Internationaal Publiekrecht - UvA - B2 - Oefententamen 2008

Vragen

Vraag 1

De buurlanden Magua en Natea hebben decennia lang tegen elkaar oorlog gevoerd. Beide landen hebben zich tijdens deze strijd schuldig gemaakt aan genocide. Eindelijk heerst er weer vrede. Bij wekelijkse informele bijeenkomsten hebben de presidenten van beide landen regelmatig verklaard dat zij nooit meer genocide willen plegen en bovendien alles willen doen om genocide te voorkomen. Dit hebben partijen steeds genoteerd in de notulen van de bijeenkomsten. Na een tijd van rust is het leger van Magua toch weer overgegaan tot het plegen van genocide. Vele burgers van Natea zijn inmiddels het slachtoffer geworden van deze genocide. Natea stelt, dat Magua in strijd handelt met zijn verplichtingen die voortvloeien uit het verdrag dat tijdens de informele bijeenkomsten werd gesloten. Het verdrag houdt volgens Natea in dat het plegen van genocide verboden is. Magua stelt, dat er geen sprake is van een verdrag.

a)     Is er sprake van een verdrag? Motiveer uw antwoord. 

NB: de vraag heeft betrekking op de vorm en niet op totstandkoming, inwerkingtreding of geldigheid van verdragen.

b) Op grond van welke andere rechtsregel zou het plegen van genocide verboden kunnen zijn?

Vraag 2

Lees het volgende bericht (Bron: Ministerie van Buitenlandse Zaken):

“Somalië kampt al decennialang met conflicten en rivaliteit tussen (sub-) clans en belangengroeperingen onder leiding van elkaar bestrijdende krijgsheren. Het land gaat gebukt onder extreme armoede en kent al 16 jaar geen effectieve regering. […] De situatie werd sinds 2006 complexer door de opkomst van de Unie van Islamitische Rechtbanken (UIC), een groepering die zich langs godsdienstige lijnen verzet tegen de internationaal erkende overgangsregering (TFG) en de krijgsheren. […] De spanning tussen de UIC en de TFG liep in de tweede helft van 2006 hoog op. Diplomatieke initiatieven van de Arabische Liga en de regionale organisatie IGAD om een politieke oplossing voor het conflict te vinden liepen op niets uit waarop een militaire interventie volgde. In verrassend korte tijd heroverde de TFG, met steun van het Ethiopische leger en de VS, een groot deel van zuid-Somalië op de UIC. De situatie in het land blijft echter zeer instabiel. De UIC voert dagelijks guerilla-achtige aanvallen uit op de TFG. Een vredesmacht van de Afrikaanse Unie probeert de situatie in Somalië te stabiliseren.”

a) In hoeverre voldoet Somalië aan de kenmerken voor staat-zijn? (8 punten)

b) Als Ethiopië en de VS niet op verzoek van de overgangsregering TFG hadden gehandeld, maar in plaats daarvan op eigen initiatief militair zouden hebben ingegrepen, welke beginselen van internationaal recht zouden deze landen dan hebben geschonden?

Vraag 3

a) Onder welke voorwaarden mag een advies aan het Internationaal Gerechtshof gevraagd worden? Verwijs in uw antwoord naar relevante rechtspraak van het Hof.

b) Bespreek de verschillen tussen de contentieuze en adviserende rechtsmacht van het Internationaal Gerechtshof.

Vraag 4

Marguria en Bulenia zijn twee staten. Beide staten zijn VN lidstaten, partij bij het Statuut van het Internationaal Gerechtshof, het Weens Verdragenverdrag en de Weense Verdragen inzake Diplomatieke en Consulaire Betrekkingen. Marguria heeft een multi-etnische bevolking en dit leidt met enige regelmaat tot spanningen. Twee groepen in het bijzonder vliegen elkaar voortdurend in de haren met slachtoffers aan beide zijden. Een van deze twee groepen, de Lavas, vormt met afstand de grootste groep in Marguria en is goed vertegenwoordigd in de regering. Ook binnen het leger van Marguria is er veel sympathie voor de Lavas. Dit heeft ertoe geleid dat de Lavas gesteund worden door het leger en dat het leger en de gewapende militie van de Lavas (GML) soms zelfs samen opgetrokken zijn. De officiële lijn van de regering van Marguria is dat zij het leger hierin niet steunt. De andere groep, de Popos, is veel kleiner, maar kan dan weer rekenen op steun uit Bulenia: 80% van de inwoners van Bulenia zijn Popos. Tot grote ergernis van de regering van Marguria zijn de Buleense media op de hand van de Popos en steunen politici in Bulenia de groep in Marguria openlijk.

Op 25 november 2008 ontploft er een bom in het centrum van de hoofdstad van Marguria. De aanslag wordt onmiddellijk opgeëist door de Bulenen in Marguria, maar bij nader onderzoek blijkt dat ook de Ambassadeur van Bulenia in Marguria betrokken was bij de voorbereidingen van de aanslag. De gewapende militie van de Lavas is woest en zint op wraak. Op 2 december wordt de Ambassadeur door de GML opgepakt. Met een legerauto wordt hij naar een afgelegen legerbasis gebracht en daar gevangen gehouden. De GML wil hiermee voorkomen dat hij het land ontvlucht en zo zijn straf ontloopt.

a) Onder welke voorwaarde(n) kan Marguria onder internationaal recht aansprakelijk gehouden worden voor de handelingen van de GML? Verwijs in uw antwoord naar de relevante bronnen.

b) Kan de Ambassadeur van Bulenia zich beroepen op immuniteit? Zo ja, op welke immuniteit, zo nee waarom niet? Motiveer uw antwoord.

Vraag 5

MstaR is een Ierse producent van mp3 en mp4-spelers, Buddhisq is een Engelse producent van mp3 en mp-4 spelers. Beide producenten hebben een relatief laag marktaandeel: MstaR heeft een marktaandeel van 3% en Buddhisq heeft een marktaandeel van 6%. Omdat de concurrentie op de markt van mp3 en mp4-spelers moordend is spreken MstaR en Buddhisq af dat ze elkaar niet zullen beconcurreren op de Europese markt; Buddhisq richt zich op de markt in Duitsland en Engeland, terwijl MstaR haar producten aanbiedt in Ierland, Frankrijk, en Italië.

Met welke regel van Europees recht is de afspraak tussen MstaR en Buddhisq mogelijk in strijd, en waarom? Beargumenteer zorgvuldig. 

Vraag 6

Stel: De Nederlandse regeringspartij HB ('Holland Best!') vindt dat de gemeenschapszin weer terug moet keren in de samenleving. Vroeger waren er overal in het land grote 'happenings'  van jeugdverenigingen. Nu trekken grote openluchtfestivals zoals Mudlands en Purple Pop honderdduizenden bezoekers uit alle lidstaten, terwijl de meeste jongerenverenigingen geheel ter ziele zijn gegaan, en de overblijvers nauwelijks nog activiteiten ontplooien. Om tegenwicht te bieden aan de grote openluchtfestivals organiseert een aan HB gelieerde stichting SHB (Stichting Holland Best) een reeks grote openluchtconcerten, die geheel worden gefinancierd met subsidiegeld van de regering. Tegen ieders verwachting in zijn de concerten een groot succes, en lopen festivals als Mudlands en Purple Pop al snel leeg. Jongeren die lid zijn van HB hoeven namelijk geen toegang voor de concerten te betalen, en jongerenlid worden kan heel eenvoudig via de website van HB en kost maar 1 euro per jaar. De op commerciële basis werkende organisatoren van Mudlands en Purple Pop vragen zich af of dit allemaal zomaar kan. Met de organisatie van festivals en concerten van deze omvang is een investering van vele honderdduizenden euro's gemoeid, en de organisatoren lopen dan ook kans op een flinke financiële strop.

a)      Is de subsidie voor de openluchtconcerten in strijd met regels van Europees recht? Beargumenteer uw antwoord zorgvuldig, zowel wat betreft de materiële aspecten als wat betreft de procedurele aspecten, en geef aan of er gegevens ontbreken die u nodig hebt om tot een afgewogen oordeel te komen.

b)      Aangenomen dat er sprake is van een subsidie in strijd met regels van Europees recht, welke mogelijke stappen zou u de organisatoren van Mudlands en Purple Pop aan kunnen raden? Beargumenteer uw antwoord zorgvuldig.

Vraag 7

In onder andere zaak C-68/88 (Griekse Maïs) ging het Hof van Justitie in op de verplichting van lidstaten om het Europese recht effectief te handhaven. In rechtsoverweging 24 oordeelt het Hof over de verplichting van lidstaten:  

“Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen straffen, maar deze moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”  

a)     Bespreek in hoeverre deze stelling van het Hof van Justitie de positie van lidstaten nog accuraat omschrijft, met name wat betreft het strafrecht. Betrek in uw antwoord recente jurisprudentie van het Hof van Justitie, en in hoeverre deze recente jurisprudentie consistent is met het geciteerde gedeelte uit het Griekse Maïs arrest. 

b)     De EU kan op het gebied van strafrecht Kaderbesluiten aannemen. Bespreek de overeenkomst(en) en verschil(len) tussen een Kaderbesluit en een EG Richtlijn.  

Antwoordindicatie

Vraag 1

a)

Definitie Verdrag: artikel 2 (1) WVV (of op basis van het gewoonterecht):

• internationale overeenkomst

• tussen staten

• schriftelijk

• onder internationaal recht

Indien staten niet uitdrukkelijk hebben aangegeven of zij de bedoeling hadden een verdrag te sluiten, moet uit de aard en inhoud van de overeenkomst, alsmede van de overige omstandigheden van het geval worden afgeleid of er sprake is van een verdrag. (1 punt, aard en inhoud bepalend indien niet in de tekst staat of het een verdrag moet zijn of niet)

In casu is geen sprake van een ‘verdrag’. Er zijn slechts notulen van informele bijeenkomsten. De vraag is derhalve of deze notulen als een verdrag kunnen worden beschouwd. (1 punt,feiten: in de notulen staat niet dat het een verdrag is)

Jurisprudentie: 

Aegean Continental Shelf:

Het hof zei dat ‚[…] the Court must have regard above all to its actual terms and to the particular circumstances in which it was drawn up.’ (para. 96). In het licht van het meeting kijkt het Hof naar de context (para. 100) en naar de notities/opvattingen/uitwisselingen van de partijen (paras. 100-107)

Ogv deze zaak kan men tot twee conclusies komen.

Context: Partijen zijn wekelijks bijeengekomen. Regelmatig kwam ook het onderwerp van genocide aan bod. Maar het zijn echter informele bijeenkomsten

Notities: Er staat duidelijke genoteerd in de notulen dat beide partijen nooit meer genocide willen plegen en genocide willen voorkomen. Er zijn echter geen aanduidingen dat het om een verdrag gaat.

Intentie: Partijen hebben regelmatig verklaard, dat zij nooit meer genocide willen plegen en alles willen doen om genocide te voorkomen. Maar partijen hebben nooit verklaard dat zij ook een verdrag (dus ook niet indirect) willen sluiten.

Conclusie: Afhankelijk van de argumentatielijn is er wel of niet sprake van een verdrag.

Qatar –Bahrain:

Het Hof vindt dat het niet noodzakelijk is om ook nog naar de intentie van de partijen te kijken (para. 27), maar slechts naar de ‚actual terms and to the particular circumstances’, para. 23)

Ook op grond van deze zaak kan men ook tot twee conclusies komen. Of, omdat het hof in deze zaak zegt dat notulen als agreement kunnen worden beschouwd is het niet meer vereist nog naar de intenties van partijen te kijken.

Of er zijn wellicht notulen, maar het ging slechts om informele notulen. Deze zijn niet gelijkwaardig met notulen van formele bijeenkomsten. Derhalve geen sprake van een verdrag.

Eindconclusie: Op grond van beide zaken kan er wel of geen sprake zijn van een verdrag.

Punten: 3 Punten (noemen van 1 zaak en plaatsen in de juiste context) of 4 Punten (noemen van twee zaken en plaatsen in de juiste context)

b)

Het genocideverbod is een erkende regel van gewoonterecht. Gewoonte recht is ex artikel 38 IGH een van de bronnen van het internationaal publiek recht. (4 punten)

Omdat het genocideverbod ook een regel van jus cogens is, is handelen in strijd verboden. Gewoonterecht is dwingend recht er mag onder geen beding van worden afgeweken Artikel 53 WVV (2 punten)

Indien Mague lid is van het Genocideverdrag of het Statuut van Rome zou het plegen van Genocide ook op basis van deze twee bronnen verboden zijn (1 punt)

Vraag 2

a)

De kenmerken van staat-zijn (Montevideo Conventie) zijn: een territoir met een daarop woonachtige bevolking die onder het effectieve gezag staat van een regering met de mogelijkheid betrekkingen aan te gaan met andere staten. De laatste twee criteria worden ook wel interne en externe soevereiniteit genoemd (4 punten).

Toepassing op Somalië: er is een duidelijk omschreven territoir (de grenzen van Somalië worden niet betwist) met een bevolking. Het feit dat de bevolking onderling in groepen is verdeeld doet daar niets aan af. Ook is Somalië als staat blijkbaar in staat betrekkingen aan te gaan met andere staten (externe soevereiniteit): het heeft in ieder geval de steun van de VS en Ethiopië (2 punten).

Of er een effectief gezag is valt te betwisten. Hierbij wordt een aantal afwegingen goedgekeurd (2 punten):

• op grond van de failed-state doctrine wordt gesteld dat een tijdelijke afwezigheid van een effectief gezag niet leidt tot het wegnemen van staat-zijn. Of 16 jaar gezien kan worden als tijdelijk valt te betwisten, maar het feit dat de internationale gemeenschap blijkbaar van mening is dat de Somalische overgangsregering geholpen moet worden steunt de positie dat Somalië een staat is;

• de overgangsregering heeft geen geweldsmonopolie en is niet in staat een rechtstaat af te dwingen. NB: het feit dat het bericht stelt dat er geen effectieve regering is, is niet voldoende, evenmin het blote feit dat er strijd plaatsvindt in Somalië. 

b)

Basisprincipe = soevereine gelijkheid van staten (staatssoevereiniteit) (1 punt) (Art. 2, § 1 VN Handvest) (1 punt):

• exclusieve bevoegdheid van de staat op zijn grondgebied: non-interventiebeginsel in de binnenlandse aangelegenheden van een andere staat (basisprincipe internationaal recht (1 punt) (AV resoluties 2131 en 2625 en Nicaragua-zaak, en toepassing principe van art. 2,§ 7 VN Handvest) (1 punt)

territoriale integriteit (1 punt)

• Verbod tot gebruik van geweld (1 punt) (gewoonterecht en Art. 2,§ 4 VN Handvest) (1 punt) (eigenlijk ook een toepassing van beide eerste principes)

• (eventueel ook zelfbeschikkingsrecht – alternatief punt)

Vraag 3

a)

Art. 96 VNH en 65 Statuur IGH (1 punt)

De Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad mogen een advies vragen (1 punt)

• “any legal question” + ‘Wall’ advisory opinion (1 punt)

andere organen van de VN en de gespecialiseerd organisaties kunnen ook een vraag stellen, maar alleen:

• na machtiging van de Algemene Vergadering (1 punt)

• als het in het werkterrein van de organisatie valt (specialisatiebeginsel) (1 punt) (WHO - nuclear weapons) (1 punt)

b)

• contentieus procedure is alleen open voor staten, advies is voor internationale organisaties en organen VN (1 punt)

• contentieus is bindend, advies is niet-bindend (1 punt)

• contentieus kan alleen betrekking hebben op een geschil, een advies is rechtsvraag, en niet noodzakelijk een geschil (het is zelfs problematisch bij een geschil tussen staten) (1 punt)

• IGH moet uitspraak doen bij contentieuze procedure, maar mag weigeren een advies te geven (1 punt)

Vraag 4

a)

De eerste voorwaarde is dat er een internationaal onrechtmatige daad plaatsgevonden heeft die toerekenbaar is aan Marguria op grond van Art. 2 van de ILC Articles on State Responsibility (2 punten, zonder bronvermelding of wanneer slechts 1 criterium vermeld wordt: 1 punt).

Om de activiteiten van de GML te kunnen toerekenen aan Marguria moet een van de artikelen 4 t/m 11 van de Articles on State Responsibility van toepassing zijn (2 punten).

De GML is geen officieel overheidsorgaan, oefent geen officiële overheidstaken uit, is niet ter beschikking gesteld door een andere staat, is geen orgaan dat ultra vires handelt, voert geen handelingen uit in afwezigheid van de staat en het is ook geen opstandige beweging die zich tegen de staat keert. Artikelen 4, 5, 6, 7,9 en 10 zijn dus niet van toepassing. Waar het hier wel om zou kunnen gaan zijn twee mogelijkheden:

• onder Artikel 8 zou de GML onder directe controle van de staat kunnen staan en in dat geval is Marguria aansprakelijk. Dit is in casu moeilijk aan te tonen: weliswaar helpt het leger, maar er zijn geen aanwijzingen om aan te nemen dat er gehandeld wordt in opdracht van de staat. Hierbij wordt verwezen naar de Nicaragua zaak en/of de Congo-Uganda zaak

• onder Artikel 11 zou Marguria aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de handelingen van de GML wanneer zij deze expliciet goedkeurt en als de zijne aanneemt. Dit moet echter wel expliciet gebeuren en aangezien Marguria laat weten de handelingen van de GML niet te steunen kan aansprakelijkheid niet aangenomen worden onder dit artikel. Hierbij moet verwezen worden naar de Tehran Hostages zaak.

Voor de toepassing van artikel 8 en 11 waren, met verwijzing naar de relevante jurisprudentie 6 punten te verdienen.

N.B. de vraag was NIET in hoeverre Marguria aansprakelijk is voor zijn eigen handelen of nalaten of in hoeverre Marguria aansprakelijk is voor de handelingen van het leger.

b)

Voor diplomaten kunnen twee verschillende soorten immuniteiten gelden: immuniteit ratione personae en immuniteit ratione materiae. De eerste vorm is een absolute immuniteit die zowel geldt voor privé handelingen als voor handelingen in functie. De tweede vorm is een functionele immuniteit die alleen geldt voor handelingen in functie. Een Ambassadeur geniet immuniteit ratione personae. Hierbij moet verwezen worden naar ofwel het Weens Verdrag inzake diplomatieke betrekkingen, de Arrest Warrant zaak of de Pinochet zaak (5 punten, zonder verwijzing: 4 punten).

Een organiseren van een bomaanslag zal naar alle waarschijnlijkheid niet vallen binnen de functie van een Ambassadeur en kan zo’n activiteit (eventueel) gezien worden als een schending van jus cogens, maar zoals zowel in de Pinochet zaak als in de Arrest Warrant zaak is aangetoond dit neemt de immuniteit niet weg als dit een immuniteit ratione personae is. De Ambassadeur kan zich dus met succes beroepen op immuniteit ratione personae. (5 punten).

Afhankelijk van de formulering zijn in sommige gevallen nog punten toegekend wanneer studenten wel goed uitlegden wat het verschil is tussen immuniteit ratione materiae en immuniteit ratione personae maar deze immuniteiten verkeerd toepasten.

De vraag was NIET onder welke omstandigheden de Ambassadeur wèl vervolgd zou kunnen worden.

Vraag 5

De overeenkomst is in strijd met artikel 81 EG Verdrag als is voldaan aan de volgende elementen:

1. Beïnvloeding tussenstaatse handel: Het betreft een Ierse en een Engelse producten, die de Europese markt verdelen, dus er is sprake van beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Overigens is er snel voldaan aan dit ruime criterium. Daarom dient bekeken te worden of artikel 81 EG, (en niet artikel 6 van de Nederlandse mededingingswet), van toepassing is op deze situatie.

2. Onderneming: Zowel MstaR als Buddhisq oefenen zelfstandig economische activiteiten uit en zijn daarmee te kwalificeren als ondernemingen.

3. Overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging: Er is in de casus sprake van een schriftelijke dan wel mondelinge overeenkomst (“zij spreken af”); de benodigde feitelijke wilsovereenstemming is aanwezig.

4. Strekking of effect mededingingsbeperking: Het gedrag van de mp3-producenten is in strijd met artikel 81 EG, omdat het een verboden marktverdelingsafspraak tussen concurrenten betreft, waardoor de mededinging beperkt wordt. De producenten spreken immers af dat Buddhisq zich richt op de markt in Duitsland en Engeland, terwijl MstaR haar producten aanbiedt in Ierland, Frankrijk, en Italië.

5. De-Minimis niet van toepassing: De mp3-producenten zijn concurrenten van elkaar met een gezamenlijk marktaandeel van 9 %. Dit ligt onder de drempel voor horizontale overeenkomsten van 10% uit de De Minimis Bekendmaking (7a). Maar vooral van belang is het feit dat het een hardcore-restrictie betreft, nl. marktverdeling; de De Minimis Bekendmaking is dus niet van toepassing.

6. Geen uitzonderingen van toepassing: Er zijn geen uitzonderingen zoals opgenomen in artikel 81 lid 3 EG of groepsvrijstellingen van toepassing op deze overeenkomst.

Conclusie: De overeenkomst tussen MstaR en Buddhisq is een verboden marktverdelingsovereenkomst in strijd met artikel 81 EG.

Vraag 6

a)

Er dient aan de hand van artikel 87 EG te worden getoetst of er sprake is van steun: 5 constitutieve elementen:

1. Voordeel voor onderneming uit staatsmiddelen bekostigd dat niet onder normale marktvoorwaarden en omstandigheden plaatsvindt: ja, het betreft een subsidie (begunstiging) aan een als onderneming opererende stichting, bekostigd door de Nederlandse overheid, die niet elders op de markt tegen dezelfde voorwaarden  kan worden verkregen.

2. Selectiviteit: steun moet een bepaalde onderneming of productie betreffen: ja, alleen de stichting ontvangt de subsidie.

3. Mededinging beperken: De vraag is of SSN door de steun wordt versterkt ten opzichte van concurrenten. Daar is snel voldaan, en uit het feit dat de andere festivals hinder ondervinden blijkt dat er in casu een effect is op de mededinging.

4. Beïnvloeding tussenstaatse handel: ook dit wordt in de praktijk snel aangenomen, in casu aan voldaan o.a. gelet op het publiek uit andere lidstaten.

5. De Minimis Verordening 1998/2006: indien de steun minder bedraagt dan €200.000 per onderneming per 3 jaar, dan is er geen sprake van steun in de zin van artikel 87 EG: het bedrag wordt niet vermeld in de casus, maar aangenomen kan worden dat het organiseren van festivals meer dan 200.000 euro per drie jaar kost.

Conclusie: Als het bedrag boven de de minimis drempel uitkomt, dan is er sprake van steun.

Nieuwe steun moet altijd aangemeld worden op grond van artikel 88 lid 3 EG en artikel 2 Verordening 659/1999, en mag niet ten uitvoer worden gebracht zolang er geen definitieve beschikking is van de Commissie, artikel 88 lid 3 EG en artikel 3 van de Verordening. De Commissie toetst dan eerst of er sprake is van steun en vervolgens aan artikel 87 lid 2 en lid 3 EG om te beoordelen of de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard. In deze casus is artikel 87 lid 3 sub d EG (bevorderen van de cultuur) eventueel van toepassing. Wel is het zo dat door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap dan niet zodanig mogen worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De casus bevat onvoldoende gegevens om hierover tot een afgewogen oordeel te komen.

De casus lijkt te suggereren dat er hier geen aanmelding heeft plaatsgevonden. In dat geval is de steun onrechtmatig. (12 punten)

b)

De organisatoren kunnen naar de nationale rechter stappen op grond van de rechtstreekse werking van artikel 88 lid 3 EG, en/of een klacht indienen bij de Commissie op grond van artikel 20 lid 2 Verordening 659/1999. (4 punten

Vraag 7

a)

De uitspraak in Griekse Maïs vormt nog steeds de basis in de zin dat de sancties nog steeds “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn. In C-176/03 trok het Hof uit de algemene criteria in Griekse Maïs echter de conclusie dat de Gemeenschap ook de inzet van strafrechtelijke sancties mocht eisen waar dit noodzakelijk was voor de effectieve handhaving. Zo bezien vormt dit een beperking van de stelling dat de lidstaten vrij zijn in hun “keuze van de op te leggen straffen.”

In C-440/05 werd deze vrijheid voor een deel weer uitgebreid door te houden dat, waar het strafrechtelijke sancties betreft, de Gemeenschap niet de aard en de hoogte van de sancties mag voorschrijven. Wel moet aangenomen worden dat, binnen deze discretionaire ruimte de door de lidstaat gekozen sanctie nog steeds doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn. In dat licht is de beperking in C-440/05 ook weinig consistent: als de Gemeenschap aan kan tonen waarom een gevangenisstraf van bijv. ten minste 1 jaar noodzakelijk is voor effectieve handhaving, valt niet in te zien hoe een lidstaat een lagere sanctie zou mogen hanteren. (6 punten)

b)

Pupino: Net als een Richtlijn (art. 249EG) is het Kaderbesluit (art. 34(2)(b) EU) tot de lidstaten gericht, en verbindend voor de lidstaten. Anders dan een Richtlijn heeft een Kaderbesluit geen directe werking in geval van te late, onjuiste, of geen implementatie. Dit is expliciet uitgesloten in art. 34 EU, en het HvJ respecteert deze grens. Wel heeft het Hof in Pupino aangegeven dat er een plicht tot kaderbesluitconforme interpretatie bestaat, zodat iets van een indirecte-directe werking ontstaat. Deze interpretatieplicht verplicht de nationale rechter echter nooit contra legem te gaan. (4 punten)