Oefententamen 2006 - Staatsrecht - UL

Vragen

Opgave 1

Eind 2005 voerden toenmalig Kamerlid Hirsi Ali en VVD-erelid Wiegel middels open brieven in NRC Handelsblad een discussie over de financiële gelijkstelling van openbaar en bijzonder onderwijs. Deze gelijkstelling, neergelegd in artikel 23 Grondwet, is in 1917 gelijktijdig met een andere fundamentele wijziging van het constitutionele bestel tot stand gekomen .

a) Om welke andere fundamentele wijziging gaat het?

Stel: mevrouw Hirsi Ali had in 2005 een poging willen ondernemen, lid 6 van artikel 23 Grondwet te doen wijzigen.

b) Geef kort aan op welke punten de procedure grondwetsherzieningsprocedure afwijkt van de gewone wetgevingsprocedure.

In de grondwetsherzieningsprocedure liggen extra waarborgen omtrent democratische legitimatie besloten.

c) Hoe beoordeelt u deze extra waarborgen gelet op de huidige praktijk van grondwetsherzieningen?

Opgave 2

Het zuiden van ons land wordt in toenemende mate geconfronteerd met overlast veroorzaakt door zogeheten ‘drugsrunners’ uit België. In een poging de negatieve gevolgen van dit drugstoerisme te beperken, is de Nederlandse regering aan de grens met België weer douanepersoneel in gaan zetten. Het idee is dat deze douaneambtenaren potentiële drugsrunners afschrikken door steekproefsgewijs controles uit te voeren ingeval van verdacht uitziende voertuigen. De afgelopen weken worden de stopbevelen van de douaneambtenaren echter nogal eens genegeerd. De Minister van Justitie overweegt nu, als spoedmaatregel, voor de laatste twee zomermaanden een bijzondere sanctie te verbinden aan het negeren van de stopbevelen van de douaneambtenaren. Wie in weerwil van een stopbevel van een douaneambtenaar aan de grens doorrijdt en wordt aangehouden, wordt daarvoor bestraft door inbeslagname van zijn of haar auto. De Wegenverkeerswet, noch enige andere wet, voorziet in deze mogelijkheid.

Is de Minister van Justitie bevoegd de genoemde regeling vast te stellen?

Opgave 3

Rechters worden geacht onafhankelijk te zijn bij de uitoefening van hun rechterlijke functie.

a) Welke waarborgen biedt de Grondwet voor de zogenoemde rechtspositionele onafhankelijkheid van de rechter?

b) Wat houdt de functionele onafhankelijkheid van rechters in en waaruit vloeit deze naar ongeschreven staatsrecht voort?

Opgave 4

Stel: een Nederlandse rechter constateert dat het toepassen van een wet in formele zin in strijd komt met een ‘een ieder verbindende verdragsbepaling’.

a) Wat moet volgens de Grondwet het gevolg zijn?

In de praktijk blijkt dit gevolg niet in alle zaken een oplossing te bieden.

b) Waar liggen in dergelijke zaken de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter volgens de jurisprudentie?

Opgave 5 (Extra opgave voor Staatsrecht BD (oude stijl))

In het kader van de verkeersveiligheid bepaalt artikel 3 lid 2 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens (RVV) het volgende:

‘Fietsers mogen met zijn tweeën naast elkaar rijden. Dit geldt niet voor snorfietsers.’

Voor de inwerkingtreding van het RVV was in de Gemeente Tiel al een gelijkluidende APV-bepaling van kracht. Aanleiding voor het aannemen van deze APV-bepaling vormde destijds het groot aantal ongevallen waarbij een snorfiets betrokken was dat zich in de gemeente had voorgedaan.

a) Is de APV-bepaling sinds de inwerkingtreding van het RVV nog wel rechtsgeldig?

Uit statistieken blijkt dat het aantal ongevallen van fietsers in de gemeente Tiel in 2007 schrikbarend is gestegen in vergelijking met voorgaande jaren. De gemeenteraad van de Gemeente Tiel laat onderzoek doen naar mogelijke oorzaken van deze stijging. Het onderzoeksrapport vermeldt onder meer het volgende:

‘Een groot deel van de Tielse fietspaden is omgeven door beboming. Uit veldonderzoek blijkt dat baldadige jeugd er plezier in schept om zich te verstoppen in deze bebossing langs de fietspaden om vervolgens nietsvermoedende fietsers aanstootgevende taal naar het hoofd te slingeren. In een aanzienlijk aantal gevallen brengt voornoemd gedrag een dermate grote schok bij de betrokken fietser teweeg, dat deze ten val komt.’

Om de verkeersveiligheid op de door bebossing omgeven fietspaden in de gemeente te verzekeren, overweegt de gemeenteraad van Tiel nu de volgende bepaling aan de APV toe te voegen: ‘Het is niet toegestaan langs de in bijlage A bij de APV aangeduide fietspaden iemand uit te jouwen, na te schreeuwen, dan wel op andere wijze met aanstootgevende taalgebruik lastig te vallen.’

b) Geef gemotiveerd aan of de vrijheid van meningsuiting in de weg staat aan opname van deze bepaling in de APV van de Gemeente Tiel.

Opgave 6

a) Wat houdt het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in?

b) Leg nader uit hoe het Doorbraak-arrest (a.b.b.b. contra legem I) en het Harmonisatiewet-arrest zich tot elkaar verhouden.

Opgave 7

In augustus 2004 is de Wet terroristische misdrijven in werking getreden. Deze wet voorziet in een wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht in verband met terroristische misdrijven. Zo bepaalt deze wet onder andere dat in het Wetboek van Strafrecht een art. 140a wordt opgenomen, dat aanvangt met de volgende bepaling:

“Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

a) Zou de regering bevoegd zijn geweest deze bepaling op te nemen in een zelfstandige algemene maatregel van bestuur, als de Wet terroristische misdrijven niet tot stand was gekomen?

Stel: art. 140a is in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Bij het opsporen van misdrijven in de zin van dit artikel blijkt het OM stelselmatig ernstige fouten te maken. Een aantal Tweede-Kamerleden wil hierover tekst en uitleg van de politiek verantwoordelijke Minister van Justitie.

b) Op basis van welke bevoegdheid kunnen de Tweede-Kamerleden de Minister van Justitie ter verantwoording roepen en waar is deze bevoegdheid nader geregeld?

De fouten bij het OM duren voort. De Tweede Kamer neemt een motie aan waarin de Minister van Justitie wordt aangespoord gebruik te maken van zijn aanwijzingsbevoegd­heden in de zin van art. 127 Wet RO.

c) Is de minister gehouden die motie uit te voeren?

Opgave 8

Charlotte, afkomstig uit Zuid-Afrika, werkt in de postkamer van TrainNed BV. Zij is geregeld het slachtoffer van ‘grapjes’ en denigrerende opmerkingen van haar collega’s over haar Afrikaanse afkomst. Zij voelt zich daardoor gediscrimineerd en vindt dat Diederick, haar directe leidinggevende, onvoldoende zorg draagt voor het creëren van een niet-discriminerende werkomgeving. Ook heeft Charlotte ontdekt dat haar salaris een stuk lager is dan dat van haar (overwegend mannelijke) collega’s. Omdat gesprekken hierover met Diederik niets uithalen, stapt Charlotte naar de rechter. Door haar niet te beschermen tegen discriminatie en door haar ongelijk te belonen ten opzichte van haar mannelijke collega’s, handelt TrainNed BV volgens Charlotte in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals dat onder andere is neergelegd in art. 26 IVBPR en art. 1 Grondwet. .

a) Kan de rechter de ingeroepen bepalingen in de onderhavige rechtsverhouding rechtstreeks toepassen en zo ja, op welke wijze?

Het gelijkheidsbeginsel heeft ook in het Europese recht invulling gekregen. Zo stelt art. 141 lid 1 van het EG-Verdrag het volgende:

“Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.”

Charlotte wil in de procedure voor de Nederlandse rechter een beroep doen op deze bepaling.

b) Moet Charlotte dan aantonen dat deze bepaling uit het EG-Verdrag ‘een ieder verbindend’ als bedoeld in van art. 93 Grondwet?

Op het punt van gelijke behandeling bestaat ook een aantal Europese richtlijnen. In de procedure van Charlotte constateert de rechter dat één van deze richtlijnen niet binnen de beschikbare implementatietermijn is geïmplementeerd. Hij oordeelt dat de staat hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld en kent Charlotte in verband hiermee een schadevergoeding toe.

c) Geef gemotiveerd aan of de rechter naar huidig positief recht een opdracht kan geven aan de wetgever om de richtlijn alsnog, binnen een bepaalde termijn, door middel van formele wetgeving te implementeren.

Stel: de rechter weigert een opdracht te geven aan de wetgever om ter implementatie van het Europese recht formele wetgeving tot stand te brengen. Charlotte is van mening dat de rechter daardoor inbreuk heeft gemaakt op haar recht op effectieve toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM.

d) Is art. 6 EVRM in dit geval van toepassing, dat wil zeggen is sprake van een zaak over ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM?

Opgave 9

Danscafe ‘voetjes van de vloer’ is gevestigd aan de Loskade te Barneveld. Het danscafe is enkele maanden geleden geopend, maar het wil nog niet erg vlotten met de klandizie. Om meer naamsbekendheid voor zijn danscafe te maken heeft Ben, de eigenaar, een enorme hoeveelheid flyers laten drukken met daarop afbeeldingen van uitbundige, schaars ge­klede danseressen. Ben deelt deze flyers op straat uit aan bezoekers in het dichtstbijzijnde winkelcentrum. Dit roept de toorn op van wethouder Blauw van de VVD, die stelt dat het uitdelen van deze flyers in strijd is met de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van Barneveld. De APV bevat een verbod op het aanbieden van geschriften die de zinnelijkheid kunnen prikkelen. Deze APV-bepaling is volgens Ben in strijd met de vrijheid van menings­uiting zoals beschermd door art. 10 EVRM.

a) Beredeneer aan de hand van de beperkingsystematiek van het EVRM of de APV-bepaling een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op art. 10 EVRM.

Ben vindt dat bij de Gemeente Barneveld erg bekrompen mensen werken. Rancuneus als hij is, begint hij een heuse lastercampagne (met affiches en zelfs geluidsauto’s) tegen allerlei gemeenteambtenaren. De Gemeente Barneveld wil nu een APV-bepaling opstellen waarmee zij lastercampagnes zoals die van Ben kan aanpakken.

b) Geef aan, onder verwijzing naar relevante rechtspraak, welke vier elementen in een dergelijke APV-bepaling in ieder geval niet mogen voorkomen.

Opgave 10 (Extra opgave voor Staatsrecht BD (oude stijl))

Meneer Bergman is een vermaard importeur en producent van Chinese versnaperingen. Een van zijn meest exclusieve producten is de Chinese staartmees, die hij in Nederland fokt voor menselijke consumptie. Bergman heeft daarbij veel last van de in Nederland vigerende regels rond het slachten van dieren. Deze regels luiden voor zover relevant:

Artikel 44 Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regelen gesteld omtrent het doden van dieren van bij die maatregel aangewezen soorten of categorieën van dieren.

2. De krachtens het eerste lid gestelde regelen hebben in ieder geval betrekking op:

- de wijze waarop, de situaties waarin en de personen door wie dieren mogen worden gedood;

- de bedwelming van slachtdieren;

[…]

Artikel 13 Besluit doden van dieren (= amvb)

1. Het doden van productiedieren met behulp van de kogel is zowel in als buiten een slachthuis verboden.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op het buiten een slachthuis doden van gekweekt grof wild waarbij de afstand tussen dier en schutter ten hoogste 25 meter bedraagt.

Het geval wil dat Bergman geen andere mogelijkheid heeft dan de staartmezen, wanneer hun moment daar is, met kleine kogeltjes te beschieten, aangezien deze mezen bijzonder snel zijn en in een grote volière vertoeven. Hij doet daarom een verzoek aan de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV) om hem ontheffing te vragen van het verbod. De minister ziet het probleem en beraadt zich op een algemene oplossing.

a) Is de minister, gelet op artikel 44 lid 1 Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren, bevoegd om een ministeriële regeling vast te stellen waarin een uitzondering wordt gemaakt op art. 13 lid 1 Besluit doden van dieren voor wat betreft het doden van (voor productie bestemde) vogels?

Bergman meent dat een verbodsbepaling uitsluitend mag zijn vervat in een wet in formele zin. Hij stelt dat art. 13 lid 1 Besluit doden van dieren in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

b) Bent u het eens met de stelling van Bergman dat art. 13 lid 1 Besluit doden van dieren in strijd is met het legaliteitsbeginsel?

Stel: de minister stelt beleidsregels vast om het afschieten van vogels te gedogen, maar neemt toch een beslissing die in strijd is met deze regels..

c) Kan de rechter toetsen aan deze beleidsregels?

d) Beredeneer waarom beleidsregels van algemeen verbindende voorschriften verschillen?

Opgave 11

Het landelijke dorpje Aalten is gelegen in de Achterhoek, nabij de grens met Duitsland. In het dorpje wonen overwegend pluimveeboeren. Op 19 april 2007 wordt in het naburige dorp Heurne een geval van vogelgriep geconstateerd. Hoewel het bij dit ene geval blijft, veroorzaakt het nieuws grote onrust in het gehele land. Uiteindelijk beslist de Minister van LNV op basis van artikel 21 lid 1 Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren (GWWD), dat het pluimvee van alle bedrijven in een straal van 4 kilometer rond het getroffen agrarisch bedrijf in Heurne preventief geruimd dient te worden.

Art. 21 GWWD luidt als volgt:

1. Onze Minister besluit zo spoedig mogelijk tot het nemen van de door hem nodig geachte maatregelen tot bestrijding van een besmettelijke dierziekte.

2. Onze Minister stelt de burgemeester van de gemeente, waarop de maatregelen betrekking hebben, onmiddellijk hiervan in kennis.

3. Indien de situatie, in verband met het voorkomen van overbrenging van besmetting, dermate spoedeisend is dat Onze Minister het besluit tot het nemen van maatregelen niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt Onze Minister alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en de bekendmaking.

Peter Zandstra heeft al jaren een bedrijf dat zich richt op de ganzenfokkerij ten behoeve van ganzenleverpastei (foie gras). Zijn bedrijf is gelegen aan de rand van Aalten, op anderhalve kilometer afstand van het getroffen pluimveebedrijf in Heurne. Op 28 april 2007 ontvangt hij van de Minister van LNV een beschikking waarin staat dat op 2 mei 2007 alle ganzen van zijn bedrijf preventief zullen worden geruimd teneinde verdere besmetting te voorkomen. Peter is woedend. Preventieve ruiming van zijn ganzen zal de ondergang van zijn bedrijf betekenen. Jarenlang fokbeleid heeft zijn ganzen op een uitzonderlijk hoogwaardig niveau gebracht en vervanging is dan ook niet aan de orde. Hij meent dat preventieve ruiming van al het gezonde pluimvee in de regio een veel te drastische maatregel is. In het naburige Duitse dorp Höftgraben, op nog geen anderhalve kilometer afstand van de geïnfecteerde boerderij te Heurne, denkt men nog helemaal niet aan preventief ruimen. Bovendien had de burgemeester van Aalten, voordat de vogelgriep uitbrak, keer op keer via de lokale media benadrukt dat het afmaken van gezonde dieren in zíjn gemeente niet aan de orde zou zijn. Peter besluit de beschikking van de minister aan te vechten.

a) Hoe kwalificeert u de beslissingsruimte die de minister ingevolge artikel 21 lid 1 GWWD toekomt? Geef daarbij aan wat voor implicaties deze kwalificatie geeft voor eventuele latere toetsing van het besluit ter zake door de rechter.

Peter stelt dat de uitlatingen van de burgemeester van Aalten gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat er niet zou worden geruimd.

b) Acht u een beroep op het vertrouwensbeginsel kansrijk in deze zaak?

c) Welk rechtsmiddel kan Peter, naast het indienen van een bezwaarschrift, aanwenden om te voorkomen dat zijn ganzen op 2 mei 2007 zullen worden vernietigd? Vermeld daarbij de vereisten waaraan moet zijn voldaan om dit rechtsmiddel te kunnen aanwenden.

Antwoordindicatie

Opgave 1

a) Bedoeld wordt het invoeren van het algemeen kiesrecht voor mannen en de mogelijkheid daartoe voor vrouwen [Ook goed: In het kiesstelsel wordt evenredige vertegenwoordiging ingevoerd].

Zie samenvatting 47, 49 en 67.

b) De grondwetsherzieningsprocedure wijkt op twee punten af van de gewone wetgevingsprocedure:

beide Kamers dienen het wetsvoorstel waarmee de ‘eerste lezing-wet’ opnieuw wordt ingediend bij gekwalificeerde meerderheid aan te nemen.

na het aannemen van de ‘eerste lezing-wet’ wordt de Tweede Kamer ontbonden en volgen nieuwe verkiezingen;

Zie art. 137 Gw.

Zie samenvatting 4, 75, 127 en art. 137 Grondwet.

c) Het vereiste van een gekwalificeerde meerderheid kan men positief waarderen in het licht van de democratische legitimatie. Dit vereiste vraagt immers een breed draagvlak in de Eerste Kamer en de nieuw gekozen Tweede Kamer.

Of de ontbinding veel zin heeft kan men intussen betwijfelen. Na 1948 vielen ontbindingen vanwege grondwetswijzigingen steeds samen met periodieke Kamerverkiezingen. Indien het electoraat al op de hoogte was van de voorgenomen grondwetswijziging, dan ging een eventuele discussie daarover ten onder in ‘het algemene politieke gekrakeel’.

Zie samenvatting 75 en art. 137 Grondwet.

Opgave 2

De minister beschikt niet over een zelfstandige extern werkende regelgevende bevoegdheid. In casu ontbreekt een wettelijke grondslag en is evenmin sprake van het louter uitvoeren van een hogere regeling. Daardoor verzet het legaliteitsbeginsel zich dus tegen de plannen van de minister, ongeacht de tijdelijkheid van de voorgenomen ministeriële regeling en het straffende karakter. [Ook goed gerekend: Alleen de formele wetgever is daartoe bevoegd. In casu betreft het geen formele wet, maar een ministeriële regeling. Daarom is de minister niet bevoegd. Verwijzing naar art. 89 lid 4 Gw]

Zie samenvatting 6, 7, 9 10 en art. 89 Grondwet. .

Opgave 3

a) Krachtens art. 117 Gw worden leden van de rechterlijke macht bij koninklijk besluit voor het leven benoemd (lid 1), worden zij ontslagen op eigen verzoek of wegens het bereiken van de bij wet bepaalde leeftijd (lid 2) en kunnen zij in de gevallen bij de wet bepaald door een bij de wet aangewezen, tot de rechterlijke macht behorend gerecht worden geschorst of ontslagen (lid 3). [Tevens correct: Op grond van art. 74 Gw worden leden van de Raad van State bij koninklijk besluit voor het leven benoemd (lid 2), worden zij op ontslagen op eigen verzoek of wegens het bereiken van een bij de wet te bepalen leeftijd (lid 3) en kunnen zij in de gevallen bij de wet aangewezen door de Raad worden geschorst of ontslagen (lid 4).]

Zie samenvatting 66, 118 en art. 74 en 117 Grondwet.

b) De functionele onafhankelijkheid houdt in dat er geen wettelijk geregelde bevelsrelatie bestaat tussen de rechterlijke ambten enerzijds en de andere overheidsambten anderzijds voor zover het gaat om de uitoefening van de functie rechtspraak. De functionele onafhankelijkheid van de rechter vloeit voort uit de Trias-conceptie.

Zie samenvatting 118.

Opgave 4

a) Als de toepassing van een wettelijk voorschrift niet verenigbaar is met een ‘een ieder verbindende verdragsbepaling’, stelt art. 94 Gw dat het wettelijk voorschrift geen toepassing vindt.

Zie samenvatting 32, 128 en art. 94 Grondwet.

b) Volgens de rechtspraak zijn de grenzen van de rechtsvormende taak bereikt, wanneer ‘verschillende oplossingen mogelijk zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt’. Maar: ‘… niet uitgesloten is dat de afweging anders moet uitvallen ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft.’ Relevante rechtspraak: Arbeidskostenforfait, Auerbach, Naamrecht, Gezamenlijke ouderlijke macht na echtscheiding, Uitbreiding nationale rechtsmacht, AWW I

Zie HR Arbeidskostenforfait, HR Auerbach, HR Naamrecht, HR Gezamenlijke ouderlijke macht na echtscheiding, HR Uitbreiding nationale rechtsmacht en HR Aww I.

Zie artikel Boogaard: ‘Politiek water bij juridische wijn’.

Opgave 5

a) De bepaling van een eerder afgekondigde reeds geldende verordening vervalt van rechtswege wanneer een hogere regeling (een wet, een amvb of een provinciale verordening) in hetzelfde onderwerp voorziet. Zie art. 122 Gem. wet. Pas als het motief van de lagere en de hogere bepaling hetzelfde is, is sprake van hetzelfde onderwerp. Zie HR 4 maart 1952 (Emmense Baliekluivers) of HR 23 december 1980 (APV Schiermonnikoog). In casu hebben art. 3 lid 2 van het RVV (een amvb) en de APV-bepaling niet alleen dezelfde inhoud, maar ook hetzelfde motief (namelijk bevordering van de verkeersveiligheid). Dus: de APV-bepaling van de Gemeente Veenendaal is niet meer rechtsgeldig.

Zie HR Emmense Baliekluivers, HR APVSchiermonnikoog en art. 122 Gemeentewet.

b) Het uiten van aanstootgevende taal kan in beginsel worden aangemerkt als een openbaarmaking van een gedachte of gevoelen in de zin van art. 7 Gw. Zie HR 10 november 1992 (APV ’s-Hertogenbosch). Het recht in vrijheid gedachten of gevoelens te openbaren mag alleen bij wet in formele zin worden beperkt. Zie art. 7 lid 3 Gw. De vrijheid van meningsuiting staat derhalve in de weg aan opname van de bepaling in de APV van de Gemeente Veenendaal.

Zie artikel 7 Grondwet en HR APV ’s-Hertogenbosch.

Zie samenvatting 141.

Opgave 6

a) Het toetsingsverbod houdt in dat wetten in formele zin niet aan de Grondwet getoetst mogen worden. Het toetsingsverbod houdt tevens in dat verdragen niet aan de Grondwet getoetst mogen worden. Uit artikel 120 Gw vloeit ook voort dat wetten in formele zin niet aan het Statuut voor het Koninkrijk en aan fundamentele rechtsbeginselen getoetst mogen worden (zie Harmonisatiewet-arrest). Het verbod van toetsing betreft zowel de inhoud van de wet in formele zin als de wijze van totstandkoming van de wet in formele zin (zie arrest Prof. Van den Bergh).

Zie samenvatting 9, 126, 127 en 129. Zie HR Harmonisatiewet en HR Prof. Van den Berg.

b) Op het eerste gezicht lijkt het Doorbraak-arrest (waarin de Hoge Raad bepaalde dat de strikte toepassing van een wet in formele zin in die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat toepassing van de wet achterwege dient te blijven) in tegenspraak te zijn met het latere Harmonisatiewet-arrest (waarin werd uitgemaakt dat wetten in formele zin niet aan fundamentele rechtsbeginselen kunnen worden getoetst). Toch blijkt er geen strijd tussen beide uitspraken te bestaan. In het Doorbraak-arrest deed zich namelijk een situatie voor waarmee in het Harmonisatiewet-arrest ook rekening wordt gehouden: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een formele wetsbepaling op de grond dat die bepaling wegens niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met fundamentele rechtsbeginselen, raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en de rechter mag hiertoe dus overgaan. Ook met het Harmonisatiewet-arrest houdt de HR zijn eigen contra legem-jurisprudentie dus in stand.

Zie samenvatting 12 en 129. Zie HR Doorbraak en HR Harmonisatiewet.

Opgave 7

a) Nee. Voorschriften door straffen te handhaven, waarvan in casu sprake is, mogen alleen in algemene maatregelen van bestuur (amvb’s) worden neergelegd krachtens de wet. De wet bepaalt de op te leggen straffen. Dit volgt uit art. 89 lid 2 Gw.

Zie samenvatting 7, 10 en art. 89 Grondwet.

b) Op grond van hun bevoegdheid inlichtingen te vragen aan de minister. De ministers en de staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen, tenzij dat in strijd komt met het belang van de staat. Zie art. 68 Gw. Nader geregeld in art. 133 e.v. van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer. Ook goed te rekenen: op grond van hun bevoegdheid een (onderzoek) enquête in te stellen. Zie art. 70 Gw. Nader geregeld in het Reglement van Orde van de Tweede Kamer, alsmede in de Wet op de Parlementaire Enquête.

Zie samenvatting 64, art. 68 en 70 Grondwet.

c) Nee, de minister kan een dergelijke motie naast zich neerleggen. Een motie drukt slechts de wens van de Kamer uit, waaraan enkel de Kamer is gebonden. Alleen bij een motie van wantrouwen zou dit anders komen te liggen, maar daarvan is in casu geen sprake.

Zie samenvatting 64.

Opgave 8

a) Nee, art. 1 Gw en art. 26 IVBPR zijn geschreven voor verticale verhoudingen tussen overheid en burgers en kunnen niet rechtstreeks worden toegepast in horizontale verhoudingen:

In casu gaat het om een horizontale rechtsverhouding: een arbeidsverhouding tussen Charlotte en haar particuliere werkgever.

Ook goed te rekenen: wel is het mogelijk om betekenis toe te kennen aan de beginselen die ten grondslag liggen aan de genoemde bepalingen, door ze te ‘vertalen’ naar privaatrechtelijke rechtsbeginselen die in de belangenafweging door de civiele rechter een rol kunnen spelen (zie bijv. arrest Turkse Werkneemster).

Zie samenvatting 137, 139, art. 1 Grondwet, art. 26 IVBPR en HR Turkse Werkneemster.

b) Nee. Art. 93 en 94 Gw zijn niet relevant als het gaat om de toepassing van het Europees gemeenschapsrecht. Dat werkt namelijk uit zichzelf rechtstreeks door in de rechtsordes van de lidstaten. Zie HvJ EG: Van Gend & Loos of (voor Nederland) het arrest Verplichte rusttijden.

Zie samenvatting 32, HvJ Van Gend & Loos en HR Verplichte rusttijden.

c) Uit het Nitraatrichtlijn-arrest blijkt uitdrukkelijk dat de rechter geen opdracht mag geven aan de wetgever tot het vaststellen van wetgeving. Dit is niet anders ten aanzien van de omzetting van een richtlijn.
[De reden daarvoor is dat de vraag of en in welke vorm wetgeving moet worden vastgesteld, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de betrokken belangen. In een dergelijke politieke beantwoording kan de rechter niet treden.]

Zie HR Nitraatrichtlijn.

d) Ja, art. 6 EVRM is hier van toepassing. Het gaat om een geschil tussen twee private partijen over de salariëring van Charlotte. Op dit geschil is niet één van de uitzonderingen zoals genoemd in EHRM: Ferrazini van toepassing.

Zie samenvatting 11, 115 en EHRM Ferrazini.

Zie artikel Barkhuysen: ‘Het EVRM en het Nederlands bestuursrecht, procedurele rechten’.

Opgave 9

a) Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende elementen van belang:

prescribed by law: de beperking moet een basis in het nationale recht hebben; deze wettelijke basis moet voldoen aan de voorwaarden voorzienbaarheid en toegankelijkheid. Deze eisen leveren in casu geen problemen op (tenzij men wil beweren dat een dergelijk APV-verbod naar Nederlands recht niet kan).

legitimate aim: de beperking moet voldoen aan één van de doelcriteria. In casu is hiervan sprake, namelijk de bescherming van de goede zeden.

necessary in a democratic society: de beperking moet proportioneel zijn. Het EVRM moet in het licht van de hedendaagse opvattingen worden uitgelegd, dus men zou goed kunnen beredeneren dat er voor een verbod op (seksueel) prikkelende flyers geen pressing social need bestaat.Zie over de uitleg van deze elementen: EHRM: Rekvényi v. Hungary en/of EHRM: Sunday Times.

Zie EHRM Rekvényi v. Hungary en EHRM Sunday Times.

b)Het betreft de volgende vier elementen:

de gemeentelijke wetgever mag alleen het verspreidingsrecht beperken, niet het openbaringsrecht (APV Tilburg-arrest en/of APV ’s-Hertogenbosch-arrest).

gemeentelijke beperkingen ten aanzien van de verspreiding mogen niet over de inhoud van de uiting gaan (APV Tilburg-arrest).

beperking mag voor wat betreft art. 7 lid 1 Gw niet preventief zijn.

het verspreidingsrecht mag niet zodanig beperkt worden dat er geen gebruik van enige betekenis van het verspreidingsmiddel overblijft (APV Nuth-arrest).

Voor het noemen van het APV Nuth-arrest of het APV Tilburg-arrest of het APV ’s-Hertogenbosch-arrest.

Zie HR APV Tilburg, HRAPV ’s-Hertogenbosch en HR APV Nuth.

Opgave 10

a) Ingevolge de hiërarchie van regelgeving kan niet bij ministeriële regelingen worden afgeweken van een AMvB. De formule ‘bij of krachtens’ in de formele wet impliceert dat de AMvB de bevoegdheid tot nadere regeling daadwerkelijk gedelegeerd moet hebben, wil er een bevoegdheid voor de minister bestaan. In casu is dit niet gebeurd, dus de minister kan niet bij ministeriële regeling een uitzondering maken op art. 13 Besluit doden van dieren.

Zie samenvatting 76.

b) Nee, dit is geenszins in strijd met het legaliteitsbeginsel, want art. 13 van het Besluit doden van dieren heeft voldoende grondslag in art. 44 van de Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren.

Zie samenvatting 6, 7 en 9.

c) Ja, dit kan. De burgerlijke rechter merkt ook ‘door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid’ aan als ‘recht’ in de zin van de Wet op de rechterlijke organisatie. Zie Leidraad administratieve boeten-arrest. Ook goed: De bestuursrechter zal beleidsregels aanmerken als bij besluit vastgestelde algemene regels, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan (art. 1:3 lid 4 Awb). Beleidsregels kunnen als zodanig als geschreven publiekrecht worden aangemerkt waaraan de bestuursrechter kan toetsen.

Zie HR Leidraad administratieve boeten.

d) Algemeen verbindende voorschriften (avv’s) kunnen worden gekarakteriseerd als algemene en abstracte regels, vastgesteld door een tot regelgeving bevoegd orgaan, met (doorgaans) werking buiten de overheid, dus richting burgers.
Beleidsregels daarentegen zijn regels die een bestuursorgaan zichzelf stelt ter invulling van beleidsvrijheid, ter voorkoming van willekeur. Beleidsregels binden enkel het bestuursorgaan en kunnen geen verplichtingen opleggen aan burgers.

Zie samenvatting 78.

Opgave 11

a) Indien aangenomen wordt dat de term ‘besmettelijke dierziekte’ een vaststaand begrip is dat geen verdere inkleuring behoeft, is in ieder geval duidelijk dat er een bevoegdheid is. Dan heeft de minister nog wel beleidsvrijheid, omdat hij de ‘door hem nodig geachte maatregelen’ dient te nemen. Daarbij past een marginale toetsing door de rechter. Zie ABRvS: Praxis en Maxis of Doetinchemse Woonruimteverordening. Indien het begrip ‘besmettelijke ziekte’ wordt gezien als een vage norm, impliceert dat in ieder geval beoordelingsruimte. Daarbij past een volle toetsing door de rechter. Eventueel zou kunnen worden beweerd dat er sprake is van beoordelingsvrijheid omdat het antwoord op de vraag of de toepasselijkheidscondities aanwezig zijn aan het oordeel van de minister wordt overgelaten. Daarbij past een marginale toetsing door de rechter. Zie ABRvS: Praxis en Maxis of Doetinchemse Woonruimteverordening.

Zie ABRvS Praxis en Maxis & ABRvS Doetinchemse Woonruimteverordening.

b) Getoetst aan de volgende vier criteria is dit beroep kansloos:

Wie heeft de toezegging gedaan? De burgemeester heeft de toezegging gedaan, maar hij is niet bevoegd.

Hoe is het vertrouwen gewekt? Het vertrouwen is gewekt door algemene uitlatingen via de radio, dus van concrete toezeggingen is geen sprake.

Dispositievereiste. Heeft Peter al gehandeld naar aanleiding van de mededeling van de burgemeester en is er schade? Daarvan is geen sprake in casu.

Contra-indicaties? Contra-legem werking, algemeen belang of derde-belanghebbenden. In casu verzet het algemeen belang zich tegen een beroep op het vertrouwensbeginsel.

c) Peter kan een voorlopige voorziening vragen op grond van art. 8:81 Awb. Hiermee kan hij de schorsing van het besluit tot ruiming bewerkstelligen. De vereisten voor het vragen van een voorlopige voorziening zijn:

connexiteit: er moet een bezwaarschrift zijn ingediend in ieder geval voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

spoedeisend belang: de aard van de maatregel is onomkeerbaar (vernietigen van ganzen), dus heeft Alis een spoedeisend belang bij de schorsing.

Zie art. 8:81 Awb.