I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

I. De open textuur van het recht

In elke grote groep moet het voornaamste instrument van sociale controle bestaan uit algemene regels, maatstaven en beginselen en niet uit bijzondere richtlijnen die aan elk individu afzonderlijk gegeven worden. Daarom moet het recht overwegend, maar zeker niet uitsluitend, refereren aan klassen van personen en aan klassen van handelingen, van dingen en van omstandigheden; en dat het in grote delen van het sociale leven succesvol werkt, berust op een wijdverbreid vermogen om bepaalde handelingen, dingen en omstandigheden te herkennen als gevallen van de algemene classificaties uit de wet.

Er kunnen twee verschillende methoden worden gebruikt om dergelijke algemene gedragsnormen bekend te maken: de eerste wordt getypeerd door wat we wetgeving noemen en de tweede door precedenten.

Overdracht door voorbeelden laat hoe dan ook een reeks van moeilijkheden open en daarom blijven er twijfels over wat er bedoeld is, zelfs over kwesties die de persoon die iets wil meedelen duidelijk op het oog had. Welk deel van het handelen moet geïmiteerd worden? In tegenstelling tot de onbepaaldheid van voorbeelden, lijkt het mededelen van algemene normen door expliciet algemene vormen van taalgebruik duidelijk, betrouwbaar en zeker te zijn. De hoofdpunten die als algemene richtlijnen voor gedrag moeten worden opgevat, worden hierbij in woorden geïdentificeerd.

Een groot deel van de rechtswetenschap van deze eeuw bestaat eruit dat men zich in toenemende mate rekenschap ging geven van het belangrijke feit (dat men soms heeft overdreven) dat het onderscheid tussen de onzekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende voorbeelden (precedent), en de zekerheden van mededeling door middel van gezaghebbende algemene taal (wetgeving) veel minder scherp is dan deze naïeve tegenstelling suggereert. Op dit punt gekomen, kan het zijn dat de gezaghebbende algemene taal waarin een regel is uitgedrukt slechts een onzekere leidraad biedt, ongeveer zoals een gezaghebbend voorbeeld doet. Welk medium er ook gekozen wordt om gedragsnormen bekend te maken, precedenten of wetgeving, er zal blijken dat ze een zogenaamde open textuur vertonen. De eerste handicap is onze relatieve onwetendheid betreffende feiten; de tweede is de relatieve onbepaaldheid van onze doelen. Wanneer we desondanks een of andere algemene gedragsregels formuleren, dan legt de taal die in deze context gebruikt wordt de noodzakelijke voorwaarden vast waaraan wat dan ook moet voldoen om onder zijn bereik te vallen, en er kunnen ons bepaalde duidelijke voorbeelden voor de geest staan van wat in elk geval onder zijn bereik valt. En het doel dat we met deze wetgeving voor ogen hebben is daarmee tot op zekere hoogte bepaald, omdat we een zekere keuze hebben gemaakt. Daardoor hebben we ons oorspronkelijke doel nader bepaald en hebben we terloops een vraag over de betekenis van een algemeen begrip in verband met het doel van deze regel beantwoord

De open textuur van recht brengt met zich mee dat er op sommige rechtsgebieden zonder twijfel veel overgelaten moet worden aan nadere ontwikkeling door rechterlijke instanties of gezagsdragers die in het licht van de omstandigheden een afweging maken tussen strijdige belangen, die qua gewicht van geval tot geval verschillen. Niettemin, het leven van het recht bestaat er tot op zeer grote hoogte uit gezagsdragers en privépersonen te leiden door middel van welbepaalde regels die, anders dan bij de toepassing van variabele maatstaven, niet van geval tot geval een nieuw oordeel van hen vergen. Ook al kunnen er met betrekking tot de toepasselijkheid van welke regel dan ook op een concreet geval onzekerheden ontstaan (of die regel nu geschreven is of in de vorm van een precedent is gesteld.) Hier, aan de grens van regels en op de gebieden die door de theorie van precedentwerking onbeslist zijn gelaten, vervullen de rechterlijke instanties een regel scheppende functie die bestuurlijke lichamen centraal vervullen bij het uitwerken van variabele maatstaven.

II. Varianten van regelscepticisme

Regelscepticisme of de stelling dat het spreken van regels een mythe is die verhult dat recht in waarheid eenvoudig bestaat uit de beslissingen van rechterlijke instanties en de voorspelling daarvan, kan echter het geweten van een jurist sterk aanspreken. Hart meent: de bewering dat er beslissingen van rechterlijke instanties bestaan kan immers niet consistent gedaan worden, samen met de ontkenning dat regels bestaan.

Zoals we gezien hebben, is dit het geval omdat het bestaan van een rechterlijke instantie met zich meebrengt dat er secundaire regels bestaan die rechtsmacht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen, en die zo hun beslissingen gezaghebbend maken. In een gemeenschap van mensen die wel de notie van een beslissing en de notie van een voorspelling van een beslissing begrepen, maar niet de notie van een regel, zou de idee van een gezaghebbende beslissing ontbreken en daarmee de idee van een rechterlijke instantie. In enkele gematigde versies van de theorie wordt misschien wel toegegeven dat, willen er rechterlijke instanties kunnen bestaan, er ook rechtsregels moeten zijn die hen constitueren, en dat deze regels zelf daarom niet eenvoudig voorspellingen van de beslissingen van rechterlijke instanties kunnen zijn.

Hart is van mening: een bewering die karakteristiek is voor deze soort theorie zegt immers dat wetten geen recht zijn, maar slechts bronnen van recht totdat de rechter ze toepast en dit is inconsistent met de bewering dat slechts die regels bestaan die nodig zijn om rechterlijke instanties te constitueren. Er moeten ook secundaire regels zijn die wetgevende macht verschaffen aan een veranderende opeenvolging van individuen. De theorie ontkent immers niet dat er wetten zijn; ze haalt ze zelfs aan als louter bronnen van recht. Het kan heel goed zijn dat regelscepticisme nooit bedoeld is geweest als ontkenning van het bestaan van secundaire regels die rechtsprekende of wetgevende macht verschaffen. En dat het zich nooit gecommitteerd heeft aan de bewering dat men zou kunnen aantonen dat deze regels niet meer zijn dan beslissingen of voorspellingen van beslissingen. Er kan immers niet aan getwijfeld worden dat individuen in een moderne staat tenminste in sommige sferen van gedrag het hele scala aan gedragingen en houdingen vertonen die wij interne gezichtspunten hebben genoemd.

Wetten functioneren in hun levens niet slechts als gewoonten of als de basis voor het voorspellen van beslissingen van rechterlijke instanties of voor het voorspellen van de gedragingen van andere ambtsdragers, maar als aanvaarde juridische gedragsnormen. Dat wil zeggen, ze doen niet slechts met redelijke regelmaat wat het recht van hen verlangt, maar ze beschouwen het als juridische norm voor gedrag, refereren eraan bij het bekritiseren van anderen, of bij het rechtvaardigen van aanspraken en bij het erkennen van kritiek en van aanspraken van anderen. Nemen ze zonder twijfel aan dat rechterlijke instanties en andere ambtsdragers ermee door zullen gaan op bepaalde regelmatige en daarom voorspelbare manieren te beslissen en zich te gedragen, in overeenstemming met de regels van het stelsel. Deze vorm van de theorie ontleent steun aan een verscheidenheid van overwegingen van zeer verschillend gewicht.

De regelscepticus is in sommige gevallen een teleurgestelde absolutist(legist) hij heeft ontdekt dat regels niet al datgene zijn wat ze in een formalistische hemel zouden zijn, of in een wereld waar mensen goden waren en op alle mogelijke combinaties van feiten konden anticiperen, zodat open textuur niet een noodzakelijk kenmerk van regels was. De opvatting die een scepticus heeft van wat het wil zeggen dat een regel bestaat, zou zodoende wel eens een onbereikbaar ideaal kunnen zijn, en als hij ontdekt dat het niet bereikt wordt door wat we regels noemen, drukt hij zijn teleurstelling uit in de ontkenning dat er regels, welke dan ook, bestaan of kunnen bestaan. Zo wordt het feit dat de regels, waarvan rechters beweren dat die hen binden bij het beslissen van een casus, een open textuur hebben of uitzonderingen kennen die niet vooraf uitputtend gespecificeerd kunnen worden, en ook het feit dat het geen fysieke sanctie over de rechter afroept als hij van de regels afwijkt, vaak gebruikt om de zaak van de scepticus te staven. Hart meent: op deze manier argumenteren komt erop neer te negeren wat regels waarlijk zijn in enige sfeer van het werkelijke leven. Het suggereert dat we voor het dilemma staan: of regels zijn wat ze zouden zijn in de formalistische hemel en ze binden; of er bestaan geen regels, maar slechts voorspelbare beslissingen of patronen van gedrag. Dit is echter zonder twijfel een vals dilemma. Volgens Hart is een regel die eindigt met het woord tenzij, nog steeds een regel. Soms wordt het bestaan van regels die rechterlijke instanties binden ontkend, omdat de vraag of een persoon door op een bepaalde manier te handelen laat zien dat hij een regel aanvaardt die eist dat hij zich zo gedraagt, verward wordt met psychologische vragen over de denkprocessen die de persoon doormaakte voordat of terwijl hij handelde.

Heel vaak wanneer een persoon een regel als bindend aanvaardt en als iets dat hij en anderen niet vrijelijk mogen veranderen, kan hij in een gegeven situatie vrijwel intuïtief zien wat die vereist en dat ook doen, zonder eerst aan de regel en aan wat die eist terug te denken. Het is mogelijk dat rechters in een gegeven samenleving in eerste aanleg steeds intuïtief of door ingevingen tot hun beslissingen komen en vervolgens uit een catalogus van rechtsregels er slechts een kiezen waarvan ze voorgaven dat die op het onderhavige geval lijkt. Sommige rechterlijke beslissingen mogen dan dit karakter hebben, het is echter zonder enige twijfel duidelijk dat de meeste beslissingen net als de zetten van de schaakspeler genomen worden in een echte poging zich te conformeren aan regels die bewust opgevat worden als leidende maatstaven voor beslissingen.

De laatste maar ook interessantste vorm van het regelscepticisme berust, noch op het open karakter van rechtsregels, noch op het intuïtieve karakter van beslissingen; maar op het feit dat de beslissingen van een rechterlijke instantie een unieke plaats heeft als gezaghebbende en in het geval van de hoogste instanties als finale beslissing.

III. Finaliteit en onfeilbaarheid bij rechterlijke beslissingen

Hart is van mening dat recht is wat rechters zeggen dat het is. Hart bedoelt hiermee dat rechterlijke beslissingen finaal en gezaghebbend zijn. Hij geeft hierbij een voorbeeld van een scheidsrechter bij een spel. De regelsceptici bedoelen daarentegen dat rechters onfeilbaar zijn. Hart is echter van mening dat rechters niet onfeilbaar zijn.