie voor Duurzame Ontwikkeling en de Mensenrechtencommissie. Deze raad speelt een minder prominente rol mede doordat zij minder representatief werd geacht dan bijvoorbeeld de Algemene Vergadering.
Na de Eerste Wereldoorlog werden de koloniën van Duitsland en Turkije namens de Volkenbond beheerd door mandatarissen (lidstaten van de Volkenbond). Na de Tweede Wereldoorlog werden deze gebieden overgedragen aan de VN. Het toezicht van dit beheer was de taak van de Beheerschapsraad, zie Hoofdstuk XIII Hv. Op dit moment zijn alle beheerschapsgebieden onafhankelijk.
Dit orgaan is al eerder vermeld.
De leden van het secretariaat worden gekozen uit de onderdanen van de lidstaten. In art. 100 Hv staat dat het verboden is voor de lidstaten om invloed uit te oefenen op de onderdanen betreffende hun functie. De Secretaris-Generaal leidt het Secretariaat. Hij wordt gekozen door de Algemene Vergadering op aanbeveling van de Veiligheidsraad. Volgens art. 99 Hv heeft hij bepaalde taken als een jaarlijks rapport uitbrengen over het functioneren van de organisatie en hij heeft de bevoegdheid elke zaak die de vrede en veiligheid verstoren onder de aandacht van de Veiligheidsraad te brengen. In een eigen statuut wordt de rechtspositie van de leden van dit orgaan geregeld.
Op 5 mei 1949 werd het Statuut van de Raad van Europa getekend. Aanleiding voor het opzetten van dit orgaan was nauwere samenwerking tussen de Europese landen en het doel is dan ook grotere Europese eenheid realiseren. In art. 3 Statuut staat dat dit orgaan openstaat voor alle Europese Staten die de beginselen van de rechtstaat erkennen en de rechten van de mens beschermen. In art. 8 staat dat een staat die de beginselen van het Statuut schenden, hun lidmaatschap kunnen verliezen. Op dit moment telt dit orgaan 47 leden, dit zijn alle Europese landen met uitzondering van Kosovo en Belarus. De Raad van Europa kent een aantal organen. Allereerst het Comité van Ministers. In dit orgaan zijn de regeringen van de lidstaten vertegenwoordigd. In het Comité kan een lidstaat nooit tegen zijn wil tot iets verplicht worden. Ook niet-leden van de Raad van Europa kunnen deelnemen. Een tweede orgaan is de Parlementaire Vergadering, bestaande uit 318 leden van nationale parlementen die door die nationale parlementen worden aangewezen. Aan de hand van de grote van de bevolking mag elk land een aantal deelnemers sturen. Het derde orgaan is het Congres van Locale en Regionale Autoriteiten van Europa. De taak van dit orgaan is voornamelijk het locale en regionale zelfbestuur te bevorderen in de nieuwe lidstaten uit Oost- en Midden-Europa. Het laatste orgaan is een Secretariaat onder leiding van een Secretaris-Generaal.
De bevoegdheden van dit parlementaire orgaan zijn het uitbrengen van adviezen aan het Comité van Ministers. Als de Comité het eens is hiermee gaat een comité van deskundigen bezig met het ontwerpen van een regeling. Deze regeling wordt aan de lidstaten voorgelegd ter tekening en bekrachtiging. Zo is ook het EVRM tot stand gekomen. In art. 1 lid d Statuut staat dat de Raad zich niet met defensiezaken mag bezighouden.
De OVSE is in eerste instantie niet opgezet als internationale organisatie. Na een conferentie werd in 1975 een slotakte ondertekend, dit was dus geen verdrag op grond van art. 102 Hv van de VN. Hierin werden afspraken gemaakt over de versterking van de economische samenwerking, de bevordering van de menselijke contacten op allerlei gebied en ter vermindering van de militaire confrontatie. In 1990 werd weer een conferentie gehouden, in Parijs dit keer, waarbij het Handvest van Parijs werd geaccepteerd. Dit Handvest symboliseerde het einde van de Koude Oorlog.
Een volgende conferentie, in Boedapest, besloot het samenwerkingsverband Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa te noemen. Ondanks dat de OVSE nog steeds niet voldoet aan de eisen gesteld in art. 102 Hv, lijkt zij qua institutioneel structuur precies op andere internationale organisaties en heeft zij een bindend karakter.
Het hoogste orgaan va de OVSE is de bijeenkomst van staatshoofden. De Ministeriele Raad is het besluitvormende en besturende orgaan. Onder leiding van de Fungerend Voorzitter wordt de dagelijkse gang van zaken besproken in de Permanente Raad. Er is tevens een Secretaris-Generaal. De OVSE heeft twee belangrijke taken. De Hoge Commissaris inzake Minderheden houdt zich bezig met conflictvoorkoming. Voor de tweede taak, crisisbeheersing, kunnen vredebewarende operaties worden ingesteld. Hierbij kan de OVSE een beroep doen op de NAVO, de WEU en op het Gemenebest van Onafhankelijke Staten.
In 1948 werd een verdrag gesloten tussen Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de Benelux waarin zij afspraken dat als één van hen zou worden aangevallen de anderen gewapend hulp zouden bieden. In 1948 werden de Duitse Bondsrepubliek en Italië lid en zijn er nieuwe voorwaarden opgesteld waaronder de herbewapening van Duitsland. In 1988 zijn ook Spanje en Portugal toegetreden. Besloten is dat de WEU een integrerend deel uitmaakt van de Europese Unie waardoor ook Griekenland is toegetreden tot de WEU. Ierland, Denemarken, Zweden, Finland en Oostenrijk zijn toegelaten als waarnemers. Omdat de Europese Unie heeft besloten zelf een veiligheids- en defensiebeleid ontwikkeld heeft de WEU een slapend bestaan.
De NAVO werd in 1949 opgericht om de betrokkenheid van de VS bij de verdediging van Europa te bezegelen. De organisatie telt 26 leden. In art. 5 staat vermeld dat elke lidstaat zelf bepaald hoe hij een ander aangevallen lidstaat te hulp schiet. In de praktijk zijn de lidstaten hier minder vrij in omdat zij bij een gewapend conflict ter beschikking staan van de NAVO die hiervoor een aantal commando’s heeft ingesteld. De belangrijkste is SAUCEUR. Het belangrijkste orgaan is de Noord-Atlantische Raad NAR), vertegenwoordigd door Ministers van Buitenlandse Zaken of hun permanente vertegenwoordigers en onder leiding van de Secretaris-Generaal. De taak van de NAVO is terug te vinden in het Strategisch Concept dat in 1999 in Washington werd aanvaard. Hierin staat dat de NAVO ook een preventieve taak heeft en dat zij ook kan optreden in situaties die buiten art. 5 van het NAVO-Verdrag vallen. Ook blijven zij als taak houden een stabiele veiligheidssituatie te creëren in Europa.
Het was Schuman die in 1950 met het plan kwam om de kolen- en staalindustrie te laten beheren door een onafhankelijke supranationale Hoge Autoriteit. In 1951 werd een verdrag gesloten voor vijftig jaar met de naam het Verdrag tot Oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS). In 1952 werd ook het Verdrag tot de Oprichting van de Europese Defensie Gemeenschap (EDG) gesloten. Dezelfde landen als bij de EGKS werden lid, maar het verdrag werd uiteindelijk in 1954 verworpen. In 1957 werden twee verdragen opgericht namelijk, het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en een Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom). Weer werden dezelfde landen als bij de EGKS lid, te weten Frankrijk, de Bondsrepubliek Duitsland, Italië, België, Nederland en Luxemburg. In 1965 werd het Fusieverdrag opgericht. Hierbij werden de instellingen van de drie verdragen samengevoegd en bestond er nog één Raad van Ministers en één Commissie. De Euratom en de E(E)G zijn echter niet samengevoegd waardoor de instellingen de ene keer voor het ene orgaan moeten optreden en de andere keer voor het andere.
Er zijn ondertussen 26 staten uit heel Europa lid van de EU. Regels over de procedure van toetreding tot de EU staan in art. 49 EU-verdrag.
Economische samenwerking heeft vaak tot doel het handelsverkeer te liberaliseren. De meest-begunstigingsclausule houdt in dat een verdragspartij zich verplicht tot de andere landen om de meest gunstige behandeling te geven die hij aan enig ander land geeft. Deze clausule kan binnen een regio niet leiden tot nauwere economische samenwerking omdat de clausule alle landen gelijk trekt en een nauwere economische samenwerking selectief voordelen geeft aan landen. In dit licht van economische samenwerking kunnen verschillende vormen van intensiteit worden aangenomen. De simpelste vorm is de vrijhandelszone waarbij alle deelnemende landen douanerechten en andere handelsbelemmeringen afschaffen. Tegenover derde landen handelt elke staat bij deze vorm naar eigen nationale douaneregelingen. De tweede vorm is de douane-unie (art. 23 EG). Bij deze vorm wordt de eerste uitgebreid door de douanerechten naar derde landen toe gelijk te trekken door instelling van een gemeenschappelijk beleid. De derde vorm gaat nog iets verder, dit is de gemeenschappelijke markt (art. 2 EG).
Hier vindt een uitbreiding plaats van een vrij verkeer van werknemers, diensten, betalingen en kapitaal naast het vrij verkeer van producten. De meest vergaande vorm is de economische unie. Hierbij wordt niet alleen gekeken naar het weghalen van handelsbelemmeringen maar ook naar een actief gemeenschappelijk handelen waarbij landen bijvoorbeeld de hoogte van belastingen aan elkaar gelijk maken.
Om het monetair beleid beter te kunnen regelen werd in 1978 een Europees Monetair Stelsel (EMS) ingezet die de stabilisatie van de wisselkoersverhoudingen beoogde. Met de komst van het EU-verdrag werd de EMU onderdeel van de EG en was er ondertussen ook een Europese Centrale Bank (ESB) opgericht. Sinds 2002 is de euro de gemeenschappelijke munteenheid.
Door economische integratie was er een opzet voor politieke integratie. Met de Europese Akte (1986) ontstond de Europese Politieke Samenwerking (EPS). Hierin werd beoogd dat de lidstaten elkaar consulteerden met betrekking tot het buitenlands beleid. Op 7 februari 1992 werd het Verdrag van Maastricht getekend en was de Europese Unie (EU) een feit. Doormiddel van het wijzigen van het EG-verdrag kreeg de economische integratie verdieping. Op het gebied van gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en op het gebied van justitie en binnenlandse zaken werden er ook verbeteringen gemaakt. Op 1 mei 1999 trad het Verdrag van Amsterdam in werking en op 26 februari 2001 werd het Verdrag van Nice ondertekend. Dit zijn allebei verdragsherzieningen van het Verdrag van Maastricht. Uiteindelijk is ook nog het verdrag van Lissabon ondertekend nadat het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa werd verworpen.
De gewijzigde EG-Verdragen vormen de eerste pijler van de Unie.
De tweede pijler is een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid creëren.
De derde pijler bevat het onderwerp politiële en justitiële samenwerking in strafzaken.
De Europese Unie is gegrond op de Europese Gemeenschappen (Art. 1, 3e alinea EU). Wat de EU onderscheid van de EG, is dat deze wordt aangevuld met het beleid en de samenwerkingsvormen die bij dit verdrag worden ingesteld. Hierin kunnen ook de drie pijlers teruggevonden worden. Binnen deze drie componenten is de samenwerking tussen de lidstaten intergouvernementeel en binnen de Gemeenschappen supranationaal. De EU heeft anders dan de EG geen internationale rechtspersoonlijkheid. De Europese Raad is het hoogste orgaan van de Unie (Art. 4 EU).
In artikel 6 EU staat dat de Unie is gegrondvest op de gemeenschappelijke beginselen van vrijheid, democratie en rechtsstaat, terwijl de Unie eveneens de nationale identiteit van haar lidstaten en de grondrechten eerbiedigt. Als een lidstaat deze beginselen schendt, wordt zij geschorst van bepaalde rechten.
De artikelen 98-111 EG bevatten de belangrijkste wijzigingen over het economisch en monetair beleid. Ook wordt er meer aandacht besteed aan niet-economische onderwerpen, zie artikel 17 EG, hierdoor is de naam Europese Economische Gemeenschap vervangen door Europese Gemeenschap. Artikel 2 EG bevat de doelstelling van de EG, waaronder het bevorderen van de solidariteit tussen de lidstaten. In artikel 3 en 4 EG is een lijst samengesteld hoe deze doelstellingen bereikt kunnen worden. In artikel 5 EG zijn het attributiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel vastgelegd die de EG moet respecteren bij haar optreden.
Het eerste beginsel houdt in dat organisaties alleen over bevoegdheden beschikken die zijn toebedeeld krijgen van hun lidstaten, het tweede beginsel houdt in dat de EG optreedt wanneer een lidstaat dit zelf niet kan. Het laatste beginsel zorgt ervoor dat de EG niet buiten de doelstelling van het EG-verdrag mag optreden.
De Europese Politieke Samenwerking (EPS) omvat het gemeenschappelijke buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB), de bepalingen hieromtrent kunnen gevonden worden in art. 11 tot en met 28 EU. De Europese Raad stelt bij de structuur vaststelt bij consensus, voor de GBVB. De Raad van Ministers neemt daarna de besluiten en wordt hierin bijgestaan door de Secretaris-Generaal. Vijf middelen, genoemd in art. 12 EU, worden gebruikt om de doelstellingen van het GBVB te bereiken: algemene richtsnoeren, gemeenschappelijke strategieën, systematische samenwerking, gemeenschappelijke optredens en gemeenschappelijke standpunten.
Besluiten die onder de tweede pijler vallen worden bij unanimiteit genomen, hier bestaan echter twee uitzonderingen op. De eerste is bij procedurekwesties waarbij een gewone meerderheid voldoende is. De tweede gaat om besluiten inzake de toepassing van een vastgestelde gemeenschappelijke strategie of besluiten waarbij het gaat om de uitvoering van gemeenschappelijke optredens of standpunten. Hierbij geldt een gekwalificeerde meerderheid. Besluiten omtrent militaire en defensie-aangelegenheden worden alleen genomen met inachtneming van de unanimiteitsregel. Ook in de tweede pijler heeft de Commissie het recht van initiatief.
Preventie en bestrijding van criminaliteit worden in deze samenwerking gebruikt om de burgers een gevoel van zekerheid te verschaffen (art. 29 EU). De samenwerking vindt plaats onder de autoriteiten zoals de politie (Europol). De Raad van de PJSS heeft vier juridische instrumenten tot haar beschikking (art. 34 lid 2 EU), namelijk de gemeenschappelijke standpunten, de kaderbesluiten (harmonisatie van rechtstelsels), overige besluiten en de overeenkomsten tussen de lidstaten.
Nadat een aantal nieuw toegetreden lidstaten ook stemrecht had gekregen, zijn de regels over de totstandkoming van besluiten gewijzigd in art. 34 lid 3 en 4 EU. De Raad besluit nu middels unanimiteit met als uitzondering procedurekwesties die met meerderheid van stemmen worden genomen en uitvoeringsmaatregelen van besluiten die met dubbele meerderheid worden genomen (255 van de 345 stemmen en 2/3 van de leden stemt voor). De Raad moet het Europees Parlement raadplegen voor zij besluiten of overeenkomsten aanvaard. Het Parlement heeft drie maanden de tijd om dit advies uit te brengen anders kan de Raad zonder het advies beslissen (art. 39 lid 1 EU). De samenwerking binnen de Europese Gemeenschappen draagt een duidelijk supranationaal karakter, terwijl de samenwerking tussen de lidstaten binnen de andere twee pijlers grotendeels intergouvernementeel van aard is.
De Europese Raad: dit orgaan is in december 1974 buiten de verdragen om ontstaan. Pas in 1986, in de Europese Akte, kreeg dit orgaan een verdragsbasis. De Europese Raad is het hoogste Unieorgaan. Het is samengesteld uit staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten en de voorzitter van de Commissie. Ze komen tenminste twee keer per jaar bijeen. Na afloop van de bijeenkomst de raad verslag uit aan het Europees Parlement. Ook moet de Raad een jaarverslag over hun vorderingen voorleggen aan het Parlement. De Europese Raad geeft de nodige impulsen voor de ontwikkeling van de Unie en stelt de algemene politieke beleidslijnen vast.
De tweede instelling is het Europees Parlement. In de oprichtingsverdragen van de Gemeenschappen heette het de Vergadering, maar sinds 1958 heet het, het Europees Parlement. Het Parlement wordt rechtstreeks door de bevolkingen voor een periode van 5 jaar gekozen, en zij vertegenwoordigt deze groep dan ook. Men functioneert niet naar nationaliteit maar naar politieke gezindheid. Het Europees Parlement werkt met vaste commissies voor speciale deelonderwerpen. Ze komen één keer per maand twee weken bijeen in Brussel voor een vergadering. Met betrekking tot het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en de samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken heeft het Parlement een louter adviserende bevoegdheid.
De bevoegdheden van het Parlement zijn het politiek toezicht uitoefenen op de Commissie, zij heeft een (mede)wetgevende taak, zij heeft het budgetrecht, het initiatiefrecht en het enquêterecht.
De Raad van de Europese Unie wordt gevormd door de vertegenwoordigers van de lidstaten (ministers of staatssecretarissen) en het heeft nu 27 leden, die per zes maanden wisselen. De bevoegdheden van de Raad van de Unie bestaan uit besluitvorming, (mede)wetgeving, het economisch beleid coördineren en verdragen sluiten met derde landen of andere internationale organisaties.
De Raad beslist met gewone meerderheid van stemmen. Wanneer de Raad besluiten neemt onder de tweede en derde pijler, geschiedt dat bij eenstemmigheid.
De Europese Commissie bestaat uit 27 personen, die worden benoemd voor een periode van 5 jaar. De leden van de Commissie zijn onafhankelijk en staan niet onder instructie van enige regering of enig ander lichaam. De Commissie treedt als collectief orgaan op, maar ieder lid heeft wel een eigen portefeuille. De hoofdtaken van de Europese commissie zijn zelfstandig beslissingen nemen, zij heeft uitvoerende taken, ze moet toezicht houden op het naleven van het Gemeenschapsrecht en zij heeft het recht van initiatief.
Het Hof van Justitie bestaat uit 27 rechters, uit elke lidstaat één Zij worden door de regeringen van de lidstaten gezamenlijk benoemd voor een periode van 6 jaar. Bij een even aantal staten is er wel een oneven aantal rechters. Het Hof spreekt recht volgens het beginsel van het geheim van de Raadkamer.
De Rekenkamer bestaat uit 15 onafhankelijke leden, die bij unanimiteit door de Raad worden benoemd voor een periode van 6 jaar. De Rekenkamer onderzoekt de rekeningen van alle ontvangsten en uitgaven van de Gemeenschappen en brengt rapport uit aan het Europees Parlement en aan de Raad.
Er zijn ook nog andere organen gebaseerd op het EU-Verdrag. Ten eerste is er het Economisch en Sociaal Comité van de EG waarin alle sectoren van het economisch en sociaal leven zijn vertegenwoordigd (art. 257 EG). Ten tweede kennen we het Comité van de Regio’s. Dit Comité bestaat uit vertegenwoordigers van regionale en lokale lichamen (art. 263-265 EG). Als derde orgaan noemen we de Europese Investeringsbank die achtergebleven regio’s in de Gemeenschap economisch bijstaat (art. 266 en 267 EG).
Het laatste orgaan dat we noemen is de Autonome Europese Centrale Bank (ECB). Dit orgaan vervult een belangrijke taak in de Economische en Monetaire Unie (art. 8 en 98-115 EG).
In 2004 is in Rome is de Grondwet voor Europa ondertekend (dit was een ontwerp-Verdrag). Zie Kooijmans 2008, pagina 261 voor de wijzigingen die dit ontwerp-Verdrag tot doel had. Tijdens het ratificatieproces is gebleken dat het Verdrag niet zou worden aangenomen. Nederland en Frankrijk hebben beiden een referendum in eigen land gehouden, waarna zij hebben besloten niet mee te gaan met de ondertekening van het Verdrag. Nadat duidelijk was dat een overeenstemming over een Europese Grondwet niet zou lukken, is er na veel overleg het Hervormingsverdrag ontwikkeld die in 2007 in Lissabon is ondertekend door alle lidstaten. De belangrijkste wijziging naar aanleiding van dit verdrag is de verdwijning van de EG. Het EG-Verdrag is het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie geworden. Het Verdrag van Lissabon is nog niet in werking getreden. Streefdatum hiervoor is 1 januari 2009.
Communautair recht is recht van de Gemeenschappen van de eerste pijler. Het primaire gemeenschapsrecht bestaat uit het Euratom-Verdrag en het E(EG)-Verdrag, met alle regelgeving dat daarbij hoort. Ook algemene rechtsbeginselen, bijvoorbeeld de goede trouw, zijn bronnen. Handelingen van de nationale wetgever en administratie en administratieve en wetgevende handelingen van de EG-instellingen kunnen door het Hof van Justitie (HvJ) worden getoetst aan het gemeenschapsrecht. De communautaire rechtsbeginselen worden onderscheiden in ongeschreven (bijv. het vertrouwensbeginsel) en gepositiveerde rechtsbeginselen (bijv. het gelijkheidsbeginsel). Ook de grondrechten maken hier een deel van uit, waarbij de EVRM en de juridisch niet-bindende EU-grondrechtenhandvest een grote rol spelen (art. 6 lid 2 EU).
Als een lidstaat deze grondrechten schendt staan hier sancties tegenover. Een derde bron van het primaire gemeenschapsrecht zijn de verdragen gesloten tussen de Euratom en/of EG en derde landen (art. 300 EG). Deze internationale overeenkomsten zijn zowel bindend voor de instellingen van de Gemeenschap als voor de lidstaten. Art. 37 EG geeft aan dat ook het internationale recht als bron gezien kan worden. De communautaire rechter kan toetsen of EG-besluiten stroken met het internationale recht.
Het secundaire gemeenschapsrecht bestaat uit besluiten van de EG-instellingen en andere organen (art. 249 en 110 lid 2 EG). Aanbevelingen en adviezen zijn niet bindend. Verordeningen, richtlijnen en beschikkingen zijn dit wel. Daar bovenop zijn verordeningen ook van algemene strekking en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Een verordening is toepasbaar op een objectieve of feitelijke rechtstoestand en vormt daarom een bron van rechten en plichten voor burgers, rechtspersonen en instellingen/organen zonder tussenkomst van de lidstaat. Het grote verschil tussen dit gemeenschapsrecht en het recht van andere internationale organisaties is dat het een supranationaal karakter heeft om bovengenoemde reden. Voor sancties bij niet naleving van een verordening is de medewerking van de lidstaat vaak nodig.
Richtlijnen zijn altijd gericht tot lidstaten. In een richtlijn wordt een staat opgedragen nationale wet- en regelgeving aan te passen, implementatie genoemd. Richtlijnen zijn bindend ten aanzien van het voorgeschreven resultaat en zij zijn slechts bij uitzondering rechtstreeks toepasbaar. Ze kennen geen plichten tegenover particulieren toe, alleen rechten die niet inroepbaar zijn bij andere particulieren maar alleen bij de staat zelf. Als een lidstaat faalt om te voldoen aan de implementatie-eisen dan kunnen zij in het uiterste geval een sanctie krijgen die inhoudt dat zij particulieren die schade hebben gelden een vergoeding uitkeren.
Het laatste type besluit is de beschikking. Dit type is altijd individueel gericht. Dot kan zijn tegen een lidstaat, burger of rechtspersoon. Art. 256 EG zegt dat beschikkingen waarbij aan particulieren een geldelijke verplichting wordt opgelegd, een executoriale titel in de lidstaat oplevert. Beschikkingen zijn volledig bindend en zij kennen particulieren zowel rechten als plichten toe. Zij kunnen zowel begunstigend of belastend zijn en ook zowel declaratoir of constitutief. Declaratoir houdt in rechtsvaststellend, bijvoorbeeld een beschikking van de Commissie waarin staat dat een lidstaat correct heeft geïmplementeerd, en constitutief betekent rechtsvormend, bijvoorbeeld een beschikking van de Commissie waarbij een lidstaat gemachtigd wordt tot het nemen van eenzijdige vrijwaringsmaatregelen in het goederenverkeer.
In art. 253 EG wordt aangegeven dat de drie bovengenoemde besluiten op een duidelijke en ondubbelzinnige manier moeten worden gemotiveerd. De motivering moet berusten op de gronden en motieven waarop het besluit is genomen zodat belanghebbenden en de rechter het besluit begrijpen. Een besluit moet op een dergelijke manier gemotiveerd worden zodat kan worden getoetst of de EG bevoegd was het besluit te nemen en of het voor rechterlijk toetsing vatbaar is. Op grond van art. 230 EG vormt schending van deze vereisten een nietigverklaring op. Alle aangenomen besluiten moeten worden gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (art. 254 EG). Dit blad verschijnt in alle officiële talen van de Gemeenschap en wordt zo zorgvuldig mogelijk vertaald. Art. 207 lid 3 en 255 EG sluit burgers uit van het recht om documenten van de Raad, het Europees Parlement en de Commissie in te zien.
Over het algemeen worden besluiten door de Raad, het Parlement of door hen samen genomen. Op sommige terreinen beschikt ook de Commissie over deze bevoegdheid, en zij heet heeft het recht van initiatief.
Dus als het EG-Verdrag zegt dat op voorstel van de Commissie moet worden besloten, een besluit bij afwezigheid van de Commissie niet kan worden genomen. De Raad kan met unanimiteit van dit voorstel afwijken (art. 250 EG). De vier belangrijkste besluitvormingsprocedures worden hierna besproken. We beginnen met de raadplegingsprocedure. Fase 1 van deze procedure is de voorbereiding en vaststelling van een voorstel door de Commissie. Fase 2 betreft het voorleggen van het voorstel door de Raad aan het Parlement die daarna haar advies uitbrengt. De laatste fase houdt in dat de Raad zich nog over het voorstel buigt. Hierna wordt het voorstel afgewezen of geaccepteerd (art. 250 EG).
Een tweede procedure is die van samenwerking. Deze procedure bestaat uit twee fasen, ook wel lezingen genoemd. Bij de eerste lezing neemt de Raad, na de adviesprocedure die hiervoor is besproken, geen beslissing maar neemt zij een gemeenschappelijk standpunt in. In de tweede lezing wordt dit standpunt aan het Parlement voorgelegd. Wordt deze afgewezen dan kan de Raad slechts met unanimiteit besluiten. Deze procedure is niet zo actueel meer, omdat zij alom is vervangen door de derde procedure, zij wordt nog wel gebruikt bij besluitvorming over de EMU.
De derde procedure heet de co-decisie procedure en is ingevoerd bij het Verdrag van Maastricht. Deze procedure bestaat uit twee fasen, waarbij de eerste (art. 251 lid 1 en 2 EG) sterk lijkt op de hiervoor besproken samenwerkingsprocedure.
Als het Parlement geen amendementen voorstelt, of de Raad neemt deze gewoon over, dan kan er tot besluitvorming worden overgegaan. Bij afwijking hiervan neemt de Raad een gemeenschappelijk standpunt in, waarna de zet aan het Parlement is (art. 251 lid 2 a-c EG).
Als de amendementen voorzien zijn van de mening van de commissie en de Raad aanvaart deze niet, dan start de tweede fase. In deze fase moet het Bemiddelingscomité een ontwerptekst maken voor de Raad en het Parlement, lukt dit niet dan is het EG-besluit niet aangenomen (art. 251 lid 5 en 6 EG). Zodra het Bemiddelingscomité wordt ingesteld verliest de Commissie het recht op initiatief. Besluiten die volgens deze procedure worden ontstaan, zijn altijd door het Parlement en de Raad genomen. Voor een overzicht zie Kooijmans 2008, blz. 279.
De laatste procedure geeft het Parlement een vetorecht waardoor zij nauw betrokken is bij besluiten die op deze manier zijn genomen. Het Bemiddelingscomité kan hier niet worden ingeschakeld.
Het gemeenschapsrecht wijkt af van het internationaal recht, ten opzichte van het nationaal recht, omdat lidstaten niet zelf de positie bepaalt die verdragen innemen zoals bij internationaal recht wel kan. Belangrijke arresten die dit bevestigen zijn Van Gend & Loos en Costa-ENEL. De EG kan op deze manier rechten en plichten voor lidstaten en particulieren in het leven roepen zonder tussenkomst van de lidstaten en gaat dit recht altijd boven het nationaal recht. Dit zorgt ervoor dat het gemeenschapsrecht een supranationaal karakter heeft. Ook nieuwe nationale regels moeten overeenkomen met dit recht, zie het Simmenthal-arrest. De nationale rechter en de lidstaat (art. 10 EG) zelf moeten er op toezien dat dit in goede banen wordt geleid.
Anders dan het internationaal recht is het gemeenschapsrecht rechtstreeks toepasbaar in alle lidstaten. In het Van Gend & Loos-arrest werd bepaald dat de directe werking van verdragen afhankelijk is van de geest, inhoud en bewoordingen van de verdragsvoorschriften. De directe werking is voor de volgende bepalingen erkend: art. 12, 18 lid 1, 23, 25, 28-31, 39, 43, 49, 50, 56, 81, 82, 86 lid 1 en 2, 88 lid 3 derde zin, 90 en 141 EG. Ook richtlijnen hebben rechtstreekse werking ondanks de vrijheid van implementatie, dit gebeurt wanneer het omzettingstermijn is verstreken of als de richtlijn niet correct is omgezet in nationaal recht. Er is sprake van verticale rechtstreekse werking als een particulier tegenover een lidstaat en/of overheidsinstantie het EG-recht kan inroepen, kan een particulier dit tegenover een andere particulier dan heet dit horizontale rechtstreekse werking. Verordeningen kunnen beide werkingen hebben.
Direct werkende verdragen kunnen worden ingeroepen tegen de lidstaat en/of overheidsinstantie en direct werkende richtlijnen kunnen alleen worden ingeroepen tegenover een lidstaat.
Onder lidstaat wordt volgens het Hof verstaan; een rechtssubject dat krachtens een overheidsmaatregel is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang en dat over verdergaande bevoegdheden beschikt dan particulieren onder elkaar hebben. Zij is ook belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid.
Het Hof heeft beslist dat een nationale rechter het nationaal recht uitlegt zodat het strookt met de hiervoor opgezette richtlijn, zie art. 10 jo. art. 249 3e alinea EG. Dit heeft tot doel dat het nationale recht en het EG-recht zoveel mogelijk op elkaar afgestemd worden, ondanks of de lidstaat zich heeft gehouden aan de implementatieregels. Dit alles heet de richtlijnconforme interpretatie. De gemeenschapsrechtconforme uitleg geldt niet alleen voor richtlijnen, maar voor alle bepalingen van het EG-recht.
Directe acties zijn de actie tot nietigverklaring, de actie wegens nalating, de kort-geding procedure, de schadevergoedingsactie tegen de gemeenschap en de inbreuk- of infractieprocedure (artt. 230, 232, 242, 243, 235 jo. 288 en 226-228 EG). De prejudiciële procedure wordt ook wel de indirecte rechtsweg genoemd (art. 234 EG). Als een internationaal akkoord van de EG en/of de lidstaten (on)verenigbaar is met het EG-verdrag kan via een advies uitspraak gedaan worden, dit heet een speciale procedure. Het Hof kan alle EG besluiten toetsen aan het EG recht en aan het internationaal recht. Ook handelingen van de lidstaten en nationale autoriteiten kunnen hierop worden getoetst. Zowel de Commissie als particulieren kunnen lidstaten dwingen tot naleving van de verdragen. EG-instellingen en lidstaten kunnen zich niet onttrekken aan de rechterlijke toetsing door de nationaal rechter en het Hof van Justitie.
In 1989 is het Gerecht van eerste aanleg toegevoegd aan het Hof van Justitie (art. 7 jo. 225 EG). In 2004 is ook het Gerecht voor ambtenarenzaken toegevoegd (art. 225A EG). Na een uitspraak van het gerecht kan binnen twee maanden hoger beroep bij het Hof worden ingesteld. Het Verdrag van Amsterdam heeft voorzien in een uitbreiding van de jurisdictie van het Hof. Als algemene beginselen van gemeenschapsrecht wordt nu ook aangemerkt; eerbiediging van de grondrechten en de fundamentele vrijheden. Toch is de nationale rechter vaak degene die het gemeenschapsrecht uitlegt en treed hierbij in feite op als communautair orgaan.
Om te zorgen dat tussen de lidstaten het gemeenschapsrecht op dezelfde wijze wordt uitgelegd is er gekozen voor de prejudiciële procedure (art. 234 EG). Bij deze procedure kan de nationale rechter een vraag van gemeenschapsrecht voorleggen aan het Hof, er zijn twee soorten vragen bij prejudiciële vragen: De uitlegging van het primaire en secundaire gemeenschapsrecht en/of de geldigheid van het secundaire gemeenschapsrecht. Als de nationale rechter zo’n vraag stelt schorst hij de zaak waarvoor het antwoord nodig is. Zodra de prejudiciële beslissing is gegeven is de nationale rechter hieraan gebonden. De nationale rechter is verplicht het Hof op de hoogte te brengen van de feiten in de casus en de wettelijke grondslagen voordat deze de vraag stelt. Doet zij dit niet dan zal het Hof de vraag niet in behandeling nemen. Het Hof heeft hiervoor een aantal handrekeningen gegeven om het proces te versoepelen.
Alle rechtelijke colleges in de normale betekenis van het woord vallen onder het begrip rechterlijke instanties. Voorwaarde is dat de rechter een geschillenbeslechtende rol speelt. Het openbaar Ministerie is niet bevoegd, omdat deze onafhankelijk is. Zo lang een arbitragecommissie een publiekrechtelijk karakter heeft, is deze ook bevoegd tot het stellen van prejudiciële vragen. De rechterlijke instanties die verplicht zijn om prejudiciële vragen te stellen, zijn de hoogste rechtsprekende instanties.
In Nederland zijn dat de Hoge Raad, de ABRvS en de CRB. Als een rechterlijke beslissing al in een eerdere fase geen rechtsmiddelen meer heeft openstaan, ontstaat er ook een verwijzingsverplichting. In het CILFIT arrest zijn twee uitzonderingen op deze verplichting benoemd, namelijk als het gemeenschapsrecht zo is toegepast dat er geen twijfel bestaat over de oplossing van de gestelde vraag (acte clair) en als het Hof al eerder dezelfde prejudiciële vraag heeft beantwoord in een eerder proces (acte éclairé of acte clarifié). In deze gevallen is de rechter niet verplicht, maar wel bevoegd om een vraag te stellen. Bovengenoemde uitzonderingen zijn niet van toepassing voor geldigheidsvragen over het EG besluit. Zoals al eerder is gezegd is de nationale rechter gebonden aan de prejudiciële beslissing van het Hof. Als het Hof verklaart dat een gemeenschapsbesluit ongeldig is, wordt het nooit vernietigd. Het EG besluit kan dan buiten toepassing gelaten worden. Bij het Verdrag van Amsterdam zijn een aantal specifieke prejudiciële procedures ingevoerd, bijvoorbeeld in artikel 68 EG waarin staat dat alleen de hoogste nationale rechterlijke instanties bevoegd en verplicht zijn het Hof vragen te stellen. Ook de Raad, de Commissie of een lidstaat zijn hiertoe bevoegd. De prejudiciële bevoegdheid om over besluiten van de derde pijler een beslissing te nemen, moet door iedere lidstaat via een verklaring worden aanvaardt. Gebeurt dit, dan zijn de rechterlijke instanties bevoegd maar hebben zij geen verplichting tot het stellen van vragen.
Naast het geven van prejudiciële beslissingen is de communautaire rechter bevoegd om besluiten van de EG-instellingen nietig te verklaren als deze in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. Direct beroep tot nietigverklaring van besluiten van de instellingen wordt door de verdragen mogelijk gemaakt, zie art. 230 EG. Ook kan er direct beroep ingesteld worden door lidstaten en de Commissie als het gaat om besluiten van de Raad, zie art. 35 lid 6 EU. Particulieren hebben dit recht niet. In art. 230 EG worden drie type besluiten genoemd waartegen beroep ingesteld kan worden namelijk, besluiten van de Raad en het Parlement gezamenlijk, besluiten van de Raad samen met de Commissie en de ECB en besluiten van het Parlement die rechtsgevolgen voor derden hebben. Een beroep wordt over het algemeen ingesteld tegen verordeningen, beschikkingen en richtlijnen.
Niet alleen tegen een besluit kan beroep worden ingesteld, maar ook als een instelling het nalaat om een besluit te nemen waartoe hij verplicht is (art. 232 EG).
De Raad, de Commissie en de lidstaten kunnen een beroep tot nietigverklaring instellen. Sinds het Verdrag van Maastricht heeft het Parlement dit recht om beroep in stellen ook. De ECB en de Rekenkamer kunnen alleen beroep instellen om hun eigen belangen veilig te stellen. Natuurlijke en rechtspersonen kunnen beroep instellen tegen individuele beschikkingen, beschikkingen die in de vorm van een verordening is gegoten en tegen beschikkingen gericht tot een derde (lidstaat). Beroep tegen besluiten van algemene strekking staat voor deze groep niet open, oftewel, de beschikking moet een rechtstreeks en individueel belang hebben geraakt.
Onder individueel moet worden verstaan dat diegene persoonlijk geraakt wordt en zich daarmee onderscheidt van anderen. Een burger wordt rechtstreeks geraakt als het optreden van een lidstaat beperkt blijft tot een zuiver technische handeling, wanneer een nationale autoriteit nauwelijks bevoegdheid bezit tot het nemen van een besluit of als de discretionaire bevoegdheid wel bestaat, dat de lidstaat als had aangegeven hoe zij daarvan gebruik wilde maken. Wanneer een particulier beroep instelt wordt er een materiële toets gedaan waarbij het materiële rechtskarakter doorslaggevend is voor de ontvankelijkheid. In art. 232 EG wordt aangegeven dat een beroep wegens nalaten kan worden ingesteld door de lidstaten, de EG-instellingen en de ECB. Een particulier kan een beroep wegens nalaten instellen als voldaan is aan de eisen genoemd in art. 232 derde alinea EG.
Een beroep tot nietigverklaring moet worden ingesteld twee maanden nadat het besluit is genomen en een beroep wegens nalaten twee maanden na ingebrekestelling (dus vier maanden na de uitnodiging tot handelen over te gaan).
Er zijn vier gronden voor het beroep tot nietigverklaring namelijk;
Wanneer een EG-instelling niet de vereiste bevoegdheid bezit, krachtens het gemeenschapsrecht, om een besluit te nemen;
Schending van wezenlijk vormvoorschriften zoals gebrek aan motivering;
Schending van het EG-Verdrag of de daarop betrekkelijke regels;
Misbruik van bevoegdheid (detournement de pouvoir).
Als het beroep gegrond wordt verklaard betekend dit dat het besluit nooit geldig is geweest. Als er al uitvoeringshandelingen zijn verricht, gebaseerd op het besluit, kan de rechter besluiten dat bepaalde gevolgen tijdelijk in stand blijven (art. 231 tweede alinea EG).
Op grond van art. 233 EG is de instelling waarvan het besluit afkomstig is verplicht al dat gene te doen wat nodig is om gehoor te geven aan de rechterlijke uitspraak. Er kan ook eventueel schadevergoeding uitgekeerd worden (art. 233 jo. art. 288 EG).
Omdat de Commissie toeziet op naleving van het Verdrag (art. 211 EG), zal zij als eerste optreden als een lidstaat het Verdrag schendt. Zij kan dit doen doormiddel van de infractie- of inbreukprocedure die uit twee fasen bestaat. De eerste is de vertrouwelijke administratieve fase waarin de lidstaat geattendeerd wordt op de schending, via een ingebrekestelling en deze in de gelegenheid gesteld wordt haar standpunt kenbaar te maken aan de Commissie. Daarna brengt de Commissie een advies uit waarin zij de nalatige lidstaat een termijn geeft om de schending te stoppen. Bij weigering hiervan wordt de tweede fase ingesteld. In deze fase kan de Commissie de zaak aan het Hof voordragen. In art. 228 lid 1 EG staat dat als de rechter de mening van de Commissie deelt, de lidstaat verplicht is onmiddellijk maatregelen te treffen om de uitvoering van het arrest te realiseren. Mocht een lidstaat nog steeds geen gehoor hieraan geven dan kan de Commissie de zaak nogmaals voorleggen aan het Hof en ditmaal een boete of dwangsom eisen wegens schending van art. 228 EG.
Met betrekking tot particulieren heeft de Commissie een ruime bevoegdheid om een inbreukprocedure achterwege te laten. Wat een particulier dan rest is de Commissie via een klachtenformulier te attenderen op een mogelijke verdragsinbreuk door een lidstaat. Mocht een lidstaat menen dat een andere lidstaat zijn communautaire verplichtingen schendt dan ka deze zich allereerst richten tot de Commissie. Mocht deze binnen drie maanden geen actie ondernemen dan kan de lidstaat zich tot het Hof wenden.
De rechtspositie van de burger onder het EG-recht wordt in de eerste plaats bepaald door de besluiten van de Gemeenschapsinstellingen. De particulier kan beroep bij het Hof c.q. Gerecht instellen tegen beschikkingen die tot hem gericht zijn evenals tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of beschikkingen die tot een ander zijn gericht, voor zover deze hem althans rechtstreeks en individueel raken. Daarnaast kan een gelaedeerde burger nog een schadevergoedingsactie tegen de Gemeenschap instellen. Dit is een zelfstandige rechtsweg, naast de beroepen tot nietigverklaring en actie wegens nalaten. Hij kan ook via de prejudiciële procedure beroep instellen. De prejudiciële procedure heeft in feite twee functies, namelijk de waarborging van de uniforme toepassing van het EG-recht en rechtsbescherming.
Als het gaat om rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht, kan de burger zich daarop beroepen voor de nationale rechter en, via de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie naar de uitlegging van die bepalingen van gemeenschapsrecht, doen vaststellen dat de omstreden nationale maatregelen zich niet met het gemeenschapsrecht verdragen. De rechtsbescherming van de burger hoeft echter niet beperkt te blijven tot zijn relatie met de Gemeenschapsinstellingen of de lidstaten.
Bij een kortgedingprocedure kan het Hof of het Gerecht tijdelijk de opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling gelasten (art. 242 EG) of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten (art. 243 EG). Dit gebeurt alleen onder bijzondere omstandigheden. Er zijn drie eisen waar aan voldaan moet worden. De eerste is dat de gevraagde maatregelen zowel feitelijk als rechtens, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomen. De tweede eis is dat er sprake van spoedeisendheid moet zijn. Tot slot moet zij voorlopig zijn. De belangen van de burger moeten afgewogen worden tegen het algemene belang van de EG.
Het materiële gemeenschapsrecht wordt gevormd door de bepalingen van het EG-verdrag, en de bepalingen van het secundaire gemeenschapsrecht, voornamelijk bestaande uit verordeningen en richtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht in eerste aanleg over deze bepalingen. In art. 2 EG worden de doelstellingen van de EG genoemd. In datzelfde artikel worden de middelen genoemd waarmee die doelstellingen moeten worden bereikt. In art. 3 blijkt dat de instelling van de gemeenschappelijke markt onder meer op de volgende beginselen berust: het vrije verkeer van goederen, het vrije verkeer van personen, de invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst en als laatste de harmonisatie van wetgeving waarmee wordt bedoeld, het nader tot elkaar brengen van de nationale wetgeving in de mate waarin dat voor de werking van een gemeenschappelijke markt noodzakelijk is. De economische en politieke integratie begint met een vrijhandelszone, de volgende stap is de douane-unie. Daarna komen de bepalingen over vrij verkeer van personen, vrije vestiging, vrij verkeer van diensten en vrij verkeer van kapitaal en betalingen. Art. 30 bepaalt dat maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen verboden zijn. Voor het vrije goederenverkeer bevat het Verdrag uitzonderingen in art. 36.
Art. 9 stelt dat de Gemeenschap gegrondvest is op een douane-unie. De onderlinge in- en uitvoerrechten en de heffingen van gelijke werking moeten afgeschaft worden. Art. 12 verbiedt heffingen zonder meer, en art. 95 staat belasting op ingevoerde producten wel toe zolang er maar niet wordt gediscrimineerd. Ook kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn verboden. In art. 36 staat een limitatieve opsomming van gronden waarop verboden van in- en uitvoerbeperkingen gerechtvaardigd kunnen worden geacht. Dit zijn de bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren en planten, het nationaal artistiek, historisch en archeologisch bezit of van de industriële en commerciële eigendom. Rule of reason: producteisen moeten redelijk zijn. Cassis de Dijon: zolang er nog verschillen zijn tussen verschillende wetgevingen, moeten de belemmeringen worden aanvaard voor zover dringende behoeften dat mogelijk maken.
Ook is de regel van het wederzijdse aanvaardingsbeginsel tot stand gekomen in dit arrest: de lidstaten moeten er van uitgaan dat wanneer producten rechtmatig op de markt zijn gebracht in een andere lidstaat, deze producten dan tevens voldoen aan de betreffende producteisen die gelden in de lidstaat van bestemming.
Art. 12, 30 en 34 hebben directe werking en kunnen door de burger worden ingeroepen voor de nationale rechter.
Een onderdaan van een lidstaat van de EG mag ongeacht zijn woonplaats in de hele Gemeenschap loondienst aanvaarden en verrichten. Hij mag dan naar een andere lidstaat reizen zonder belemmeringen, als hij maar een geldig reisdocument heeft. Er is ook een verbod van discriminatie van nationaliteit tussen werknemers van de lidstaten wat betreft werkgelegenheid, loon en andere arbeidsvoorwaarden. Als aan de werkzaamheden een einde komt door pensioen of arbeidsongeschiktheid, dan mag de werknemer in het land blijven waar bij gewerkt heeft. Ook de echtgenote en kinderen onder 21 jaar van de werknemer hebben recht op verblijf in het andere land.
Aan de verplichtingen voortvloeiend uit regels m.b.t. het vrije verkeer van werknemers kunnen beperkingen gesteld worden uit hoofde van de oenbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.
De regels betreffende het vrije verkeer van werknemers hebben niet alleen rechtstreekse, maar ook horizontale werking.
Bij het recht van vrije vestiging en bij dienstverlening gaat het om de vrije bedrijfs- en beroepsuitoefening van zelfstandige ondernemingen. De uitzonderingen van de vrijheid van vestiging zijn ook van toepassing op het vrije dienstenverkeer. De vrijheid van vestiging kan worden uitgeoefend door natuurlijke en rechtspersonen, mits ze onderdaan zijn van een lidstaat. Om vrije vestiging te vergemakkelijken zijn er richtlijnen uitgevaardigd die bepalingen bevatten m.b.t. de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en dienstverlening. Er is ook een algeheel discriminatieverbod op nationaliteit. Er zijn ook weer uitzonderingen op het recht van vrije vestiging: openbare orde, veiligheid en volksgezondheid.
Het vrije dienstenverkeer is geregeld in art. 49-55 EG. Het gaat hierbij om de vrijheid om diensten aan te bieden in alle lidstaten van de Gemeenschap. Een kenmerk hiervan is dat het gaat om een tijdelijkheid, zodra de dienstverlener zich permanent plaatst in de lidstaat, gaat het om vestiging. Art. 49 en 50 EG verbieden onderscheid tussen dienstverleners uit eigen staat en uit een ander lidstaat. Dezelfde eisen moeten worden gesteld aan de dienstverlener uit eigen staat als die uit een ander lidstaat.
Het recht op migratie houdt in dat een persoon mag reizen en verblijven in een andere lidstaat. Het markttoegangsrecht heeft betrekking op de voorwaarden waaronder mensen in andere lidstaten als werknemer mogen fungeren. Het uitgangspunt is dat een burger uit één van de aangesloten lidstaten vrij is om in de hele Unie werk te hebben en arbeid te verrichten.
Met het wegvallen van de binnengrenzen bij de totstandkoming van de interne markt wordt het recht van EG-onderdanen zich in andere lidstaten te vestigen aanzienlijk uitgebreid. Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de Unie te reizen en te verblijven.
Harmonisatie moet ertoe leiden dat bestaande belemmeringen worden verwijderd. De nationale wetten van de lidstaten worden dichter bij elkaar gebracht en op elkaar afgestemd doordat zij moeten voldoen aan de Europese richtlijnen. Harmonisatie van wetgeving met betrekking tot de interne markt wordt gevonden in art. 94-96 EG. De lidstaten zijn verplicht hun nationale wetgeving aan te passen aan de richtlijnen. Zo niet, dan kan het Hof uitspraak doen om hun alsnog deze harmonisatie op te leggen. Er bestaan uitzonderingen hierop als het bijvoorbeeld gaat om een noodsituatie, maar dit zal niet snel voorkomen en als het al gebeurd zal dit tijdelijk zijn onder toezicht van de Commissie.
In 1945 werd de VN opgericht, met als taak de eerbiediging van fundamentele grondrechten. Daarvoor was dat voorbehouden aan de nationale regelingen, meestal constituties.
De Verenigde Naties gingen ertoe over om de Commissie van de Rechten van de Mens in te stellen. Die hadden als taak een catalogus op te stellen van rechten die eerbiediging verdienen. Dit werd in de Universele Verklaring vastgelegd, waarin ruim 30 vrijheden zijn opgesomd; klassieke, economische en sociale rechten. Deze verklaring is alleen niet bindend. Enkele van deze rechten behoren tot het ius cogens, en een algemene eerbiediging van de mensenrechten is een deel van het gewoonterecht geworden. Ieder land, ongeacht of het partij is bij mensenrechtenverdragen, kan op een schending van mensenrechten worden aangesproken.
In 1966 heeft de Commissie voor de Rechten van de Mens twee bindende mensenrechtenverdragen opgesteld. De ene gaat over de burgerlijke en politieke grondrechten; de klassieke rechten en vrijheden, en de ander gaat over de economische, sociale en culturele grondrechten. Bij het eerste gaat het erom dat de overheid zich onthoudt van bemoeienis in de privé-sfeer; bij het tweede verdrag gaat het om actief overheidsbeleid. Bij het eerste zijn de grondrechten rechtstreeks werkend, bij de tweede niet. De burgerlijke en politieke rechten zijn resultaatsverplichtingen, en de economische, sociale en culturele rechten zijn inspanningsverplichtingen voor de staat. Er zijn daarnaast nog enkele specifieke verdragen tot stand gekomen. Ook in regionaal verband zijn verdragen tot bescherming van de rechten van de mens gesloten. In de verdragen die betrekking hebben op de burgerlijke en politieke rechten worden de daarin vermelde rechten aan een ieder toegekend die zich binnen de jurisdictie van een verdragsluitende partij bevindt, of hij onderdaan is of niet.
In tijd van nood kunnen rechten tijdelijk vervallen.
Het toezichthoudend orgaan van de VN op de mensenrechten is het Comité. Het rechtsprekend orgaan is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Er bestaan vier implementatiemethoden:
Rapportageplicht. Bij deze vormen zijn de lidstaten verplicht om te rapporteren aan het toezichthoudend orgaan hoe zij de verdragsregels toepassen.
Statenklachtrecht. Bij schending door één van de lidstaten kunnen de andere lidstaten aangesloten bij het verdrag een klacht hierover indienen.
Zelfstandig onderzoek. Zich zonder klacht bezighouden met een situatie van ernstige mensenrechtenschendingen in een land dat partij is bij het verdrag is niet mogelijk. Slecht in twee verdragen tegen foltering kan het Comité op eigen initiatief een onderzoek instellen indien het betrouwbare informatie heeft ontvangen dat in een verdragsstaat op systematische wijze foltering wordt toegepast.
Individueel klachtrecht. Wil men van het individueel klachtrecht gebruik maken, dan zal men eerst moeten hebben geprobeerd op nationaal niveau rechtsherstel te verkrijgen. Voorlegging van een klacht aan het Hof is slechts mogelijk als de staat tegen wie de klacht is ingediend de bevoegdheid van het Hof om van een dergelijke klacht kennis te nemen, heeft aanvaard.
JoHo can really use your help! Check out the various student jobs here that match your studies, improve your competencies, strengthen your CV and contribute to a more tolerant world
There are several ways to navigate the large amount of summaries, study notes en practice exams on JoHo WorldSupporter.
Do you want to share your summaries with JoHo WorldSupporter and its visitors?
Field of study
Add new contribution