Ondernemingsrecht - RUG - Masters - Oefententamen 2014/2015 (2)

Vragen

Casus I

Op maandag 21 december 2015 sluit de heer A namens BV X i.o. een overeenkomst met BV Y tot aankoop van een vijftal piano’s voor een bedrag van €40.000. BV Y levert op woensdag 23 december 2015 de computers aan BV X i.o. Op vrijdagochtend 1 januari 2016 verlijdt de notaris de oprichtingsakte van BV X. Nog diezelfde middag bekrachtigt A als bestuurder van BV X de overeenkomst met BV Y. Op maandag 4 januari 2016 vindt de opgaaf ter inschrijving van BV X in het handelsregister plaats.

Vraag 1a (7)

Biedt Boek 2 BW een mogelijkheid aan BV Y om met succes BV X en/of A aan te spreken tot betaling van de koopsom voor de levering van de piano’s? Zo ja, op welke rechtsgrondslag en voor welk bedrag?

Vervolg Casus I

Op vrijdagmiddag 1 januari 2016 komt een overeenkomst van geldlening van €15.000 tot stand tussen BV X (hierbij vertegenwoordigd door A) en Bank Z. Op de vraag van Bank Z naar een uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat BV X is ingeschreven, antwoordt A dat de notaris dit na het weekend, op maandag 4 januari 2016, in orde zal maken (wat ook gebeurt). Wel kan A een notarieel afschrift van de oprichtingsakte van BV X overleggen, waarna Bank Z het bedrag van de geldlening nog diezelfde vrijdagmiddag ter beschikking stelt.

Vraag 1b (7)

Stel dat Bank Z in februari 2017 terugbetaling van de alsdan opeisbare lening wenst. Biedt Boek 2 BW een mogelijkheid aan Bank Z om met succes BV X en/of A aan te spreken tot terugbetaling van het bedrag van de lening? Zo ja, op welke rechtsgrondslag en voor welk bedrag?

Casus II

NV D, met een balanstotaal volgens de over 2014 vastgestelde jaarrekening van €600.000, wenst een aandelenfusie aan te gaan met BV E, met een balanstotaal volgens de over 2014 vastgestelde jaarrekening van € 260.000. NV D wenst met de aandelenfusie ten minste 70% van de aandelen in BV E te verkrijgen. BV E is een zogenoemde open BV, dat wil zeggen dat de statuten van BV E bepalen dat voor de overdracht van haar aandelen geen blokkeringsregeling geldt.

Het bestuur van NV D knoopt onderhandelingen aan met het bestuur van BV E. Partijen worden het er over eens dat er een due diligence-onderzoek bij BV E wordt uitgevoerd en dat wanneer hieruit geen verrassingen naar voren komen NV D zoveel mogelijk aandelen in BV E overneemt tegen de uitgifte van nieuwe aandelen in NV D. Meer specifiek: voor twee aandelen in BV E ontvangt de houder één aandeel in NV D. Aldus geschiedt. De door NV D nieuw uit te geven aandelen zijn aandelen op naam.

Vraag 2a (3)

Bestuurder Hudepohl van NV D is bang dat het wettelijk voorkeursrecht het slagen van de aandelenfusie gaat bemoeilijken. Kunt u hem op dat punt al dan niet gerust stellen?

Vraag 2b (7)

Op welke wijze vindt de storting op de nieuw door NV D uit te geven aandelen plaats? Welke voorschriften moeten daarbij in acht worden genomen?

Vraag 2c (6)

Matthijs, 10%-aandeelhouder van NV D, heeft genoeg van het eigengereide optreden van het bestuur van NV D. Hij is van mening dat de aandelenfusie teruggedraaid moet worden, omdat het bestuur een dergelijke transactie niet zonder de goedkeuring van de AV mag verrichten. Heeft Matthijs gelijk?

Casus III

De aandelen van Woldford NV staan genoteerd aan de Amsterdamse beurs. Haar maatschappelijk kapitaal bedraagt €50.000.000 en haar geplaatst kapitaal €20.000.000. De nominale waarde van elk aandeel bedraagt €0,10.

Het bestuur van Woldford NV wil aandeelhouders die zich voor een onafgebroken periode van ten minste 36 maanden binden aan de vennootschap belonen met dubbel stemrecht. De gedachte hierachter is dat dit de stabiliteit van de aandeelhoudersgroep van Woldford NV bevordert. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat aan aandeelhouders extra verplichtingen worden opgelegd behoudens een administratieve verplichting.

Woldford NV is cliënt van een advocatenkantoor aan de Zuidas. Het bestuur geeft dit kantoor de opdracht te komen met twee verschillende wijzen voor het met dubbel stemrecht belonen van trouwe aandeelhouders.

Vraag 3 (10)

U bent werkzaam bij het bewuste advocatenkantoor. Werk de door Woldford NV verlangde twee verschillende wijzen uit. Welke twee uitgangspunten beperken uw mogelijkheden hierbij?

Casus IV

Het driehoofdig bestuur van Scheich BV: Jasper, Hein en Machiel die geen van allen aandeelhouder zijn, heeft op 11 april 2015 een door de AV genomen besluit tot uitkering van een bedrag van €40.000 aan dividend goedgekeurd in de wetenschap dat Scheich BV daarna niet zou kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden. Twee maanden later wordt Scheich BV failliet verklaard. Het faillissement is veroorzaakt door de economische malaise in de bedrijfstak waarin Scheich BV werkzaam was. Het tekort in het faillissement bedraagt €20.000.

De in het faillissement van Scheich BV benoemde curator zint op manieren de boedel van Scheich BV te spekken.

Vraag 4a (3)

De curator spreekt op grond van art. 2:216 lid 3 BW de drie bestuurders van Scheich BV aan vanwege de ongeoorloofde uitkering en vordert van elk van hen terugbetaling van het uitgekeerde bedrag, te weten €40.000. Slaagt de curator in zijn vordering?

Vervolg Casus IV

Bestuurder Jasper beroept zich er op dat het niet aan hem te wijten is dat Scheich BV de uitkering heeft gedaan. Hij heeft tegen de goedkeuring van de uitkering gestemd en dat in de notulen van de bestuursvergadering laten opnemen.

Vraag 4b (3)

Slaagt Jasper in zijn verweer zodat hij zijn aansprakelijkheid voor de ongeoorloofde uitkering kan afwenden?

Vervolg Casus IV

Bestuurder Machiel beroept zich er op dat de AV van Scheich BV in de jaarvergadering van 1 juli 2015 het bestuur heeft gedechargeerd. De decharge is verleend nadat het bestuur aan de AV volledige openheid van zaken had gegeven over de goedkeuring van de uitkering.

Vraag 4c (4)

Slaagt Machiel in zijn verweer zodat hij zijn aansprakelijkheid voor de

ongeoorloofde uitkering kan afwenden?

Vervolg Casus IV

Stel het verweer van Machiel slaagt.

Vraag 4d (3)

Ziet u voor de curator een andere mogelijkheid Machiel met succes aansprakelijk te stellen voor de ongeoorloofde uitkering?

Casus V

Z-business NV (geen beursvennootschap) houdt alle aandelen in en is tevens enig bestuurder van haar werkmaatschappijen Hybridecars BV en Sunshine BV. Hybridecars BV produceert hybride auto’s en Sunshine BV produceert diverse producten die werken op zonne-energie. Z-business NV houdt zich louter bezig met de financiering en aansturing van de werkmaatschappijen. Alles wat Hybridecars BV en Sunshine BV doen wordt bepaald door Z-business NV.

Z-business NV heeft een geplaatst kapitaal van € 10.000.000, waarvan 90% in handen is van X. De overige 10% is in handen van Y. Deze heeft certificaten van deze aandelen uitgegeven aan A en B. Zij houden ieder de helft van deze certificaten. Bij Z-business NV is niet bekend dat Y zijn aandelen heeft gecertificeerd. X is tevens enig bestuurder van Z-business NV. Y vormt in zijn eentje de RvC van Hybridecars BV. De statuten van Hybridecars BV bepalen dat iedere investering van meer dan € 80.000 de goedkeuring van de RvC nodig heeft. De statuten bevatten voor het overige geen afwijkingen van c.q. aanvullingen op de bepalingen van Boek 2 BW.

De verkoop van de hybride auto’s van Hybridecars BV verloopt voorspoedig, totdat in diverse media wordt gemeld dat er fraude zou zijn gepleegd bij de productie van Hybridecars’ best verkopende hybride model. Doordat testresultaten via ingenieuze software zouden kunnen worden gemanipuleerd zou de auto veel milieuvriendelijker lijken dan hij in werkelijkheid is. A en B zijn uiteraard zeer ontstemd over dit nieuws en willen meer informatie.

Vraag 5a (5)

Kunnen A en B de AV van Z-business NV bijeenroepen?

Vraag 5b (6)

Zijn A en B bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van Z-business NV en Hyrbidecars BV?

Vervolg Casus V

Het bericht over de fraude blijkt gelukkig ongegrond. De bron van het bericht is een ontslagen manager van Hybridecars BV, die uit wrok heeft gehandeld. Het bericht heeft echter veel schade aangericht. De waarde van het 90%-belang van Z-business NV in Hybridecars BV is gehalveerd.

Vraag 5c (5)

Z-business NV vraagt aan u of zij de door haar geleden schade met behulp van een actie op grond van onrechtmatige daad op de ex-manager kan verhalen. Hoe luidt uw antwoord?

Vervolg Casus V

Ondanks verwoede pogingen van bestuurder Z-business NV de gehavende reputatie van Hybridecars BV te herstellen slaagt deze er niet in het hoofd boven water te houden. Het faillissement van Hybridecars BV wordt uitgesproken op 25 juni 2015. Het tekort bedraagt €10.000.000. De curator constateert na onderzoek van de administratie die op orde is, dat Hybridecars BV in januari 2012 ten behoeve van de productie van oplaadstations voor hybride auto’s een investering van € 300.000 heeft gedaan in een joint venture met het Indiase bedrijf Hindi. Hybridecars BV heeft deze investering niet voorgelegd aan de RvC. Hybridecars BV heeft in mei 2012 € 150.000 op de investering in de joint venture moeten afboeken, doordat de Indiase joint venture partner volledig onbetrouwbaar en ondeskundig is gebleken. De afboeking op de investering blijkt niet duidelijk uit de jaarrekening van Hybridecars BV over 2012 en zij is ook niet aan de AV gemeld. Hybridecars BV heeft haar jaarrekeningen steeds op tijd en correct gepubliceerd. De AV van Hybridecars BV heeft jaarlijks decharge verleend aan Z-business NV voor het door haar gevoerde bestuur.

Vraag 5d (15)

Welke mogelijkheid biedt Boek 2 BW aan de curator om de boedel te spekken? Besteed in uw antwoord aandacht aan de bewijsrechtelijke positie van de curator.

Casus VI

NV Xenia is opgericht op 14 april 2014 door U, V, W en X die elk voor een gelijk deel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap deelnemen. X is tevens bestuurder van NV Xenia. Het bestuur bestaat verder uit Y en Z. Uit de bij het handelsregister neergelegde statuten van NV Xenia volgt dat het bestuur voor besluiten over het aangaan van overeenkomsten waarmee een bedrag hoger dan € 250.000 is gemoeid de voorafgaande goedkeuring van de AV nodig heeft. De statuten bevatten geen nadere bepalingen over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders.

Op 13 mei 2015 nemen bestuurders X, Y en Z het besluit tot aankoop van een aan X toebehorend bedrijfspand welke NV Xenia tot dan toe van X huurde. Nog dezelfde dag worden nadere onderhandelingen met X gevoerd. Nadat overeenstemming is bereikt, wordt er een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld welke vervolgens door verkoper X en koper NV Xenia (die hierbij wordt vertegenwoordigd door bestuurder Y) op 14 mei 2015 wordt getekend. De koopsom bedraagt € 400.000. De overige aandeelhouders van NV Xenia (U, V en W) worden hierin niet gekend. Wanneer deze aandeelhouders lucht krijgen van de transactie zijn zij ernstig ontstemd: de transactie valt weliswaar binnen de doelomschrijving van NV Xenia, maar de koopsom staat in geen verhouding tot de (lagere) marktwaarde van het bedrijfspand. In een geldig bijeengeroepen en opgeroepen AV, welke plaatsvindt op 29 juni 2015, wordt met de daarvoor vereiste meerderheid van stemmen rechtsgeldig besloten tot ontslag van bestuurders X, Y en Z alsmede tot benoeming van A en B tot nieuwe bestuurders van NV Xenia.

Vraag 6a (6)

Noem twee gebreken die kleven aan het bestuursbesluit van 13 mei 2015 tot aankoop van het bedrijfspand en geef van elk gebrek aan of het gevolgen heeft of kan hebben voor de rechtsgeldigheid van het besluit.

Vraag 6b (10)

Het nieuwe bestuur wil namens NV Xenia iets ondernemen om onder de op 14 mei 2015 verrichte transactie met X uit te komen. Werk twee verschillende rechtsgrondslagen uit die het bestuur hiertoe ten dienste staan.

Antwoordindicatie

Vraag 1a

BV Y kan met succes BV X (als debiteur) aanspreken voor €40.000, nu deze door de bekrachtiging van de overeenkomst is gebonden; art. 2:203 lid 1 BW.

Voorts kan BV Y met succes bestuurder A aanspreken ex art. 2:180 lid 2 BW. De bekrachtiging van de overeenkomst met BV Y heeft immers plaatsgevonden voor inschrijving van de BV in het handelsregister. L is hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor €40.000.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 2, paragraaf 17, bladzijde 62, alinea 1 en paragraaf 15, bladzijde 57, alinea 8

Vraag 1b

Bank Z kan met succes BV X (als debiteur) aanspreken voor € 15.000, nu deze door rechtsgeldige vertegenwoordiging door A aan de overeenkomst is gebonden; art. 2:240 lid 2 BW.

Bank Z kan proberen bestuurder A aan te spreken ex art. 2:180 lid 2 BW, omdat de overeenkomst van geldlening is gesloten na oprichting van BV X, maar voor inschrijving van de BV in het handelsregister. A kan echter tegenwerpen dat de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW een beroep van Bank Z op art. 2:180 lid 2 BW in de weg staan. Bank Z heeft immers welbewust het bedrag ter beschikking gesteld hoewel zij wist dat de inschrijving nog niet in orde was; HR Staalbankiers.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 2, paragraaf 15, bladzijden 57 en 58, alinea 8

Vraag 2a

Het wettelijk voorkeursrecht geldt niet bij een uitgifte van aandelen tegen inbreng in natura; art. 2:96a lid 1 BW.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 30, bladzijde 115, alinea 2

Vraag 2b

Sprake van inbreng in natura. Op grond van het bepaalde in art. 2:94b BW maken de bestuurders van NV D een beschrijving op van de inbreng. Over deze beschrijving legt een accountant een verklaring af dat de waarde van de inbreng ten minste beloopt het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de inbreng moet worden voldaan. NV D deponeert beide stukken bij het handelsregister.

Verder moet elke aandeelhouder van BV E die op het bod van NV D wenst in te gaan zijn aandelen op de daarvoor voorgeschreven wijze overdragen aan NV D, d.w.z. via een notariële akte; art. 2:196 BW.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 24, bladzijde 88, alinea 3 en hoofdstuk 4, paragraaf 33, bladzijde 127, alinea 3 en 4

Vraag 2c

O.g.v. art. 2:107a lid 1, sub c BW zijn aan de goedkeuring van de AV onderworpen bestuursbesluiten omtrent het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting. Aan deze voorwaarde wordt voldaan: 600.000:260.000. Echter het ontbreken van de goedkeuring van de AV tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan (art. 2:107a lid 2). De aandelenfusie kan daarom niet worden teruggedraaid.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 5, paragraaf 42, bladzijden 161 en 162, alinea 3

Vraag 3

Beperkende uitgangspunten: 1. Voor een NV is voor aandelen met meervoudig stemrecht geen wettelijke grondslag aanwezig. 2. Uit art. 2:118 BW volgt dat de nominale waarde van de aandelen beslissend is voor het aantal uit te brengen stemmen.

1. De statuten van Woldford NV voorzien in de uitgifte van loyaliteitsaandelen met een twee maal zo hoge nominale waarde als de ‘gewone’ beursaandelen, te weten € 0,20. Dit resulteert in een dubbel stemrecht voor houders van deze aandelen vergeleken met de houders van de ‘gewone’ aandelen. Indien houders van ‘gewone’ aandelen hun aandelen registreren om voor deze loyaliteitsaandelen in aanmerking te komen en zij de ‘gewone’ aandelen gedurende drie onafgebroken jaren houden, worden deze omgeruild in loyaliteitsaandelen. De extra stortingsplicht van € 0,10 wordt door Woldford NV verricht ten laste van een vrije reserve.

2. De statuten van Woldford NV voorzien in de uitgifte van loyaliteitsaandelen met eenzelfde nominale waarde als de ‘gewone’ aandelen. Indien houders van ‘gewone’ aandelen hun aandelen registreren teneinde voor deze loyaliteitsaandelen in aanmerking te komen en zij de ‘gewone’ aandelen gedurende drie onafgebroken jaren houden, hebben zij recht op loyaliteitsaandelen in die zin dat zij voor elk ‘gewoon’ aandeel met één stem een loyaliteitsaandeel met één stem ontvangen. Dit zorgt voor een verdubbeling van het stemrecht. Ook hier wordt de extra stortingsplicht van € 0,10 door Woldford NV verricht ten laste van een vrije reserve.

Dus: of de waarde van de aandelen verhogen of het aantal aandelen verhogen (arrest DSM).

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 11, paragraaf 108, bladzijde 139, alinea 3

Vraag 4a

De bestuurders zijn ex art. 2:216 lid 3 BW hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het tekort is kleiner dan het bedrag van de uitkering. De curator kan daarom van elke bestuurder maximaal € 20.000 vorderen.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 26, bladzijde 96, alinea 3

Vraag 4b

Voor een succesvol disculpatieverweer is het niet voldoende dat Rein bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de Sheich BV de uitkering heeft gedaan. Hij had ook de plicht om schadebeperkende maatregelen te treffen. Daarvan blijkt niet. Het disculpatieverweer van Jasper slaagt niet.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 26, bladzijde 95, alinea 4

Vraag 4c

De decharge strekt zich alleen uit tot fouten die aan de AV bekend zijn gemaakt; HR Staleman/Van de Ven. Hieraan is voldaan. Vrij algemeen wordt echter aangenomen dat indien de AV het bestuur dechargeert, terwijl de aandeelhouders wisten of behoorden te weten dat de uitkering de continuïteit van de BV in gevaar brengt, het dechargebesluit vernietigbaar is vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid; art. 2:15 lid 1, sub b BW.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 26, bladzijde 96, alinea 5

Vraag 4d

De curator kan als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers van Scheich BV Machiel met succes aansprakelijk stellen o.g.v. art. 6:162 BW. Vgl. HR Nimox. Decharge staat niet in de weg aan de (externe) aansprakelijkheid van bestuurders jegens crediteuren.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 26, bladzijde 95, alinea 4 en bladzijde 96, alinea 1 en hoofdstuk 10, paragraaf 98, bladzijde 318, alinea 5

Vraag 5a

Nee, dat kunnen A en B niet. Op grond van de hoofdregel in art. 2:109 BW zijn het bestuur en de RvC bevoegd tot bijeenroeping van de AV. Aandeelhouders en certificaathouders kunnen verzoeken om een rechterlijke machtiging daartoe. Die bevoegdheid komt op grond van art. 2:110 lid 2 BW alleen toe aan houders van met medewerking van de NV uitgegeven certificaten die samen ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. A en B vertegenwoordigen wel 10% maar hun certificaten zijn zonder medewerking van Sanamondo NV uitgegeven.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 7, paragraaf 63, bladzijde 225, alinea 4 en 5

Vraag 5b

A en B kunnen op grond van art. 2:346 lid 1, sub b BW een enquêteverzoek indienen ten aanzien van Z-business NV. (NB Hier is niet relevant of certificaten met medewerking NV zijn uitgegeven.) Zij zijn bovendien op grond van dit artikellid bevoegd tot het doen van een dergelijk verzoek ten aanzien van Hybridecars BV, nu binnen deze vennootschap geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Zie HR Landis.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 12, paragraaf 117, alinea 6 en paragraaf 120, bladzijde 372, alinea 4

Vraag 5c

Z-business NV kan niet de schade vorderen die bestaat uit waardevermindering van haar aandelen in Hybridecars BV. Een aandeelhouder heeft geen vorderingsrecht uit afgeleide schade; HR Poot/ABP. Van uitzondering op deze hoofdregel: schending specifieke zorgplicht jegens de aandeelhouder, blijkt niet.

NB Wel kan Z-business NV als bestuurder van Hybridecars BV een vordering namens Hybridecars BV instellen tot vergoeding van de schade die Hybridecars BV door het valse fraudebericht heeft geleden.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 1, paragraaf 8, bladzijde 35, alinea 1 en 2

Vraag 5d

De curator kan Z-business NV en X hoofdelijk aansprakelijk stellen o.g.v. art. 2:9 jo. 2:11 BW voor de schade die Hyrbidecars BV ten gevolge van de gewraakte investering heeft geleden. De over het jaar 2012 verleende decharge is geen obstakel omdat de investering niet uit de jaarrekening blijkt en ook niet anderszins aan de AV bekend is gemaakt; HR Staleman/Van de Ven. De schending van de goedkeuringsbepaling is een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel aansprakelijkheid vestigt (of: waarmee in beginsel de ernstige verwijtbaarheid is gegeven); HR Berghuizer Papierfabriek. De casus biedt geen aanknopingspunt voor door Hyrbidecars BV te leveren tegenbewijs.

NB Een vordering op grond van art. 2:248 lid 1 BW stuit af op de driejaarstermijn.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 11, paragraaf 111, bladzijde 349, alinea 3 en hoofdstuk 5, paragraaf 49, bladzijde 193, alinea 4 en paragraaf 47, bladzijde 179 en 180, alinea 4 en 5

Vraag 6a

1. De statutair vereiste goedkeuring van de AV ontbreekt; dit leidt tot nietigheid van het bestuursbesluit; art. 2:14 lid 1 BW.

2. S heeft ondanks een tegenstrijdig belang toch deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming; art. 2:129 lid 6 BW. Dit leidt tot vernietigbaarheid van het bestuursbesluit; art. 2:15 lid 1, sub a BW.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 10, paragraaf 95.3, bladzijde 307, alinea 5 en paragraaf 96.1, bladzijde 309, alinea 4

Vraag 6b

1. Transactie betreft een goed dat aan een oprichter toebehoort en vindt plaats binnen twee jaar na eerste inschrijving van de NV in het handelsregister, zodat onder meer de goedkeuring van de AV en een accountantsverklaring zijn vereist; art. 2:94c lid 1 BW. Nu in ieder geval de goedkeuring van de AV ontbreekt, kan de rechtshandeling door NV Xenia worden vernietigd.

2. Statutair vereiste goedkeuring van de AV is niet verkregen of bestuurder X heeft in strijd met art. 2:129 lid 6 BW deelgenomen aan de besluitvorming. Hoofdregel: interne beperkingen kunnen niet tegen derden worden ingeroepen. Echter HR Bibolini: op deze hoofdregel dient onder omstandigheden een uitzondering te worden gemaakt. Voorwaarde is dat de wederpartij op de hoogte is van het gebrek, te weten het ontbreken van de statutair vereiste goedkeuring van de AV/schending wettelijke tegenstrijdig belangbepaling. Komen daar nog bijkomende omstandigheden bij, zoals in casu dat de transactie kennelijk bijzonder nadelig is voor de NV, dan handelt wederpartij X in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien hij NV Xenia aan de overeenkomst zou houden.

Van de NV en de BV, Mr. P. van Schilfgaarde, hoofdstuk 3, paragraaf 25, bladzijde 89, alinea 2 en hoofdstuk 6, paragraaf 57, bladzijde 208, alinea 3 en 4