Bestuursprocesrecht - UL - Oefententamen 2016

Vragen

Vraag 1a

Op grond van welk Awb-artikel is een bestuursorgaan verplicht om in een beroepsprocedure het procesdossier aan de bestuursrechter toe te zenden en op grond van welk Awb-artikel kan het bestuursorgaan weigeren om stukken uit dit dossier te verstrekken?

Vraag 1b

Is onderstaande stelling juist of onjuist? Licht uw antwoord kort toe.

“Besluiten van bestuursorganen die niet tot een specifieke persoon zijn gericht, hoeven uitsluitend langs digitale weg bekend te worden gemaakt.”

Vraag 1c

Noem één overeenkomst en één verschil tussen de klachtprocedure in de Awb en de tevens in die wet neergelegde bepalingen over bezwaar en beroep. Verwijs waar mogelijk naar artikelen in de Awb.

Vraag 1d

Stel, u komt in bezwaar tegen een aan uw buurman verleende ‘omgevingsvergunning voor de activiteit kappen’, maar u dient uw bezwaarschrift in bij het verkeerde bestuursorgaan. Dit bestuursorgaan ontvangt uw bezwaarschrift op 12 januari 2016. Is deze datum van belang voor de beantwoording van de vraag of u uw bezwaarschrift tijdig heeft ingediend? Waarom wel/niet?

Vraag 1e

Maakt het voor de beantwoording van de voorgaande vraag d uit of u uw bezwaarschrift niet bij een verkeerd bestuursorgaan indient, maar ten onrechte aan een rechtbank verstuurt? Waarom wel/niet?

Vraag 1f

U doet er naar alle waarschijnlijkheid goed aan om niet te volstaan met het indienen van een bezwaarschrift tegen de verleende ‘omgevingsvergunning voor de activiteit kappen’. Welke rechtsmiddel wendt u daarnaast aan en waarom?

Vraag 1g

In welke zin verschilt de beoordeling van een bezwaarschrift van de beoordeling van een administratief beroepschrift?

Vraag 1h

De verschillende hogerberoepscolleges denken verschillend over de functie van het hoger beroep. Welke college stelt strikte grenzen aan de herkansingsfunctie?

Vraag 1i

Tussen het bewijsrecht in het bestuursrecht en het strafrecht bestaan overeenkomsten en verschillen. Noem twee verschillen.Opgave 1j Mevrouw Meuldijk ontvangt een negatieve beschikking op haar aanvraag voor een terrasvergunning. Een rechtsmiddelenclausule ontbreekt en hierdoor gaat mevrouw Meuldijk te laat in bezwaar. Op welk Awb-artikel kan zij zich beroepen?

Vraag 1k

Acht u het beroep van mevrouw Meuldijk kansrijk? Waarom wel/niet?

Vraag 1l

Leg kort uit wat bedoeld wordt met de preventieve, respectievelijk de repressieve aanpak van misbruik van procesrecht.

Vraag 2

Met ingang van 1 januari 2016 is de Subsidieregeling verwijdering asbestdaken in werking getreden. Deze regeling is op 2 december 2015 in de Staatscourant gepubliceerd. (Strcrt.2015, 42366). Meneer Bob woont in Almelo en heeft op een van zijn akkers nog een schuur staan met een asbestdak. Hij besloot vooruitlopend op de regeling dit asbestdak op 5 december 2015 alvast te verwijderen. Uiteindelijk dient hij op 15 januari 2016 een subsidieaanvraag in. Bij beschikking van 31 maart 2016 stelde de minister van infrastructur en Milieu (hierna: de minister) de subsidie vast op € 25.000,00. Dee beschikking werd op dezelfde dag verzonden.

Meneer Bob is niet tevreden met deze beschikking tot subsidievaststelling, omdat het verwijderen van het asbestdak € 50.000,00 heeft gekost. Omdat de Kaderwet subsidies I en M (de wet waarop de subsidieregeling is gebaseerd) niets regelt over bestuurlijke voorprocedures, besluit hij bezwaar te maken bij de minister.

Vraag 2a

Wanneer verstrijkt de termijn om bezwaar in te stellen tegen het besluit tot subsidievaststelling?

Vraag 2b

Is de minister gehouden meneer Bob te horen alvorens zij een beslissing op bezwaar neemt?

Op 24 mei 2016 ontvangt meneer Bob een brief waarin hij wordt uitgenodigd voor een hoorzitting van de door de minister ingeschakelde onafhankelijke bezwaaradviescommissie om op 13 juni 2016 op een hoorzitting te verschijnen. Tijdens de hoorzitting komt de onafhankelijke bezwaaradviescommissie tot de conclusie dat meneer Bob helemaal geen recht had op een subsidie. Uit de Subsidieregeling verwijdering asbestdaken volgt namelijk dat de minister afwijzend op een aanvraag moet beslissen, indien de verwijdering van het asbestdak heeft plaatsgevonden voor 1 januari 2016.

Vraag 2c

Geef aan of de bezwaarfase erin kan resulteren dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld en waarom dit wel of niet het geval is. Betrek bij uw antwoord artikel 4:49 van de Awb.

Stel dat de onafhankelijke bezwaaradviescommissie aan de minister adviseert om in de de beslissing op bezwaar het primaire besluit te herroepen en de subsidie vast te stellen op € 0,00.

Vraag 2d

Kan de minister van dit advies afwijken? Zo nee, waarom niet; zo ja, onder welke voorwaarden?

De minister besluit het advies van de onafhankelijke bezwaaradviescommissie te volgen. Zij verklaart op 1 augustus 2016 het bezwaar ongegrond, herroept het primaire besluit van 31 maart 2016 en stelt de subsidie op nihil vast. Meneer Bob is het met deze beslissing niet eens en vraagt aan u, inmiddels gerenommeerd advocaat in Twente, om advies. U adviseert hem beroep in te stellen bij de Rechtbank Overijssel, afdeling bestuursrecht en stelt voor hem een beroepschrift op. Tijdens de procedure bij de rechtbank ontdekt u dat de minister in een aantal vergelijkbare gevallen de subsidie niet op nihil heeft vastgesteld. U wilt dit alsnog aanvoeren en acht dagen voor de zitting stuurt u aan de rechtbank een brief waarin u het voorgaande uiteen zet met de voormelde kopieën als bijlagen.

Vraag 2e

Kan uw brief met bijlagen over andere vergelijkbare gevallen in het beroep worden betrokken?

De rechtbank verklaart het beroep op 17 januari 2017 ongegrond. Meneer Bob stelt vervolgens hoger beroep in. U bent rechter in het college dat het hoger beroep behandelt. U bent van mening dat zowel de rechtbank als de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met het gelijkheidsbeginsel. Naar uw mening heeft meneer Bob recht op een subsidie van € 25.000,00.

Vraag 2f

Maak de dictumpagina van de uitspraak op het hoger beroep van meneer Bob op, waarbij u gevolg geeft aan de wens van de wetgever zoveel mogelijk te streven naar finale geschil.

Vraag 3

Damin is een jonge Marokkaanse blogger die begin 2015 de oversteek naar Europa maakt in de hoop op een betere toekomst. Na zijn reis over zee en over land vraagt hij in maart 2015 op grond van artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) asiel aan in Nederland. Damin stelt dat hij vluchteling is als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag (artikel 29 lid 1 sub a Vw 2000) en daarnaast dat hij vanwege een verslechterde veiligheidssituatie in Marokko bij terugkeer te vrezen heeft voor een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling (artikel 29 lid 1 sub b Vw 2000; dat hij bijvoorbeeld gemarteld kan worden). De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de staatssecretaris) wijst de aanvraag af, onder verwijzing naar de als veilig aangemerkte situatie in het land van herkomst, Marokko, en de afwezigheid van individuele omstandigheden op grond waarvan Damin alsnog als vluchteling zou moeten worden aangemerkt. Damin gaat in beroep tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag.

Vraag 3a

Waarom wendt Damin terecht het rechtsmiddel van beroep (en geen ander rechtsmiddel) aan tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag?

Stel dat de rechtbank van oordeel is dat er inderdaad geen risico op strijd met artikel 3 EVRM bestaat, maar dat de staatssecretaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de individuele omstandigheden van Damin. De rechtbank is niet zonder meer overtuigd van het standpunt van de staatssecretaris dat van vluchtelingschap geen sprake is.

Vraag 3b

Op welke wijze(n) kan de rechter het geschil van Damin zoveel als mogelijk definitief beslechten

Stel dat de rechtbank de door u genoemde afdoeningswijze(n) niet volgt en uitsluitend kiest voor het gegrond verklaren van het beroep en het vernietigen van het besluit van de staatssecretaris. De rechtbank acht het risico op strijd met artikel 3 EVRM niet aanwezig, maar het standpunt van de staatssecretaris dat geen sprake is van vluchtelingschap acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

Vraag 3c

Wat moet er gebeuren ter uitvoering van die uitspraak en waarom?

Vraag 3d

Adviseert u Damin om in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak van de rechtbank? Waarom wel/niet?

Ga ervan uit dat Damin noch de staatssecretaris in hoger beroep gaat. Kort na de rechtbankuitspraak ontvangt hij via zijn in Marokko achtergebleven ouders eindelijk stukken waarmee hij meent aannemelijk te kunnen maken dat hij wel degelijk als vluchteling dient te worden aangemerkt.

Vraag 3e

Kan, mag of moet deze informatie een rol spelen in het vervolg van de procedure?

Vraag 3f

Waarom is het in de eerste plaats aan Damin om zijn vluchtelingschap aannemelijk te maken?

Op grond van de Vreemdelingenwet 2000 kan een verleende verblijfsvergunning ook weer worden ingetrokken, bijvoorbeeld omdat de vergunninghouder niet meer als vluchteling kan worden aangemerkt. Stel dat de staatssecretaris Damin medio 2015 een verblijfsvergunning verleent, maar deze begin 2016 intrekt.

Vraag 3g

Is het ook dan in de eerste plaats aan Damin om aannemelijk te maken dat hij (nog steeds) vluchteling is? Waarom wel/niet?

Vraag 4

Schrijf een korte uiteenzetting (gericht op een publiek van juristen) over het rechterlijke toetsingsmoment in het bestuursrecht. Zet hierin het algemene uitgangspunt uiteen en betrek drie uitzonderingen op dit uitgangspunt.

Vraag 5

Bestudeer het procesverloop en de weergegeven rechtsoverwegingen uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3317:

“1.1. Bij besluit van 13 september 2013 heeft het Uwv de aan appellant toegekende uitkering op grond van de Ziektewet per 13 september 2013 beëindigd.

1.2. Bij besluit van 17 oktober 2013 (bestreden besluit) heeft het Uwv het door appellant gemaakte bezwaar tegen het besluit van 13 september 2013 ongegrond verklaard.

1.3. Appellant heeft op 29 november 2013 beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. [...].

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 17 oktober 2013 niet-ontvankelijk verklaard. [...].

3.1. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat hij zijn beroepschrift te laat heeft ingediend. Hij heeft opnieuw naar voren gebracht dat hij op de MRI- scan moest wachten teneinde zijn beroep te onderbouwen. Volgens appellant kreeg hij deze scan op de laatste dag van de beroepstermijn, waarbij hij ervan is uitgegaan dat hij op die dag de mogelijkheid zou hebben het beroepschrift met bijlagen digitaal te versturen. Hij heeft dit ook geprobeerd. Echter, door de beperkte capaciteit van de website van rechtspraak.nl — waarvoor overigens niet wordt gewaarschuwd — is dit niet gelukt en is het beroepschrift één dag te laat ingediend. De rechtbank is hier volgens appellant zelf debet aan.

3.2. Het Uwv heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. [...].

4.2. Niet in geschil is dat het beroepschrift van 28 november 2013 op 29 november 2013 door de rechtbank is ontvangen. Het is daardoor niet ingediend binnen zes weken na de dag waarop het bestreden besluit bekend is gemaakt.

4.3. Het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is alsmede de overwegingen waarop dat oordeel berust, worden onderschreven. Indien de website van rechtspraak.nl — zoals appellant stelt — het aantal te verzenden MB’s van zijn beroepschrift met bijlagen, waaronder de MRI-scan, niet kon verwerken, had appellant ervoor kunnen kiezen eerst het beroepschrift (tijdig) in te dienen en de scan later te versturen.

5. Uit wat in 4.1 tot en met 4.3 is overwogen volgt dat de rechtbank het beroep van appellant terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het hoger beroep kan niet slagen. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.”

Stel, appellant is uw buurman en op een goede dag doet hij bij u zijn beklag over de gehele gang van zaken. Hij begrijpt de uitspraak eigenlijk ook niet goed. Hij heeft wel in de Algemene wet bestuursrecht gebladerd, maar nergens de bepalingen kunnen vinden waaruit blijkt dat hij te laat was en wat hij anders had kunnen doen.

Schrijf een voor uw niet-juridisch geschoolde buurman toegankelijk betoog waarbij u, wel onder verwijzing naar de relevante Awb- artikelen, uitlegt wat er in deze uitspraak is gebeurd en wat hij anders had kunnen doen. Als kers op de taart legt u uit dat en waarom de hoger beroepsrechter zelfs had ingegrepen als de rechtbank het te laat indienen van het beroep, met instemming van het Uwv, door de vingers had gezien.

Antwoordindicatie

Vraag 1a

Artikel 8:42 Awb (0,5 punt) en artikel 8:29 Awb (0,5 punt). Bron: Damen II, nr. 606 en 611 en opgave 4a week 4.

Vraag 1b

Deze stelling is onjuist (1 punt). Bekendmaking van dergelijke besluiten mag juist niet uitsluitend elektronisch geschieden (1 punt), zie hiervoor artikel 2:14 lid 2 Awb (1 punt) [een antwoord over de band van artikel 3:42 Awb levert maximaal 2,5 punten op, mits goed gemotiveerd] Bron: stof opgave 2c en 2d week 2.

Vraag 1c

Overeenkomst (1 punt): bijv.:

• beide procedures kennen een hoorplicht

• beide procedures kennen een ‘voorprocedure’ bij het bestuursorgaan

Verschil (1 punt): bijv.:

• de toetsing aan behoorlijkheidsnormen, resp. doelmatigheid en/of rechtmatigheid klachtprocedure leidt tot een niet-rechtens bindende uitspraak anders dan bezwaar en beroep een klacht kan door een ieder worden ingezonden, bezwaar/beroep alleen door belanghebbenden

• Bezwaar/beroep moet binnen 6 weken, klacht mag binnen 1 jaar

Bron: Damen II, nr. 1003, 1004 en 1005.

Vraag 1d

Ja, (0,5 punt) de toezending bij het verkeerde bestuursorgaan telt mee voor de vraag wanneer op welk tijdstip het stuk is ingediend, zie artikel 6:15 lid 3 Awb (0,5 punt). mBron: Awb en zie ook Damen II, par. 2.6.3.

Vraag 1e

Nee, (0,5 punt) zie artikel 6:15 lid 2 (of lid 1) Awb waarin staat dat het eerste lid van overeenkomstige toepassing is indien in plaats van een bezwaarschrift een beroepschrift is ingediend of omgekeerd (0,5 punt). Bron: Awb en zie ook Damen II, par. 2.6.3.

Vraag 1f

Een verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt), omdat het bezwaar de werking van de omgevingsvergunning niet schorst (0,5 punt), zie artikel 6:16 Awb (0,5 punt).

Vraag 1g

De toetsing in administratief beroep is over het algemeen terughoudender dan de toetsing in bezwaar / Het beroepsorgaan dient het beleid van het primair bevoegde orgaan in beginsel te respecteren (1 punt), zie de uitspraak ABRvS 27 juni 2007, JB 2007/164, m.nt. Rongen (Heroverweging administratief beroep) (1 punt). Bron: Damen II, nr. 574 en opgave 3c week 3.

Vraag 1h

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (of: ABRvS) (1 punt). Bron: Damen II, nr. 715 en opgave 1b week 6.

Vraag 1i

Verschillen zijn o.a.: er is in het bestuursrecht geen (negatief) wettelijk stelsel; in het bestuursrecht kan het bewijs met alle middelen worden geleverd; onrechtmatig verkregen bewijs wordt vrijwel niet uitgesloten; de bewijsmaatstaf ligt in het niet-punitieve bestuursrecht lager. (1 punt per verschil, 2 punten totaal) Bron: hoorcollege week 4

Vraag 1j

Artikel 6:11 Awb (1 punt). Bron: Damen II, nr. 434 e.v. en hoorcollege week 2.

Vraag 1k

Ja, dit is een kansrijk beroep (0,5 punt). Bij het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule wordt een termijnoverschrijding in beginsel aangenomen (0,5 punt). Het hangt dan af van de vraag of mevrouw gebruik heeft gemaakt van professionele bijstand/gemachtigde of niet (0,5 punt). Uit de korte casusbeschrijving blijkt daar niet van. Zie voor dit alles ABRvS 21 september 2011, AB 2011/299, m.nt. Ortlep (Verschoonbare termijnoverschrijding) (0,5 punt). Bron: Damen II, nr. 434 e.v. en hoorcollege week 2.

Vraag 1l

Bij de preventieve aanpak wordt eiser niet-ontvankelijk verklaard (1 punt). Bij de repressieve aanpak wordt gekozen voor een proceskostenveroordeling (1 punt) .

[Voor de uitleg van het woord ‘preventief’ en het woord ‘repressief’ zijn geen punten toegekend. Dat zegt immers nog niets over de aanpak van het misbruik van procesrecht] Bron: hoorcollege week 2.

Vraag 2a

De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt op grond van de Awb zes weken (0,5 punt), zie artikel 6:7 Awb (0,5 punt). De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt (0,5 punt), zie artikel 6:8 Awb (0,5 punt). Dat betekent dat de termijn zes weken na vrijdag 1 april 2016 verstrijkt (0,5 punt) en dat is op donderdag 12 mei 2016 / Dat betekent dat het beroepschrift uiterlijk donderdag 12 mei 2016 om 23.59 uur kan worden ingediend (1 punt). Een blik op de Algemene termijnenwet leert dat geen sprake is van een zaterdag, zon- of feestdag / de Algemene termijnenwet maakt dit niet anders (0,5 punt) Bron: Damen II, par. 4.4.1 en 4.4.2 en opgave 2a week 2. Bron: Damen II, par. 4.4.1 en 4.4.2 en

Vraag 2b

Hoofdregel is dat een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord (1 punt). Zie artikel 7:2 Awb (1 punt). In artikel 7:3 worden wel uitzonderingen op de hoorplicht gemaakt, maar uit de casus blijkt niet dat een van deze uitzonderingen aan de orde is (1 punt) Bron: Damen II, par. 5.3.3.4.

Vraag 2c

Hier is artikel 7:11 van de Awb van belang (1 punt). De daarin opgenomen formulering “op grondslag van het bezwaar” is erop gericht te voorkomen dat de bezwaarde slechter wordt van de heroverweging: dit is het verbod van reformatio in peius (1 punt). Dit verbod geldt niet wanneer het bestuursorgaan ook los van het ingediende bezwaarschrift bevoegd is om op de subsidievaststelling terug te komen (1 punt). Zie ABRvS 19 oktober 2011, AB 2012/29, m.nt. De Waard (Reformatio in peius) (1 punt). Toepassing op de casus: gemotiveerd uitleggen waarom 4:49 Awb hier wel of geen bevoegdheid schept om vaststelling in te trekken (1 punt) Bron: Damen II, par. 5.3.4.1 en opgave 3b week 3.

Vraag 2d

Ja, dit kan (1 punt), zie artikel 7:13 lid 7 Awb (1 punt). In de beslissing op bezwaar dient wel de reden voor afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie te worden vermeld en het advies moet met de beslissing worden meegezonden (1 punt). Bron: Damen II, nr. 516 en opgave 3b week 3

Vraag 2e

Het gaat hier om een nieuwe beroepsgrond, namelijk dat het besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (1 punt). Of een nieuwe beroepsgrond nog in de beoordeling van de rechtbank kan worden betrokken hangt af van de invulling die men geeft van het begrip ‘de goede procesorde’ (1 punt). Zie ABRvS 13 juli 2011, AB 2011/326 (Goede procesorde) (1 punt). Volgens deze uitspraak zijn de volgende factoren van belang:

• processuele rechtszekerheid;

• de proceseconomie;

• de reden waarom de betreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd;

• de mogelijk voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en

• de processuele belangen van de partijen over en weer

De vraag of de nieuwe beroepsgrond en bijlagen kunnen worden meegenomen hangt in belangrijke mate af van de vraag hoeveel onderzoek moet worden verricht om de inhoud van de stukken te kunnen beoordelen; het element van de complexiteit van de beroepsgrond in de voorgeschreven uitspraak. Van belang is ook waarom meneer Bob zo laat is met het naar voren brengen van deze nieuwe beroepsgrond, maar daarover biedt de casus geen uitsluitsel. Uiteraard moet de rechter er ook rekening mee houden dat de minister niet in zijn rechten worden geschaad.

Hij moet zich nog kunnen ‘verdedigen’. Het gaat er met andere woorden niet alleen maar om of de rechter nog van de ingediende stukken/beroepsgrond kennis kan nemen. In beginsel zal een bestuursorgaan moeten kunnen reageren op een (eenvoudig) beroep op het gelijkheidsbeginsel: het is steeds verantwoordelijk voor een consistente uitvoering van zijn bevoegdheid. Het gaat hier bovendien om een tweepartijengeschil, dus belangen van derden spelen hier geen rol.

Als de rechter overweegt de beroepsgrond in de beoordeling te betrekken en de wederpartij aangeeft daar niet direct op te kunnen reageren, ligt het voor de hand dat de rechter partijen de gelegenheid geeft nader schriftelijk te reageren, dan wel de zitting op een nader moment voort te zetten. (maximaal 1,5 punt voor een uitleg die hout snijdt) [Artikel 8:58 Awb speelt hier geen rol! Dus hiervoor zijn geen punten toegekend.]

Bron: Damen II, nr. 628, uitspraak ABRvS 13 juli 2011, AB 2011/326 (Goede procesorde)

Vraag 2f

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (1 punt)

• verklaart het hoger beroep gegrond; (0,5 punt)

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 16 januari 2017 in zaak nr. xxxx; (0,5 punt)

• verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; (1 punt)

• vernietigt het bestreden besluit van 1 augustus 2016; (1 punt)

• bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld op € 25.000,-; (1 punt)

• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 1 augustus 2016; (1 punt)

• veroordeelt de minister van I en M tot vergoeding van de bij appellant in verband met de behandeling van beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten (0,5 punt) tot een bedrag van € 1.984,00;

• gelast dat de minister van I en M aan appellant het door hem betaalde griffierecht (0,5 punt) ten bedrage van € 388,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van staat.

Vraag 3a

Het besluit wordt genomen op basis van de Vreemdelingenwet 2000. Hoofdstuk 7 van die wet gaat over de rechtsmiddelen en afdeling 3 over asiel. In Bijlage 1 (Regeling rechtstreeks beroep) bij de Awb (1 punt) is te zien dat afdeling 3, hoofdstuk 7, van de Vw 2000 onder de regeling rechtstreeks beroep valt (1 punt) waardoor er geen voorprocedure gevolgd wordt, artikel 7:1 lid 1 aanhef en onder g Awb (1 punt voor noemen artikel). Bron: bekend veronderstelde stof uit voorgaande jaren; filmpje rechtsbescherming en zelftoetsvragen op Blackboard.

Vraag 3b

De rechtbank zou kunnen overgaan tot toepassing van de bestuurlijke lus, en zo de staatssecretaris in de gelegenheid kunnen stellen het gebrek (te weinig onderzoek) te herstellen (1 punt). Artikel 8:51a Awb (1 punt). De rechtbank kiest dan voor een formele lus, via een tussenuitspraak 8:80a Awb (1 punt). Ook een mogelijkheid, maar dan met minder regie voor de rechter, is dat de rechtbank artikel 8:72 lid 4 Awb (1 punt) kan toepassen en de staatssecretaris uitdrukkelijk kan opdragen een nieuw besluit te nemen en daarbij een opdracht geven tot het doen van onderzoek (1 punt). [Voor noemen informele lus (griffiersbrief) als alternatief voor de formele lus: 1 punt, mits maximum niet wordt overschreden] Bron: Damen II, nr. 6170 e.v. en opgave 2a week 5.

Vraag 3c

De staatssecretaris dient opnieuw op de aanvraag van Damin te beslissen (1 punt). Door de vernietiging van het bestreden besluit keren partijen terug naar de vorige fase in de besluitvormingsketen / het bestreden besluit is verdwenen, maar de aanvraag van Damin is er nog en daarop moet de staatssecretaris weer beslissen (1 punt). Bron: Damen II, nr. 6139 en 6141 en opgave 3b week 5.

Vraag 3d

De gegrondverklaring en vernietiging heeft alleen betrekking op het vluchtelingschap. De beroepsgrond met betrekking tot artikel 3 EVRM is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud door de rechtbank verworpen (1 punt). Wil Damin nog aanspraak maken op een verblijfsvergunning op deze grond / op grond van de algemene situatie in Marokko, moet hij dus wel in (incidenteel) hoger beroep gaan tegen dit deel van de uitspraak (1 punt), vgl. ABRvS 6 augustus 2003, AB 2003/355, m.nt. Widdershoven & Willemsen (Brummense achteroverleuner) (1 punt). Doet hij dit niet en de staatssecretaris gaat in hoger beroep over het punt van het vluchtelingschap, dan kan Damin alleen op dat punt verweer voeren en niet alsnog over artikel 3 EVRM beginnen. / Ook goed: doet hij dit niet en neemt de staatssecretaris een nieuw besluit waarin hij opnieuw negatief oordeelt op het punt van het vluchtelingenschap, dan kan Damin in beroep tegen dat besluit niet opnieuw een beroep doen op artikel 3 EVRM (2 punten voor het aangeven en toelichten van de mogelijke gevolgen van verder optreden door de staatssecretaris). Bron: Damen II, par. 7.7, hoorcollege week 6 en opgave 2c week 6.

Vraag 3e

Deze informatie moet een rol spelen in de verdere procedure (1 punt). De staatssecretaris moet een nieuw besluit nemen en doet dat ex nunc, naar het recht én de feiten op het moment van het nemen van de beslissing (1 punt). Bron: Damen II, nr. 6142 en opgave 3c week 5.

Vraag 3f

Omdat sprake is van een besluit op aanvraag, is het gelet op artikel 4:2 lid 2 Awb (1 punt) eerst aan de aanvrager (1 punt), Damin om zijn vluchtelingenschap aannemelijk te maken. Bron: Damen II, nr. 690 en nr. 6108 e.v.; hoorcollege week 4; opgave 3d week 5 en evt. opgave Ia week 7.

Vraag 3g

In dat geval zou sprake zijn van een ambtshalve genomen besluit (1 punt) en dan is het gelet op artikel 3:2 Awb (0,5 punt) in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, de staatssecretaris om het ontbreken van het vluchtelingschap aannemelijk te maken (0,5 punt). Bron: Damen II, nr. 690 en nr. 6108 e.v.; hoorcollege week 4; opgave 3d week 5 en evt. opgave Ia week 7.

Vraag 4

In het betoog dient eerst uitgelegd te worden dat in het bestuursrecht als uitgangspunt geldt dat de bestuursrechter ex tunc (1 punt) toetst en dat dit betekent dat de rechter het bestreden/bij hem voorliggende besluit toetst op basis van de feiten zoals die waren en het recht zoals dat gold op het moment dat het besluit in primo (in het geval van rechtstreeks beroep) of zoals dat geldt op het moment dat de beslissing op bezwaar werd genomen (in het geval van een reguliere bezwaarschriftprocedure). Met feiten die na dat moment zijn ontstaan of met zich nadien voordoende wijzigingen van het recht, houdt de rechter in beginsel geen rekening (uitleg ex tunc toetsing: 1 punt).

Daarna dienen minimaal drie van de volgende in Damen II besproken uitzonderingen op dit uitgangspunt te worden genoemd en toegelicht: m.a.w. waarom is hier een afwijking van de ex tunc toetsing geboden?

- De rechter kan wel rekening houden met feiten en omstandigheden die van na het bestreden besluit dateren, maar die het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het bestreden besluit had moeten zien aankomen;

- De rechter kan wel rekening houden met feiten en omstandigheden die de feitelijke grondslag van het besluit onderuit halen en waarvan gezegd kan worden dat het bestuursorgaan ze had behoren te kennen ten tijde van het nemen van het bestreden besluit (mede vanwege de onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb);

• Besluiten over een bepaalde periode of met betrekking tot een bepaald moment worden naar de feiten en omstandigheden op dat moment beoordeeld;

• In geval van een wetswijziging kan er overgangsrecht zijn dat bepaalt aan welke rechtsregels de rechter een besluit moet toetsen;

• In een bijzondere wet kan in afwijking van de ex tunc-hoofdregel een ex nunc-toetsing worden voorgeschreven (zie bijvoorbeeld artikel 83 Vw 2000);

• In procedures over punitieve sancties geldt dat een veranderingen ten gunste van de overtreder met onmiddellijke ingang moeten worden toegepast (o.g.v. art. 5:46 lid 4 Awb en art. 15 lid 1 IVBPR);

• [Niet echt een uitzondering op het uitgangspunt, maar toch goed voor wat punten als dit goed wordt uitgelegd: het ex tunc-uitgangspunt heeft alleen betrekking op de rechterlijke toetsing van het bestreden besluit.

Als de rechter overgaat tot finale geschilbeslechting doet hij dat ex nunc. Veel studenten hebben de verschillende mogelijkheden voor de rechter tot finale geschilbeslechting als drie uitzonderingen benoemd. Voor elk van deze mogelijkheden heeft men 1 punt gekregen (indien juist werd verwezen naar artikel 8:73 lid 3 a of b en lid 4 Awb). Voor elk van deze uitzonderingen dient wel apart te worden beschreven waarom in dat geval van finale geschilbeslechting ex nunc- toetsing geboden is. Voor de algemene opmerking dat ex nunc wordt getoetst omdat de bestuursrechter op de stoel van het bestuursorgaan moet gaan zitten, is maximaal 1 punt toegekend.] (3 punten voor noemen uitzonderingen en 3 punten voor toelichting = 6 punten)

Vraag 5

Bij deze opgave dient te worden uitgelegd dat appellant te laat is geweest met het indienen van zijn beroepschrift (1 punt) en dat er geen reden is geweest de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten (2 punten), dit alles onder verwijzing naar en met enige toelichting op de relevante artikelen zoals 6:7, 6:8, 6:9 en 6:11 Awb (totaal 2 punten voor relevante artikelen). Verwijs ook naar ABRvS 21 september 2011, AB 2011/299, m.nt. Ortlep (Verschoonbare termijnoverschrijding) (1 punt).

Wat appellant had kunnen/moeten doen is alleen zijn (pro forma) beroepschrift indienen om in ieder geval de termijn veilig te stellen (2 punten). Hij had in zijn beroepschrift de MRI-scan kunnen aankondigen met als doel deze te overleggen als nadere onderbouwing van zijn beroepsgronden. (1 punt) Op grond van artikel 8:58 van de Awb kan dit in beginsel tot 10 dagen voor de zitting. (1 punt)

De reden dat de hoger beroepsrechter gehouden zou zijn de termijnoverschrijding te adresseren, ook als de rechtbank zelf geen probleem zou maken van het onverschoonbaar te laat indienen van het beroepschrift, is dat termijnen/ontvankelijkheid van openbare orde zijn (2 punten) en ook door de hoger beroepsrechter ten opzichte van de eerstelijnsrechter ambtshalve, dus uit eigen beweging, worden beoordeeld (2 punten).

Voor een goed gestructureerde tekst, logisch opgebouwde tekst, voor correct taalgebruik dat op de buurman als leek is afgestemd: maximaal 6 punten. (Denk bij lekentaal aan: verschoonbaar = ‘verexcuseerbaar’; wat is een pro forma beroepschrift; termijn veilig stellen = op tijd zijn; wat is een herstelverzuimtermijn; wat is niet-ontvankelijk verklaren; kwesties van openbare orde zijn zeer belangrijke kwesties/voor het goed functioneren van de rechtspraak.)

Bron: Damen II, par. 4.4.1, 4.4.2 en 4.4.4 en opgave 2a week 2 en Damen II, nr. 649 en opgave 3a week 4.