Bestuursrecht - UU - B2/B3 - Hoorcollegeaantekeningen 2015/2016

Week 1

Hoorcollege week 1, 6 november 2015.

Thema 1: Systeem van het bestuursrecht, Actoren in het bestuursrecht

Er worden in dit hoorcollege systeemkenmerken behandeld en belangrijke actoren van het bestuursrecht.

De ervaring leert dat bestuursrecht door de studenten moeilijk wordt gevonden. Vandaar een voorbeeld, zodat het bestuursrecht meer gaat leven:

Voorbeeld:

Zaak over een rondvaartboot in Amsterdam. Gemeente: Kan iedereen eigenlijk zomaar met een rondvaartboot door de grachten varen? De gemeente wil voorkomen dat dit uit de hand loopt, qua drukte en vervuiling van de grachten.

De overheid is er om het algemeen belang te dienen. Dit is het startpunt. Hoe kun je dat doen? In Nederland hebben we de gewoonte dat de overheid dit kan doen, mits er een overheidsorgaan is dat hiertoe gelegitimeerd is. Indien zij hiertoe niet gelegitimeerd is kan de overheid niet eenzijdig verplichtingen of verboden opleggen aan burgers. Dit is niet vanzelfsprekend. De overheid mag niets zonder bevoegdheid (uitgangspunt). De gemeente heeft deze bevoegdheid, in de gemeentewet staat dat de Gemeente verordeningen kan opstellen.

Gemeenteraad stelt dan ook een verordening vast, de verordening op het binnenwater: Het is verboden om zonder vergunning verkregen van het College van B&W met een bedrijfsvaartuig goederen of passagiers te vervoeren.

Vergunning: Dit is een stuk waardoor je iets mag. Maar: als iets niet verboden is mag het volgens de wet sowieso (voor de burger). Als er in eerste instantie geen verbod is, kan er dus geen sprake zijn van een vergunning of ontheffing (grondslag). Eerst dient er dus een verbod te zijn, daarna wordt hierop een uitzondering gemaakt, door middel van een vergunning.

Vanaf dat deze verordening is vastgesteld is voor het door de grachten varen met een rondvaartboot een vergunning nodig. De verordening heeft consequenties voor de mogelijkheid tot varen met een rondvaartboot door de grachten.

We hebben een vergunning nodig, maar krijgen we die ook? Dit staat niet in de verordening geregeld, maar bij de weigeringsgronden. Deze weigeringsgronden zijn: welstand, ordening, de veiligheid, het milieu en de vlotte en veilige doorvaart. Maar wie geef je een vergunning en wie niet? Via een wachtlijst? De gemeente wil dat de vergunningen eerlijk worden verdeeld, en niet op basis van ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’.

Een aanvraag is een verzoek aan een bestuursorgaan om een besluit te nemen. Hierop móet worden beslist. Hier zijn beleidsregels voor. Het bestuursorgaan legt geen verplichting of verbod op aan burgers, maar legt uit over hoe het bestuur zal omgaan met zijn bevoegdheid: dus i.c. als er weer een plek vrijkomt, hoe die plek dan verdeeld wordt.

Stel nou dat je gaat varen zonder vergunning, dan ben je in overtreding, omdat je het verbod op het varen zonder vergunning overtreedt. Er kan dan een voorwaardelijke dwangsom worden opgelegd (als je het nog een keer doet, moet je 3000 euro betalen). Dit is ook het geval indien je je niet aan een bepaald voorschrift houdt (bv. ik heb wel een vergunning, maar vaar na 8u ’s avonds, terwijl het vergunning gelding heeft van 10 u ’s morgens tot 6 u ’s avonds.

Dit voorbeeld laat zien welke gevallen in het bestuursrecht aan de orde zijn.

Wat is typisch bestuurshandelen?

Het nemen van besluiten (art. 1:3 Awb):

• Schriftelijke beslissing

• van een bestuursorgaan

• publiekrechtelijke

• rechtshandeling

Uitleg bij dit schema:

Het meest essentiële van het bestuursrecht is dat er eenzijdig bindende rechtshandelingen worden genomen. Dit betekent dat het bestuursrecht de bevoegdheid heeft om voor jou te bepalen, dat iets wel of niet mag. Er mogen dan ook besluiten gemaakt worden. Dit gebeurt schriftelijk, want dat biedt houvast, en door een bestuursorgaan, bv. de minister of de burgemeester. Zo’n burgemeester of minister handelt dan in zijn ambt. Het ambt beslist dus. Zijn opvolger dient zich hier dan ook aan te houden, de beslissingen zijn aan het ambt gebonden en niet aan de persoon die in het ambt functioneert.

Het besluit dient publiekrechtelijk te zijn en een rechtshandeling. Iets is typisch publiekrechtelijk als het een eenzijdig bindende rechtshandeling is, op grond van een bevoegdheid die het bestuursorgaan krachtens de wet heeft gekregen. Dit heeft met het legaliteitsbeginsel te maken. De rechtshandeling is een handeling en deze dient een rechtsgevolg te hebben en hier ook op gericht te zijn (de handeling moet echt gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg). Volgende week wordt hierop nader ingegaan.

(Let op! Een wethouder is geen bestuursorgaan).

• schept positief recht

• op grond van openbaar gezag

• algemeen belang

Zo’n eenzijdig bindende rechtshandeling schept positief recht. Dit gebeurt op grond van openbaar gezag en vanuit het algemeen belang.

Daarnaast verricht het bestuur naast het nemen van besluiten ook andere handelingen: onderhandelen, contracteren, feitelijk handelen, eigenaarsbevoegdheden.

Bestuur en rechter

De rechter doet minder in het bestuursrecht dan je zou denken. De rechter mag geen politieke verantwoordelijkheid nemen, dit doet het bestuursorgaan namelijk al. Dus als de gemeente Utrecht bepaalt dat ze ten Noorden van Overvecht woningen gaat bouwen, mag de rechter niet zeggen: ‘’Dat vind ik geen goede plek, ik vind het in de buurt van Houten beter’’. De rechter gaat hier niet over, er is namelijk geen sprake van een rechtsvraag. Dit is anders indien Noord-Overvecht een beschermd natuurgebied is. De rechter mag dan wél zeggen dat dat niet mag.

De verhouding tussen de rechter en het bestuur is dus anders dan de houding van de rechter in een privaatrechtelijk geschil. Dit omdat het bestuur beleidskeuzes maakt en die moet daar zélf de verantwoordelijkheid over dragen en nemen. Dit is een politieke kwestie. Het recht gaat hier niet over, totdat er een rechtsregel wordt gevonden die wél over de kwestie gaat (zoals dat natuurgebied). Zonder rechtsregel heeft de rechter er dus niets over te zeggen. De moeilijkheid zit hem erin dat sommige regels zo flexibel zijn dat je je invloed als rechter kunt vergroten. Het is dus niet zo zwart wit als het in eerste instantie lijkt.

De rechter kan in het bestuursrecht dus slechts de rechtmatigheid van besluiten van bestuursorganen toetsen.

De Algemene wet bestuursrecht

Vroeger was het bestuursrecht geregeld in vele wetten. De Awb regelt het bestuursrecht in één wet en is gemaakt om overzicht te creëren. De toegankelijkheid van het rechtssysteem wordt geschaad als er zoveel verschillende subsystemen zijn. Er is overzicht nodig om het recht toegankelijk en beter begrijpelijk te maken, één algemene wet van bestuursrecht is dus handig en hiervoor noodzakelijk. Ook voorkomt één algemene wet onzekerheden (rechtszekerheid). Tot slot beschermt een algemene wet de rechtsgelijkheid: Waarom zou je iemand met arbeidsongeschiktheid anders behandelen dan iemand die gewoon werkloos is?

Dus redenen waarom de Awb is vastgesteld:

• Toegankelijkheid

• Rechtszekerheid

• Rechtsgelijkheid

• Efficiëntie

Maar ook nog een extra reden:

• Rechtsstatelijkheid: Belanghebbende moet invloed kunnen hebben op wat er voor hem beslist wordt (inspraak, participatie, bezwaar en beroep kunnen instellen, belangenafweging). In de Awb is dit in algemene termen geregeld. De Awb waarborgt dat het bestuursorgaan zich aan de elementaire regels van het bestuursrecht houdt. Je kunt niet zeggen: we nemen beslissingen, maar niemand kan hier tegen in beroep, want dat vinden we een te ingewikkelde procedure. De Awb beschermt dus waarborgen van rechtsstatelijkheid.

Indeling van de Awb:

Hoofdstuk 1: Inleidende bepalingen

Hoofdstuk 2: verkeer tussen burgers en bestuursorganen

Hoofdstuk 3: algemene bepalingen over besluiten

Hoofdstuk 4: bijzondere bepalingen over besluiten

Hoofdstuk 5: handhaving

Hoofdstuk 6: algemene bepalingen over bezwaar en beroep

Hoofdstuk 7: bijzondere bepalingen over bezwaar en beroep

Hoofdstuk 8: bijzondere bepalingen over procederen bij de bestuursrechter

Hoofdstuk 9: klachtbehandeling

Hoofdstuk 10: bepalingen over bestuursorganen

Relatie tot bijzondere delen

Behalve die Awb is er ook een stuk bijzonder bestuursrecht. De Awb gaat namelijk alleen over de structuur en principiële uitgangspunten van het bestuursrecht.

Bijzondere delen van het bestuursrecht zijn bijvoorbeeld het vreemdelingenrecht, belastingrecht, omgevingsrecht, economisch ordeningsrecht en het sociale zekerheidsrecht. Je hebt dus tenminste twee wetten nodig, dus de Awb voor de algemene bepalingen en een andere, bijzondere wet, bv. de Vreemdelingenwet.

Fundamentele beginselen en uitgangspunten van het bestuursrecht

• Democratie: Door de volksvertegenwoordiging aanvaard (besluit).

• Legaliteitsbeginsel: Besluit gebaseerd op wettelijke grondslag.

• Specialileitsbeginsel: Als het bestuursorgaan de bevoegdheid heeft gekregen, dient hij de bevoegdheid zo uit te oefenen dat alleen de bij deze bevoegdheid bijbehorende belangen worden behartigd. Dit beginsel verzet zich tegen détournement de pouvoir.

• Rechtszekerheidsbeginsel: Dit spreekt voor zich.

• Gelijkheidsbeginsel: Dit spreekt voor zich.

• Eis van stelselmatigheid en consistentie: Niet de ene keer dit beslissen en de andere keer dat. We willen in het bestuursrecht consistentie, omdat de overheid dan voorspelbaar wordt en je als burger niet steeds verrast wordt (rechtszekerheid). Ook heeft het te maken met gelijkheid: Gevallen moeten gelijk behandeld worden. Deze eis vloeit dus voort uit de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.

• Absolute regeltrouw of individualiserende rechtsbedeling? Gaat het erom dat de overheid de regels zo getrouw mogelijk toepast, of gaat het om individuele rechtsbedeling? Verwacht jij dat de overheid zoveel mogelijk de regels naleeft (de regels centraal), of verwacht je dat de overheid jou zoveel mogelijk helpt in jouw belangen (de rechtsbetrekking centraal)? > Zie onderstaand schema.

Regel of rechtsbetrekking?

Het bestuursrecht denkt erg vanuit de regels, en minder vanuit de rechtsbetrekking. Er wordt gekeken vanuit het besluit, en niet vanuit het belang van de burger die bij de overheid aanklopt. Uiteindelijk gaat het om een goede belangenafweging, die een bestuursorgaan verricht. Er zit van alles achter, je moet door de regels heen kunnen kijken. Het gaat om de algemene bestuursrechtelijke structuur die achter alle wetgeving ligt, zoals de Awb en ongeschreven beginselen.

Bestuursorgaan en belanghebbende

Wie zijn er belangrijk in het bestuursrecht?

Bestuursorgaan, art. 1:1 Awb

a. Orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld

b. Een ander persoon of college met enig openbaar gezag bekleed

Uitzonderingen in lid 2.

Eerst moet je kijken naar of het een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld is. Indien dit niet het geval is, ga je kijken naar b. Dit is bv. een garagehouder die je auto APK-keurt, dit is dan een krachtens privaatrecht ingesteld rechtspersoon die een publiekrechtelijke handeling uitvoert.

De gemeente is het moeilijkst, deze zit onlogisch in elkaar. De gemeente heeft rechtspersoonlijkheid volgens het BW. Het BW is zelf een rechtshandeling naar publiekrecht, want het wordt door de wetgever opgesteld. Het gaat over privaatrecht, maar dat is iets anders. Een stichting wordt niet bij wet opgericht, maar bij de notaris. Er wordt dan wel een BW gebruikt, maar het privaatrecht wordt gebruikt dat daarin is geregeld, dus niet het BW zelf. Het BW zelf is publiekrecht. Van een stichting kun je dus niet hetzelfde zeggen als voor de gemeente. Dit is erg verwarrend. Een wet is niet zijn eigen inhoud, dit is de handeling waarmee het soort recht in het leven wordt geroepen (zoals bij het BW het privaatrecht). Dus de wet zelf is publiekrecht.

Gemeenten, waterschappen, provincies en de Staat bestonden al voordat we een BW hadden. De gemeente is uit gewoonterecht ontstaan, vandaar ook krachtens publiekrecht en niet krachtens de wet.

De gemeente, waterschap, provincie en Staat zijn dus rechtspersonen. De organen van deze rechtspersonen zijn bestuursorganen, denk bv. aan dat de Provinciale Staten het bestuursorgaan is van de Provincie als rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld.

Belanghebbende

Waarom willen we weten of iemand belanghebbende is? Dit maakt uit omdat een belanghebbende mee mag doen in het bestuursrecht. Die moet gehoord worden in bepaalde gevallen voor een besluit wordt genomen. De belanghebbende kan een besluit aandragen, een bezwaar indienen en in beroep gaan als hij het met het besluit niet eens is.

• Eigen belang: Je moet echt zelf een belang hebben bij wat er gebeurt.

• Persoonlijk belang: Of jij je persoonlijk onderscheidt van de andere mensen. Je moet door je belang waarin je geraakt wordt moet je je onderscheiden van de massa.

• Objectief belang: Meningen mogen niet meewegen.

• Actueel, voldoende zeker belang: Misschien wordt je ooit belanghebbende, maar ben je het nu niet, dan kun je ook niets doen.

• Direcht betrokken belang: Beroep op een belang dat wel te maken heeft met de kwestie, maar het is ontleend aan het belang van een ander. Er is dan sprake van een afgeleid belang.

(Ezelsbrug: OPERA).

Artikel 1:2 lid 1 Awb

Belanghebbende moet een feitelijk belang hebben, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken.

Niet nodig is dat hij wordt geraakt in een rechtens beschermd belang en ook niet dat hij wordt geraakt in een bij het besluit mee te wegen belang.

art. 1:2 lid 3 Awb

Dit is een speciaal soort belanghebbende, zoals belangenorganisaties die volgens hun statuten opkomen voor hun belangen. Die hebben doelstellingen vastgesteld. Als ze hier feitelijk ook naar handelen/naleven, dan kunnen ze voor die algemene belangen opkomen. Bv. een milieuorganisatie kan opkomen tegen de bouw van woningen in een beschermd natuurgebied. Het gaat wel over eigen belangen, maar die worden gebundeld in een collectief belang (optelsom van alle individuele belangen) en daarmee gaan we in besluitvorming.

Vereisten dus:

1. Er zijn statutaire doelstellingen

2. De feitelijke werkzaamheden komen overeen met de doelen die hierin zijn vastgesteld.

Politieke partijen kunnen nooit vallen onder een speciaal soort belanghebbende. Ook mag je een collectief belang niet verwarren met een algemeen belang (denk bv. aan iemand die baat heeft bij het klimaat. Dat hebben we allemaal, dus dat is een algemeen belang. Je kunt dan niet zeggen dat er sprake is van een collectief belang).

Art. 1:2 lid 2 Awb

Een bestuursorgaan kan zelf ook een belanghebbende zijn bij een besluit van een ander bestuursorgaan. De hun toevertrouwde belangen worden als hun belangen beschouwd. 

Week 2

Thema 2: Overheidshandelen

Dit thema gaan wij het hebben over bevoegdheidsverlening en kenmerken van publiekrechtelijke rechtshandelingen. Het gaat nu over overheidshandelen, dit treedt op veel verschillende vormen op. Zo heb je het privaatrechtelijk handelen, bv. een koopovereenkomst tussen een gemeente en privaat eigenaar. Ook heb je feitelijk handelen, bv. de aanleg van een weg. Tot slot heb je het nemen van besluiten, zoals het verlenen van een vergunning. De focus in dit vak ligt op het nemen van besluiten, omdat dit typerend is voor overheidsoptreden. Dit is het belangrijkste deel van het bestuursrecht.

Waarom worden besluiten dan als het belangrijkste deel van het bestuursrecht gezien? Besluiten zijn hét kernbegrip van het bestuursrecht. Besluiten zijn geregeld in Hoofdstuk 3 t/m 5 van de Awb. Besluiten werken ook door bij toegang tot de rechter. Als een bestuursorgaan een besluit neemt, staat er een beroep open bij de rechter. Het woord ‘’besluit’’ is het kernbegrip voor toegang tot de rechter.

Vooruitblik op thema 3: Tegen avv’s heel soms, bv. een bestemmingsplan. Tegen overige besluiten van overige strekkingen ook soms.

Programma vandaag

Dit hoorcollege gaan we het hebben over besluiten in zijn algemeenheid. Tegen beschikkingen staat altijd een beroep open bij de rechter.

Legaliteitsbeginsel

Het legaliteitsbeginsel is hét kernbegrip van het bestuursrecht. Waarom is dit zo belangrijk? Nederland kent de Trias Politica. Stel je voor, wij leven hier in Nederland zonder staat en overheid, als wilden bij elkaar. Er wordt dan niets gereguleerd en de burger kan doen wat hij wil, als hij maar sterk genoeg is. Er ontstaat dan vanzelf de gedachte: ‘’Dat is niet zo slim’’. Er moet dan voor gezorgd worden dat er een instantie komt, die de bevolking beschermt en reguleert. Er wordt gezorgd dat de dingen dan ordelijk verlopen. De wilden leveren dus wat in, maar krijgen hier tegenover ook rechten terug. Door middel van parlementen krijg je als burger namelijk inspraak, een burger kan invloed uitoefenen op het parlement. Deze maakt vervolgens wetten waarin wordt neergelegd wat een bestuursorgaan mag doen (Trias Politica). Het systeem loopt alleen goed als de uitvoerende macht uitvoert wat de wetgevende macht heeft vastgelegd. Alleen dan kan de burger het gezag accepteren.

Onthoud hoe die Trias uitsluitend goed kan werken, dit is als de burger invloed uit kan oefenen op de regels en het bestuur alleen vervolgens binnen die regels mag optreden. Dit is het legaliteitsvereiste. Alleen als aan de uitvoerende macht door de democratisch gelegitimeerde wetgever een bevoegdheid is gegeven, mag de overheid die macht uitoefenen.

Stel: jij vraagt toestemming aan voor een demonstratie en jij krijgt een weigering van het B&W. Je mag dus niet demonstreren. Stel dat jij weet dat de burgemeester deze besluiten neemt. Wacht eens even… Dit is niet het bevoegde orgaan! Ik ga in bezwaar en wil dat de burgemeester beslist over mijn aanvraag (legaliteitsbeginsel).

Hoe komt een bestuursorgaan aan een bevoegdheid?

• Attributie: afdeling 10.1.3: Originaire bevoegdheidsverkrijging (voor het eerst). Er wordt voor het eerst een bevoegdheid gecreëerd. Attributie heeft een relatie met het legaliteitsvereiste, want die bevoegdheid wordt vastgesteld in een wet in formele zin of een wet in materiële zin. Er is dus een wettelijke grondslag, de wetgevende macht legt een bevoegdheid in een wet neer, waar de bestuursorganen zich aan moeten houden.

• Delegatie: afdeling 10.1.2: Dit is het overdragen van een bevoegdheid. ‘’Overdragen’’ is hierbij het kernwoord. Er is een bevoegdheid voor een bestuursorgaan, bv. de gemeenteraad. De gemeenteraad kan bij mogelijkheid tot delegatie bevoegdheden overdragen aan bv. het College van B&W. De definitie: ‘’Het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent’’. Bij delegatie is de delegatieverlener zelf zijn bevoegdheid kwijt. Een delegatiebesluit kan worden ingetrokken, de bevoegdheid komt dan weer terug bij de delegatieverlener zelf.

Delegatie staat op gespannen voet met het legaliteitsvereiste. In de wet staat bv. dat de gemeenteraad de bevoegdheid heeft om te beslissen over een aanvraag. De gemeenteraad zegt: ‘’Nee, laat het College van B&W dat maar doen’’. Deze spanning is inmiddels opgelost door middel van Art. 10:15, waarin staat dat delegatie mag, maar uitsluitend als de wet dit mogelijk maakt (nee-tenzijsysteem: delegatie mag gewoonlijk niet, tenzij de wet zegt dat dit wel mag).

Kun je delegeren aan een ondergeschikte? Art. 10:14 geeft het antwoord: Nee, dit mag niet. Delegatie vinden wij echt overdracht van een bevoegdheid, dus degene aan wie je het delegeert gaat het uitoefenen naar zijn eigen verantwoordelijkheid. Stel dat een bestuursorgaan het delegeert aan een van zijn ondergeschikten, wordt het verwarrend. De ondergeschikte moet de bevoegdheid dan onder eigen verantwoordelijkheid uitoefenen, maar hij blijft wel ondergeschikt, dus hij is dan niet vrij. Bevoegdheden dienen eenduidig te zijn neergelegd bij of het één of het ander.

Zij mogen wel algemene beleidsregels of aanwijzingen geven, dit mag dus niet in concrete zaken (Art. 10:16 Awb).

• Mandaat: afdeling 10.1.1: Dit is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (Art. 10:1 Awb). Je kunt mandaat herkennen aan ‘’Namens’’ onder het besluit. Mandaat wordt juist wel aan ondergeschikten verleend. Het mandaat kent een ja-tenzijsysteem. Mandaat mag in beginsel altijd, tenzij dit wettelijk is uitgesloten of de aard van de bevoegdheid zich hiertegen verzet. Dit is dus het omgekeerde van het systeem bij delegatie. Een voorbeeld van wettelijke uitsluiting kan zijn: Indien een ondergeschikte een besluit neemt en er wordt hiertegen bezwaar gemaakt, kan niet diezelfde ondergeschikte hierover gaan beslissen.

Ondergeschikten kunnen zowel beleidsregels of aanwijzingen in algemeen geven, maar ook in concreto (Art. 10:6 Awb). Hier zit dus ook een verschil in vergelijking met delegatie.

Wie is er een verweerder bij mandaat? Bij mandaat is de mandaatgever de verweerder, de ondergeschikte handelt namelijk NAMENS deze mandaatgever. En bij delegatie is de verweerder de mandaatontvanger, omdat deze de bevoegdheid heeft gekregen en deze in eigen verantwoordelijkheid uitvoert.

Besluiten

Art. 1:3 Awb beschrijft het besluit als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit is de algemene definitie van het woord besluit, deze definitie is dus toepasselijk in iedere wet en dus niet alleen in de Awb. De definitie kan worden opgedeeld in vereisten:

• Van een bestuursorgaan: Zie week 1 over wat een bestuursorgaan is. Het bestuursorgaan dient het besluit te nemen.

• Beslissing: Dus niet, voornemens, voorstellen etc. Het moet echt gaan om een beslissing.

• Schriftelijk: Het besluit moet worden vastgelegd in een document, zowel op papier als digitaal is mogelijk.

• Publiekrechtelijke rechtshandeling: een rechtshandeling is een handeling die betekenis heeft in de wereld van het recht. Dit is het geval indien er een rechtsgevolg in het leven wordt geroepen, het scheppen, wijzigen of tenietgaan van rechten en plichten. Strikt genomen is iets al een besluit als dit ‘’is gericht’’ op rechtsgevolg. Een rechtshandeling is publiekrechtelijk indien het een typische overheidstaak betreft die niet aan de vrije markt overgelaten kan worden. Deze overheidstaak dient een wettelijke taak te zijn, dus deze dient in de wet te zijn opgenomen als overheidstaak.

Wat is nou zo’n besluit? Een voorbeeld is een vergunning om een bouwwerk op te richten. Het is verboden zomaar bouwwerken op te richten, indien jij het vergunning krijgt is er sprake geweest van een rechtshandeling, want je hebt het recht gekregen om het bouwwerk op te richten en jouw buren moeten dulden dat daar een schuur komt. Zo’n vergunning is dus een typisch besluit.

Andere voorbeelden zijn het verlenen van een subsidie, een verlening van een Verklaring Omtrent Gedrag, het betalen van studiefinanciering aan studenten etc.

Gelijkstellingen

Er zijn ook gevallen wanneer objecten geen besluit zijn, maar daarmee wel worden gelijkgesteld. De rechter hanteert dan een strategisch besluitbegrip. Strikt genomen is het dan geen besluit, maar de rechter wil toch graag rechtsbescherming bieden. Om dit te kunnen doen stelt de rechter het object gelijk met een besluit, zodat hij hier toch over kan oordelen. Dit strategisch besluitbegrip heeft als doel het bieden van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Deze gelijkstellingen komen tot stand op grond van de wet en de rechtspraak.

• Op grond van de wet: Stel, je vraagt een vergunning en dit verzoek wordt geweigerd. Dan heb je behoefte aan rechtsbescherming. Er is dan niets gewijzigd in je rechten en plichten, want je mocht geen schuur bouwen, en dat mag je nog steeds niet. Er is dan dus geen rechtsgevolg. Strikt genomen is er dan geen sprake van een besluit. Dit vond de wetgever onacceptabel. Juist als een vergunning wordt geweigerd zal de burger rechtsbescherming nodig hebben. De wetgever heeft in Art. 1:3 lid 2 Awb de beschikking gecodificeerd en heeft daarmee gezegd: Ook een afwijzing of weigering van een aanvraag om een beschikking is een besluit. Er staat dan een beroep open naar de bestuursrechter.

Stel, je vraagt een vergunning aan en je hoort hierover niets, ook niet als je aandringt. In dit geval is er ook nog geen rechtsgevolg, want je hebt nog steeds geen vergunning. De wetgever heeft bepaald dat als een bestuursorgaan niet tijdig beslist, de burger hiertegen in beroep kan gaan bij de bestuursrechter (Art. 6:2 aanhef en onder b Awb). Dit is ook het geval bij weigering tot beslissing (onder a).

• Op grond van de rechtspraak: Dit gaat over het bestuurlijk rechtsoordeel. Stel, je wilt als woningbouwvereniging de kozijnen vervangen van flatwoningen. Je doet geen aanvraag, maar stuurt een brief met daarin je plan en de vraag of je hiervoor een omgevingsvergunning nodig hebt. Het College van B&W antwoordt hierop. Dit is eigenlijk al een besluit. Deze brief met het antwoord lijkt op een besluit, want het bevoegde gezag geeft een concrete reactie op mijn vraag, maar het heeft weer geen rechtsgevolg. Zo’n brief van College van B&W is een bestuurlijk rechtsoordeel. In beginsel is dit geen besluit, maar soms stelt de rechter zo’n bestuurlijk rechtsoordeel gelijk met een besluit. Dit is slechts het geval als het alternatief onevenredig bezwarend is. Voor de woningbouwvereniging is het alternatief het aanvragen van een vergunning. Indien dit voor de woningbouwvereniging onevenredig bezwarend is (door bv. veel te hoge kosten), kan de woningbouwvereniging in beroep gaan bij de bestuursrechter.

In beginsel is de regel dat als voor de betrokkene een vergunningstraject openstaat, zij dit maar moet doen. De rechter neemt een gelijkstelling van een bestuurlijk rechtsoordeel met een besluit zelden aan. De andere variant is, stel dat je enige alternatief dreigende handhaving is, wordt er vaak wel gelijkgesteld.

Bezwaar staat alleen open tegen besluiten. Een bezwaar dat niet is gericht op een besluit, wordt niet-ontvankelijk verklaard. Een beslissing op bezwaar is echter altijd een besluit, dus daartegen staat altijd beroep open bij de bestuursrechter. De reden om dit te doen is wederom om bestuursrechtelijke rechtsbescherming mogelijk te maken.

Week 3

Hoorcollege week 3, 20 november 2015

Soorten besluiten

Ter herhaling: Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (Art. 1:3 lid 1 Awb). Vandaag gaan we kijken naar verschillende soorten besluiten. Er zijn van besluiten verschillende varianten, zij hebben een verschillende functie in het wettelijk stelsel. Zo kan een besluit algemeen of concreet zijn, centrale of decentrale werking hebben (bv. op landelijk of gemeentelijk niveau), een besluit kan beleidsvisies (visie van de overheid over hoe iets moet zijn) of rechtsnormen (echt regels) betreffen, en kaderstellend of uitvoerend zijn. Deze factoren bepalen welk soort besluit er genomen moet worden, bv. een beschikking of een algemene maatregel van bestuur. Het overheidsorgaan dient zich af te vragen welk soort besluit hij dient te nemen.

Voorbeeld: Nieuwe wet voor het Omgevingsrecht, de Omgevingswet. Deze is nog in de maak. De Omgevingswet kent een aantal instrumenten, dit zijn stuk voor stuk besluiten. Zo bevat de wet omgevingsvisies, waarin staat dat ervoor gezorgd moet worden dat er duurzaam geleefd wordt, programma’s, dit zijn voornemens om normen te halen, Algemeen verbindende voorschriften op Rijksniveau, dit zijn bindende regels op algemeen gebied, zoals bv. regels betreffende geluid op een industrieterrein, Algemeen verbindende voorschriften op decentraal niveau, zoals omgevingsplannen (hier staan ook regels/verboden in, dit maakt het een algemeen verbindend voorschrift) van gemeenten of verordeningen van provincies, vergunningen en handhavingsbesluiten, zoals het opleggen van een last onder bestuursdwang, bv. het afbreken van een schuur.

Er zijn dus meerdere soorten besluiten. Deze week gaan we de verschillende soorten besluiten bespreken.

Welke soorten besluiten zijn er?

Besluiten zijn onder te verdelen in besluiten van algemene strekking en beschikkingen (concrete besluiten). De besluiten van algemene strekking zijn weer onder te verdelen in algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en concretiserende besluiten van algemene strekking. Ook worden plannen soms als besluiten van algemene strekking gezien, maar dit is niet altijd zo. Beschikkingen zijn onder te verdelen in persoonsgerichte beschikkingen en zaaksgerichte beschikkingen.

Besluiten van algemene strekking:

Besluiten van algemene strekking zijn voor herhaalde toepassing vatbaar, in verschillende situaties en zaken. Een voorbeeld hiervan is het verbod op het harder rijden dan 130 km per uur. Iedere keer dat iemand dit voorschrift overtreedt, wordt er een boete uitgeschreven. Al rijdt de persoon dus 3x te hard, krijgt hij 3x een boete. Dit besluit wordt dan dus opnieuw toegepast.

• Algemeen verbindende voorschriften: Dit begrip staat niet in de Awb gedefinieerd. Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende regel, die algemeen is naar plaats, tijd en persoon, dus voor herhaalde toepassing vatbaar is, een zelfstandige normstelling bevat, de geadresseerde burgers bindt en die is vastgesteld krachtens een specifiek daartoe strekkende bevoegdheid die direct of indirect is ontleend aan de Grondwet of een wet in formele zin. Hierin staat bv. ‘’Als je werknemers op hoogte laat werken, ben je verplicht om voor valbescherming te zorgen’’. Dit is een gebod. Een avv geldt voor een open groep personen, is verbindend voor deze groep en bevat in duidelijke bewoordingen gestelde normstellingen.

• Beleidsregels: Dit begrip staat in Art. 1:3 lid 4 Awb gedefinieerd als een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Het gaat er bij beleidsregels om hoe een bestuursorgaan een hem toegekende bevoegdheid uit zal gaan oefenen. Het betreft dus regels betreffende het gebruik van een bevoegdheid door een bestuursorgaan (Art. 4:81 Awb). Voorbeeld: de Minister heeft bevoegdheid om boetes op te leggen: ‘’Ik heb de bevoegdheid boetes op te leggen, die ga ik ook gebruiken, maar ik kondig aan hoe ik dat ga doen’’. Bv. ‘’als je nalaat voor valbescherming te zorgen, betaal je in beginsel 5000 euro’’. De Minister bepaalt dan de hoogte van de boete. Dit is een beleidsregel. De beleidsregel is gericht tot een open groep personen, het regelt immers hoe een bevoegdheid uitgeoefend gaat worden. Een beleidsregel is dan ook voor herhaalde toepassing vatbaar.

Het verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, is dat een beleidsregel een bevoegdheid regelt die al bestaan. In beleidsregels is er dus geen sprake van een zelfstandige normstelling. In algemeen verbindende voorschriften is dit wel zo.

• Concretiserende besluiten van algemene strekking: Dit is een concretisering van algemeen verbindende voorschriften naar tijd, plaats of object. Het is zelf geen algemeen verbindend voorschrift, omdat hierbij de zelfstandige normstelling ontbreekt. Een voorbeeld: ‘’Het is verboden raamprostitutie te bedrijven, behalve in de door de wetgever aangewezen gebieden.’’ Er is in principe een verbod dat voortvloeit uit een algemeen verbindend voorschrift, maar tevens vloeit er een recht voort uit diezelfde verordening. Het concretiserende besluit van algemene strekking is in dit geval een geografische bepaling, namelijk dat er op bepaalde plaatsen wel raamprostitutie bedreven mag worden. Een dergelijk besluit gaat dus over het toepassingsbereik van een algemeen verbindend voorschrift. Deze besluiten doen zich in de praktijk nauwelijks voor. Tegen een concretiserend besluit van algemene strekking is een beroep mogelijk bij de bestuursrechter.

• Programma’s (‘’plannen’’): Dit is een plan van aanpak, bv. De Wet Ruimtelijke Ordening, of ‘’hoe zorgen we dat de lucht schoner wordt’’? Het programma zelf kondigt alleen maar dingen aan en legt nog geen verplichtingen op aan burgers. Een plan is gericht op het bereiken van een bepaalde doelstelling. Er is dus een beoogd eindresultaat. Niet elk plan kan als besluit worden gekwalificeerd, bv. als er geen rechtsgevolg is. Bestemmingsplannen hebben over het algemeen wel een rechtsgevolg.

Besluiten van concrete toepassing:

• Beschikking: Dit is een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan (Art. 1:3 lid 2 Awb). Dit is dus een besluit voor een eenmalig, concrete toepassing. Voorbeelden hiervan zijn vergunningen, de bestuurlijke boete, verlening van subsidie, het intrekken van een toeslag, verhoging van een uitkering, de last onder bestuursdwang, maar dus ook bij een afwijzing van een aanvraag (dit in het licht van de rechtsbescherming indien er geen rechtsgevolg is, zie week 2). Het is een besluit bij een eenmalige gebeurtenis. De beschikking is in het meest van de gevallen persoonsgericht (in concreto), bv. een besluit gericht op een horecagelegenheid (een gesloten groep personen), maar kan ook wel eens zaaksgericht zijn, bv. de verplaatsing van een woning op de monumentenlijst. Een beschikking is dus onder te verdelen in een persoonsgerichte beschikking en een zaaksgerichte beschikking.

De zaaksgerichte beschikking ‘’bepaalt de juridische status van een concreet object, aan de hand van in de wet genoemde eigenschappen of hoedanigheden’’. Het besluit is dan niet gericht tot geadresseerde personen, maar tot een object.

Voorbeeld: Je hebt een huis, dat huis is gebouwd in de 17^e eeuw en komt op de monumentenlijst te staan. Dit is een zaaksgerichte beschikking. Vanaf dat moment mag je dat huis niet meer zomaar verbouwen, want dan tast je het monument aan. Mensen vinden het vaak dus helemaal niet leuk als hun huis op de monumentenlijst komt te staan. Wat nu?

Je zou kunnen beargumenteren: Niemand mag dat huis aantasten, dus is het geen beschikking, maar een algemeen verbindend voorschrift.

Echter, het is tóch een beschikking, omdat het puur en alleen over deze zaak, dus dit huis, gaat. De beschikking is niet gericht op de persoon die er woont en is dus zaaksgericht, het betreft een concreet object. Dat het rechtsgevolgen voor personen heeft (in dit geval de persoon die in het huis woont) doet daaraan niet af. Tevens moet het object een bepaalde eigenschap of hoedanigheid hebben, om een bepaalde juridische status te krijgen.

In Hoofdstuk 4 van de Awb staan regels over het nemen van beschikkingen, die niet gelden voor het nemen van besluiten van algemene strekking.

Wanneer noemen we een besluit een besluit van algemene strekking?

Een besluit is een besluit van algemene strekking indien het is gericht op een open groep personen en het géén zaaksgerichte beschikking is, zoals het vorige voorbeeld over het plaatsen van een woning op de monumentenlijst. Het besluit van algemene strekking geldt voor iedereen.

Een concretiserend besluit van algemene strekking is een regeling waar wel of niet een bepaald verbod geldt (geografische factor). Voorbeeld: ‘’In Utrecht is raamprostitutie niet toegestaan, behalve in de …. Straat’’. Dit is een concretisering.

Echter, let op het volgende! Een ander voorbeeld is, In Utrecht is raamprostitutie verboden, tenzij er hiervoor een vergunning is. Dit is géén concretiserend besluit, maar een vergunning, het verlenen van een vergunning is dan een persoonsgerichte beschikking.

Dezelfde materie kan moet dus op een andere manier aangepakt worden. De constructie bepaalt welk soort besluit vereist is. Voor welke constructie de gemeente kiest, hangt er mede vanaf wat zij wil regelen. Het hangt van de juridische constructie af wat voor besluit er vereist is, en dus niet van het onderwerp.

Algemeen verbindende voorschriften

Definitie: ‘’Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende regel, algemeen naar plaats, tijd en persoon, voor herhaalde toepassing vatbaar (algemeen strekkend), en bevat een zelfstandige normstelling. Een algemeen verbindend voorschrift bindt de geadresseerde burgers (beleidsregels binden burgers níet) en is vastgesteld krachtens een specifiek daartoe strekkende bevoegdheid (bv. de bevoegdheid om regels te stellen) die direct of indirect is ontleend aan de grondwet of een gewone wet in formele zin (wettelijke grondslag > legaliteitsbeginsel)’’.

Voorbeelden van Avv’s: Verordeningen, ministeriële regelingen, algemene maatregelen van bestuur, bestemmingsplannen. Dit zijn besluiten van algemene strekking, deze regelen verboden, plichten.

Voorbeeld: Art. 2.3.1 APV: ‘’Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horeca-inrichting te exploiteren’’.

Dit verbod is een algemeen verbindend voorschrift, het heeft een algemene strekking, bindt de burgers en is gebaseerd op de APV, dit is een verordening van de gemeente. Wat gebeurt er nou als de burgemeester een vergunning verleent? Dit gebeurt op grond van het AVV, maar de verlening van het vergunning zelf is dan een persoonsgerichte beschikking.

Art. 2.3.2 APV: ‘’De burgemeester kan de vergunning intrekken, indien etc.’’.

Als de burgemeester een vergunning intrekt, maakt hij gebruik van bovenstaande bevoegdheid (namelijk dat hij het vergunning mag intrekken) en handelt hij op grond van een AVV (namelijk bovenstaande bepaling), maar hij neemt een persoonsgerichte beschikking, namelijk het intrekken van een vergunning in een concreet geval.

Beleidsregel

Definitie: Art. 1:3 lid 4 Awb: ‘’Een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan’’.

Dit is een regel die gaat over de uitoefening van een bevoegdheid die er al is. De bevoegdheid om de vergunning in te trekken, in geval bij verstoring van openbare orde. Die bevoegdheid staat in de APV, dus die is er al. Als je die bevoegdheid gaat gebruiken, moet je je afvragen: Wanneer gebruik ik die bevoegdheid wel of niet? De burgemeester dient voorspelbaar te handelen, waar liggen de grenzen? Je kunt als burgemeester niet zomaar langs cafés gaan lopen en beslissen of je het vergunning intrekt. Voor de burgers moet voorzienbaar zijn hoe de burgemeester handelt.

Voorbeeld: Bij de uitoefening van de hem in Art. 2.3.2 APV toegekende bevoegdheid

• ‘’Trekt de burgemeester een vergunning met onmiddellijke ingang in indien zich in de inrichting ernstige geweldsmisdrijven hebben voorgedaan.

• Trekt de burgemeester in geval van andere vormen van geweldpleging een vergunning eerst in nadat hij de inrichting een schriftelijke waarschuwing heeft gezonden en de geweldspleging zich daarna desondanks heeft herhaald’’.

De beleidsregel regelt niets over verboden, rechten of plichten, maar meer: ‘’Als ik mijn bevoegdheid ga gebruiken, moet ik mij houden aan de volgende voorschriften bij het uitoefenen van die bevoegdheid’’.

Beleid was vroeger geen recht, het was zelfs irrelevant. Echter kwamen er steeds meer regels, die niet direct berustten op een wettelijke bevoegdheid tot het vaststellen van avv’s. Deze regels werden opgeschreven, de bestuursorganen wilden de bevolking duidelijk maken hoe zij omgingen met die wetgeving. Dit werd gedaan door middel van pseudo-wetgeving. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel, moeten de bestuursorganen een consistentie in beleid realiseren. Op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben die beleidsregels toch een zekere bindende werking.

Er is bij beleidsregels een inherente afwijkingsbevoegdheid, Stel: De burgemeester mag alleen een vergunning intrekken bij ernstige geweldsmisdrijven, maar nu blijkt dat er in een café zedendelicten plaatsvinden. De burgemeester kan dan afwijken van de beleidsregel en alsnog het vergunning intrekken. Bij een algemeen verbindend voorschrift kan dit niet. Dit is dus nog een verschil tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften.

Verschillen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften

• Een algemeen verbindend voorschrift berust op een wettelijke bevoegdheid tot het vaststellen van bindende voorschriften, een beleidsregel niet. Beleidsregels zijn geen bindende voorschriften.

• Een beleidsregel kan worden vastgesteld, omdat er reeds een bestuurlijke bevoegdheid bestaat. Op de uitoefening daarvan heeft een beleidsregel betrekking. Algemeen verbindende voorschriften roepen bevoegdheden rechten of plichten in het leven. Zij bevatten een zelfstandige normstelling.

• Bij algemeen verbindende voorschriften kunnen burgers verplichtingen of verboden worden opgelegd. Bij beleidsregels kunnen bestuursorganen alleen zichzelf binden, dus niet de burger.

• Van een algemeen verbindend voorschrift mag een bestuursorgaan afwijken indien die voorschriften dat uitdrukkelijk toelaten, maar anders niet. In beginsel moet een bestuursorgaan zich dus aan het avv houden. Bij een beleidsregel is de afwijkingsbevoegdheid wel aanwezig, met het oog op bijzondere omstandigheden (Art. 4:84 Awb).

Om te begrijpen hoe het met onderscheidingen werkt, moet je in gedachte houden dat het constructies zijn, om het recht zo te plooien, dat het uitvoerbaar is.

Toegang tot de bestuursrechter

Bij algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en programma’s is geen beroep bij de bestuursrechter mogelijk (Art. 8:3 Awb). Hierop zijn uitzonderingen, bij de wet bepaald. Bij beschikkingen en concretiserende besluiten van algemene strekking is een beroep op de bestuursrechter wel mogelijk. Sommige besluiten worden toch weer uitgezonderd van beroep. Dit leert u bij het vak Bestuursprocesrecht.

Het is dus van belang te weten met wat voor soort besluit te maken hebt. 

Week 4

Programma van vandaag

Het kan gaan om normering van feitelijk handelen, privaatrechtelijk handelen en het typische besluiten nemen, dus het bestuursrechtelijk handelen. Wat voor typen hebben we het over? Geschreven en ongeschreven normen, regels en beginselen, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Al deze onderscheidingen moet je aan het einde van dit thema goed kunnen weergeven. En ten slotte is heel belangrijk dat je heel goed snapt wanneer we het hebben over vrije bevoegdheden (beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid) vs. Gebonden bevoegdheden van bestuursorganen.

Welk overheidsoptreden hebben we het over?

Er zijn drie typen overheidsoptreden:

• Feitelijk handelen (aanleggen van een weg)

• Privaatrechtelijk handelen (kopen van een stuk grond)

• Bestuursrechtelijk handelen (nemen van besluiten)

Als we het hebben over normering van overheidsoptreden, aan welke normen moet de overheid zich dan houden als zij optreedt? De overheid is áltijd gebonden aan de overheidsnormen, tenzij er een wettelijke uitzondering is, of de aard van de bevoegdheid zich er tegen verzet dat een bepaalde norm wordt toegepast. Dus: Gelden er normen? Ja, in beginsel wel, tenzij er redenen zijn om hierover anders te denken.

Er zijn verschillende redenen waarbij er uitzonderingen zijn op de gebondenheid aan de overheidsnormen.

Uitzonderingen bij A- en B- organen

De overheid is altijd gebonden aan overheidsnormen, maar hierbij zijn beperkingen. De eerste beperkingen zit in A- of B-organen.

Zie voor het onderscheid tussen A- en B-organen Art. 1:1 Awb of de aantekeningen van week 1.

A-organen zijn in al hun facetten bestuursorganen. Alles wat zij doen is bestuursrecht, zij zijn ook in al hun optreden, dus ook wanneer zij optreden in een privaatrechtelijk jasje, gebonden aan overheidsnormen (HR Rasti Rostelli: Meneer Rostelli wil optreden in het Parkgebouw, en via het privaatrecht zegt de gemeente daar nee tegen. De vraag is: Als de gemeente privaatrechtelijk optreedt, is deze dan gebonden aan de overheidsnormen? De Hoge Raad zegt: ‘’Ja, Ook als de gemeente privaatrechtelijk optreedt, is de gemeente gebonden aan de overheidsnormen. De gemeente is aan a-orgaan’’).

Dit is anders bij B-organen, die voeren geen typisch overheidsoptreden uit. Een b-orgaan is slechts voor zover hij overheidstaken uitvoert, gebonden aan overheidsoptreden. Dit is dus niet in alle gevallen. B-organen zijn dus niet altijd gebonden aan de overheidsnormen.

Algemeen verbindend voorschrift

Op het moment de formele wetgever een algemeen verbindend voorschrift maakt, dan geldt Art. 1:1 lid 2 Awb, de formele wetgever is geen bestuursorgaan, dus principieel uitgezonderd van de Awb.

Op het moment de wetgever in materiële zin een algemeen verbindend voorschrift maakt, moet je kijken naar Art. 3:1 lid 1 Awb: Op besluiten inhoudende avv’s voorschriften,

1. Is afdeling 3.2 slechts van toepassing, voor zover de aard van besluiten zich daartegen niet verzet;

2. Zijn de afdelingen 3.6. en 3.7 niet van toepassing’’.

Uitzondering van normen uit Awb

Soms is een bestuursorgaan uitgezonderd van heel veel normen die in de Awb staan. Typisch daarvoor is de officier van justitie. Dit is een bestuursorgaan. Art. 1:6 Awb: voor zover het gaat om opsporing en vervolging is de officier niet gebonden aan allerlei normen uit de Awb. Dit is ook wel logisch, want de officier is dan al gebonden aan veel normen van het Wetboek van Strafvordering.

Uitzondering bij privaatrechtelijk en feitelijk handelen van de overheid

• Als het gaat om feitelijk of privaatrechtelijk handelen zijn er veel uitzonderingen.

• Art. 3:1 lid 2 Awb: Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, zijn de afdelingen 3.2 t/m 3.4 van overeenkomstige toepassingen, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Nu wordt het handig om het schema van thema 1 goed te kennen.

Hoofdstuk 2 van de Awb gaat over al het verkeer tussen overheid en burger.

Hoofdstuk 3 van de Awb gaat over besluiten in het algemeen.

Hoofdstuk 4 van de Awb gaat over een specifieke groep besluiten, te weten beschikkingen (bijzondere typen besluiten).

Het is handig te filteren per artikel over welk hoofdstuk of onderwerp het gaat. Het is belangrijk de hoofdstukindeling in beeld te hebben.

Typen van normering

Een besluit kan worden getoetst aan geschreven normen of aan ongeschreven normen. Dat maakt op zich niet uit, er is hierin geen hiërarchie. Beide werken even sterk door als norm voor het overheidsoptreden.

Er dient een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen een rechtsregel en een rechtsbeginsel. Dit onderscheid speelt de laatste jaren echter niet zo’n grote rol meer. Toch is het belangrijk om dit duidelijk te begrijpen:

• Rechtsregel: Het gaat bij een rechtsregel om een harde eis die altijd en overal in acht moet worden genomen. Dit is eigenlijk een zwart-wit kwestie.

• Rechtsbeginsel: Het gaat bij een rechtsbeginsel om een vertrekpunt van denken, maar in het concrete geval kunnen we pas vaststellen of dat beginsel is geschonden of niet. Bv. de motivering moet deugdelijk zijn. In het concrete geval kan er pas gezegd worden: Deze motivering is in dit geval deugdelijk (of niet). Het is dus een belangrijk uitgangspunt, maar hoe het in concreto moet worden toegepast wordt later bij de situatie pas duidelijk.

Verder is er nog het onderscheid tussen:

• Algemene rechtsbeginselen: Algemene rechtsbeginselen gelden uniform in het gehele recht, dus binnen alle rechtsgebieden.

• Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: Algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn typisch geschreven voor overheidsoptreden. Deze hebben dus geen gelding binnen alle rechtsgebieden. Voorbeelden zijn: zorgvuldige voorbereiding, deugdelijke motivering, kenbare motivering, het vertrouwensbeginsel en de evenredige belangenafweging.

Let op: Dit zijn beginselen van behoorlijk bestuur. Sommige hiervan staan in de wet, andere niet. Dus ga er niet vanuit dat beginselen altijd ongeschreven zijn!

Vrije bevoegdheden vs. Gebonden bevoegdheden

De wetgever is niet in staat voor elke situatie regels te bedenken. De wetgever of het bestuursorgaan krijgt dan een bepaalde ruimte bij het toepassen.

Is hier bestuursruimte? Wat is de aard daarvan en waar zit die ruimte dan?

Er zijn twee hoofdvormen van ruimte die het bestuursorgaan heeft. De een is beleidsvrijheid en de ander is beoordelingsvrijheid. Als dat komt tot een rechtszaak, zal een rechter die vrijheden in beginsel respecteren. De rechter walst daar zelf niet zomaar overheen.

Bij beleidsvrijheid zal in een uitspraak van de rechter staan dat een bestuursorgaan wel/niet in redelijkheid tot deze belangenafweging heeft kunnen komen. Bij beoordelingsvrijheid zal de rechter zeggen dat de bestuursorgaan wel/niet in redelijkheid zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat…

Die term: ‘’in redelijkheid’’ betekent juridisch iets anders dan in leken taal. In het juridische jargon bedoel je ‘’met rede, met verstand’’. Denk ook aan het Engelse ‘’reasonably’’. In bovenstaand geval wordt er dan uitgegaan van een weldenkend bestuursorgaan.

Stel: Een gemeente verstrekt een subsidie van 100.000 euro. Prima, dat had ook meer kunnen zijn. Er zijn heel veel verschillende bedragen, er is dus ruimte. Verschillende uitkomsten zijn allemaal redenen, maar op een bepaald moment wordt het te gek. De rechter zegt bv. bij een subsidie van 10.000 euro: ‘’Dit is te gek. Dit is niet redelijk’’. De grens wordt dan overtreden en dus wordt er niet redelijk gehandeld.

Beleidsregels

Art. 1:3 Awb lid 4: Beleidsregel > ….. (1) de afweging van belangen, (2) de vaststelling van feiten of (3) de uitleg van de wettelijke regels

Als het gaat om een belangenafweging is er sprake van beleidsvrijheid. Als het gaat om de vaststelling van feiten of om de uitleg van de wettelijke regels gaat het om beoordelingsvrijheid. Tezamen zijn dit allemaal beleidsregels.

Als ik als bestuursorgaan op een bepaald punt beleidsvrijheid heb, kan ik daar beleidsregels voor maken. Je kunt dus niet andersom redeneren dat als er een beleidsregel is, er automatisch ook sprake is van beleidsvrijheid. Dit zul je moeten toetsen.

Stel dat een wetsbepaling als volgt luidt: Indien sprake is van een nationale ramp, kan de minister-president van iedere burger zijn auto vorderen.

Eerste wat je hieraan moet zien: Als voldaan is aan voorwaarde A (voorwaarde kant), moet het bestuursorgaan B (aanwendingskant). Als we het hebben over de voorwaardekant van de bevoegdheid, en daar is ruimte voor het bestuursorgaan, dan spreken we over beoordelingsvrijheid. Als we het hebben over de bevoegdheid aanwending, en daar is bepaalde vrijheid van het bestuursorgaan, spreken we over beleidsvrijheid.

Dus: Sprake van nationale ramp (voorwaardekant), mag de minister-president van iedere burger de auto vorderen (aanwendingskant).

Beleidsvrijheid

De bevoegdheid aanwendingskant; Kun je bijna altijd herkennen aan het woordje ‘’kan’’ of ‘’is bevoegd’’.

Dit woord wijst er op dat er sprake is van beleidsvrijheid. Het bestuursorgaan kan iets doen, maar mag dit ook laten. Indien er staat: ‘’Als er sprake is van een nationale ramp, vordert de minister-president van de eerste burger zijn auto’’. In dit geval zou er geen beleidsvrijheid zijn.

De wetgever realiseert zich dat hij niet kan voorzien waar de minister-president mee wordt geconfronteerd als er een nationale ramp is. Dus zal de wetgever niet vastleggen wat de minister-president moet doen, maar dat deze zelf verstandige keuzes maakt. Hij mag dus kiezen wat hij doet, of hij volgens zijn bevoegdheid een auto vordert of hier juist geen gebruik van maakt. Het bestuursorgaan maakt in de concrete situatie dus zelfstandig keuzes, de beleidsvrijheid maakt dit mogelijk.

Beoordelingsvrijheid

De bevoegdheid voorwaardekant: Is lastiger te herkennen.

‘’Als sprake is van een nationale ramp, kan de minister-president van iedere burger zijn auto vorderen’’.

Bij beoordelingsvrijheid wordt er ingezoomd op nationale ramp. Heeft het bestuur nou een vrijheid om te zeggen: Is dit een nationale ramp? En als zij die vrijheid heeft, zal de rechter in beginsel die vrijheid respecteren.

Bij nationale ramp, zit een interpretatieruimte in. Wat voor de één een nationale ramp is, kan voor de ander slechts een lokaal probleem zijn. Stel dat er in Dantumadeel 23 mensen zijn omgekomen bij een bomaanslag. Is dit een nationale ramp of is dit een lokaal probleem? Dit is onduidelijk en vergt dus interpretatie. Elke wettelijke term vergt in beginsel interpretatie. Dit heet ook wel beoordelingsruimte.

Het boek gaat er vanuit dat sommige feiten eenduidig zijn vast te stellen. Dit is discutabel, ieder feit vergt interpretatie. Er is dan ook altijd beoordelingsruimte (opvatting van prof.).

Het feit dat er beoordelingsruimte is, wil nog niet zeggen dat er daarmee ook beoordelingsvrijheid is. Als er beoordelingsvrijheid is moet er ook altijd beoordelingsruimte zijn, en dus is beoordelingsvrijheid een verzameling van beoordelingsruimte. Bij die beoordelingsruimte maken we twee vervolgstappen. De eerste is de pure feiten die aan het vraagstuk ten grondslag liggen. Feiten zijn feiten. Er zijn nu eenmaal 23 gedood in Dantumadeel. Dit is eenduidig vast te stellen. Dat er een bomaanslag is geweest, is ook eenduidig vast te stellen. De feiten zelf zijn dus wel eenduidig vast te stellen. Qua feiten is er dus niet veel beoordelingsruimte.

Vervolgens moet er wat gebeuren met deze feiten, deze moeten gekwalificeerd worden (de wet toepassen op de feiten). De minister-president moet de feiten dus kwalificeren als een nationale ramp (of niet). Juist bij deze kwalificatie ontstaat de beoordelingsvrijheid, of niet. Als er vrijheid is voor het bestuursorgaan om feiten te kwalificeren, is er beoordelingsvrijheid.

Hoe herken je dat er sprake is van beoordelingsvrijheid?

• Expliciet (door de wetgever gegeven): ‘’Naar het oordeel van’’ > ‘’Indien er naar het oordeel van de minister-president sprake is van een nationale ramp, kan hij van iedere burger zijn auto vorderen’’. Als je dit ziet, is er door de wetgever een keuze gemaakt om de beoordelingsvrijheid expliciet neer te leggen bij het bestuursorgaan. Die keuze zal de rechter altijd moeten accepteren. De rechter kan de beoordelingsvrijheid slechts marginaal toetsen.

• Impliciet (door de rechter gegeven): Als er geen beoordelingsvrijheid in de bepaling is gegeven, kan een bestuursrechter toch zeggen dat er sprake is van beoordelingsvrijheid. De wetgever heeft het dus niet bepaald, maar het kan er wel volgens de rechter wel zijn.

Waarom zou de rechter toch beoordelingsvrijheid laten aan een bestuursorgaan, ondanks dat de wetgever dit zelf niet heeft geregeld? Het bestuursorgaan moet op het moment de bomaanslag plaatsvindt een keuze maken: Is dit een nationale ramp of niet? De situatie is dusdanig complex dat het bestuursorgaan nú iets moet doen, nú moet beslissen. Een rechter kan daar dan niet gemakkelijk overheen walsen.

Daarnaast is er nog het geval waarbij een bestuursorgaan in sommige situaties een specifieke expertise heeft, die een rechter niet kan dupliceren. Ook om deze reden kan een rechter beoordelingsvrijheid aannemen (bv. expertise in wijn).

Terug naar de basis: ‘’Als sprake is van een nationale ramp, kan de minister-president van iedere burger de auto vorderen’’.

Welke specifieke expertise heeft de minister-president die ik als rechter nooit kan hebben? De minister-president pleegt een telefoontje naar de AIVD, waar ik als rechter geen beschikking heb en ook niet zal krijgen, omdat dit geheime informatie is. De rechter kan dan beslissen de minister-president een beoordelingsruimte te geven.

Week 5

Thema 5 Normering van overheidshandelen II

Inleiding: Vandaag hebben we het vooral over het typische overheidsoptreden, te weten het nemen van besluiten. Sommige normen zijn schriftelijk, andere zijn ongeschreven. Even ter herhaling: Een beginsel van behoorlijk bestuur kan geschreven zijn, maar ook ongeschreven.

We gaan het hebben over verschillende aspecten van besluitvorming en de normen daarbij. Allereerst gaan we het hebben over normen die gaan over de voorbereiding van een besluit, dan gaan we het hebben over de besluitvorming zelf (zowel inhoudelijk als procedureel), met een uitstapje naar het specialiteitsbeginsel. Vervolgens bespreken we de motivering bij de besluitvorming en tot slot behandelen we overige inhoudelijke normen en de contra legem problematiek.

Dit gaan we dus doen:

1. Voorbereiding van besluitvorming

2. Besluitvorming en specialiteitsbeginsel

3. Motivering

4. Overige inhoudelijke normen en contra legem.

1. Voorbereiding van besluitvorming

Er bestaan normen ter voorbereiding van besluitvorming. Deze normen zijn weer onder te verdelen in normen die te maken hebben met de aanvraag, normen die te maken hebben met zorgvuldig onderzoek, normen over de hoorplicht en normen over advisering.

• Aanvraag (Art. 4:2 lid 2 Awb): Een aanvraag wordt gedaan door de burger. Dit is dus geen handeling gedaan door een bestuursorgaan. Waarom heeft een aanvraag dan toch te maken met besluitvorming? Heel simpel, de mogelijkheid om iets aan te vragen moet ook geregeld/genormeerd worden door de overheid. Wanneer is het bv. Mogelijk om een aanvraag te doen? Geldt hiervoor een termijn? Waar kun je een aanvraag indienen en hoe? Dit moet allemaal geregeld worden. In het algemeen wordt in Art. 4:2 lid 2 Awb besproken dat de aanvrager de bescheiden bij zijn aanvraag moet doen die nodig zijn voor de beoordeling van zijn aanvraag. Dit mag alleen van hem worden gevergd als dit stukken zijn waarover hij redelijkerwijs kan beschikken. Het bestuursorgaan moet oordelen of de nodig en redelijkerwijs beschikbaar zijn. Dit is een algemene bepaling. In heel veel wetten staan weer aanvraagnormen geregeld voor die specifieke wet.

• Zorgvuldig onderzoek (Art. 3:2 Awb): Wat moet het bestuursorgaan doen? Dit is geregeld in Art. 3:2 Awb: Het bestuursorgaan vergaart bij de voorbereiding van een besluit de relevante feiten en belangen. Dit betekent dat het bestuursorgaan de eerst verantwoordelijke is voor de feitenvaststelling. De aanvrager moet van alles indienen, maar het bestuursorgaan moet een besluit nemen hierover, dat eenzijdig bindend is. Het bestuursorgaan moet dan zijn beslissing baseren op alle juiste feiten en belangen. Hier zitten twee kanten aan. Het bestuursorgaan kan namelijk op twee manieren aan die feiten en belangen komen. Hij kan namelijk zelf onderzoek gaan doen (bv. Ambtenaar sturen naar een woning om de situatie te peilen), of hij laat de aanvrager zelf informatie verschaffen over de situatie die een besluit vergt. Het bestuursorgaan kan dus ook de burger inschakelen om inlichtingen te verschaffen. Hierbij komt ook wel de begeleidingsplicht. Dat wil zeggen dat het bestuursorgaan de aanvrager hierbij moet helpen. Hij moet de burger duidelijk maken wat de burger moet doen om alle inlichtingen bij het bestuursorgaan te krijgen (wat moet de burger doen, waar, wanneer en hoe?). Art. 3:2 Awb vertelt het bestuursorgaan dat hij de feiten en belangen moet verzamelen voor hij een besluit neemt, daarvoor kan het bestuursorgaan dus zelf onderzoek doen, of hij laat dit de burger doen, mits hij deze duidelijk begeleidt.

• De hoorplicht: het horen voorafgaande het nemen van een primair besluit. Art. 4:7 Awb: Voornemen afwijzen/toewijzen op basis van gegevens anders dan door de aanvrager ingediend (Denk bv. Aan dat het bestuursorgaan er achter komt dat de aanvrager bijna tegen een faillissement aanloopt, op basis hiervan de aanvraag afwijst, omdat het teveel risico oplevert). Art. 4:8 Awb: Als negatief voor niet-aanvrager een voornemen afwijzen/toewijzen op basis van gegevens die de betrokkene zelf niet heeft verstrekt. Hierop zijn weer uitzonderingen in Art. 4:11 Awb.

Het bestuursorgaan dient actief te horen. Verplicht is het om de burger voor het besluit genomen wordt te horen. Dit gebeurt echter ook vaak niet. Dit levert echter bijna nooit strijd op met Art. 4:7 jo. 4:8 Awb, omdat dit gebrek verholpen kan worden. Indien de bestuursrechter een aanvraag afwijst zonder eerst de betrokkene te hebben gehoord, kan deze in bezwaar en zal deze zeggen: ‘’U heeft mijn aanvraag afgekeurd, maar u heeft mij helemaal niet gehoord’’. De bestuursrechter zal dan zeggen: ‘’Daar heeft u gelijk in, bij dezen zal ik u alsnog horen’’. Het gebrek wordt dan alsnog gerepareerd (Art. 7:2 Awb), waardoor vernietiging niet intreedt.

• Advisering (afdeling 3.3 Awb): Deze afdeling gaat over de wettelijk verplichte advisering (materieel wettelijk volstaat). Wat in deze afdeling bv. Staat is de vergewisplicht (Art. 3:9 Awb). Hier komen we later nog op terug.

2. Besluitvorming en het specialiteitsbeginsel.

Bij dit onderwerp gaan we het hebben over de beslistermijn, deugdelijke besluitvorming, het toetsen van een advies en de afweging van belangen.

• Beslistermijn (Art. 3:14 Awb): Dit is algemeen en aanvullend recht. In andere wetten staan vaak andere beslistermijnen die in dat geval gevolgd moeten worden, maar stel dat er in een bepaalde wet geen beslistermijn geregeld is, geldt de algemene bepaling van de Awb. De beslistermijn bedraagt hier 8 weken. Echter indien er nog aangevuld moet worden, kan in de loop van deze 8 weken er nog stilgezet worden om bescheiden aan te vullen. Dit kan max. 2 weken.

• Deugdelijke besluitvorming/toetsen van een advies: Uiteindelijk moet er in de besluitvorming ook voldaan worden aan Art. 3:2, namelijk de juiste feitenvaststelling en belangeninventarisatie.

De vergewisplicht: Stel, er is een besluit van de burgemeester. Stel dat jij hier tegen in beroep gaat bij de bestuursrechter, en de burgemeester komt in eigen persoon naar de zitting. Het gaat bv. Om gezondheidszorg en de burgemeester heeft hiervoor een medische deskundige ingeschakeld. Ik heb een vraag hierover en wil dat hij deze beantwoordt, maar hij zegt vervolgens: ‘’Ja, daar heb ik verder geen verstand van, je vraagt het maar aan de deskundige’’. Daar heb je natuurlijk niets aan en dit mag ook niet. Als je als bestuursorgaan een deskundige hebt ingeschakeld, en die deskundige stuurt een rapport in, moet het bestuursorgaan hier twee vragen bij stellen:

1. Vind ik dit besluit zorgvuldig (bv. Onafhankelijkheid van de adviseur)?

2. Deugt de motivering van dit advies?

Dit is de vergewisplicht. Deze is uitgevonden om ervoor te zorgen dat het bestuursorgaan zijn verantwoordelijkheid houdt, ook als hij een deskundige heeft ingeschakeld omdat hij zelf niet deskundig is op een bepaald gebied. Het bestuursorgaan moet het advies van de deskundige toetsen.

• Afweging van belangen (Art. 3:4 Awb): Bij een belangenafweging moet het bestuursorgaan twee dingen doen:

  • Ieders belangen afwegen

  • Een veiligheidscheck doen, zijn er één of meerdere belanghebbenden voor wie het in het bijzonder onevenredig uitpakt? Dit komt bij het onderwerp nadeelcompensatie terug.

Specialiteitsbeginsel

In het kader van de belangenafweging komt het specialiteitsbeginsel erbij. Dat gaat over de vraag welke belangen er mee mogen wegen in de belangenafweging. Dit heeft te maken met de bevoegdheden die verschillende bestuursorganen hebben gekregen. Specifieke bestuursorganen hebben een specifieke bevoegdheid, hier horen bepaalde belangen wel of niet bij.

Stel dat het gaat om een besluit binnen de ruimtelijke ordening, zijn dit bijna altijd belangen, maar in andere wetgevingsgebieden kan dit veel beperkter zijn. Denk bv. Aan de Waterschapswetgeving. Stel dat een waterschap een aanvraag binnen krijgt van iemand die zegt: ‘’Ik wil op uw dijk graag een bouwwerkje neerzetten. Mag dat?’’ Dan kan het wel eens zijn dat heel veel mensen het hier niet mee eens zijn, want: ‘’Dat bouwwerk is echt lelijk (bedorven uitzicht)’’, of, ‘’Dat staat alleen maar in de weg (verkeersveiligheid)’’. Het waterschap krijg bij de beoordeling van de aanvraag al deze visies binnen, wat moet ze daarmee doen? De regel is dan dat het waterschap al deze belangen niet mee mag wegen. De waterschapswetgeving zegt namelijk dat de aanvraag maar op 1 manier geweigerd mag worden, en dat is uit waterschapsbelang. Het waterschap kan niets met verkeersbelangen etc. Zij mag alleen het belang van het waterschap meewegen.

Dit voorbeeld lijkt helder, maar het is vaak moeilijk uit de wetgeving af te leiden welke belangen er mee mogen doen. Voor de verlening van een aanvraag mogen wel alle belangen meewegen, maar ter weigering van een aanvraag alleen het waterschapsbelang. Dit komt er dus nog bij. Arresten die hierbij horen zijn Duivenhok Velp, Jetski’s en Zwarte Piet.

3. De motivering

Regels bij een motivering:

• Er moet een motivering zijn

• Deze motivering moet deugdelijk zijn (Art. 3:46/7:12 Awb). Je moet een redenering kunnen snappen, volgen. Je moet dus kunnen begrijpen waarom het bestuursorgaan ergens voor kiest. De motivering wordt uiteindelijk wel getoetst, het is een zwart-wit kwestie. De motivering deugt of deugt niet.

• De motivering moet kenbaar zijn (Art. 3:47/7:12 Awb). Je moet zo’n redenering kunnen lezen in het besluit.

4. Overige inhoudelijke normen en contra legem

We hebben het nu gehad over de voorbereiding van een besluit, over besluitvorming zelf en de motivering. Wat we nu gaan bespreken is een restcategorie.

• Het gelijkheidsbeginsel: Gelijke gevallen worden gelijk behandeld en ongelijke gevallen worden naar mate van hun ongelijkheid ongelijk behandeld. Dit is niet in de Awb gecodificeerd. We noemen dit over het algemeen een ongeschreven rechtsnorm.

• Het volgen van beleidsregels: Als er een beleidsregel is, moet het bestuursorgaan deze volgen (Art. 4:84 Awb). Er is daarbij een vorm van zelfbinding. Als een bestuursorgaan een beleidsregel maakt en deze publiceert, heeft hij zich gebonden aan de beleidsregel, tenzij zich bijzondere andere omstandigheden voordoen die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Het is niet zo dat je regels altijd moet publiceren. Gaat het bv. Om een interne regelgeving, waarbij je regelt dat iedere ambtenaar bepaalde kwesties op soortgelijke manier behandelt, hoeft dit niet naar de burger bekend gemaakt te worden. Dit geeft geen toegevoegde waarde aan de burger. Echter als je als bestuursorgaan echt een beleidsregel wil maken, dien je deze altijd te publiceren. Als bestuursorgaan heb je daar vaak nog een voordeel van, namelijk bij de motivering. Bij een besluit dat je dient te motiveren, hoef je dan niet heel de motivering in het besluit te schrijven, maar kun je gewoon verwijzen naar het beleid dat je hebt gesteld. Bestuursorganen hebben er dus vaak belang bij om beleidsregels te publiceren.

• Evenwichtigheid en evenredigheid: Hierbij geldt wederom het afwegen van belangen op een juiste manier. Alle belangen tezamen, tot welke uitkomst leidt dat? Vervolgens moet er nog getoetst worden aan de onevenredige belagen.

• Vertrouwensbeginsel: Dit houdt in dat er een concrete, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging is gedaan, door een daartoe bevoegd persoon (die de bevoegdheid heeft om besluiten te nemen). Dat kan dus zijn een wethouder, die over dit stuk bestuursrecht gaat.

Stel, er komt in jouw buurt een nieuw bedrijventerrein. Jij woont hier in de buurt en zit dit hele plan niet zo zitten. Je gaat naar de wethouder en vraagt: ‘’Stel nou dat mijn huis minder waard wordt door de komst van dit bedrijventerrein. Wordt dit dan vergoed?’’ En de wethouder antwoordt: ‘’Ja, daar hebben we nog wel een potje voor’’. Is dit dan een concrete, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging? Het antwoord is nee, dat is het niet. Het is een vage praat.

Indien hij zou zeggen: ‘’Indien u schade lijdt, zullen wij dit zeker vergoeden’’, zou het wél een toezegging zijn. Als je wel zo’n toezegging hebt zal het in beginsel gehonoreerd worden door de rechter.

Hierbij komt de contra legem problematiek kijken.

Als zo’n beroep slaagt, moet dit in beginsel worden gehonoreerd. Als er discretionaire bevoegdheid is (waarbij er een belangenafweging is), moet de toezegging alsnog worden gehonoreerd. Maar wat als er sprake is van een gebonden bevoegdheid (geen belangenafweging mogelijk)?

Stel, de toezegging is: Iedereen in Nederland krijgt vanaf zijn 67^e een AOW-pensioen. Maar de SVB zegt vervolgens tegen een enkele persoon: U krijgt absoluut vanaf uw 63^e een AOW-pensioen. Dit is dan wel een concrete, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging. Deze gaat echter tegen de wet in. Wat nu?

Als de wet dwingt tot de ene uitkomst (AOW pas vanaf 67) en de toezegging pleit voor de andere uitkomst (AOW vanaf 63 in een enkel geval), gaat de wet in beginsel altijd voor. Contra legem (het voorbijgaan aan de wet) werking is dus zeer uitzonderlijk. Het vertrouwensbeginsel kan zelden zo zwaar wegen, dat deze voorrang krijgt boven de wet. De AOW op 6³ zal dan worden geweigerd.

Er zijn wel een paar uitzonderingen mogelijk, de rechter kan in sommige gevallen toch de wet opzij zetten in een uitzonderlijk geval, indien hij van mening is dat het vertrouwensbeginsel echt voorrang moet krijgen. 

Week 6

Thema 6 Nadeelcompensatie

Horizon

Je moet een onderscheid kunnen maken tussen schadevergoeding en nadeelcompensatie. Hou ook goed in je systeem dat je je realiseert: overheid treedt op allerlei manieren op, door wegen aan te leggen, woonwijken te laten ontwikkelen etc. Burgers hebben soms voordeel van dat optreden, soms nadeel, en dat wil dus ook zeggen dat als we het vandaag hebben over nadeelcompensatie bij rechtmatige besluiten, dat het dan niet zomaar gegeven is dat je daarvoor schadevergoeding krijgt. Bij nadeelcompensatie worden veel eisen gesteld.

Bij een rechtmatige overheidsdaad is er alleen recht op compensatie als er sprake is van een abnormale last: jij bent getroffen door een last die niet behoort tot een normaal maatschappelijke ontwikkeling, en een speciale last: jij bent onevenredig getroffen ten opzichte van een vergelijkbare anderen.

Naar huidig recht oordeelt soms de civiele rechter en soms de bestuursrechter, over nadeelcompensatie. Naar toekomstig recht wordt dit de bestuursrechter (titel 4.5 Awb).

Titel 4.5 Awb: de bestuursrechter zal oordelen over schadeoorzaken bij nadeelcompensatie:

• Beschikking

• Beleidsregel

• Algemeen verbindend voorschrift (materieel en formeel)

• Feitelijk handelen in uitvoering van een besluit.

Bij huidig recht oordeelt de bestuursrechter vooral alleen bij beschikkingen, en heel soms bij de andere. Naar toekomstig recht wordt dit dus uitgebreid.

Wij bespreken de grondslag van de nadeelcompensatie als het égalitébeginsel (paragraaf 10.3). Dit houdt in de gelijkheid voor de openbare lasten (Paul Krugerburg). ‘’Égalité devant les charges publique’’ > Algemeen belang is gediend met aanleg van de brug, op de scheepswerf na. Als wij nou zeggen: Die scheepswerf compenseren wij voor zijn nadeel, ten laste waarvan gaat dus 1 miljoen gulden dan? Ten laste van de algemene middelen. Er is dus een evenwicht, dat het algemeen belang is gediend, maar dat tegelijkertijd het algemeen belang betaalt voor het bijzondere nadeel dat die scheepswerf lijdt. Er is dan gelijkheid voor de openbare lasten. Doordat de scheepswerf geld krijgt, doet hij weer mee in het algemene belang. Iedereen is weer gelijk behandeld, voor de rijkspot met geld. Dit is het égalitébeginsel.

Allereerst gaan we kijken naar het onderscheid tussen nadeelcompensatie en schadevergoeding. Daarna tussen nadeelcompensatie in het besluit, en na het besluit. Waarom is er eigenlijk schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden?

Vervolgens gaan we het hebben over de criteria, en tot slot de omvang van de vergoeding.

Nadeelcompensatie

Soms zijn er private belangen die in de weg staan aan beoogd overheidsoptreden. De overheid wil een weg aanleggen, maar er staan woningen in de weg. Dan is het de vraag: Moet die weg dan hier komen en moeten die woningen wijken? De vervolgvraag is: Moeten die bewoners dan niet een vergoeding krijgen omdat zij hun private eigendom moeten opgeven?

Het gaat om het algemeen belang vs. Private belang (belangenafweging).

Verwijzing: Publieke werken, film. Ter illustratie kun je deze film kijken.

Verschil schadevergoeding en nadeelcompensatie

Als je schade hebt en die wordt vergoed is dat schadevergoeding. Schadevergoeding: vergoeding van schade wegens onrechtmatige overheidsdaad. Als je daarmee bedoelt een vergoeding ten gevolge van een rechtmatige overheidsdaad, zeg je nadeelcompensatie. Realiseer je dat het eigenlijk vreemd is dat bij een rechtmatige daad, toch nog schade vergoed moet worden. Bij een onrechtmatige daad is dit volstrekt logisch.

Daar komt bij, dat bij een onrechtmatige daad wij vinden dat de volledige schade moet worden vergoed, terwijl bij een rechtmatige daad je bijna nooit de volledige schade vergoed krijgt.

Nadeelcompensatie geregeld IN het besluit en NA het besluit

Casus De Paul Krugerbrug (IN het besluit):

De brug moest er komen en de gemeente wilde daarbij een sneltram aanleggen over die brug. Dit moest een brug worden die niet open kan. Omdat op beide oevers woningen staan vlakbij de waterkant, dat wil zeggen dat je geen hoge brug kan maken, omdat er dan een aanloopweg en een afloopweg van die brug moet zijn die al 40m van tevoren begint op te lopen. Als de woningen daar vlak naast staan, dat kan niet…

De brug moest dus ongeveer 3 meter boven het water liggen.

Het is een belangrijke ontsluitingsroute, de komst van de sneltram is van belang, een verkeersprobleem wordt opgelost, dus evident dat het algemeen belang erbij gebaat is dat die brug er zou komen, op twee ondernemers na. Verderop in dit water waren twee scheepswerven. Scheepswerf de Liesbosch was gespecialiseerd in het maken van schepen, als de brug komt is het duidelijk dat deze zijn scheepsbouw niet meer kan uitoefenen. Er is dus ook een privaat belang bij betrokken. Er is dus sprake van een algemeen belang vs. Een publiek belang.

Die schade die Liesbosch lijdt moet vergoed worden, de scheepswerf heeft dan ook 1 miljoen gulden gekregen om zich te verplaatsen naar een andere locatie.

De komst van de brug is op zich rechtmatig, maar het slaat toch om in een onrechtmatige daad als er geen nadeelcompensatie wordt geboden aan de scheepswerf. De daad is dus rechtmatig, maar alleen dan als hij vergezeld gaat met nadeelcompensatie. In dit geval is dus sprake van nadeelcompensatie. Het toewijzen van de nadeelcompensatie is in dit geval in het besluit zelf gegeven (geregeld).

De civiele rechter zal vaak zo redeneren, omdat deze alleen mag redeneren op grond van de onrechtmatige daad. Er is in het BW geen grondslag voor schadevergoeding op grond van de rechtmatige daad.

Een besluit moet altijd worden genomen IN het veroorzakende besluit zelf. Dat wil zeggen dat de toewijzing van nadeelcompensatie al wordt geregeld IN het besluit zelf. In de loop van de jaren is het rechtsverkeer echter dynamischer geworden. We hebben tegenwoordig dat we liever eerst het besluit nemen over die weg, en pas daarna besluit je om nadeelcompensatie toe te kennen.

Casus Dodelijk ongeluk (NA het besluit):

Aan een weg ligt de Media Markt. Over de weg rijden vrachtwagens om goederen te leveren aan de Media Markt. Op een dag wordt er iemand doodgereden door zo’n vrachtwagen. De gemeente besluit hierop een inrijverbod voor vrachtwagens te plaatsen. Dit is funest voor de handel die Media Markt voert. De Media Markt vecht dit besluit echter niet aan, want dan komt zij slecht in het nieuws. Het is heel logisch dat de Media Markt dus besluit om dit verkeersbesluit te passeren, terwijl het bedrijf wel schade lijdt.

De Media Markt vecht het besluit niet aan om nadeelcompensatie te krijgen, ze laat het besluit passeren. Het bord wordt dus geplaatst. In het besluit is dan niets geregeld over nadeelcompensatie. Na de plaatsing van het bord geeft de Media Markt alsnog te kennen: ‘’Ik wil nadeelcompensatie krijgen’’’, na het besluit zelf dus. Dit is een typisch geval van nadeelcompensatie niet IN het besluit, maar NA het besluit.

Je kunt een besluit dus meteen aanvechten, maar je mag dit besluit ook laten lopen, waardoor het formele rechtskracht krijgt, en vervolgens alsnog nadeelcompensatie vragen (bij de bestuursrechter). De bestuursrechter zal er dan dus ook nog naar kijken.

Maar hoe zit dat bij de civiele rechter? Dit noemen we ook wel kabouterproblematiek: Als jij benadeeld wordt en je kiest om het besluit te laten lopen, zegt de bestuursrechter: Dat is geen probleem, nadeelcompensatie kan alsnog toegewezen worden.

Bij de civiele rechter ligt dit anders: als een besluit formele rechtskracht heeft gekregen, betekent dit dat het besluit zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud geacht moet worden rechtmatig te zijn, met afweging van alle betrokken belangen. Het besluit is dan rechtmatig, en de civiele rechter mag zoals net al vermeld slechts oordelen in gevallen van onrechtmatige daad. De civiele rechter zal dan zeggen: Het kan niet zijn dat je het besluit laat lopen, dat je geen rechtsmiddelen aanwendt tegen het verkeersbesluit, en dan achteraf zegt: Ik wil toch nadeelcompensatie. Dan had je dat besluit zelf moeten aanvechten, voordat het in werking trad.

Een beroep op nadeelcompensatie NA het besluit is bij de bestuursrechter dus wel mogelijk, maar bij de civiele rechter niet.

In de nieuwe titel 4.5 gaat dit oordelen over nadeelcompensatie over naar de bestuursrechter, dan hebben we hier geen last meer van.

Waarom schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden?

Overheidsoptreden dient het algemeen belang en hiervoor moeten nu eenmaal individuele belangen wijken. Sommige burgers hebben voordeel, andere hebben nadeel. De burger moet het overheidsoptreden in beginsel maar dulden (overdreven standpunt). In principe moet hij die schade dus dulden, maar pas als dat overheidsoptreden zo groot is dat het onevenredig wordt tegenover anderen in een vergelijkbare positie, dan heb je pas recht op nadeelcompensatie. We hebben dus een extraatje nodig.

Dus bv. Een wegrestaurant loopt klanten mis omdat de weg wordt opengelegd. Stel dat dit een maand duurt, heeft de eigenaar geen recht op nadeelcompensatie. Stel dat dit een jaar duurt wel. Dan is het optreden onevenredig tegenover de eigenaar (HR Wouwse Tol).

Criteria Nadeelcompensatie

Art. 4:126 lid 1 Awb: indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met andere onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.

• Normaal maatschappelijk risico:

Onderdeel van het égalitébeginsel. Normaal maatschappelijk risico: Wat heb je normaal gesproken te verwachten?

Eerste voorbeeld: Heel veel woningen hebben ooit aan de rand van de stad gestaan met een mooi uitzicht over weilanden of een bos, maar als je een woning hebt aan de rand van de stad, moet je niet raar opkijken dat er een stadsuitbreiding komt en er woningwijken om jouw woning heen gebouwd worden. Je koopt geen rechten op het uitzicht, slecht rechten op het huis. Dat er een zwaar industrieterrein komt, is echter weer niet te verwachten.

Of het voorbeeld van het wegrestaurant, je moet verwachten dat de weg eens open moet worden gebroken (HR Wouwse Tol).

Casus: Je rijdt met je tankwagen door het bos en rijdt tegen een boom. De olie lekt. Dan is er wel schade, maar dat is niet uitzonderlijk erg. Echter, dit is niet zomaar een bos, want het is een waterwingebied. Voorkomen moet worden dat de lekkende olie in het waterreservoir terechtkomt. De schade is dan vele malen hoger, omdat het toevallig een waterwingebied is. Er is sprake van een uitzonderlijke vorm van schade. Echter zegt de HR, je moet er rekening mee houden dat het bos een waterwingebied zou kunnen zijn, ook al is de procentuele kans niet zo groot. Je moet er gewoon rekening mee houden, ook al is de kans klein.

Normaal maatschappelijk risico lijkt op beoordelingsvrijheid. Dit is ook bepaald in HR Wouwse Tol.

• Die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft:

Speciale last: ook onderdeel van het égalitébeginsel. Als jij zwaarder bent getroffen door anderen, zou het een inbreuk zijn op het beginsel als jij die schade niet vergoed krijgt.

Het moet bepaalde belanghebbenden in het bijzonder treffen ten opzichte van andere relevante belanghebbenden. Wei zijn die relevantie andere dan?

Bv. Hakkenbar in het centrum: Door een bouwput heb ik veel minder klanten en omzet. De gemeente gaat het dan vergelijken met andere relevante derden. De gemeente kan gaan vergelijken met andere winkels in de bouwput, dan is de hakkenbar niet ‘’in het bijzonder’’ getroffen. Als de gemeente vergelijkt met andere winkels in het centrum van Utrecht, is deze kans al meer aanwezig.

Het antwoord op de vraag: Met wie ga ik het vergelijken? Is alles bepalend voor de uitkomst of iemand wel of niet in het bijzonder is getroffen.

• Aanvaarding

1. Actieve risicoaanvaarding: Je verricht een handeling terwijl je wist of moest weten dat die handeling daarna wellicht zou worden verboden, beperkt nog anderszins gelimiteerd in gunsten. Bv. Als ik dus als ik de investering pleeg, en de komst van de bouwput is al bekend, heb ik geen recht op nadeelcompensatie. Stel dat ik 10 jaar voor de bouwput de hakkenbar koopt, en er waren toen nog maar wat vage plannen, ‘’wat zou een redelijk denkend en handelend burger doen’’? Dus als er vage plannen zijn, moet ik daar dan al rekening houden? Nee, tenzij er al grote concrete plannen zijn en bouwtekeningen etc. Naarmate plannen concreter zijn, is er sneller sprake van risicoaanvaarding.

2. Passieve risicoaanvaarding: Je gebruikt je bestaande recht niet en daarna wordt dat recht ontnomen of beperkt. Bv. Ik wil in de toekomst een tweede boerderij naast de mijne gaan bouwen, maar nu nog niet. Dan komt er een nieuw bestemmingsplan, die tweede bouwmogelijkheid wordt weggehaald. Ik heb risico genomen niet van het bouwrecht gebruik te maken, er is dan ook geen recht tot nadeelcompensatie.

• Schadebeperkingsplicht (lid 2): Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover

  • hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden.

  • de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.

Je hebt altijd de plicht je schade te beperken. Hoe ver gaat dat nou? Hoeveel moet ik doen om die schade te beperken? Het houdt in ieder geval níet in dat jij rechtsmiddelen aanwendt, dus verplicht bent in bezwaar te gaan, in beroep te gaan of voorzieningen te treffen tegen het schadeveroorzakende besluit (Denk weer aan de Media Markt Casus). Het gaat immers om schadevergoeding bij rechtmatige besluiten.

Hierin ligt het subsidiariteitsbeginsel besloten: Als er een voorliggende voorziening is, dan heb je in beginsel geen nadeelcompensatie, dus als je de schade kunt afwentelen op een derde.

Dit zijn de belangrijkste criteria, maar niet alle!

De omvang van de vergoeding

Je hebt doorgaans geen recht op vergoeding van alle schade, maar is dit enigszins beperkt (HR Wouwse Tol).

Hoe er vaak beredeneerd wordt: Als een straat een jaar open ligt, valt dit niet onder het normaal maatschappelijk risico. Maand 1 wel, die maand heb je pech. Pas vanaf maand 2 heb je recht p schadevergoeding. Je hebt een jaar lagere omzet gehad: Je hebt dan 11 van de 12 maanden recht op omzetderving. De eerste maand moet je dulden omdat dat wel onder het normaal maatschappelijk risico valt, vanaf maand 2 heb je recht op omzetderving.

Iedereen moet rekening houden met bepaalde dingen, pas wanneer je geen rekening meer kan houden met die dingen, is er recht op nadeelcompensatie.

Soms is er sprake van een drempel en soms van een korting. Een drempel is: Een deel van de omzet nemen wij niet in aanmerking bij de nadeelcompensatie. En een korting is: Een deel van de schade komt niet voor vergoeding in aanmerking. De drempelmethode is grover dan de kortingmethode, maar ze worden allebei gebruikt en ook gecombineerd.

De boodschap is: Je moet nu eenmaal er rekening mee houden dat bepaald overheidsoptreden plaatsvindt, en pas voor zover dat onevenredig is krijg je een vergoeding. Dus blijf je altijd met een stukje van jouw nadeel/schade zitten. 

Week 7

Thema 7 Privaatrechtelijk Overheidshandelen

HORIZON

De overheid kan verschillende privaatrechtelijke instrumenten inzetten, zoals de onrechtmatige daad (het vorderen van schadevergoeding), verzoek om een verklaring voor recht of een dwangsom, overeenkomsten etc.

In dit thema is de overeenkomst het belangrijkst. Van die overheidsovereenkomsten moet je onthouden dat die van verschillende aard kunnen zijn. Zo heb je een overeenkomst over een vermogensobject (vermogensovereenkomst), maar ook een overeenkomst over een bevoegdheid (bevoegdheidsovereenkomst). Dit tweede is iets wat alleen de overheid kan doen. Ook heb je nog gemengde overeenkomsten, die voor een deel over vermogen gaan en voor een deel over bevoegdheden.

Hou hierbij in gedachten dat ook als de overheid privaatrechtelijk optreedt, zij gebonden is aan de publiekrechtelijke beginselen (Amsterdam/Ikon & Rasti Rostelli). Dit kwam al eerder aan bod in thema 4.

Als het gaat om privaatrechtelijke middelen of publiekrechtelijke middelen ter zake van dezelfde belangen, moet je denken aan HR Windmill. Als het gaat om optreden waarvoor geen publiekrechtelijke middelen zijn, moet je denken aan HR Amsterdam/Geschiere. Dit is een belangrijk onderscheid.

1. Normering overheidsoptreden privaatrechtelijk optreden

Welke normen zijn van toepassing als de overheid privaatrechtelijk gaat optreden? Natuurlijk alle privaatrechtelijke normen, maar daarnaast gelden ook alle publiekrechtelijke normen (Art. 3:14 BW).

HR Rasti Rostelli: Als eigenaar van het gebouw zegt de gemeente tegen Rasti Rostelli: ‘’Ik sta jou niet toe dat jij hier komt’’. Mag de gemeente in zijn hoedanigheid van eigenaar een inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting? Nee, dit mag niet. Ook als de gemeente optreedt als eigenaar is hij nog steeds gebonden aan de publiekrechtelijke normen, in dit geval de Grondwet.

Als burgers een overeenkomst aangaan, moeten zij zich houden aan privaatrechtelijke normen. Dat moet de overheid ook, maar die moet zich daarnaast houden aan nog meer andere normen, dus ook publiekrecht. Het is belangrijk je af te vragen of wat de overheid doet wel mag, maar soms pakt het ook gunstig uit. Zo lees je dat in het volgende geval:

HR Amsterdamse bloemenmarkt: Kraamhouders hadden een vergunning (publiekrechtelijk instrument). Wat gunstiger uitpakte voor die handelaren was, dat in plaats van een vergunning de gemeente zei: ‘’Ik maak er erfpacht van’’. Dit is een zakelijk recht waarbij je bijna alle rechten hebt van een eigenaar. Die kraamhouders kregen voor het stuk grond waar hun kraam op stond een recht van erfpacht. Met dat recht konden ze naar de bank om een lening af te sluiten voor het bedrijf. Hier pakt het privaatrechtelijk handelen van de gemeente dus goed uit voor de kraamhouders.

Er zijn echter ook gevallen waarbij je je af moet vragen of het privaatrechtelijk optreden van de overheid wel mag! Vraag je dat dus altijd af!

2. Privaatrechtelijk en publiekrechtelijk handelen ter zake van dezelfde belangen (Windmill)

Belangrijke arresten hierbij zijn HR Zomerhuisjes, HR Vlissingse brandweerkosten en HR Windmill.

• Windmill

HR Windmill: Er is een nieuwe waterweg, daarvan is de rijksoverheid privaatrechtelijk eigenaar. Iemand wil in deze nieuwe waterweg slurry storten, en heeft hiervoor een vergunning. De overheid regelt privaatrechtelijk hoeveel van dit afval in de Nieuwe Waterweg mag worden gestort en tegen welke vergoeding. Het belang dat hierbij komt kijken is de bewaring van het oppervlaktewater. De overheid had dit echter ook publiekrechtelijk kunnen regelen, door bijvoorbeeld een vergunning te verlenen naar omgevingsrecht, maar deed dit niet. Zij handelde via de privaatrechtelijke weg.

De HR vraagt zich hierbij af: ‘’Doorkruist het gebruik maken van je privaatrechtelijke bevoegdheid de publiekrechtelijke bevoegdheid? Is dit een onaanvaardbare doorkruising?’’ Deze vraag wordt alleen gesteld als de overheid privaatrechtelijk optreedt ter zake van dezelfde belangen als wanneer hij publiekrechtelijk zou optreden.

Criteria:

• In welke richting wijst de publiekrechtelijke regeling (inhoud en strekking)?

• Bieden die publiekrechtelijke instrumenten bepaalde bescherming van de positie van de burger, die beter is dan bij de inzet van een privaatrechtelijk middel?

• Kan met de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat worden bereikt?

Deze drie criteria zijn contra-indicaties. De eerste is: Staan er in de wet van het publiekrechtelijk instrument indicaties dat privaatrechtelijk optreden niet mag? De tweede is: Is de bescherming bij het publiekrechtelijk instrument zo goed dat het in de weg staat bij privaatrechtelijk optreden? En de derde is: Als via het publiekrechtelijke instrument hetzelfde resultaat kan worden bereikt, is dat een contra-indicatie voor het gebruik van een privaatrechtelijk instrument?

Deze criteria moet je kennen!

Na Windmill zijn er nog meerdere arresten gekomen, die ingaan op één van deze drie subcriteria. Zo gaat HR Vlissingse brandweerkosten over het eerste criterium (‘’De brandweerkosten mogen niet privaatrechtelijk gevorderd worden’’), en HR Zomerhuisje over criterium 3. Lees deze arresten goed door!

HR Kosten verwijdering olie van wegdek gaat ook over criterium 3. Hierbij is een ongeluk ontstaan, waardoor een grote hoeveelheid olie over de weg lekt. Dit is een hele gevaarlijke situatie. De wegbeheerder zet snel de weg af en er wordt een bedrijf ingeschakeld om de olie te verwijderen. Als de situatie veilig gesteld is, vraagt de overheid zich af: Waarom moet ik die kosten betalen? De overheid gaat kijken of hij die veroorzakers kan laten opdraaien voor de kosten. De overheid wil dus privaatrechtelijk optreden, ter zake van het belang de weg weer begaanbaar te krijgen. Dit lijkt erg op de casus Vlissingse brandweerkosten. Toch pakt het anders uit: de Brandweerwet 1985 is in dit geval niet van toepassing, omdat er volgens de HR geen sprake meer was van een spoedeisende situatie, nu de weg al was afgezet. Toen zijn ze gaan kijken naar de Wegenwet. Hier was ook geen sprake van een doorkruising.

3. Privaatrechtelijk en publiekrechtelijk optreden met andere belangen

De overheid treedt privaatrechtelijk op, en kan eventueel ook wel publiekrechtelijk optreden, maar daarbij gelden andere belangen. Hierbij moet je denken aan HR Amsterdam/Geschiere.

Casus: Er wilde iemand een standplaats innemen in Amsterdam, voor zijn kraam. Hij heeft hiervoor de benodigde publiekrechtelijke vergunning. Als kraamhouder zou je dan moeten kunnen beginnen, echter is de grond waarop hij wil beginnen eigendom van de gemeente. De gemeente weigert privaatrechtelijk toestemming te geven om de kraam te plaatsen. Dit is natuurlijk heel erg raar, aangezien de man al een vergunning heeft verkregen van dezelfde gemeente.

Het gaat om andere belangen, want de gemeente heeft als belang dat het een minder aantrekkelijke omgeving wordt door het kraampje. De man heeft als belang dat hij het kraampje wil plaatsen. Er is dus sprake van andere belangen.

De gemeente moet volgens de HR de publiekrechtelijke vergunning als uitgangspunt nemen. Je kunt namelijk als gemeente niet publiekrechtelijk een vergunning geven, en vervolgens op grond van eigendom weigeren. De gemeente moet die publiekrechtelijke vergunning als uitgangspunt nemen, tenzij er zodanig zware redenen zijn dat toch die publiekrechtelijke toestemming mag worden geweigerd. Als die redenen er niet zijn is er sprake van misbruik van recht.

Dit geval speelde eerder al in HR Alkmaar/Hornkamp.

• Scheiding der wegen

Is er nou een situatie specifiek bij overeenkomsten waarin iets alleen bij de bestuursrechter of civiele rechter kan komen?

Stel, je hebt een overeenkomst met College B&W. Hier ontstaan problemen, je bent het niet eens met wat je contractspartij doet. Je kunt dan twee wensen hebben: Namelijk allereerst nakoming van de overeenkomst, civiel kun je dan gewoon nakoming vorderen, en bij de bestuursrechter kun je een beroep doen op het vertrouwensbeginsel. De andere wens kan een schadevergoeding zijn. Hoe pak je dat aan? Hierbij zijn de volgende arresten relevant:

GCN/Nieuwegein II vs. Etam.

GCN/Nieuwegein II: Wat valt er te vorderen? Uitsluitend valt volgens de HR nakoming van de overeenkomst te vorderen bij de civiele rechter.

Damesmode Etam: Nakoming van de overeenkomst is alleen mogelijk bij de bestuursrechter. De civiele rechter regelt schadevergoeding bij niet-nakoming.

Waarom verschilt dit? GCN/Nieuwegein gaat over een andere soort overeenkomst dan bij Damesmode Etam. GCN/Nieuwegein II gaat over een vermogensovereenkomst, Etam Damesmode gaat over een bevoegdheidsovereenkomst. Daar zit dus het verschil! Let hier op! Dit verschil maakt dat de HR in het ene geval zegt: Nakoming bij civiele rechter, en in het andere geval: Nakoming bij de bestuursrechter. Bij een vermogensovereenkomst vorder je nakoming bij de civiele rechter (dat is immers een overeenkomst zoals burgers hem ook zouden kunnen sluiten) en bij een bevoegdheidsovereenkomst vorder je nakoming bij de bestuursrechter (hier is namelijk sprake van een bevoegdheid/besluit).

Week 8

Thema 8 Handhaving

Inleiding

Bij handhaving van het bestuursrecht gaat het erom te bevorderen én afdwingen dat mensen de regels naleven. Het meest kenmerkend is dat die handhaving daadwerkelijk wordt afgedwongen.

De verschillende rechtsgebieden hebben ieder andere instrumenten, doelen en normering bij handhaving. In het bestuursrecht zijn de instrumenten voor handhaving de dwangsom, bestuursdwang en bestuurlijke boete. Het doel van bestuurlijke handhaving is het herstellen van een situatie in de rechtmatige toestand, of deze alsnog tot stand te brengen.

Wat gaat aan de eigenlijke handhaving vooraf? Dat is de toezicht op de naleving. Het gaat dus nog niet over afdwingen van de naleving. Eerst moet namelijk bekend zijn of er een overtreding is, eerst moet onderzocht worden of iemand een overtreding is begaan, voordat een sanctie mogelijk is. Maar hoe kom je daar achter? Door toezicht te houden.

Wie doet dat? Volgens Art. 5:11 Awb houden ambtenaren toezicht, indien deze bevoegdheid hen door een bestuursorgaan of de wet gegeven is.

Bijvoorbeeld: Art. 24 lid 1 Arbowet.

‘’Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren’’.

Hoe kom je er dan achter wie de aangewezen ambtenaren zijn? Zoek naar het besluit van die Minister. Welke minister wordt dan bedoeld? Dit staat vaak in de aanhef van die wet.

Wat betreft de Arbowet is duidelijk dat het om de Minister van Sociale Zaken gaat.

Toezichthoudende bevoegdheden

• Algemene toezichthoudende bevoegdheden

Er zijn verschillende algemene toezichthoudende bevoegdheden in de Awb genoemd (Art. 5:15 t/m 5:19).

Zo is een toezichthoudende bevoegdheid het betreden van plaatsen, dit kan van alles zijn, bedrijventerreinen etc. Hieronder vallen geen woningen, voor zover er geen toestemming is verleend door de bewoner. Verder vallen het vorderen van inlichtingen, zakelijke gegevens en bescheiden vorderen en inzage van een identiteitsbewijs vorderen ook onder de bevoegdheid. Tot slot zijn het onderzoeken van zaken en het nemen van monsters, en het onderzoeken van vervoersmiddelen ook toezichthoudende bevoegdheden.

• Bijzondere toezichthoudende bevoegdheden

Naast de Awb zijn er ook nog bijzondere wetten die zwaardere bevoegdheden toekennen. Zie bijvoorbeeld nogmaals Art. 24 Arbowet, lid 3 en 4.

‘’De toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner’’.

‘’De toezichthouder is voorts bevoegd te allen tijde ter zake van een arbeidsongeval een onderzoek in te stellen. Hij stelt naar aanleiding van dat onderzoek een rapport op’’.

Let op! Deze bevoegdheden hebben alleen werking binnen de Arbowet, dus niet bv. binnen verkeerssituaties.

Het zijn ingrijpende bevoegdheden, waardoor het toezichthoudende orgaan zich ook moet houden aan een aantal regels. Zo moet hij zich legitimeren als hij een bedrijf of woning binnen gaat om zijn toezichthoudende bevoegdheid uit te oefenen. Dit is de legitimatieplicht (Art. 5:12 Awb). Daarnaast heeft de toezichthouder slechts de bevoegdheid te handelen voor zoverre dit naar evenredigheid toegestaan is (Art. 5:13 Awb). De toezichthouder mag zijn bevoegdheden niet te buiten gaan.

Voor degene die gecontroleerd wordt is er ook een regel die geldt, namelijk de medewerkingsplicht (Art. 5:20 Awb). Een ieder die wordt onderworpen aan toezichthoudende bevoegdheden, moet binnen een redelijke termijn medewerking verlenen aan datgene wat redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd.

Voor het uitoefenen van toezichthoudende bevoegdheden is geen verdenking of vermoeden vereist. Dit is dus een verschil met de fase van sanctionering, waar wel een verdenking of vermoeden vereist is.

De echte handhaving: eigenlijke sancties

• Last onder bestuursdwang

Stel: Je hebt geen bouwvergunning en begint toch een huis te bouwen. Je bent daarmee in overtreding. Het is dan niet zo dat er meteen iemand komt om de boel te slopen. Je krijgt namelijk eerst zelf de gelegenheid om dat te doen U krijgt een besluit en wordt de last opgelegd om dat huis weer af te breken, omdat dit zonder vergunning is gebouwd. Als u dit nalaat, komt het bevoegde gezag met politiemannen etc. om het huis voor u weg te slopen. Dit is natuurlijk een dure gelegenheid, waarvoor u als overtreder moet opdraaien.

• Last onder dwangsom

Blijvend bij dat huis. Het bestuur kan zeggen dat ze het komen afbreken, maar kan ook zeggen dat u, de overtreder, het af moet breken. Als u dat niet doet binnen de gestelde termijn, wordt er een dwangsom opgelegd. Die dwangsom moet wel zo hoog zijn, dat de overtreder nooit het huis zal laten staan. Bekend is dat dwangsommen erg hoog kunnen zijn. Er is wel een maximum gesteld aan de hoogte van de dwangsom, maar het moet wel aantrekkelijker zijn om het huis te slopen dan de dwangsom te betalen.

Bovenstaande sancties zijn herstelsancties. Bestuursorganen maken zelf de keuze welke herstelsanctie zij opleggen. Dit is geregeld in Art. 5:32 Awb. ‘’Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen’’. Het bestuursorgaan mag dus kiezen. Echter geldt deze regeling alleen op deze manier, dus niet andersom! Deze bepaling is in het leven geroepen, omdat last onder bestuursdwang soms nadelige werking heeft. Zo kost last onder bestuursdwang vaak veel geld, dit is dan een grote schadepost. Bij last onder dwangsom ligt het financiële risico meer aan de kant van de overtreder, waardoor deze bevoegdheid soms meer uitkomst biedt voor de gemeente/provincie etc.

Stel nou dat iemand zich niet laat intimideren door de dwangsom (bv. deze persoon heeft veel geld en betaalt gewoon), kan alsnog een last onder bestuursdwang worden opgelegd.

Deze bepaling mag niet worden toegepast op strafrechtelijke sancties. Let daar dus op! De bevoegdheid om een boete op te leggen, moet apart gegeven zijn. Onderstaand lees je over een strafsanctie: de bestuurlijke boete.

• Bestuurlijke boete

Je krijgt meteen na de overtreding een boete, met het doel om jou leed toe te voegen, zodat je de overtreding niet nog eens begaat (preventie). Het verschil met een strafrechtelijke boete is dat deze niet wordt opgelegd door een strafrechter, maar door een bestuurlijk orgaan.

Er zijn nog wel meer bestuurlijke sancties, zoals de intrekking (intrekken van een werkloosheidsuitkering zodra je weer gaat werken) of onthouding (het opnieuw aanvragen van de werkloosheidsuitkering is niet mogelijk als je weer werkt). Deze zijn dit kernvak niet zo belangrijk en komen minder aan de orde. Er is discussie over of intrekking en onthouding nou onder de herstelsancties vallen of onder de strafsancties.

Het doel bij herstelsancties is om de overtreding ongedaan te maken, het doel bij strafrechtelijke sancties is om leed toe te voegen met het oog op preventie. Maar aan herstelsancties kun je toch ook leed ondervinden? Ja, dat is zeker waar, maar deze sancties worden genomen met het oog op een ander doel. Dat is het verschil met de strafsanctie.

Legaliteitsbeginsel
Bij bestuursrechtelijke handhaving is het legaliteitsbeginsel belangrijk (Art. 5:4 lid 2 Awb). Er moet voorafgaand aan de overtreding een wettelijk voorschrift tot stand zijn gebracht waarin staat dat het niet mocht wat je hebt gedaan. De strafbaarstelling moet dus vooraf gaan aan de handeling die je verweten wordt. Daar komt nog bij dat de bevoegdheid tot het opleggen van de sanctie bij of krachtens de weg verleend moet zijn (Art. 5:4 lid 1 Awb). Dat jij een wettelijke voorschrift overtreden hebt, wil dus niet zeggen dat je hiervoor ook meteen maar gestraft kunt worden. Voor die bevoegdheid tot bestraffing is dus ook een wettelijke voorschrift vereist.

Verschillen tussen de bestuurlijke sancties
Wat is nou het meest geschikte instrument? De bestuursdwang heeft als voordeel dat overtredingen ongedaan gemaakt kunnen worden. Het heeft directe werking. Echter is het ook onhandig en risicovol. De dwangsom is efficiënt en wekt weinig risico voor het bestuursorgaan. Echter werkt deze indirect en is minder zeker of het doel daadwerkelijk wordt bereikt. De boete is gericht op vergelding en preventie, maar het nadeel daarvan is dat de onrechtmatige toestand blijft bestaan.

Welke bestuurlijke sanctie het best gebruikt kan worden (herstel of straf) hangt af van het geval. Sommige overtredingen kunnen niet meer goed hersteld worden, dan is logisch dat er een strafsanctie volgt, zoals de boete.

Stel: werknemer doet onvoorzichtig met een schroevendraaier en raakt gewond aan zijn hand. De werkgever krijgt dan een boete, omdat hij de werknemer niet voldoende heeft geïnformeerd over hoe hij veilig zijn werkzaamheden moest verrichten. Last onder bestuursdwang heeft geen nut meer, want het incident is al gebeurd. Wel zou een last onder dwangsom nog een uitweg bieden, omdat de werkgever dan gestimuleerd wordt om alsnog het personeel goed te informeren.

De begunstigingstermijn
Art. 5:24 lid 2 Awb (Begunsitigingstermijn): Hoeveel tijd krijgt iemand om de overtreding ongedaan te maken?

Stel, er stroomt olie de rivier in. Dan kan de Minister nog diezelfde dag een last onder bestuursdwang opleggen. Dit is namelijk een gevaarlijke situatie waarbij optreden snel vereist is. Echter, bij gevallen waar geen haast bij is, moet er redelijke termijn gesteld worden waarbinnen iemand zijn overtreding ongedaan kan maken.

Zijn de bestuursorganen verplicht om te handhaven, of mogen zij ook kiezen dit niet te doen?
Art. 125 Gemeentewet is een grondslag voor bestuursdwang en de dwangsom. Dit artikel zegt dat de bestuursorganen bevoegd zijn en de taak hebben voor de handhaving te zorgen. Zo staat het ook in de Wabo, en in de meeste wetten: ‘’Het bestuursorgaan kán handhavend optreden’’, en maar zelden staat er ergens in een wet dat het moét.

Het verschilt dus per wet of het handhavend optreden als verplichting wordt gezien of niet.

De sfeer draait steeds meer om. Er bestaat een beginselplicht tot handhaving. Als gemeente kun je namelijk niet zeggen: ‘’Wij zijn alleen bevoegd, maar niet verplicht, dus we doen lekker niets’’. Als er een overtreding geconstateerd wordt, is het bestuursorgaan in beginsel verplicht om over te gaan tot handhaving, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die dit beletten.

Legalisatie van overtredingen
Ook kan een overtreding gelegaliseerd worden. Stel: je hebt zonder vergunning een huis gebouwd. De gemeente constateert dit, en moet dus handhaven. Echter is er niets mis met het huis en het bestemmingsplan staat de bouw niet in de weg. De gemeente kan dan alsnog een vergunning verlenen, waardoor de onrechtmatigheid van de bouw van het huis wordt weggenomen. De overtreding wordt als het ware gelegaliseerd.

De Jurisprudentie van deze week is erg belangrijk bij dit onderwerp! > Zijn er bijzondere omstandigheden? Is er dan misschien sprake van disproportionaliteit? Worden er algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden?

• Art. 5:2 Awb

De bestraffende sanctie wordt gedefinieerd onder c: ‘’Een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogd de overtreder leed toe te voegen’’.

Wanneer spreken we hier nou van?

Voorbeeld: Coffeeshops verkrijgen wiet van particulieren. Als zo’n particulier hierop betrapt wordt, hang je. Je huis wordt gesloten, je moet eruit voor een paar maanden. Om de overtreding echt ongedaan te maken, moet de bekendheid van dat adres verdwijnen. Dit is belangrijk voor de uitstraling van de buurt, zodat deze denkt: Dat is nu geen wietplantage meer. Hierbij gaan de strafsancties en herstelsancties door elkaar lopen. Het sluiten van de woning is even een herstelsanctie. Echter, het langdurig dichthouden is een strafsanctie: Zo laat de politie zien: Weg met de wietplantages!

Als de sanctie verder gaat dan nodig is om de overtreding ongedaan te maken, dan is het kennelijk in zoverre een strafsanctie!

• Art. 5:41 Awb

‘’Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten’’.

Art. 5:5 Awb is een voorwaarde voor elke sanctie! Wederrechtelijkheid wil zeggen dat je iets hebt gedaan wat niet mocht. Dit is het geval voor zowel een herstelsanctie als de strafsanctie. Bij herstelsancties speelt verwijtbaarheid geen rol, maar dat is dus iets anders.

Hoe kun je sancties combineren?

• Het gaat te ver om allerlei sancties tegelijk op te leggen. Je mag personen niet meerdere keren straffen voor hetzelfde feit. Als je eenmaal een bestuurlijke boete hebt opgelegd, mag je die niet nog een keer opleggen als de overtreder zich er niets van aantrekt. Er moet dan eerst sprake zijn van een nieuwe overtreding. Na een bestuurlijke boete kun je ook niet meer voor datzelfde feit strafrechtelijk vervolgd worden, of andersom. Deze twee sancties zien namelijk allebei op vergelding.

• Kun je dan een bestuurlijke boete opleggen en daarnaast een herstelsanctie? Dat kan wel, aangezien de doelen van deze soorten sancties dan anders zijn.

• Kun je ook twee herstelsancties combineren? Dit zijn weer twee sancties met dezelfde bedoeling. Dit kan niet tegelijk, dat zou disproportioneel zijn. Wel kan eerst bv. een last onder dwangsom gevorderd worden, en als dat niet werkt, kan overgegaan worden op de last onder bestuursdwang. Dat kan dus wel.

Een sanctie moet altijd proportioneel zijn. Doordat in de wet staat dat een bestuursorgaan kán opleggen, en dit niet moet, is het dus een discretionaire bevoegdheid waarbij beleidsvrijheid bestaat. Er moet een belangenafweging worden gemaakt voor de sanctie wordt opgelegd. Deze moet tot een proportioneel/evenredig resultaat leiden (Art. 3:4 Awb).

Dat geldt voor deze sancties. Als er onevenredig zwaar wordt ingegrepen op een overtreding, bv. er had een langere begunstigingstermijn moeten zijn, moet de sanctie verzacht worden (bv. lagere boete).

Lees Art. 5:46 lid 3 Awb voor een belangrijke regel betreffende dit onderwerp. ‘’Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, moet het bestuursorgaan toch een lagere bestuurlijke boete vaststellen, indien de overtreder aannemelijk maakt dat die vastgestelde bestuurlijke boete wegens omstandigheden te hoog is’’.