Samenvatting gedoneerd aan WorldSupporter in 2016

Inleiding

De gevolgen in Nederland zullen worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel indien een buiten de EU geopende insolventieprocedure buiten de EU wordt geopend. De essentie van het territorialiteitsbeginsel is dat een insolventieprocedure geen gevolgen kan hebben in een andere Staat dan de Staat van opening, voor zover deze gevolgen indruisen tegen de soevereiniteit van die andere Staat.

De werking van het territorialiteitsbeginsel is in de laatste Yukos-uitspraken echter sterk beperkt. In het geval een curator benoemd is in een buitenlandse insolventieprocedure mag hij goederen die in Nederland aanwezig zijn verkopen, teneinde de opbrengst daarvan aan de boedel toe te voegen.

Eerdere jurisprudentie

Op grond van de overwegingen van het arrest Hiret-Chiotakis uit 1967 kan worden gedacht dat aan een buitenlandse insolventieprocedure iedere werking in Nederland moet worden ontzegd.

Een volgend arrest is het Vleeschmeesters-arrest. In dit arrest verwijst de Hoge Raad uitdrukkelijk naar de territoriale werking; in het arrest Hiret-Chiotakis had de Hoge Raad die term nog niet in de mond genomen. Ook na dit arrest had misschien nog kunnen worden gedacht dat aan een buitenlandse insolventieprocedure iedere werking in Nederland moet worden ontzegd, al lijkt de kans dat dat de juiste interpretatie is, kleiner geworden.

Een daar weer op volgend arrest is het arrest Gustafsen-Mosk. Dit arrest ging niet zozeer over de werking in Nederland van een buitenlandse insolventieprocedure als wel om de vraag door welk recht een actio pauliana wordt beheerst. De Hoge Raad herhaalt dat het territorialiteitsbeginsel, ook nu weer uitdrukkelijk genoemd, volgens het arrest Hiret-Chiotakis met zich meebrengt dat een op het vermogen van een in een ander land gefailleerde schuldenaar in dat land rustend faillissementsbeslag niet mede diens in Nederland aanwezige baten omvat. De vraag is vervolgens of een buitenlandse curator in Nederland een actio pauliana kan instellen. De Hoge Raad beslist van wel, omdat deze vordering niet behoort af te stuiten op een mogelijke lokalisering van een dergelijke bate in Nederland. Zelfs na dit arrest had heel misschien nog kunnen worden gezegd dat er nog ruimte is voor de interpretatie dat een buitenlandse insolventieprocedure in Nederland geen enkel gevolg heeft, dus ook niet een gevolg dat de mogelijkheden van verhaal op in Nederland aanwezige goederen niet zou aantasten. De juistheid van die interpretatie lijkt echter wel onwaarschijnlijker geworden.

De laatste stap was het arrest Yukos I. De Hoge Raaf overweegt in dit arrest dat: “Aan de werking in Nederland van andere gevolgen [dan het rechtsgevolg dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen] van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg (…)”

Daarmee is het laatste restje twijfel, voor zover toen nog aanwezig, weggenomen: het is niet zo dat een buitenlandse insolventieprocedure in Nederland geen enkel gevolg heeft. In dit arrest zei de Hoge Raad wat velen al vermoedden. De territoriale werking van een buitenlandse insolventieprocedure leidt ertoe dat schuldeisers hun mogelijkheden om verhaal te nemen op in Nederland aanwezige goederen niet verliezen, maar die territoriale werking gaat niet zover dat andere gevolgen hier evenmin werken.

Vaststaat dat verhaalsrechten van onvoldane schuldeisers dus niet mogenworden aangetast, maar een vraag die na het eerste Yukos-arrest nog niet was beantwoord is: hoe ver gaat dat?

Yukos II

Onder verwijzing naar zijn eerdere Yukos-arrest uit 2008 stelt de Hoge Raad voorop dat de territoriale werking van een in een ander land uitgesproken faillissement meebrengt (a) dat Nederlandse baten buiten het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag vallen en (b) dat de volgens het recht van dat andere land aan het faillissement verbonden rechtsgevolgen in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen. Overigens (c) staat het territorialiteitsbeginsel volgens de Hoge Raad níet in de weg aan de werking in Nederland van (andere) gevolgen van een buitenlands faillissement.

Deze regels brengen mee, zo vervolgt de Hoge Raad, dat de curator in een buitenlands faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort – maar waarop het faillissementsbeslag niet rust (vgl. regel (a)) – beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van het andere land (de “lex concursus”) bevoegd is (regel (c)). De curator kan dus Nederlandse vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst daarvan ten goede laten komen aan de faillissementsboedel, met dien verstande dat ingevolge regel (a) tot aan het moment van levering gelegde beslagen moeten worden gerespecteerd, aangezien die vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen (rov. 3.2.2).

Regel (b) staat volgens de Hoge Raad aan het voorgaande niet in de weg (zoals het hof mogelijk heeft gemeend). Om die regel tot zijn recht te laten komen is voldoende dat onvoldane schuldeisers zich, zolang er in Nederland vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde aanwezig zijn, daarop kunnen verhalen. Regel (b) gaat niet zo ver dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. De buitenlandse curator kan dus de in Nederland gelegen boedelbestanddelen ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde maken, zij het met respectering van de daarop inmiddels gelegde beslagen (rov. 3.2.2).

Bezwaren

Een eerste bezwaar is dat niet goed is in te zien hoe (1) aan de ene kant kan worden overwogen dat alle gevolgen van de buitenlandse insolventieprocedure in Nederland werking hebben, met uitzondering van rechtsgevolgen die mogelijkheden van verhaal op in Nederland aanwezige goederen belemmeren; en (2) aan de andere kant kan worden overwogen dat het in het buitenland op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede zijn in Nederland aanwezige baten omvat. Het antwoord op de vraag of de gefailleerde kan beschikken over in Nederland aanwezige goederen hangt samen met de omstandigheid dat een insolventieprocedure een algemeen beslag met zich meebrengt. Een beslag ingevolge een insolventieprocedure beperkt de gefailleerde om te beschikken over tot de boedel behorende goederen of maakt hem dat zelfs onmogelijk. Vanaf Hiret-Chiotakis overweegt de Hoge Raad steeds dat het faillissementsbeslag niet mede omvat de in Nederland aanwezige baten. Na Yukos II is duidelijk dat de buitenlandse curator kan beschikken over in Nederland aanwezige goederen, maar hoe is te verklaren dat de curator kan beschikken over goederen die niet onder het faillissementsbeslag vallen? Ook daar wringt de redenering van de Hoge Raad.Onduidelijk is evenwel waarom, indien aan het territorialiteitsbeginsel een beperkte werking wordt toegekend, die werking niet tevens zo beperkt is dat ook de beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde hier geen gevolgen heeft. Ondertussen moet de praktijk worstelen met deze kwestie.

Het tweede bezwaar is het volgende. Als uitgangspunt wordt terecht genomen dat het territorialiteitsbeginsel verhindert dat de verhaalsmogelijkheden de iure worden beperkt. Tot zover is het nog duidelijk. Het is echter onduidelijk waarom datzelfde territorialiteitsbeginsel niet zou verhinderen dat de verhaalsmogelijkheden de facto worden beperkt. De essentie van het territorialiteitsbeginsel is dat een insolventieprocedure geen gevolgen kan hebben in een andere Staat dan de Staat van opening, voor zover deze gevolgen indruisen tegen de soevereiniteit van die andere Staat. Waarom zou Nederland het gevolg moeten dulden van de door de lex concursus in het leven geroepen bevoegdheid van de curator om in Nederland aanwezige goederen te gelde te maken? Wat doet het voor de schuldeisers ertoe of dat gevolg een rechtsgevolg dan wel feitelijk gevolg is? In Nederland hebben we de regel gesteld dat schuldeisers zich kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen.

Wanneer vervolgens wordt toegestaan dat die bevoegdheid feitelijk wordt aangetast door het optreden van een buitenlandse curator, kan bezwaarlijk worden gezegd dat die regel wordt gehandhaafd.

Tot slot het derde bezwaar: in Yukos II lijkt het te gaan om een cirkelredenering. De regel die de Hoge Raad aanhaalt als regel (b), komt erop neer dat onvoldane schuldeisers zich moeten kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen van de gefailleerde. De Hoge Raad overweegt een paar zinnen verderop dat, om die regel tot zijn recht te laten komen, het voldoende is dat onvoldane schuldeisers zich kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen van de gefailleerde. Er is onvoldoende verschil tussen enerzijds de regel zelf en anderzijds datgene waaraan moet zijn voldaan om die regel tot zijn recht te laten komen. Dat is op zichzelf al curieus. Curieuzer wordt het wanneer de schuldeisers door het optreden van de curator feitelijk in de positie worden gebracht dat zij zich niet langer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen, en dat in deze situatie regel (b) kennelijk toch voldoende tot zijn recht zou zijn gekomen.

Wenselijkheid beperkte territorialiteit

Enige mate van universaliteit is wenselijk. Het wordt steeds moeilijker te verkopen dat grensoverschrijdende handel en dienstverlening voortdurend intensiever worden, maar dat de grensoverschrijdende gevolgen van een insolventieprocedure zeer beperkt zouden blijven. De Hoge Raad is echter doorgeschoten. Als de Hoge Raad in het arrest Hiret-Chiotakis werkelijk heeft beoogd een ruime werking aan het territorialiteitsbeginsel te geven, kan worden gezegd dat hij met Yukos II zo ongeveer van het ene uiterste naar het andere uiterste is gegaan. Nodig is een regime waarbij het voor kwade landen moeilijker is toegang te krijgen dan voor goede landen. De Hoge Raad heeft nagelaten een dergelijk regime te ontwikkelen. Als de Hoge Raad het tot zijn mogelijkheden rekent het territorialiteitsbeginsel nagenoeg van zijn inhoud te ontdoen, had de Hoge Raad ook minder ver kunnen gaan.

Enkele voordelen van een beperkte uitleg van de territoriale werking van een buitenlandse insolventieprocedure die genoemd kunnen worden, zijn: Het voorkomt dat (1) goederen onbeheerd in Nederland blijven liggen; (2) de schuldenaar onbeheerde goederen verduistert; en (3) crediteuren over elkaar gaan buitelen om onbeheerde activa te beslaan. Daarnaast kan het (4) crediteuren ervan weerhouden in Nederland een faillissement uit te lokken.

Dat die voordelen bij een minder beperkte territorialiteit niet worden behaald, is de prijs die wordt betaald voor de waarborg dat we geen ongewenste gevolgen binnenkrijgen.

Een extraterritorialiteit met waarborgen is te vinden in de UNCITRAL Modelwet. De UNCITRAL Modelwet is een aanbeveling op mondiaal niveau met betrekking tot grensoverschrijdende insolventie aan landen over de gehele wereld. De Verenigde Naties roept landen op om deze Modelwet op te nemen in de nationale wetgeving.

Onder de Modelwet vindt geen automatische erkenning plaats, zoals op grond van Yukos II wel het geval is; de curator moet om erkenning vragen (art. 15 UNCITRAL Modelwet). De rechter aan wie om erkenning is gevraagd zal de buitenlandse insolventieprocedure erkennen indien aan bepaalde formele vereisten is voldaan (art. 17 UNCITRAL Modelwet). In Yukos II missen deze waarborgen.

Nederland zou er goed aan doen om de UNCITRAL Modelwet over te nemen. Na Yukos II is de noodzaak daartoe alleen maar groter geworden, omdat de huidige stand van het recht op dit punt een correctie verdient. De praktijk heeft aldus behoefte aan invoering van de Modelwet. Beperking van de terrirotrialiteit is op zich geen probleem, maar het gebeurt nu te ongecontroleerd.