Bestuursrecht - UU - Oefententamen 2016

Dit tentamen is gebaseerd op het oude curriculum (Kernvak staats- en bestuursrecht II), ook bruikbaar bij het leren voor het nieuwe vak.

Vragen

Vraag 1 

Waarom is het, vanuit het systeem van het bestuursrecht geredeneerd, onwenselijk als in het bijzondere deel van het bestuursrecht te veel afwijkende regels ten opzichte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden opgenomen?

Vraag 2a

John Rodriguez woont in de gemeente Heerlen. Hij wil graag zijn eigen horecabedrijf beginnenaan de noordzijde van het grootste marktplein van die gemeente, plein Gulpen. Op 1 juni 2015 is de ‘Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Heerlen 2015’ vastgesteld door de gemeenteraad van Heerlen. Deze verordening luidt voor zover relevant als volgt:

Artikel 11

1. Het is verboden om op of aan plein Gulpen een horecabedrijf te exploiteren zonder een vergunning van het college van burgemeester en wethouders.

2. De in het eerste lid bedoelde vergunning wordt verleend indien door de aanvrager aannemelijk wordt gemaakt dat het betreffende horecabedrijf geen grote overlast veroorzaakt en niet is gelegen in het door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen ‘stiltegebied’.

Bij besluit van 20 juni 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders de noordzijde van het marktplein aangewezen als ‘stiltegebied’, daar zich aan de noordzijde van het plein veel sociale huurwoningen bevinden waar vooral oude mensen wonen.

Geef aan waarom de Algemene Plaatselijke Verordening een besluit in de zin van de Awb is en geef tevens aan wat voor soort besluit het is. 

Vraag 2b

Geef aan wat voor soort besluit het besluit van 20 juni 2015 is.

Vraag 2c

Geef aan of, en zo ja, wat voor bestuurlijke vrijheid of vrijheden het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen bezit bij het al dan niet verlenen van de in artikel 11 van de Algemene Plaatselijke Verordening genoemde vergunning.

Vraag 2d

Is het voor het college van burgemeester en wethouders mogelijk om de bevoegdheid tot het verlenen van de in artikel 11 van de Algemene Plaatselijke Verordening genoemde vergunning te delegeren aan het hoofd van de Afdeling ‘Verkeer, toerisme en vrije tijd’ van de gemeente Heerlen?

Vraag 2e

Geef aan of deze woorden van de heer Rodriguez juridisch juist zijn. ​​​​​​​

Vraag 2f

Is Oscar Remy belanghebbende bij de verlening van de vergunning aan John Rodriguez?

Vraag 2g

Beargumenteer of het een kansrijk argument zou zijn van de heer Remy, indien hij stelt dat het college van burgemeester en wethouders de vergunning niet had mogen verlenen omdat de lokale economie zal worden verstoord indien er nog meer cafés, clubs en/of kroegen op het marktplein komen​​​​​​​.

Vraag 3

Wanneer een bestuursorgaan een bepaald publiek belang wil behartigen, heeft het soms keuze uit zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke instrumenten. Welke verschillende bezwaren kunnen er in een dergelijke situatie bestaan tegen het gebruik van een privaatrechtelijk instrument? Bespreek drie bezwaren.

Vraag 4 

De burgemeester van Bergen op Zoom besluit op 14 januari 2015 onder toepassing van bestuursdwang (op grond van artikel 13b Opiumwet) de souvenirwinkel ‘Heuvel onder Boord’ te sluiten voor een periode van vijf jaar in verband met de verkoop van softdrugs in de winkel. De burgemeester verwijst in zijn besluit naar de gemeentelijke ‘Nota Cannabisbeleid’. Hierin is vastgelegd dat bij constatering van de handel in softdrugs, eerst een waarschuwing volgt. Wordt de overtreding herhaald dan volgt onvermijdelijk de sluiting van het pand voor de duur van vijf jaar. De beleidsregel maakt het niet mogelijk een uitzondering op deze vaste sluitingstermijn te maken dan wel de sanctie op te heffen indien de overtreding is beëindigd en voor herhaling redelijkerwijs niet hoeft te worden gevreesd.

In bezwaar handhaaft de burgemeester het besluit. De eigenaar van ‘Heuvel onder Boord’ stelt beroep in bij de bestuursrechter om zijn gelijk te halen. Voor de bestuursrechter bepleit de advocaat van ‘Heuvel onder Boord’ dat er, bij het besluit tot toepassing van bestuursdwang, sprake is van een punitieve sanctie. De burgemeester stelt zich juist op het standpunt dat hier sprake is van een reparatoire sanctie. Hoe beoordeelt u beide pleidooien? Leg hierbij ook het verschil tussen een punitieve en reparatoire sanctie uit. 

Antwoordindicatie

Vraag 1

De doelstellingen van de Awb waren onder meer: a) het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving, b) het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving, en c) het treffen van algemene voorzieningen. Indien in het bijzondere deel van het bestuursrecht, d.w.z. de wetten en regelingen die de diverse terreinen van overheidszorg bestrijken, te veel afwijkende bepalingen ten opzichte van de Awb zijn opgenomen, wordt in zekere zin de ratio achter de Awb ondergraven.

N.B. Niet alle doelstellingen hoeven te worden genoemd: indien één van de doelstellingen naast de voorgestelde situatie in de vraag wordt gelegd en daarna de conclusie (hierboven) volgt, kan het antwoord al goed zijn.

Vraag 2a

De APV is een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, want het is een schriftelijk beslissing, afkomstig van een bestuursorgaan (de gemeenteraad, artikel 1:1 lid 1 sub a Awb jo. artikel 2:1 BW jo. artikel 6 Gemeentewet) en het is een rechtshandeling (want het is een beoogde verandering in de wereld van het recht), die ook publiekrechtelijk is (artikel 147/149 Gemeentewet).

Het is een algemeen verbindend voorschrift, want voor herhaalde toepassing vatbare algemene zelfstandige normen die gelden voor een niet te individualiseren groep personen, en de bevoegdheid tot vaststelling is (direct of indirect) ontleend aan wet in formele zin (Gemeentewet).

Vraag 2b

Het is een concretiserend besluit van algemene strekking. De ‘APV gemeente Heerlen 2015’ bevat de norm(en), het besluit van 20 juni 2015 concretiseert die norm(en) naar plaats, namelijk de noordzijde van het marktplein. Het besluit van 20 juni 2015 zelf bevat geen zelfstandige normstelling maar bepaalt het toepassingsbereik van de ‘achterliggende norm’ uit de verordening.

Vraag 2c

Het criterium voor verlening ‘aannemelijk … dat … geen grote overlast veroorzaakt’ is een vaag criterium dat nadere invulling behoeft. In ieder geval dus beoordelingsruimte. Van expliciete beoordelingsvrijheid is geen sprake (geen ‘naar het oordeel van b en w’ o.i.d.), dus moet worden beargumenteerd of er wel of geen sprake is van impliciete beoordelingsvrijheid. Hetgeen hierbij als criterium kan worden gehanteerd, bestuurlijke is de vraag of de of rechterlijke taak invulling van het aangehaalde een typisch is. Oftewel: er moet naar de aard van de bevoegdheid worden gekeken. Welke kant hier vervolgens op wordt geredeneerd maakt niet uit, al ligt het voor de hand te zeggen dat de rechter in bestuurlijk vaarwater komt als hij indringend zou toetsen en er dus sprake is van impliciete beoordelingsvrijheid.

N.B. Van beleidsvrijheid is geen sprake (geen ‘kan-bepaling/‘het college is bevoegd tot’-bepaling).

Vraag 2d

Het desbetreffende hoofd van de afdeling is een ondergeschikte van het college. Delegatie aan ondergeschikten is rechtens niet toegestaan, artikel 10:14 Awb.

N.B. Ook met recht kan worden verdedigd dat niet uit de casus blijkt dat de APV delegatie mogelijk maakt (en er dus vanuit gegaan moet worden dat dit niet in de APV staat), waardoor het gelet op artikel 10:15 Awb niet mogelijk is om te delegeren. Stel dat de heer Rodriguez zowel een vergunning heeft gekregen voor het exploiteren van een horecabedrijf als voor het uitleggen van een rode loper voor zijn horecabedrijf over de stoep van het plein, waarvan de gemeente Heerlen eigenaar is. De belangen die spelen bij die vergunning zijn gelegen, zoals is gezegd, op het vlak van overlast en leefbaarheid. Een ‘bevriende’ eigenaar van een café aan de oostzijde van het plein, Oscar Remy, wijst Rodriguez erop dat hij ook nog toestemming van de gemeente Heerlen moet vragen om de rode loper over de stoep uit te leggen, omdat de gemeente eigenaar is van die grond. De belangen die daarbij spelen kunnen bijvoorbeeld zijn de doorgang van het (voetgangers)verkeer. Rodriguez kan dat niet geloven. ‘Ik heb al een vergunning gekregen. Als ik toestemming vraag om mijn rode loper daar uit te leggen, kan die mij sowieso niet geweigerd worden’, zegt Rodriguez.

Vraag 2e

Het is waar dat waar publiekrechtelijk toestemming is gegeven in beginsel privaatrechtelijke toestemming moet volgen, omdat er anders sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. Oftewel: de gemeente Heerlen moet de publiekrechtelijke vergunning tot uitgangspunt nemen bij de beslissing over het verlenen van toestemming als eigenaar. Zie HR Amsterdam/Geschiere. Een uitzondering hierop is wanneer er sprake is van zodanig zwaarwegende belangen die zich tegen het gebruik verzetten, dat niet met recht gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van de verzoeker, niet tot weigering heeft kunnen komen. R.o. 3.4.1 van HR Amsterdam/Geschiere.

De woorden van Rodriguez zijn dus rechtens niet geheel correct, in die zin dat er nu ook sowieso privaatrechtelijke toestemming moet komen. Hij is wat te stellig: het is de hoofdregel dat die privaatrechtelijke toestemming er ook moet komen omdat er anders sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid, maar dit kan gelet op r.o. 3.4.1 bij zeer zwaarwegende belangen anders liggen.

Oscar Remy is het niets eens met de verlening van de vergunning. Hij vindt dat er genoeg horecabedrijven op het plein zijn en dat de lokale economie en de financiële gezondheid van zijn café zullen worden verstoord indien er nog meer cafés, clubs en/of kroegen op het marktplein komen. Hij wil dan ook bezwaar maken tegen de verlening van de vergunning aan de heer Rodriguez, maar vraagt zich af of dit wel mogelijk is.

Vraag 2f

Hij is geen normadressaat dus is het van belang om te kijken naar de OPERA-criteria, artikel 1:2 lid 1 Awb. Eigen belang à ja, Remy komt op voor zijn eigen belang, is immers zelf ook eigenaar café. Persoonlijk à concurrent. Zelfde marktsegment? Ja Horeca. Zelfde gebied? Ja zelfde marktplein. Rechtstreeks geraakt à ja, een nieuwe concurrent raakt hem direct, niet via van eenander (geen afgeleid belang o.i.d.). Actueel en voldoende zeker à ja, het is zeker aannemelijk dat er naar aanleiding van dit besluit gevolgen zullen zijn voor dhr. Remy, dus er is sprake van een actueel en voldoende zeker belang. Objectief à ja, niet slechts in de belevingswereld van de betreffende persoon, het gaat om financiële schade.

Vraag 2g

Artikel 11 van de verordening geeft het college de bevoegdheid om de vergunningverlening te weigeren bij grote overlast (of i.v.m. aangewezen gebied), niet om het gevaar voor verstoring van de lokale economie mee te rekenen. Gelet op het specialiteitsbeginsel is dit daarom geen kansrijk argument. [Evt. verwijzing naar (slot r.o. 6.1 van) ABRvSZwarte Piet.]

N.B.1. Een tevens juist antwoord kan zijn als wordt betoogd dat dit indirect via particuliere belangen (van omwonenden/concurrenten op plein Y) alsnog een rol zou kunnen spelen.

N.B.2. Studenten die aandacht besteden aan een evenredige belangenafweging zullen eerst moeten betogen dat het aangevoerde belang überhaupt een rol kan spelen.

Vraag 3

De publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling kan worden doorkruist (bepaalde bestuursorganen die een rol hebben in de publiekrechtelijke weg kunnen bij gebruik van privaatrecht worden gepasseerd). Dit kan in strijd worden geacht met de bedoeling van de wetgever.

Verplichte openbaarheid van procedures – in beginsel van toepassing bij de publiekrechtelijke weg – kan worden omzeild bij gebruik van privaatrecht. Bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures zijn niet van toepassing. Deze procedures zijn ingericht op het bieden van rechtsbescherming aan burgers (en derden) op eenwijze die het privaatrecht niet biedt.

Via het privaatrecht kan de overheid zich van meer en verdergaande rechten verzekeren ten opzichte van haar (vaak private) weerpartij, dan bij de publiekrechtelijke weg. Dit kan in strijd komen met het specialiteits- en legaliteitsbeginsel. Hogere boetes mogelijk in private ovk (contractsvrijheid) dan op grond van publiekrechtelijke regeling mogelijk is. Vergunningsvoorwaarden zijn volgens publiekrecht gebonden aan formeel rechtszekerheidsbeginsel, in een privaatrechtelijke ovk is in dezen meer ruimte voor beoordelingsvrijheid aan de zijde van de overheid.

Publiekrechtelijke regimes zijn voor iedereen gelijk. Privaatrechtelijke instrumenten binden alleen de betrokken wederpartij. Gebruik van privaatrecht kan dus tot ongelijke rechtsposities van burgers onderling leiden: personen die zijn aangewezen op een publiekrechtelijk regime (bijv. bestemmingsplanvoorschriften) vs. personen die zijn aangewezen op voorschriften uit een erfpachtcontract). (tussen private contractanten onderling werkt het gelijkheidsbeginsel door, vgl. HR Amsterdam/IKON).

Vraag 4

Begonnen dient te worden met het uitleggen van de begrippen bestraffende onderscheidenlijk herstelsanctie. Bij de behandeling van dit onderscheid dient te worden aangesloten bij de definities van bestraffende onderscheidenlijk herstelsanctie van artikel 5:2 Awb. Vervolgens dient opgemerkt te worden dat bestuursdwang in principe een herstelmaatregel/herstelsanctie is. Ten slotte, dient opgemerkt te worden dat het kan voorkomen dat een bestuursorgaan een sanctiebevoegdheid gebruikt voor een ander (sanctie)doel. Een bestuursorgaan kan bijvoorbeeld een dwangsombevoegdheid (of zoals in casu een bestuursdwangbevoegdheid) gebruiken om leed toe te voegen, terwijl de wetgever deze sanctie heeft bedoeld als herstelsanctie. In dat geval zal de sanctie door de rechter niet als een herstelsanctie worden aangemerkt. Als de oplegging van een herstelsanctie alleen als doel heeft om de overtreder te bestraffen, levert dat misbruik van de herstelsanctiebevoegdheid op.