Boeksamenvatting bij de 3e druk van Contractuele Samenwerking in Beroep en Bedrijf van Huizink

Hoofdstuk 1. Inleiding

1 Verschillende samenwerkingsvormen

De meesten van ons zijn bekend met de eenmanszaak: een vorm van ondernemen waarbij een natuurlijke persoon, de ondernemer, voor eigen rekening en risico een bedrijf of een beroep uitoefent. Voor de inkomstenbelasting wordt er een onderscheid gemaakt en rekening gehouden met het verschil tussen ondernemingsvermogen en privévermogen. Wegens het eigen risico, dus het hoofdelijk aansprakelijk zijn van de ondernemer, kiest een groot deel van hen ervoor zijn onderneming onder te brengen in een rechtspersoon. Een voorbeeld hiervan is de besloten vennootschap (BV), welke zijn plek heeft gekregen in Boek 2 BW. Art. 2:25 BW stelt als uitgangspunt voorop dat Boek 2 BW dwingendrechtelijk van aard is. Het BV-recht bevat echter veel regelend recht.

2 Verschillende samenwerkingsvormen

De BV is geregeld in Boek 2 BW en personenvennootschappen zijn geregeld in Boek 7A titel 9 en eerste boek WvK derde titel. Het onderbrengen hiervan in Boek 7 BW zou een logische stap zijn, maar is nog niet zo eenvoudig. Het voorstel was om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan contractuele samenwerkingsvorm onder sommige omstandigheden. Hier waren bezwaren tegen vanuit verschillende hoeken. Op 24 december 2002 werd er een wetsvoorstel ingediend met de keuze tussen openbare vennootschap mét en zonder rechtspersoonlijkheid. Er zou dus een openbare vennootschap kunnen bestaan met rechtspersoonlijkheid, maar ook zonder. Uiteindelijk is in september 2011 echter besloten door de Minister van Justitie dat het de ondernemers niet zou ondersteunen en daarmee was de kous af. De vraag is wel of er naast Flex-BV nog behoefte is aan personenvennootschappen als rechtsvorm?

3 Vof, cv en maatschap

In het Nederlands recht is een drietal verschillende contractuele samenwerkingsvormen te onderscheiden, te weten:

• de maatschap,

• de vennootschap onder firma.

• de commanditaire vennootschap.

In art. 7A:1655 BW vindt men de definitie van een maatschap, deze luidt als volgt: ‘Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkander te deelen.’ Veel mensen zullen de samenwerkingsvorm ‘maatschap’ verbinden met de uitoefening van een beroep, maar er kan ook bij bedrijfsmatig handelen van een maatschap gesproken worden. Wanneer men de tekst van art. 7A:1655 BW bekijkt, zal de conclusie getrokken kunnen worden dat ook de samenwerkingsvormen die noch in de uitoefening van een beroep, noch van een bedrijf als een maatschap aangemerkt kunnen worden. Twee algemene begrippen die in de literatuur (dus niet in de wet!) gebruikt worden zijn die van de openbare en de stille maatschap. Het onderscheid tussen deze twee samenwerkingsvormen is gelegen in het al dan niet naar buiten optreden onder gemeenschappelijke naam, waarvan geen sprake is bij een stille maatschap. Men zal beseffen, mede met een blik gericht op art. 16 K, dat het handelen onder gemeenschappelijke naam belangrijke rechtsgevolgen met zich mee kan brengen.

Een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap zijn bijzondere, ‘gekwalificeerde’ maatschappen welke onder gemeenschappelijke naam worden aangegaan. Opgemerkt moet worden dat een stille commanditaire vennootschap meestal onder de categorie ‘maatschap’ valt en niet onder het begrip ‘commanditaire vennootschap’, zoals weergegeven in art. 19 K. Er zijn bij de commanditaire vennootschap twee soorten partners te onderscheiden, namelijk ‘beherende’ en ‘stille’ vennoten, art. 19 K. Enkele kenmerken van commanditaire vennoten zijn dat zij niet staan ingeschreven in het handelsregister, zij niet bevoegd zijn waarneembare werkzaamheden te verrichten en het voor deze vennoten niet is toegestaan een in aandelen verdeeld kapitaal te bezitten.

4 Bepalingen in de wet

Zie voor alle overige bepalingen omtrent de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap art. 16 K e.v. en Titel 9 van Boek 7A BW.

5 Behandeling van het boek

Nummer 5 gaat over de behandeling van het boek, zie hiervoor pagina 9 en 10 van het boek.

Stampvragen Hoofdstuk 1

1. Welke drie contractuele samenwerkingsvormen bestaan er in ons recht?

2. Welke vier elementen komen naar voren in de wettelijke omschrijving van de maatschap?

3. Welke twee vormen van maatschappen worden in de literatuur genoemd en wat is het verschil tussen deze vormen?

4. Wat is het verschil tussen een vennootschap onder firma en een commanditaire vennootschap? Uit welke twee vennoten bestaat een commanditaire vennootschap?

Hoofdstuk 2. De oprichting en kenmerken

6 Inleiding

De maatschap, gedefinieerd in art. 7A:1655 BW, is naast een obligatoire en wederkerige overeenkomst, art. 6:213 lid 1 BW en art. 6:261 lid 1 BW, tevens een duurovereenkomst, wat inhoudt dat het voortdurende verbintenissen schept.

7 Andere overeenkomsten

De maatschap is niet erg goed te onderscheiden van andere samenwerkingsvormen die gebaseerd zijn op een overeenkomst. Het is echter wel van belang dit onderscheid te maken, omdat op bepaalde overeenkomsten bijzondere rechtsregels van toepassing zijn. Daarnaast kan de kwalificatie van een overeenkomst zijn doorwerking op andere rechtsgebieden vinden. De kwalificatie van de rechtsbetrekking is mede van belang voor het mogelijk van toepassing zijn van dwingend recht. Tot slot wordt er gewezen op het belang van de affectio societatis, wat de wil om als compagnon samen te werken inhoudt.

8 De duur van de maatschap

Zoals hierboven gesteld is de maatschap een duurovereenkomst. Toch kan er ook een maatschap voor een bepaalde tijd of voor een bepaald soort werk bestaan. Conform art 7a:1686 lid 2 BW kan de overeenkomst niet worden opgezegd, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, maar wordt deze van rechtswege ontbonden op grond van art 7A:1683 sub 1 en 2 BW. Wanneer partijen toch van de mogelijkheid tot opzegging gebruik maken, moet deze voldoen aan de eisen van de redelijkheid en de billijkheid, terug te lezen in art 7A:1686 lid 1 BW.

9 Persoonsgebonden karakter

Maatschappen bezitten een persoonsgebonden karakter (intuitu personae), wat inhoudt dat de maten instemming van elkaar nodig hebben wil één van hen zijn rechtspositie overdragen. In het verlengde hiervan ligt het feit dat de maatschap zijn einde vindt wanneer één van de vennoten overlijdt, onder curatele gesteld wordt, in staat van faillissement verklaard wordt of wanneer ten aanzien van één van hen de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Voorgaande is van regelend recht, art 7A:1683 sub 4 BW, partijen kunnen anders overeenkomen.

10 Verplichting tot inbreng

Op de verplichting van inbreng wordt geen uitzondering gemaakt. Wel kan inbreng in verschillende vormen geschieden, namelijk in geld, goederen, genot van goederen en arbeid. Deze regel is terug te lezen in art. 7A:1662 BW welke een ruime betekenis kent: het ziet op alles dat naar economische maatstaven kan worden gewaardeerd.

Er zijn drie manieren om zaken in te brengen, te weten:

• Inbreng van eigendom: hierbij is sprake van de overdacht van eigendom conform art 3:84 BW. Conform art 3:166 BW wordt er in dit geval van gemeenschap gesproken. Waardestijgingen – en dalingen komen dan ook voor rekening van de maatschap.

• Inbreng van genot: het genot van een zaak behoort niet tot de eigendom van de vennoten. Het genotsrecht wordt gekwalificeerd als een vermogensrecht, is daarmee een goed zoals geformuleerd in art. 3:1 BW en leidt tot een gemeenschap conform art. 3:166 BW. In dit geval zijn waardestijgingen en –dalingen alleen voor rekening van de degene die de zaak heeft ingebracht.

• Inbreng van economische eigendom: een voorbeeld hiervan is het inbrengen van een bedrijfspand dat door een van de vennoten gehuurd wordt. Men kan zich voorstellen dat hierbij geen overdracht plaatsvindt. Wel komt, in dit voorbeeld het gehuurde bedrijfspand, voor rekening en risico van de maatschap, en is er wederom sprake van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW.

11 De gevormde gemeenschap

In Titel 7 van Boek 3 BW vindt men de regels omtrent gemeenschap. Er wordt een tweetal gemeenschappen onderscheiden, te weten de vrije en de gebonden gemeenschap. Het verschil zit in de al dan niet bestaande bevoegdheid van de vennoten om over hun aandeel in de gemeenschap te beschikken en of een scheiding/deling van de gemeenschap mogelijk is. Bij een gebonden gemeenschap, die door inbreng is ontstaan, bestaat deze bevoegdheid/vrijheid niet. Dit is te verklaren omdat bij scheiding en deling, zoals hierboven aangekaart, geleverd moet worden en dit kan niet geschieden zonder medewerking van de andere vennoten. Het kan voorkomen dat er toch een scheiding van de gemeenschap plaatsvindt. Derden te goeder trouw worden in situaties zoals deze tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de handelende vennoot beschermd op grond van art. 3:86 BW. Zij genieten conform art 3:88 BW geen bescherming als het gaat om registergoederen en vorderingen op naam.

12 Voordeel

Art. 7A:1655 BW spreekt over ‘het ontstaande voordeel’. Het dient te gaan om een economisch voordeel. Een directe vermeerdering van het vermogen van de vennoten hoeft echter niet beoogd te zijn, ook de vermindering van verliezen en de besparing van kosten vallen hieronder.

13 Bedrijf en beroep

Als de vennootschap niet onder een gemeenschappelijke naam is aangegaan maakt het niet uit of een bedrijf of een beroep wordt uitgeoefend, aldus art. 16 K. Is dit niet het geval, dan verbindt het artikel rechtsgevolgen aan het onderscheid tussen beroeps- en bedrijfsuitoefening. Dit onderscheid is lastig te maken. Bij een beroepsbeoefenaar gaat het om zijn persoonlijke bekwaamheid en het hebben van cliënten, zoals het geval is bij een arts, advocaat of notaris.

14 Vormvoorschriften voor de oprichting

Voor de oprichtingsformaliteiten van de maatschap wordt wederom verwezen naar art 7A:1655 BW. Wanneer men een vennootschap onder firma dan wel een commanditaire vennootschap wil oprichten moet daarnaast ook gekeken worden naar art. 22 K, waarin wordt gesteld dat voor dit samenwerkingsverband een authentieke of onderhandse akte vereist is. Let wel: dit is geen ontstaans- of bestaansvereiste voor de vennootschap onder firma. De akte zoals vermeld in art. 22 K dient ‘slechts’ als bewijs. Op het ontbreken van de akte kan enkel door een vennoot tegenover een medevennoot of een derde tegenover de vennootschap of tegenover de vennoten een beroep worden gedaan.

Stampvragen Hoofdstuk 2

1. Is het mogelijk een maatschap voor een bepaalde periode op te richten?

2. Op welke wijzen wordt een maatschap beëindigd?

3. Op welke wijzen kunnen maten voldoen aan hun inbrengverplichting?

4. Kunnen maten nadat zij hebben voldaan aan hun inbrengverplichting nog vrij beschikken over hetgeen zij hebben ingebracht?

5. Met betrekking tot welk artikel is het onderscheid tussen beroeps- of bedrijfsuitoefening relevant? Geef een toelichting.

6. Wat zijn de oprichtingsvereisten voor respectievelijk de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap?

Hoofdstuk 3. Organisatorisch bekeken

15 Inleiding

In het vorige hoofdstuk zijn de belangrijkste kenmerken van de vennootschap onder firma, de commanditaire vennootschap en de maatschap besproken: inbreng, samenwerking en verdeling van het voordeel krachtens een tussen de vennoten gesloten overeenkomst.

De regeling van de personenvennootschappen is vooral van regelend recht. Partijen wijken dan ook vaak af van de wet in een vennootschaps- of maatschapscontract.

16 Contracten bij maatschap

Er zijn verschillende vormen van maatschapscontracten. Onderwerpen die in dergelijke overeenkomsten worden geregeld zijn:

• het doel van de maatschap,

• de duur van de maatschap,

• de financiële verantwoording,

• de verdeling van de winst en delging van de verliezen,

• het toe- en uittreden van vennoten,

• de bevoegdheids- en takenverdeling,

• de opname van non-concurrentiebedingen en vermogensbedingen.

17 De besluitvormingsfase

Hoewel het niet letterlijk in de wettekst van art. 7A:1676 sub 1 BW staat, geldt als hoofdregel voor de besluitvorming binnen een samenwerkingsvorm dat beslissingen met eenparigheid van stemmen worden genomen. Vennoten kunnen echter anders overeenkomen. Bovengenoemd artikel ziet zowel op rechtshandelingen als op feitelijke handelingen, hoewel het niet met zo veel woorden in het artikel staat vermeld. Er wordt een tweetal handelingen onderscheiden, namelijk beheersdaden en beschikkingshandelingen. Onder eerstgenoemde worden alle handelingen geplaatst die tot de gebruikelijke en dagelijkse werkzaamheden van de maatschap behoren. De beschikkingshandelingen vormen de ‘restgroep’, dit zijn namelijk alle handelingen die geen beheersdaden zijn. Tot slot zij opgemerkt dat voor beschikkingshandelingen, in tegenstelling tot beheersdaden, in beginsel goedkeuring van alle vennoten vereist is. De compagnons hebben een vetorecht. Dit alles gebeurt naar regelend recht.

18 Handelen in naam van de maatschap: vertegenwoordiging

De regels betreffende volmacht zoals weergegeven in Boek 3 BW (art. 3:60 e.v. BW) zijn in beginsel van overeenkomstige toepassing op de maatschap. Dit betekent dat deze artikelen ook gelding hebben waar het gaat om de maatschap. Om bevoegd namens de maatschap te kunnen handelen moeten de andere vennoten de handelende maat een volmacht verleend hebben, zie tevens art. 7A:1679 en 7A:1681 BW. Zoals ook beschreven in Boek 3 BW kan een volmacht uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend verleend worden, art 3:61 BW. Wanneer we bij dit artikel blijven steken en verder lezen komen we aan bij de gewekte schijn van volmacht, zoals beschreven in het tweede lid. Ook deze bepaling is van toepassing op de maatschap. Alleen wanneer aan de vereisten van dit artikel is voldaan, zijn de medevennoten gebonden. Op dit punt wordt er terugverwezen naar Boek 7A BW. Hierin worden namelijk twee uitzonderingen gemaakt op de algemene regels voor volmacht. De eerste uitzondering betreft baattrekking, verwerkt in art. 7A:1681 BW. Het maakt baattrekking, als uitzondering, een grond voor vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voor de tweede uitzonderingen blijven we bij art. 7A:1681 BW en kijken we tevens naar art. 3:70 BW. Conform art 3:70 BW is de (niet-)gevolmachtigde namelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij lijdt door het ontbreken of niet-toereikend zijn van de volmacht. Art. 7A:1681 BW sluit zich hier, weliswaar als uitzondering, bij aan. In beginsel zou de vertegenwoordigingsbevoegde namelijk niet zelf als partij gebonden zijn, maar dat is hij nu wel op grond van art 7A:1681 BW. Wanneer één der vennoten wel rechtsgeldig heeft gehandeld, zijn de vennoten op grond van art. 7A:1680 BW ieder voor een gelijk deel gebonden. Bij een geldige vertegenwoordiging kan de derde de vennoten dus ieder voor gelijke delen aanspreken. Wanneer het gaat om de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad wordt er verwezen naar HR 6 april 1979, NJ 1980, nt. Van Schilfgaarde betreffende ‘Kleuterschool Babbel’. In dit arrest wordt de leer geïntroduceerd die erop neerkomt dat als gedragingen van de handelende persoon in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon kunnen worden aangemerkt, de gedragingen als onrechtmatige daad van de rechtspersoon kunnen worden aangemerkt en de rechtspersoon op deze grondslag aansprakelijk kan worden gesteld. Dit kwam eerder al aan bod door middel van de kwalitatieve aansprakelijkheid. Ondanks dat de maatschap geen rechtspersoonlijkheid bezit wordt deze leer eveneens toegepast op samenwerkingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid. Wederom zijn alle maten voor gelijke delen aansprakelijk voor de ontstane schade. Na dit gesteld te hebben kan de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW niet achterblijven. Dit kan kort en bondig weergegeven worden: de bepaling is direct van toepassing op de maatschap als aan alle voorwaarden is voldaan. Bovengenoemde bepaling betreffende de toerekening van de onrechtmatige daad geldt ook voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.

19 Handelen in naam van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap: vertegenwoordiging

De bepalingen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn bij de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap een stuk minder streng dan bij de maatschap. Zoals hierboven beschreven is voor het handelen in naam van de maatschap een volmacht vereist, verleend door de medevennoten. Bij de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap is elke vennoot in beginsel bevoegd in naam van de vennootschap te handelen, art 17 lid 1 K. Hiervoor is dan dus in beginsel geen volmacht vereist. Een vennoot is conform art 17 K niet bevoegd namens de vennootschap onder firma te handelen als:

• Hij is uitgesloten van vertegenwoordigingsbevoegdheid, lid 1;

• De handeling niet strekt tot het doel van de vennootschap, lid 2;

• In de overeenkomst is opgenomen dat de vennoot voor het uitoefenen van de betreffende handeling onbevoegd is, lid 2.

Hierbij zij opgemerkt dat art. 7A:1676 BW tevens van toepassing is op de vennootschap onder firma, wat met zich meebrengt dat in het geval de vennoot niet vertegenwoordigingsbevoegd is, de handeling toch voor rekening van de vennootschap onder firma kan komen wanneer de handeling een beheersdaad betreft. Tegenover derden kan overigens geen beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de handelende vennoot worden gedaan, wanneer de beperking van deze bevoegdheid niet is ingeschreven. De vennootschap is in een dergelijk geval toch gebonden. Voor deze bepaling wordt verwezen naar art. 29 K. Conform art 19 lid 2 K zijn de bepalingen voor de vennootschap onder firma tevens van toepassing op de beherend vennoten van de commanditaire vennootschap. Deze vennoten mogen op grond van art 17 lid 1 K de vennootschap vertegenwoordigen, tenzij zij daarvan zijn uitgesloten, en zijn hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen die de commanditaire vennootschap aangaan (art. 18 K.). De commanditaire vennoten daarentegen zijn niet bevoegd beheersdaden te verrichten of de commanditaire vennootschap te vertegenwoordigen, zie art. 20 lid 2 K. Daarnaast laat art. 20 lid 1 K het niet toe de naam van de commanditaire vennoten in de naam van de commanditaire vennootschap te plaatsen.

20 Het doel van art. 17 lid 2 K

Conform art 17 lid 2 K zijn firmanten niet bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen als het gaat om handelingen welke niet op de vennootschap slaan. Deze bepaling gaat uiteraard niet op voor de maatschap, omdat bij de maten een volmacht verleend moet zijn voor het verrichten van handelingen. Hierbij moet zoals eerder besproken gekeken worden naar de te onderscheiden beheersdaden en beschikkingshandelingen zoals al eerder beschreven.

21 Handelsregisterwet (2007)

Dankzij het handelsregister worden derden tegen onjuiste informatie beschermd, zie art. 25 Hrw. Dit geldt niet voor vorderingen die hun grondslag in de wet vinden, maar voor vorderingen ontstaan uit aangegane rechtsbetrekkingen. Aangekomen op dit punt zij opgemerkt dat derden te goeder trouw moeten zijn, maar dit houdt niet in dat het noodzakelijk is dat zij het handelsregister geraadpleegd hebben. Derden te goeder trouw houdt in dit verband, art. 25 lid 1 Hrw, in dat er geen onderzoeksplicht geldt, het gaat ‘slechts’ om een subjectief criterium dat de onkundigheid van derden inhoudt. Art. 29 K komt om de hoek kijken wanneer een vennootschap onder firma geheel niet staat ingeschreven. Dit artikel bepaalt namelijk dat in dit geval de vennootschap onder firma ten aanzien van derden als zonder beperking aangegaan geldt. Doorverwijzend naar art. 25 lid 4 Hrw kan gesteld worden dat art. 29 K ook geldt als de derden waarover zojuist gesproken is helemaal niet onkundig waren.

22 Concurrentie door maten en vennoten

In de wet zal men niets terugvinden over het aandoen van concurrentie door maten aan de maatschap. In een maatschapsovereenkomst kunnen wel non-concurrentiebedingen opgenomen worden om het aandoen van concurrentie te beperken of te voorkomen. Daarnaast kan er nog een beroep op de redelijkheid en de billijkheid worden gedaan. Wat betreft het aandoen van concurrentie van vennoten aan de vennootschap onder firma, wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 nt. Ma. (Akkoca) In zijn uitspraak zegt de Hoge Raad dat vennoten de verplichting zijn aangegaan om zich in te zetten voor de verwezenlijking van het doel van de vennootschap en dat om deze reden het aandoen van concurrentie aan de vennootschap niet past.

Stampvragen Hoofdstuk 3

1. In welke wettelijke bepaling is de derdenbescherming geregeld ingeval van vertegenwoordigingsonbevoegdheid van een vennoot?

2. Uit welk(e) artikel(en) vloeit de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een maat voort?

3. Is het mogelijk dat een handeling die is verricht door een vertegenwoordigingsonbevoegde toch voor rekening komt van de vennootschap?

4. Wie, en op welke grondslag, is bevoegd de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap te vertegenwoordigen?

5. Mogen maten en vennoten de maatschap/vennootschap concurrentie aandoen?

Hoofdstuk 4. Regels omtrent winst en verlies

23 Regeling in de wet

De hoofdregel omtrent de verdeling van de winst en het verlies luidt dat indien in de maatschapsovereenkomst niets is bepaald over het aandeel van elk der vennoten betreffende de winst en het verlies, het aandeel van elke maat naar ratio van hetgeen hij in de maatschap heeft ingebracht zal zijn. Wanneer zich de situatie voordoet dat alle maten alleen arbeid inbrengen, dan delen zij in gelijke delen in de winst en het verlies. Er kan echter anders overeengekomen worden. Daarnaast krijgt men bij de maatschapsovereenkomst te maken met regels van dwingend recht. Zo is het vennoten verboden af te spreken dat één van hen is belast met de verdeling van de winst, zie hiervoor art. 7A:1671 BW. Daarnaast is het hen tevens niet toegestaan een beding op te stellen waarin wordt verklaard dat één der vennoten alle geboekte winst zal ontvangen, een dergelijk beding is nietig op grond van art. 7A:1672 BW. Met de verliezen van de maatschap is het geheel anders gesteld. Een afspraak om de geleden verliezen uitsluitend voor rekening van één van de maten te laten komen is conform art. 7A:1672 BW toegestaan. Voor de commanditaire vennoot geldt een andere regeling, hiervoor wordt verwezen naar art 20 K lid 3. In dit artikel staat dat de commanditaire vennoot tegenover de commanditaire vennootschap niet tot meer gehouden is dan tot inbreng van hetgeen hij heeft toegezegd. Hoewel hij wel een deel van de winst ontvangt, is hij niet gehouden meer in te brengen in het geleden verlies dan de omvang van zijn inbreng. Wanneer de verliezen op een later moment worden aangezuiverd, hoeft de commanditaire vennoot niet meer bij te dragen dan tot aan zijn inbreng. Ondanks eventuele betalingsmoeilijkheden van de commanditaire vennootschap, hoeft de commanditaire vennoot tot slot zijn genoten winst niet af te staan.

24 Het vaststellen van het jaarresultaat

Er zijn een aantal zaken die geregeld moet worden als het gaat om het jaarresultaat. Dit zijn onder meer:

• het boekjaar van de maatschap,

• het moment van het opmaken van de balans en de winst- en verliesrekening,

• wiens boekhoudkundige taak dit zal zijn,

• de bepaling van de winst,

• het inhuren van een accountant om de resultaten te controleren.

De maten zijn in hun onderlinge betrekking vrij in de manier waarop het resultaat van de maatschap wordt bepaald.

25 Winstuitkering

Omdat de maatschap geen rechtspersoon is, kan zij niet zelfstandig tot de winst gerechtigd zijn en is een bepaling zoals gesteld in art. 2:216 lid 1 BW (uitkering van de winst bij besloten vennootschappen) niet van toepassing. De activa uit de gemeenschap worden overgebracht naar de privévermogens van de maten. Totdat de winst is uitgekeerd valt het in de gemeenschap. Wat de geleden verliezen betreft, kan door de maten overeengekomen worden, dan wel kan het in het kader van de redelijkheid en billijkheid gewenst zijn, dat deze worden aangezuiverd. Partijen hebben veel vrijheid bij het verdelen van de winst.

26 De rekening-courantverhouding

Naar de letter van art. 3:15i lid 1 BW is ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent verplicht betreffende onder meer zijn vermogenstoestand een administratie te realiseren. Het bedrijf moet de papieren en documenten bewaren en bekend houden. Voor de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap geldt de verplichting tot het publiceren van jaarrekeningen in de zin van Titel 9 Boek 2 BW niet, met uitzondering van de bepaling art. 2:360 lid 2 BW. Wat betreft de zojuist besproken vrijheid omtrent de verdeling van de winst en verlies geldt, voor welke mogelijkheden de vennoten ook mogen kiezen, een verplichting tot het administreren van deze verdeling. In de meeste gevallen zal er conform art. 6:140 BW gekozen zijn voor een rekening-courantverhouding, de kapitaalrekening zoals men dat ook wel noemt. Dit houdt in dat tussen de maatschap en de maten bestaande geldvorderingen en –schulden op één rekening worden opgenomen en direct van rechtswege worden verrekend.

27 Fiscale aspecten

Voor deze samenvatting wordt volstaan met het onderscheiden van twee soorten belastingen, te weten de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Inkomstenbelasting wordt geheven van natuurlijke personen, vennootschapsbelasting in alle andere gevallen. Dit gaat dus om bv. rechtspersonen. De twee genoemde belastingen worden subjectieve belastingen genoemd en worden over de winsten van de vennoten geheven. Objectieve belastingen zijn omzetbelasting en belastingen van rechtsverkeer. De contractuele samenwerkingsvormen zijn belastingplichtig als het gaat om objectieve belastingen.

Stampvragen Hoofdstuk 4

1. Hoe worden de winst en het verlies in een maatschap verdeeld onder de maten?

2. Kan in de maatschapsovereenkomst worden bepaald dat de winst zal toekomen aan één maat? Hoe zit dit met het verlies?

3. Hoe ziet de winst- en verliesdeling eruit binnen een commanditaire vennootschap?

4. In hoeverre is een commanditaire vennoot gehouden bij te dragen in het door de vennootschap geleden verlies?

5. Wat is het verschil tussen objectieve en subjectieve belastingen?

Hoofdstuk 5. Vennootschapscrediteuren en de rechten die zij hebben

28 Inleiding

In dit hoofdstuk komen verschillende vragen aan de orde. Hebben privécrediteuren van de vennoten verhaal op de gemeenschap? Hebben crediteuren van de maatschap verhaal op de gemeenschap? Hebben crediteuren van de vennootschap verhaal op de privévermogens van de vennoten? Voor het antwoord op deze vragen is mede van belang of de samenwerkingsvorm een afgescheiden vermogen heeft.

29 Zaakscrediteuren en privécrediteuren

Binnen de categorie vennootschapscrediteuren kan een onderscheid gemaakt worden tussen privécrediteuren en zaakscrediteuren. Er is sprake van privécrediteuren wanneer het gaat om schulden die niet zijn opgebouwd bij de gezamenlijke uitoefening van het beroep of bedrijf. Voor de zaakscrediteuren geldt dat de opgebouwde schulden wél zijn ontstaan uit de gezamenlijke uitoefening van het beroep of het bedrijf. Zoals bekend kunnen privécrediteuren conform art. 3:276 BW hun vorderingen slechts verhalen op de schuldenaar, en dus niet op de vermogens van de andere vennoten. Hier kan een koppeling gemaakt worden naar de nemo plus-regel. Zoals eerder is beschreven wordt een gemeenschap der vennoten gevormd door ieders inbreng in de vennootschap. Door de aanwezigheid van een dergelijke gemeenschap kunnen de vennoten niet zelfstandig beschikken over hun ingebrachte aandeel. Hieruit kan afgeleid worden dat de privécrediteuren van een der vennoten evenmin aan het aandeel van een vennoot kunnen komen. Voor het uitwinnen van één of meer gemeenschapsgoederen door de privécrediteur dan wel de curator is toestemming van de andere vennoten vereist. Toch wordt aan de privéschuldeiser en de curator een mogelijkheid tot uitwinning geboden, en wel door art. 3:191 BW, tenzij de vennoten in de maatschapsovereenkomst anders zijn overeengekomen. Wanneer uit deze overeenkomst blijkt dat er sprake is van een gebondenheid betreffende het aandeel in de gemeenschap, bestaat er op grond van art. 3:168 lid 3 en 4 BW de mogelijkheid de gevolgen hiervan via gerechtelijke weg te wijzigen of buiten werking te stellen. Tot slot kunnen de maten, en de curator, op grond van art. 3:178 e.v. BW verdeling van de ontbonden gemeenschap vorderen.

30 Verhaal op de gemeenschap

Het begrip ‘afgescheiden vermogen’ staat niet als zodanig in de wet beschreven. Er is een aantal rechtsvormen die in de praktijk kenmerken van afgescheiden vermogen bevatten. Zij dienen alle tot regres van bepaalde schuldeisers. Crediteuren kunnen zich in het bijzonder verhalen op het vermogen. Door het afgescheiden vermogen worden sommige schuldeisers achtergesteld in hun positie. In HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier) is door de Hoge Raad bepaald dat de vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen kent. Dit is tevens van toepassing op de commanditaire vennootschap. Samengevat leidt dit er toe dat een afgescheiden vermogen inhoudt dat privécrediteuren zich pas na de zaakscrediteuren kunnen verhalen op de gemeenschap. De zaakscrediteuren gaan dan dus voor (art. 3:192 jo. 3:189 lid 2 BW).

31 Ontbinding van de maatschap

Voor de ontbonden maatschap en ontbonden gemeenschap is art. 3:192 lid 3 BW van belang: een crediteur die zijn vordering kan verhalen op de goederen van de gemeenschap is bevoegd zich tegen verdeling van de gemeenschap te verzetten. Als ondanks een dergelijk verzet wordt overgegaan tot verdeling, is er sprake van relatieve nietigheid. De crediteur kan de verdeling dus negeren alsof deze nooit heeft plaatsgevonden. Dit kan alleen voor zover de crediteur voor zover benadeeld is. De gemeenschap van een ontbonden gemeenschap vormt een afgescheiden vermogen. Uit art. 3:193 BW volgt dat de privécrediteuren van de maten ingeval van ontbinding van de maatschap in hun verhaalsmogelijkheden zijn achtergesteld bij de maatschapscrediteuren.

32 Commanditaire vennootschap

De commanditaire vennootschap kenmerkt zich op een aantal punten. Allereerst zij opgemerkt dat de beherend vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen die worden aangegaan door de vennootschap, zie hiervoor art. 19 lid 2 K jo. art. 18 K. Conform art. 20 lid 3 K dragen de commanditaire vennoten in het geleden verlies van de vennootschap mee tot maximaal hun inbreng, dus niet verder. Daarnaast zijn zij niet verplicht tot het afstaan van ontvangen winst. De aansprakelijkheid van stille vennoten in een commanditaire vennootschap kan gekwalificeerd worden als een interne aangelegenheid. De aansprakelijkheid van deze vennoten is eigenlijk een draagplichtigheid jegens de medevennoten en bedraagt ten hoogste de afgesproken inbreng. Wanneer de stille vennoten niet conform overeenkomst aan hun inbrengverplichting hebben voldaan, kunnen de beherend vennoten hen aanspreken op grond van art. 18 K en zullen zij regres op de gemeenschap nemen. Toch verdient het opmerking dat een commanditaire vennootschap, zoals wellicht al is opgevallen, gelijkenis vertoont met een besloten vennootschap. Bij een besloten vennootschap zijn de aandeelhouders niet persoonlijk aansprakelijk voor handelingen van de vennootschap en zijn zij evenmin gehouden boven het aandelenbedrag in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. Tot slot hoeft het al ontvangen dividend (winst) in beginsel niet terugbetaald te worden.

Belangrijk om te vermelden is dat er toch een hoofdelijke verbondenheid van de commanditaire vennoot voor de schulden en verbintenissen van de commanditaire vennootschap kan bestaan. Hiervan is sprake wanneer een stille vennoot zich laat kenmerken als een beherend vennoot, art. 20 lid 1 en 2 jo. art. 21 K. Tevens is van hoofdelijke verbondenheid sprake wanneer in de vennootschapsnaam de naam van de commanditaire vennoot is verwerkt of wanneer de commanditaire vennoot zich schuldig maakt aan het verrichten van beheersdaden. Bij dit laatste punt gaat het om de schijn die de stille vennoot bij derden wekt dat hij een volledig aansprakelijk beherend vennoot is. Art. 21 K vereist dat het de stille vennoot verweten moet kunnen worden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het wekken van deze schijn, neergelegd in art. 20 K. De sanctie van art. 21 K betreft het hoofdelijk en geheel aansprakelijk zijn van de commanditaire vennoot voor alle verbintenissen van de vennootschap. Hierbij is het niet van belang dat de stille vennoot zich tevens weer ‘op zijn eigen terrein bevindt’.

33 Procespersoonlijkheid en faillissement

Allereerst wordt in deze paragraaf verwezen naar art. 51 lid 1 Rv waaruit blijkt dat een vennootschap, zowel in de positie van eiser als die van verweerder, in rechte kan optreden. De in deze samenvatting besproken contractuele samenwerkingsvormen zijn geen rechtspersonen. Toch is art. 51 lid 1 Rv ook van toepassing op de vennootschap onder firma, de commanditaire vennootschap en de commanditaire vennootschap met een beherend vennoot. Wettelijk gezien gaat art. 51 lid 1 Rv niet op voor de maatschap. Daarentegen heeft de Hoge Raad in het arrest van 5 november 1976, NJ 1977, 586 nt. WHH; AA 1978 nt. Pvs (Moret, Gudde, Brinkman) bepaald dat de wetgever heeft bedoeld de maatschap in de richting van de vennootschap onder firma te laten schuiven als het om de procespersoonlijkheid gaat. Hiermee wordt niet beoogd te stellen dat de maatschap als zodanig in rechte als eisende dan wel verwerende partij kan optreden, maar enkel dat de naam van de maatschap in de dagvaarding kan worden vermeld en daarmee door of ten laste van de vennoten een vordering in rechte kan worden ingesteld. In het arrest HR 18 december 1959, NJ 1960, 121 nt. HB (De Gouw/De Hamer) heeft de Hoge Raad beslist dat zaakscrediteuren twee samenlopende vorderingsrechten hebben, namelijk: een vorderingsrecht tegen alle vennoten dat verhaalbaar is op het gemeenschappelijk vermogen én: een vorderingsrecht tegen de vennoot. Wanneer de rechter vonnis wijst uitsluitend tegen de vennootschap onder firma, kan dat uitsluitend ten uitvoer van de gemeenschap worden gelegd. In veel gevallen wordt aanbevolen om naast de vennootschap onder firma tevens de firmanten te betrekken in het proces (procesrechtelijke betrekking). Dit kan ook voorkomen in de situatie voor de uitwinning van privévermogens van de vennoten. In het arrest HR 14 april 1927, NJ 1927, 725 komt tot uitdrukking dat de wet het uitlokken van een faillietverklaring van een vennootschap onder firma toestaat. Volgens de Hoge Raad gaat de faillietverklaring van de vennootschap onder firma gepaard met het faillissement van de vennoten. Onduidelijk is of een faillietverklaring van de maatschap mogelijk is.

Stampvragen Hoofdstuk 5

1. Wat betekent afgescheiden vermogen? Is dit terug te vinden in de wet?

2. Op wiens vermogen(s) kunnen privécrediteuren hun vordering verhalen?

3. Kunnen beherend vennoten bij de commanditaire vennootschap hoofdelijk aansprakelijkheid worden gesteld voor de schulden en verbintenissen van de vennootschap? Waarom wel/niet?

4. Kan een crediteur die zijn vordering kan verhalen op de goederen van de gemeenschap zich tegen de verdeling van de gemeenschap verzetten? Zo ja, hoe?

5. Wat is procespersoonlijkheid?

6. Kunnen een vennootschap onder firma, een commanditaire en een maatschap als procespartij optreden?

7. Welke twee vorderingsrechten hebben zaakscrediteuren en uit welk arrest volgt dit?

8. Is het bij de vennootschap onder firma toegestaan een faillietverklaring uit te lokken?

Hoofdstuk 6. Voortbestaan

34 Inleiding

Een maatschap is ontbonden wanneer de samenwerkingsovereenkomst is geëindigd. De beëindiging kan verscheidene oorzaken hebben, bijvoorbeeld het verstrijken van de tijd waarvoor het verband is aangegaan of de opzegging van de maten krachtens een opzeggingsclausule. Het einde van de samenwerkingsovereenkomst houdt niet in dat partijen van elkaar af zijn. Uit de overeenkomst vloeien mogelijk postcontractuele verplichtingen vooruit, bijvoorbeeld een concurrentieverbod. Daarnaast krijgen de maten met elkaar te maken in de hoedanigheid van rechthebbenden in de ontbonden gemeenschap.

35 Einde van de maatschap volgens de wettelijke regeling

Volgens de wettelijke regeling van art. 7A:1683 BW bestaat er een viertal wijzen waarop de maatschap kan eindigen, te weten:

1. Door het verloop van de termijn waarvoor de maatschap is aangegaan. Stilzwijgende verlenging is echter mogelijk;

2. Door het voltooien van de handeling of het tenietgaan van het goed waarvoor de maatschap is aangegaan;

3. Door opzegging van de maatschap;

4. Door overlijden, het onder curatele gesteld worden of faillissement van een der vennoten alsmede door toepasselijkheid van de WSNP.

Zoals eerder in deze samenvatting beschreven kan een maatschap die voor bepaalde tijd of voor bepaald werk is opgericht niet worden opgezegd op grond van art. 7A:1686 BW, tenzij de vennoten anders zijn overeengekomen. Van groot belang is dat de opzegging geschiedt jegens alle andere maten. Hierbij zij opgemerkt dat een opzegging waarbij geen rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere vennoten, en daarmee in strijd is met de goede trouw, vernietigbaar is op grond van art 7A:1686 lid 1 BW. De vernietiging kan geschieden door een buitengerechtelijke verklaring of bij een rechterlijke uitspraak, zie hiervoor art. 3:49 BW. Zoals bekend heeft vernietiging conform art. 3:53 BW terugwerkende kracht, wat resulteert in een maatschap die nooit is opgezegd. Om vernietiging te voorkomen moet bijvoorbeeld een redelijke opzegtermijn in acht genomen kunnen worden. Opzegging is iets anders dan uitstoting. Van uitstoting is sprake indien de maten één van die maten uit de maatschap verwijdert. De mogelijkheid van uitstoting moet zijn geregeld in de maatschapsovereenkomst. Tot slot is er de mogelijkheid om de rechter op grond van art. 7A:1684 BW te verzoeken de maatschap te ontbinden wanneer hiervoor gewichtige redenen bestaan. Tevens kan er op grond van deze bepaling schadevergoeding gevorderd worden. Ontbinding heeft in tegenstelling tot vernietiging geen terugwerkende kracht. Deze heeft een werking ex nunc.

36 Een beding voor het voortzetten van de maatschap

Op de in art. 7A:1683 BW genoemde grond waardoor er een einde aan de maatschap komt, het overlijden van een der vennoten, is een uitzondering gemaakt. Middels een voortzettingsbeding kunnen vennoten overeenkomen dat in geval van overlijden van een der vennoten, de maatschap kan blijven voortbestaan. De wetsbepalingen die hierop van toepassing zijn betreffen art 7A:1688 BW voor de maatschap en art 30 K voor de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. Naast het overlijden van een der vennoten kan ook voor andere gevallen een voorzettingsbeding opgesteld worden. De artikelen 7A:1688 BW en 30 K hebben het echter alleen over situaties van overlijden. Bij het voortzetten van een maatschap of vennootschap moet er rekening gehouden worden met de goederenrechtelijke elementen binnen de gemeenschap. Zie de volgende paragraaf voor meer informatie hierover.

37 De goederenrechtelijke kant

Zoals eerder is gesteld rust op ieder der vennoten de verplichting tot inbreng. Wanneer er een nieuwe vennoot toetreedt, zal ook hij aan deze verplichting moeten voldoen. Ook kan zich de situatie voordoen dat een vennoot uittreedt of komt te overlijden. Deze uittredende vennoot en de erfgenamen van de overleden vennoot hebben dan recht op zijn aandeel in de gemeenschap. Voor de overblijvende vennoten is het uiteraard ongunstig wanneer er een deel van de gemeenschap verdwijnt. Om dit te voorkomen, dan wel een gunstiger situatie te creëren, kan men zich bedienen van vermogensbedingen. Er bestaan twee soorten vermogensbedingen, namelijk verblijvingsbedingen en overnemingsbedingen. Bij verblijvingsbedingen zijn vennoten overeengekomen dat het aandeel van de uittredende, dan wel overleden, vennoot toekomt aan de gemeenschap van de overgebleven vennoten. De erfgenamen krijgen dan dus niets van het vermogen. Wanneer vennoten een overnemingsbeding opnemen, willen zij bewerkstelligen dat de goederen die de uittredende vennoot in genot of in economische eigendom heeft ingebracht overgedragen worden aan hen als overblijvende vennoten. Om het zo vlot en gemakkelijk mogelijk te laten verlopen hebben de overblijvende vennoten er baat bij als de vermogensbedingen rechtstreeks effect sorteren. Rechtstreeks effect sorteren houdt in dat er geen verdere rechtshandelingen nodig zijn, zoals levering. Toch is dit conform art. 3:186 lid 1 BW niet toegestaan, het artikel luidt namelijk als volgt: ‘Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Voor onroerende zaken geldt hier de bepaling van art. 3:89 BW, levering geschiedt middels een notariële akte en er moet inschrijving in de registers plaatsvinden. Voor roerende zaken wordt naar art. 3:90 BW verwezen, overdracht vindt plaats door bezitsverschaffing en bij vorderingen op naam middels cessie ex. art. 3:93 BW.

38 Bestaande en nieuwe schulden bij toetreding en uittreding

Wanneer er vennoten toe- of uittreden is het van belang te kijken naar het al dan niet eindigen van de bestaande gebondenheid van de uittredende vennoot en de eventuele verbondenheid van de toetredende vennoot betreffende de bestaande schulden van de vennootschap. Voor wat betreft het eindigen van de bestaande gebondenheid wordt allereerst gewezen op het uitgangspunt dat niemand zich eenzijdig aan zijn verplichtingen kan onttrekken. Hiervoor wordt verwezen naar de gevestigde gebondenheid waarover art. 7A:1680 BW en art. 18 K gaan. Deze houdt niet op te bestaan als een vennoot uit de maatschap treedt. Erg gunstig is dit niet voor de uittredende vennoot. Wanneer er een nieuwe vennoot tot de vennootschap toetreedt zal deze gebonden worden voor wat betreft de reeds bestaande schulden, hiervoor wordt verwezen naar art. 7A:1680 BW en art. 18 K die gaan over de gebonden bevoegdheid die dus ook geldt voor de toetredende vennoot. In het kader van deze gebondenheid kan gesteld worden dat dit ten goede komt van de zekerheid van de zaakscrediteuren. Dit pluspunt voor de zaakscrediteuren gaat echter wel ten koste van de privécrediteuren, tenslotte staat vast dat de zaakscrediteuren door het afgescheiden vermogen een voorrang boven de privécrediteuren genieten.

39 Het vereffenen van de gemeenschap

Bij ontbinding van de maatschap, wanneer het contract geen voortzettingsbedingen bezit en de vennoten een punt achter de gezamenlijke beroeps- of bedrijfsuitoefening willen zetten, zal vereffening van de gemeenschap plaatsvinden. Dit brengt met zich mee dat de nog bestaande vorderingen moeten worden voldaan. Eerst zullen de vorderingen van de zaakscrediteuren voldaan worden. Wanneer deze vorderingen volledig zijn geïnd, wordt de resterende activa verdeeld over de vennoten. Deze verdeling vindt plaats naar rato van hun inbreng en hun aandeel in de winst. Wanneer zich de situatie voordoet dat er onvoldoende activa in de gemeenschap aanwezig is, om de vorderingen van alle zaakscrediteuren van te voldoen, dan kunnen deze zaakscrediteuren van de mogelijkheid gebruikmaken terug te vallen op de verbondenheid van de vennoten. Zoals eerder beschreven vormt de ontbonden maatschap een afgescheiden vermogen conform art. 3:193 BW. Er kan verdeling plaatsvinden, tenzij de zaakscrediteuren zich hiertegen verzetten. Deze bepaling is tevens van toepassing op de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot en de stille maatschap, kortom: op alle eerder besproken samenwerkingsvormen.

Stampvragen Hoofdstuk 6

1. In welke gevallen komt een einde aan de maatschap?

2. Wat is het verschil tussen opzegging en uitstoting?

3. Waarmee moet rekening gehouden worden bij het voortzetten van een maatschap of vennootschap?

4. Wat is een voortzettingsbeding, een verblijvingsbeding en een overnemingsbeding?

5. Wat gebeurt er na de ontbinding van de maatschap met de gemeenschap?