Week 1 - Hoofdlijnen faillissement, surseance van betaling

Tollenaar - Van Pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak

Stille bewindvoering is ruimer dan een pre-pack en kan ook een nuttige functie vervullen als een pre-pack niet aan de orde is.

De eerste ervaringen met de "stille bewindvoering" zijn overwegend positief. Niet elke zaak mondt uit in een doorstart maar de voorafgaande betrokkenheid wordt als nuttig ervaren.

Bij brief van 27 juni 2013 heeft de minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat de pre-pack op korte termijn in een expliciete wettelijke basis te voorzien. Het doel van de aangekondigde wetgeving is rechtszekerheid bevorderen en de bestaande praktijk te ondersteunen.

Hoewel de potentiële voordelen van een pre-pack overtuigend zijn moeten de beperkingen en knelpunten niet uit het oog worden verloren. Een pre-pack is bepaald geen wondermiddel voor alles. Het instrument is alleen geschikt voor een beperkt, specifiek soort zaken, met name voor die gevallen waarin de onderneming op zichzelf levensvatbaar is, voldoende financiering beschikbaar is om de onderneming nog enige tijd buiten faillissement voort te zetten, aannemelijk is dat een verkoopproces buiten faillissement meer oplevert dan een verkoopproces in faillissement en de schuldenaar bereid is aan alle wensen van de stille bewindvoerder gevolg te geven.

Er zijn twee knelpunten aan te wijzen; het gevaar voor concurrentievervalsing en gebrekkige prijsvorming.

Stille bewindvoering moet niet vereenzelvigd worden met de pre-pack. Stille bewindvoering is ruimer en kan ook in gevallen buiten die van de pre-pack een nuttige functie vervullen. Stille bewindvoering kan bijvoorbeeld ook een waardevolle functie vervullen bij het realiseren van transacties buiten faillissement en het voorbereiden van een gecontroleerd liquidatieproces na faillissement.

De primaire functies van stille bewindvoering zijn naar mening van Tollenaar slechts het bevorderen van rechtszekerheid over de toelaatbaarheid van transacties in het zicht van een mogelijk faillissement, het vergroten van de voorspelbaarheid van het handelen van de curator na faillissement en het kunnen treffen van de nodige voorbereidingen teneinde sneller eb/of adequater na het faillissement te kunnen handelen. De rol van de stille bewindvoerder is gebaseerd op vrijwilligheid en in beginsel relatief van aard. Hij mag kennisnemen van informatie en voorstellen die de schuldenaar hem aanreikt en zijn voorlopige gedachten uitspreken maar hij hoeft dit niet. De stille bewindvoerder wordt ook wel aangeduid als ‘the fly on the wall'. De schuldenaar handelt in beginsel zelf en voer alle rechtshandelingen uit. Een stille bewindvoerder heeft niet dezelfde bevoegdheden en taken als een curator in een faillissement.

De stille bewindvoerder heeft geen formele positie binnen de vennootschap en is ook geen adviseur van de vennootschap. De stille bewindvoerder dient alleen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers voor ogen te houden.

Het handelen van de stille bewindvoerder is volledig op consensus gebaseerd. Anders dan in faillissement, heeft de stille bewindvoerder geen eigen wettelijke bevoegdheid om eigenmachtig tegen de wil van de schuldenaar op te treden. De schuldenaar blijft volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Handelt de bewindvoerder zonder de expliciete of impliciete toestemming van de schuldenaar, dan bestaat voor zijn handelen geen juridische basis en staat hij bloot aan het risico van aansprakelijkheid jegens de schuldenaar. Indien de schuldenaar geen gevolg wil geven aan de adviezen van de bewindvoerder dan kan de bewindvoerder zijn betrokkenheid beëindigen.

De juridische positie van de schuldenaar is gedurende de stille bewindvoering is dus exact gelijk als zonder de stille bewindvoering. De mogelijkheden die de stille bewindvoering creëert zijn de praktische mogelijkheid om buiten faillissement af te kunnen stemmen en voorbereidingen te kunnen treffen met degene die in de toekomst mogelijk curator zal zijn. 

Vanuit het oogpunt van de toepasbaarheid in de praktijk is het wenselijk dat de aansprakelijkheidsrisico's van de stille bewindvoerder beperkt blijven. Het bestaan van aanzienlijke aansprakelijkheidsrisico's zou een verlammende werking kunnen hebben. In verhouding tot de schuldenaar lijken de (contractuele) aansprakelijkheidsrisico's van de stille bewindvoerder in elk geval beperkt. De stille bewindvoerder kan afspreken dat hij (behalve geheimhouding) geen prestaties aan de schuldenaar verschuldigd is en aansprakelijkheid ten opzichte van de schuldenaar zo veel mogelijk contractueel uitsluiten. Aansprakelijkheid ten opzichte van derden kan de stille bewindvoerder niet contractueel uitsluiten. Past men voor de aansprakelijkheid jegens derden naar analogie de aansprakelijkheidsnorm uit het Maclou en Prakke/Gips arrest toe, dan moet bij het aannemen van aansprakelijkheid grote terughoudendheid worden betracht. Aan de stille bewindvoerder komt dat in de uitoefening van zijn taak een ruime mate van vrijheid toe. Hem moet een ‘persoonlijk verwijt' kunnen worden gemaakt. Daarvoor is wel vereist dat hij ‘het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien'.

In faillissement is het in principe de curator die alle handelingen verricht en de schuldenaar die passief toekijkt. Bij stille bewindvoering is het precies andersom.
Voor wat betreft de aansprakelijkheid heeft de HR  als volgt geoordeeld: bestaat er geen ‘speciale relatie' met de benadeelde (een crediteur) of met de dader (de schuldenaar) dan is voor aansprakelijkheid van de waarnemer (de stille bewindvoerder) vereist dat de ernst van het gevaar tot ‘het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen' (= subjectieve toets). Hiernaast zijn nog andere factoren van belang zoals de ernst van het gevaar, de mogelijkheid van de waarnemer om in te grijpen en de mogelijkheid van de benadeelde zelf om maatregelen te treffen om de schadelijke gevolgen af te wenden. Indien er wel een ‘speciale relatie' bestaat is de subjectieve toets niet van toepassing. Dan geldt er een objectief criterium namelijk ‘behoorde te weten'.

Bij de beoordeling van aansprakelijkheid van de stille bewindvoerder is voorts van belang dat de stille bewindvoerder slechts beperkte mogelijkheden heeft om de gevaarssituatie op te heffen.

Het Beklamel-risico is in het zicht van een mogelijk faillissement volgens de auteur zo manifest aanwezig dat een stille bewindvoerder zich van dit specifieke gevaar altijd wel (subjectief) bewust zal zijn. De stille bewindvoerder hoeft naar mening van Tollenaar niet actief op zoek te gaan naar paulianeuse transacties maar als hij deze tegenkomt mot hij doen wat redelijkerwijs verwacht kan worden om dit te verhinderen en indien dat niet werkt, af te treden.

De rechtbank neemt de beslissing wie er als stille bewindvoerder wordt aangewezen en of er voldoende aanleiding bestaat om een stille bewindvoerder op de situatie af te sturen die vervolgens meer indringend kan toetsen of stille bewindvoering aangewezen is.
Bij de beoordeling van de vraag of de financiële toestand van de onderneming voldoende aanleiding geeft om stille bewindvoering te rechtvaardigen ligt het volgens Tollenaar voor de hand om aan te knopen bij de criteria van de surseance van betaling.

In de voorfase zullen de partijen met de stille bewindvoerder afspraken willen maken over hoe hij na het uitspreken van een eventueel faillissement zal of zou handelen. Dit zijn geen bindende afspraken. Indien de stille bewindvoerder afwijkt, zullen de betrokken partijen geen nakoming of schadevergoeding kunnen vorderen.

Stille bewindvoering dient naar mening van Tollenaar maar één doel: opbrengstmaximalisatie.

F.M.J. Verstijlen, ‘Pre-packing in the Netherlands', NJB 2014/803, p.1096-1104

Onderwerp: de rol van de beoogd curator in een pre-pack

De pre-pack betreft een voorstadium van een faillissement, waarin over bepaalde afspraken wordt onderhandeld, die in faillissement moet worden beklonken. Het hoeft echter niet per se tot een faillissement te komen. Vaak worden alle problemen in onderling overleg tussen de belangrijkste stakeholders opgelost. Maar in de praktijk kunnen de problemen zodanig groot zijn of de groep stakeholders dermate divers en omvangrijk dat toevlucht tot het faillissement wordt gezocht. Alles speelt zich af onder contractsvrijheid waardoor iedereen zijn rechten behoudt. Er is geen verlies van beschikkingsbevoegdheid, geen verval van executiemiddelen, enz. Er is alleen een zogenaamd ‘beoogd curator’.

Beoogd curator

Van belang is dat de beoogd curator zijn functie in een pre-pack onder moeilijke omstandigheden vervult. Er is namelijk nog geen insolventieprocedure geopend waaraan hij bevoegdheden kan ontlenen. Insolventie zal niettemin al wel aanwezig moeten zijn, of toch ten minste imminent moeten zijn.

In de huidige praktijk is de beoogd curator niet gereguleerd. De desbetreffende rechtbank, althans een daaraan verbonden rechter, doet simpelweg weten, op verzoek van de schuldenaar, wie zij voornemens is als curator aan te stellen, indien het faillissement binnen een redelijke termijn wordt uitgesproken. Het doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden.

Het voorontwerp biedt een summiere procedure. Volgens het voorgestelde artikel 363 lid 1 Fw kan de rechtbank op verzoek van een schuldenaar een of meer personen aanwijzen die in geval van faillietverklaring zullen worden aangesteld als curator, waartoe de schuldenaar aannemelijk dient te maken dat met die aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers of belangen van maatschappelijke aard zijn gediend. Er wordt opgemerkt dat er steeds sprake is van een harmonieuze omgang tussen de beoogd curator en de schuldenaar. Is dit niet (langer) het geval, dan ligt het in de rede dat de beoogd curator zijn taak neerlegt.

Taken beoogd curator

De beoogd curator doet in principe niet bijster veel. De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. Hij treedt ook niet op als toezichthouder. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming. Kortom, de beoogd curator kijkt, luistert en zwijgt. Op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken en de beoogd curator als curator wordt aangesteld, komt hij beslagen ten ijs. Hij kent de onderneming, haar problemen en de voorgestelde oplossing; hij kan sneller beslissingen nemen.

Toch zijn er een aantal taken die de beoogd curator heeft. Volgens het voorgestelde artikel 365 lid 2 kan de beoogd curator indien de schuldenaar daarom vraagt, onder meer verklaren: (a) dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 tot en met 47; (b) onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator na een eventuele faillietverklaring goederen zal vervreemden op basis van artikel 101 lid 1; en (c) welke voorbereidingen zouden kunnen worden getroffen om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen. Dat is potentieel een belangrijk voordeel, althans voor de schuldenaar en diens wederpartij met het oog op Paulianeus handelen. Maar het is de vraag of de verklaring ex artikel 365 lid 2 van het voorontwerp die zekerheid kan bieden. Het ferme antwoord van de Minister van Veiligheid en Justitie is: jazeker. In de toelichting vermeldt hij: ‘Indien de beoogd curator – na daartoe gevraagd te zijn door de schuldenaar – verklaart dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator de verstrekking van de zekerheden na een eventuele faillietverklaring niet door middel van een actio pauliana zal vernietigen, geeft dit de schuldenaar en de verstrekker van het noodkrediet de gewenste zekerheid.’ In het voorontwerp zelf is niets over een binding aan de verklaring te vinden. Of de verklaring nu ‘technisch-juridisch’ wel of niet bindend is, de beoogd curator en rechter-commissaris die zich eenmaal hebben uitgesproken, zullen sterk geneigd zijn te doen wat zij hebben gezegd. Niemand wil als windvaan of onbetrouwbaar bekend staan. Het probleem is dat zelfs de curator en de rechter-commissaris niet steeds het laatste woord hebben. De schuldeisers fluiten hun partijtje mee. Er kan een commissie van schuldeisers worden ingesteld, die een adviesrecht heeft; en die commissie én elke schuldeiser kan op de voet van artikel 69 Fw opkomen tegen een beslissing van de curator.

De beoogd curator spreekt nog op één ander moment en wel bij zijn verscheiden als zodanig. Hij brengt achteraf verslag uit van zijn bevindingen. Dat wordt ter griffie gedeponeerd, maar komt alleen naar buiten als het faillissement wordt uitgesproken. Dat verslag is een vooruitgang ten opzichte van de huidige situatie waarin niemand het ‘voorkoken’ van het faillissement verslaat. Het verslag vormt een compensatie voor het gebrek aan transparantie dat een pre-pack naar zijn aard heeft. Niet alleen vervult dit verslag een verantwoordingsfunctie, het kan voorts, zo komt nog aan de orde, een belangrijk machtsmiddel van de beoogd curator zijn.

Rechtspositie beoogd curator

De vraag naar de rechtspositie van de curator is notoir moeilijk te beantwoorden. In de toelichting wordt vooral gezegd wat hij niet is. Hij is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking binnen de onderneming, is geen toezichthouder. Hij is ook geen curator. Hij is niet als zodanig aangesteld, ontbeert diens bevoegdheden en heeft niet de taak de boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Verwarrend is daarom dat het voorgestelde artikel 365 lid 1 Fw bepaalt dat de beoogd curator bij zijn handelen steeds de taak van de curator als uitgangspunt neemt. Bedoeld is dat hij zijn taak verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zoals een curator in faillissement, en zich niet richt op de belangen van een of meer bepaalde schuldeisers. Maar dat maakt de bepaling niet minder paradoxaal. De beoogd curator opereert vóór het faillissement. Er is nog geen fixatie van het vermogen van de schuldenaar. De schuldenaar blijft beschikkingsbevoegd; zijn vermogen wordt niet vereffenend of verdeeld. De schuldeisers zijn nog niet in een gezamenlijkheid verenigd, wiens belangen de beoogd curator kan behartigen. ‘Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is dat in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte kunnen worden voldaan.’ De beoogd curator is niet alleen ‘beoogd’ als curator in het latere faillissement; hij moet zelf ‘het oog houden’ op het waarschijnlijk komende faillissement en de weerslag die de handelingen van de schuldenaar en die van hemzelf op dat faillissement zullen hebben. Die koppeling tussen pre-pack en het faillissement c.q. de beoogd curator en de curator is welhaast onontkoombaar, waar de beoogd curator met zijn verklaringen de latere curator bindt.

Toch heeft de beoogd curator ook een verantwoordelijkheid tegenover de schuldenaar, vanuit de gerichtheid van de pre-pack op het verbeteren van de afwikkeling van het faillissement en de koppeling van de taak van de beoogd curator met die van de curator. Iets soortgelijks geldt voor belangen van maatschappelijke aard, die de curator naar vaste rechtspraak, en als een voorafschaduwing daarvan: de beoogd curator, in zijn beleid moet betrekken.

Hierbij moet worden bedacht dat de beoogd curator weinig middelen tot zijn beschikking heeft om voor die belangen te waken. Het voorontwerp plaatst hem in een nogal ondergeschikte positie; diens harmonieuze omgang met de schuldenaar staat voorop, hij moet zwijgen totdat de schuldenaar hem vraagt te spreken en bij een vertrouwensbreuk het veld ruimen. Via de verklaringen van artikel 365 lid 2 kan hij invloed uitoefenen, maar alleen op initiatief van de schuldenaar. Mogelijk is dit beperkte instrumentarium ingegeven door de wens te bevorderen dat schuldenaren daadwerkelijk verzoeken om aanwijzing van een beoogd curator. De drempel voor zo’n verzoek is lager indien de schuldenaar de beoogd curator relatief gemakkelijk aan de kant kan zetten en een bestuurder niet hoeft te vrezen van zijn troon te worden gestoten.

Aansprakelijkheid beoogd curator

De taak van de beoogd curator wordt, zo bleek hiervoor, sterk beïnvloed door diens te verwachten curatorschap. Het is dan ook niet vreemd dat de toelichting voor de aansprakelijkheid van de beoogd curator aanknoopt bij die van de curator. De toelichting verwijst naar de bekende ‘Maclou-norm’: ‘de curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht’. Deze norm moet worden geconcretiseerd. En die concretisering leidt tot een andere uitkomst bij de beoogd curator dan de curator, al is het alleen maar omdat zijn taken anders zijn. Zo beheert de beoogd curator geen vermogen en gaat hij geen boedelschulden aan; ter zake zal dus, anders dan voor de curator, geen aansprakelijkheid kunnen bestaan. Nu de taken van de beoogd curator in het voorontwerp zo flinterdun zijn, lijken ook de gevaren voor diens persoonlijke aansprakelijkheid gering. De eisen die de praktijk aan de beoogd curator stelt zullen echter hoger zijn dan in het voorontwerp verwoord.

Op sommige punten zal de norm voor de beoogd curator wel in de buurt komen van die voor de curator. Soms zullen de aansprakelijkheid van de beoogd curator en die van de curator in elkaar overlopen. Indien de beoogd curator niet goed oplet en daardoor na zijn aanstelling als curator onvoldoende is voorbereid en ondermaatse beslissingen neemt, zal hij voor deze beslissingen eerder aansprakelijk zijn dan indien aan zijn curatorschap geen pre-pack vooraf was gegaan.

Week 2 - Wederkerige overeenkomsten en boedelschulden

Van Zanten - De overeenkomst in het insolventierecht

Er zijn vier uitgangspunten die van belang zijn bij de confrontatie tussen het insolventierecht en het contractenrecht.

Het eerste uitgangspunt is dat het faillissement overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is, onverlet laat. Contracten worden met het uitspreken van het faillissement als regel niet beëindigd nog gewijzigd. Dit uitgangspunt geldt niet alleen ten aanzien van wederkerige overeenkomsten (art. 6:261 BW). Dit uitgangspunt geldt ook voor de surseance van betaling en de WSNP. Dit betekent echter niet dat contracten steeds blijven voortbestaan. In veel gevallen worden bepalingen opgenomen die bij faillissement van een van de partijen het contract automatisch beëindigen, dan wel de niet-failliete partij de bevoegdheid geven het contract eenzijdig te beëindigen. Deze bepalingen zijn naar Nederlands recht geoorloofd.

Bovenstaand uitgangspunt wordt ook wel aangeduid als het beginsel van continuïteit van het contract en is een universeel uitgangspunt.

Het uitgangspunt vloeit voort uit de gedachte dat iedere schuldenaar in beginsel bevoegd is naar eigen inzicht rechtshandelingen te verrichten, waaronder het aangaan van overeenkomsten. Indien de schuldenaar vervolgens in staat van faillissement geraakt dienen zijn schuldeiseres deze rechtshandelingen te respecteren. Zij hebben het vermogen van de schuldenaar te nemen in de staat waarin het zicht bevindt.

Het tweede uitgangspunt is dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement worden beheerd door het gemene recht. Het faillissementsrecht geen alleen bijzondere voorschriften indien de daarmee nagestreefde doelstellingen dat vergen of bepaalde belangen behartigd dienen te worden. Het derde uitgangspunt houdt in dat voor de voldoening van haar contractuele aanspraken de wederpartij is aangewezen op het proces van verificatie en uitdeling. Dit is de essentie van het faillissement.

Het vierde uitgangspunt is dat het aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd. Dit noemt men het keuzerecht van de curator. De wederpartij is slechts bevoegd om de curator te dwingen binnen een redelijke termijn een keuze te maken, art. 37 Fw. Indien de curator na de gestelde termijn geen keuze heeft gemaakt verliest hij het recht om nakoming te vorderen.

Verstijlen - De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement
 

1. Inleiding
Uitgangspunt is dat het faillissement geen enkele invloed heeft op een overeenkomst. Dit onderwerp verdient aandacht om ten minste twee redenen. Ten eerste geldt in het overeenkomstenrecht contractsvrijheid en ten tweede is er een opmars van maatschappelijke belangen als continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid in het faillissementsrecht.

Het uitgangspunt dat het faillissement de overeenkomst niet raakt heeft de wetgever geformuleerd in de toelichting op art. 37 Fw. De wetgever beperkte zich tot de wederkerige overeenkomsten. Maar voor andere overeenkomsten geldt niets anders.

Het gaat erom dat het faillissement slechts ziet op het verhaal van vorderingen.

2. De continuïteit van het contract
Het betreft hier in wezen een aspect van het beginsel van het faillissementsrecht dat de schuldeisers in de vermogensrechtelijke positie van de schuldenaar treden, niet meer rechten dan hun schuldenaar hebben.  De wetgever heeft zich hierbij laten leiden door het beginsel dat voor het faillissement een ieder volkomen tot handelen bevoegd is. Indien de schuldenaar later in staat van faillissement wordt verklaard, dienen de schuldeisers de door hem gestelde rechtshandelingen te respecteren.

Voor het faillissement staan de belangen van de contractspartijen centraal, maar binnen het faillissement staan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op de voorgrond. Hierdoor zou het een leugen zijn om te zeggen dat een faillissement de positie van de wederpartij niet raakt.

De continuïteit van het contract botst met het fixatie beginsel.

3. De regeling van art. 37 Fw en de interactie met het gemene recht
3.1 Beperkte strekking van art. 37 Fw

Art. 37 Fw beoogt niet meer dan de wederpartij van de schuldenaar een mogelijkheid te bieden een einde te maken aan de onzekerheid die het faillissement met zich mee kan brengen, doordat onduidelijk is of de curator de overeenkomst wel of niet zal nakomen. Art. 37 Fw ziet slechts op het geval dat de overeenkomst door beide partijen niet volledig is uitgevoerd.

Om aan de onzekerheid een eind te maken stelt art. 37, lid 1 Fw dat de wederpartij de curator schriftelijk een redelijke termijn kan stellen waarbinnen de curator dient te verklaren of hij de overeenkomst gestand zal doen.  Indien de curator besluit de overeenkomst gestand te doen, zal hij op grond van lid 2 zekerheid moeten stellen. Indien de curator besluit de overeenkomst niet gestand te doen of niet tijdig beslist verliest hij het recht nakoming van de overeenkomst te vorderen.

Bijzonder veel voegt art. 37 Fw niet toe aan het gemene recht, aangezien deze ook middelen geven om een einde te maken aan de onzekerheid.

Art. 37 Fw speelt wel een rol bij het toepassen van het gemene recht.

3.2 De link tussen art. 37 Fw en het gemene recht
Besluit de curator de overeenkomst niet gestand te doen dan kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. Tevens kan hij aanspraak maken op schadevergoeding. Dit gegrond op het gemene recht. Als de curator zich niet binnen de gestelde redelijke termijn bereidt verklaard de overeenkomst gestand te doen treedt op grond van art. 6:80 lid 1 BW de gevolgen van niet-nakoming in, zelfs als de vordering nog niet opeisbaar is geworden.

Het verzuim van de schuldenaar/curator zal zonder ingebrekestelling intreden, art. 6:83 onder c BW. Dit artikel ziet niet direct op de situatie dat de curator niet binnen de gestelde termijn beslist, maar de gevallen die in het artikel zijn opgesomd zijn niet limitatief, waaruit kan worden afgeleid dat indien de curator nalaat binnen de gestelde termijn te reageren hij zonder meer in verzuim is.

Op grond van het uitblijven van een verklaring van de curator dan wel de beslissing de overeenkomst niet gestand te doen kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden en/of ontstaat er een schadevergoedingsvordering.

3.3 Het primaat van het gemene recht
Het primaat ligt bij het gemene recht, dit bepaalt dat of de wederpartij een schadevergoedingsvordering heeft en de hoogte daarvan en of de overeenkomst kan worden ontbonden. Art. 37 Fw kan hierbij een rol spelen, maar deze weg hoeft de wederpartij niet te volgen.

3.4 Het voorontwerp
Het voorontwerp brengt geen koerswijzigingen mee. Op enkele punten is een wijziging aangebracht, zoals de mogelijkheid van de curator om op eigener beweging te verklaren de overeenkomst gestand te doen, hij hoeft hiervoor niet steeds zekerheid te stellen, maar slechts als de rechter-commissaris dat bepaalt. Tevens verliest de curator niet slechts het recht om nakoming te vorderen indien hij niet (tijdig) verklaart de overeenkomst gestand te doen, maar ook indien hij nalaat de door de rechter-commissaris bepaalde zekerheid te stellen. Voorts is een schriftelijke verklaring voldoende voor ontbinding, ook daar waar het gemene recht tussenkomst van de rechter vereist.

4. Het keuzerecht van de curator
De curator heeft het recht te kiezen om de overeenkomst wel of niet gestand te doen, dit heet het keuzerecht van de curator. De curator moet zich hierbij laten leiden door de belangen die hij uit hoofde van zijn taak moet behartigen, met in de eerste plaats het belang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers.

Dit keuzerecht is een belangrijk instrument in de handen van de curator. Het keuzerecht kan echter makkelijk gepasseerd worden door een contractueel beëindigingsrecht. Ook dient de curator bij de keuze tot gestanddoening van de overeenkomst ook de openstaande schulden van voor het faillissement te voldoen. Ook geeft het voortbestaan van de overeenkomst, zelfs als de curator beslist deze niet gestand te doen, soms een machtspositie aan de wederpartij die de curator niet kan doorbreken.

5. De curator doet de overeenkomst gestand
5.1 Verplichting tot zekerheidstelling
Als de curator besluit de overeenkomst gestand te doen brengt het faillissementsrecht verandering in de rechtspositie van de partijen bij de overeenkomst. De curator is verplicht om zekerheid te stellen (art. 37, lid 2 Fw). Voorts moet de wederpartij in dat geval ‘redelijkerwijze ook op nakoming kunnen rekenen; nu hij staat tegenover een failliete boedel, zal alleen zekerheid hem dat vertrouwen kunnen geven'. Het is van belang dat de wederpartij op nakoming moet kunnen rekenen, maar als de curator de overeenkomst gestand doet roept hij daarmee een boedelschuld in het leven. Ook moet iedere wederpartij redelijkerwijs op nakoming kunnen rekenen.

Deze bepaling is internationaal gezien een vreemde eend in de bijt. En ook haar toepassing is problematisch.

De zekerheid hoeft slechts betrekking te hebben op de nakoming en hoeft niet de mogelijke schade te dekken. Het ligt voor de hand aan te knopen bij de vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) en de zekerheid betrekking te laten hebben op de waarde van de door de schuldenaar verschuldigde prestatie. Er dient echter wel rekening te worden gehouden met andere omstandigheden waar de wederpartij zekerheid aan kan ontlenen. Bijv. de mogelijkheid tot verrekening.

Een ongewenst aspect van art. 37 lid 2 Fw is dat de zekerheid naar heersende opvatting betrekking dient te hebben op zowel verplichtingen van voor het faillissement als degene die na het faillissement zijn ontstaan. Dit staat op gespannen voet met de paritas creditorum.

De vraag is of deze bepaling niet geschrapt dient te worden, aangezien de wederpartij sowieso een beroep kan doen op de onzekerheidsexceptie. De wederpartij die goede grond heeft te vrezen dat de curator niet nakomt kan opschorten.

5.2 De uit de overeenkomst voorspruitende vorderingen
Als de curator ervoor kiest de overeenkomst gestand te doen vormen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen boedelschulden. Gevolg is dat de wederpartij de boedel kan aanspreken voor de door de curator verlangde prestaties.

Naar heersende opvatting geldt dat niet  alleen de bij de verdere uitvoering van de overeenkomst ontstane verplichtingen als boedelschuld moeten worden voldaan, maar ook de vorderingen die op de dag van faillietverklaring al bestaan.

6. De curator doet de overeenkomst niet gestand
6.1 Verlies van het recht nakoming te vorderen
Als de curator besluit de overeenkomst niet gestand te doen (of niet tijdig beslist) betekent dat niet dat de overeenkomst van tafel is. De curator verliest alleen het recht om nakoming te vorderen, art. 37 Fw. De wederpartij kan ontbinden, maar dat hoeft niet. Hij kan de overeenkomst ook voorlopig in stand laten. De overeenkomst wordt dan geregeld door het gemene recht. De wederpartij dient actie te ondernemen en zich te beroepen op de bevoegdheden die hij op grond van het gemene recht heeft. De curator kan slechts een redelijke termijn stellen, art. 6:88 BW, waarbinnen de wederpartij een keuze moet maken.

Het voortbestaan van de overeenkomst brengt enkele problemen met zich mee. Er kunnen nieuwe verbintenissen in het leven worden geroepen. Hierdoor kunnen er vorderingen van de boedel/schuldenaar op de wederpartij ontstaan en vorderingen van de wederpartij op de schuldenaar.

Bij de eerste categorie zit het probleem in het verlies van het recht om nakoming te vorderen. Hieraan is geen andere functie verbonden dan te voorkomen dat de wederpartij wordt aangesproken terwijl hij de daartegenover staande vordering niet (geheel) krijgt voldaan, waarmee weinig wordt toegevoegd aan het gemene recht.

De curator verliest echter niet het recht om ontbinding of schadevergoeding te vorderen.

6.2 De uit de overeenkomst voortspruitende vorderingen
6.2.1 Art. 37a Fw.
Geen problemen ontstaan als kort na de overeenkomst een einde wordt gemaakt aan de overeenkomst.

Art. 37a Fw bepaalt expliciet dat de wederpartij voor vorderingen die zij uit hoofde van de ontbinding (of een vernietiging) verkrijgt als concurrent schuldeiser kan opkomen. De ongedaanmakingsverplichting, art. 6:271 BW, dient ter verificatie te worden ingediend. Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht en de vordering ontstaat pas door de ontbinding na faillietverklaring, maar zij strekt ter afwikkeling van een voor de faillietverklaring aangegane verbintenis c.q. ontstane vordering. Ook de schadevergoedingsvordering levert een concurrente vordering op, art. 37a Fw.

6.2.2 Vorderingen ontstaan door de verdere uitvoering van de overeenkomst
Het probleem ontstaat als na de faillietverklaring nieuwe vorderingen ontstaan omdat de overeenkomst door de wederpartij verder wordt uitgevoerd. Vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring komen niet voor verificatie in aanmerking. Maar als de overeenkomst op een later moment wordt ontbonden kan, op grond van art. 37a Fw., de wederpartij als concurrent schuldeiser opkomen, ook voor de ongedaanmaking van de prestaties die na faillietverklaring zijn verricht. Toch wordt wel gedacht dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat, omdat de wederpartij zich hierdoor na faillietverklaring zich in een betere positie manoeuvreert.

6.2.3 Vordering tot nakoming
Een ander probleem bij het voortbestaan van de overeenkomst is dat het de wederpartij voordeel kan opleveren om niet te ontbinden en een vordering tot schadevergoeding in te dienen in het faillissement, maar de overeenkomst in stand te laten en een vordering tot nakoming in te dienen. Dit gebeurt vooral als de vordering die ontstaat bij ontbinding minder hoog is dan de vordering tot nakoming. De wederpartij probeert dan als het ware van twee walletjes te eten door enerzijds de hogere vordering tot nakoming in te dienen en zo voor dit hogere bedrag mee te lopen in het faillissement, terwijl hij anderzijds niet hoeft te leveren, omdat de verplichting tot levering slechts ontstaat na betaling van de koopprijs. De leveringsverplichting komt als het ware in het luchtledige te hangen, omdat het indienen van de vordering tot nakoming er slechts toe dient om de positie van de schuldeiser in het faillissement te verbeteren.

In dergelijke gevallen dient de overeenkomst te worden afgewikkeld en wel door het beperken van de aanspraken van de wederpartij tot een vordering tot schadevergoeding in het faillissement. Waar nakoming door de schuldenaar geen reële mogelijkheid is en de kans dat de wederpartij zijnerzijds nog moet nakomen evenmin reëel is, behoort er ook geen plaats te zijn voor het indienen van een vordering tot nakoming.

De wederpartij die nalaat te ontbinden om zijn positie tegenover de (overige) schuldeisers te versterken komt in strijd met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. De sanctie hiervoor zou niet ontbinding van de overeenkomst moeten zijn, maar het niet toelaten van de vordering in het faillissement voor zover deze het bedrag van de schadevergoeding te boven gaat. Immers, slechts de belangen van de overige schuldeisers dienen te worden beschermd en niet die van de schuldenaar zelf.

7. Het recht van de curator op wanprestatie
7.1 Het recht van de curator op wanprestatie
Het voortbestaan van de overeenkomst stelt de wederpartij soms ook in staat om prestaties van de boedel te incasseren als ware het een boedelschuld. Dit zal normaal niet het geval zijn. De overeenkomst blijft wel bestaan, maar de curator kan niet worden gedwongen na te komen en zal in de regel wanpresteren, waarna de wederpartij zijn vordering ter verificatie moet indienen. De curator heeft als het ware een recht op wanprestatie, in de praktijk zelfs een plicht tot wanprestatie, zodat aan de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen slechts wordt voldaan voor zover dat strookt met de vorderingen van alle andere schuldeisers.

7.2 De onmogelijkheid van wanprestatie
Het kan zo zijn dat de curator het niet (feitelijk) in zijn macht heeft om te wanpresteren. De wederpartij heeft nakoming dan zelf in de hand heeft zonder dat de curator dit kan verhinderen.

7.3 Doorbreking van de contractuele positie van de wederpartij
7.3.1 De continuïteit van het contract en de tussen schuldeisers geldende rangorde
De mogelijkheid bestaat dat de schuldenaar een overeenkomst sluit die de curator wel na moet komen. Het enkele beroep op een contractueel (gebruiks)recht c.q. de regel dat het faillissement wederkerige overeenkomsten niet raakt, is onvoldoende om te rechtvaardigen dat de wederpartij buiten de curator om voldoening van zijn obligatoire aanspraak ten laste van de boedel kan bewerkstelligen. Dit is een overstrekking van de regel van continuïteit van het contract.

Als hoofdregel kan worden verdedigd dat de wederpartij geen beroep toekomt op de overeenkomst voor zover dit beroep ertoe strekt zijn obligatoire vordering (tot gebruik) ten laste van de boedel te incasseren. Oftewel, de curator heeft ook hier een recht op wanprestatie en kan dat recht als het ware effectueren, opdat de uit de overeenkomst voortspruitende vorderingen via de verificatievergadering worden voldaan.

De HR oordeelde in Reco/Staat dat degene die het recht bedong daaraan niet de bevoegdheid kan ontlenen eenzijdig de paritas creditorum te doorbreken, maar de curator vrij was om het beding te honoreren zo hem dit voor de boedel voordelig voorkwam.

Het was wenselijk geweest om expliciet te bepalen dat indien de curator kiest voor niet nakoming, de overeenkomst geldt als ontbonden en dat de wederpartij zijn aanspraken moet indienen in het faillissement; de overeenkomst heeft geen bestaansrecht meer.

Er zijn twee redenen waarom de mogelijkheden voor een curator om het contractuele recht van de wederpartij te doorbreken in het NL recht niet veel betekenis heeft: 1. sommige wederpartijen hebben een beschermde status en 2. sommige wederpartijen ontlenen additionele rechten aan hun feitelijke positie.

7.3.2 Beschermde partijen
In onze maatschappelijke orde zijn er wederpartijen die een beschermde status genieten. De wetgever laat hun belangen prevaleren boven die van de gezamenlijke schuldeisers. Denk bijvoorbeeld aan huurders. Deze vindt zijn bescherming niet alleen tegen zijn verhuurder, maar ook diens schuldeisers of rechtsverkrijgers. Hierbij past dat ook in geval van faillissement het belang van de huurder prevaleert boven dat van de gezamenlijke schuldeisers.

7.3.3 Additionele rechten
Maar wanneer deze beschermde status ontbreekt en de curator het goed zou kunnen opeisen is het soms weinig zinvol om dit te doen. Bijv. indien de economisch eigenaar van een pand dat juridisch eigendom was van de gefailleerde het betreffende pand na de faillietverklaring had verhuurd aan derden. De vordering tot ontruiming faalt omdat de huurders het pand niet zonder recht of titel in gebruik hadden. De overeenkomst met de economisch eigenaar geldt dan nog steeds, zodat deze nog steeds recht heeft op het gebruik en dat gebruik aan de huurders kon verschaffen.

De economisch eigenaar heeft niet dezelfde bescherming als een huurder. In het NL recht heeft degene die feitelijk de macht heeft over een zaak echter vaak een ijzersterke positie.

Doordat de curator weigert de zaak juridisch te leveren en de zaak opeist wordt geïmpliceerd dat hij wanpresteert. Hierdoor kan de wederpartij ontbinden en/of schadevergoeding vorderen.

Maar omdat de wederpartij het pand houdt, komt hem ook een retentierecht toe. De curator kan het retentierecht doorbreken, op grond van art. 60, lid 2 Fw, maar de wederpartij behoudt zijn aan het retentierecht verbonden voorrang.

7.4 Overeenkomsten die verplichten tot een niet-doen
Indien er geen actieve prestatie van de curator wordt verlangd, kan het belang van de boedel c.q. de gelijke behandeling van schuldeisers toch in het geding zijn. Contractuele beperkingen kunnen de curator in zijn beleid beperken en een waardedrukkende werking hebben. Indien de curator zich houdt aan dergelijke contractuele beperkingen, ‘voldoet' hij de vordering tot niet-doen van één schuldeiser ten koste van de gezamenlijkheid. Dat hoeft hij niet te doen en mag hij in de regel ook niet doen.

De curator mag niet doen wat hij ook los van de door de gesloten overeenkomst niet mag doen.

7.5 Andere dan verbintenisscheppende overeenkomsten
Bovenstaande ziet slechts op verbintenisscheppende overeenkomsten en is niet van toepassing bij bijvoorbeeld procesrechtelijke overeenkomsten. Bij een procesrechtelijke overeenkomst is de wederpartij geen schuldeiser en is er dus evenmin sprake van een doorkruising van de rangorde, noch lost de rechtsverhouding die de wederpartij aan de overeenkomst ontleent zich op in een schadevergoedingsaanspraak. De wederpartij bepaalt door het beding zijn processuele (bewijs)positie ten opzichte van de schuldenaar. Het faillissement doet daaraan geen afbreuk.

8. Afzonderlijk geregelde overeenkomsten
8.1 Lastgeving
Bij de overeenkomst tot lastgeving heeft de wetgever de belangen van de wederpartij en/of de boedel afgewogen. Art. 7:422 lid 1 BW bepaalt dat de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever of lasthebber. Van deze regel kan niet worden afgeweken. Het lijkt erop dat de wetgever wilde voorkomen dat door de lasthebber na de faillietverklaring verrichte rechtshandelingen zouden moeten worden gehonoreerd. Art. 24 Fw c.q. het fixatiebeginsel lijkt hier echter ook aan in de weg te staan.

8.2 Termijnzaken
Aan art. 38 Fw ligt het belang van het handelsverkeer ten grondslag. Nog niet door partijen volledig uitgevoerde overeenkomsten tot levering van zaken die ter beurze op termijn worden verhandeld, worden door de faillietverklaring van een van de partijen ontbonden, indien levering is bedongen tegen een tijdstip of binnen een bepaalde termijn en dat tijdstip is gelegen respectievelijk die termijn eindigt na faillietverklaring. Dergelijke overeenkomsten maken deel uit van een keten van rechtshandelingen en de wetgever wilde het handelsverkeer niet opzadelen met de rechtsonzekerheid die gelegen is in de door de curator op voet van art. 37 Fw te maken keuze. Vandaar dat de overeenkomst van rechtswege is ontbonden. Is het verloop van de markt zodanig dat de wederpartij schade lijdt dan kan hij daarvoor als concurrent schuldeiser opkomen; lijdt de boedel schade dan dient de wederpartij dit aan de boedel te vergoeden.

8.3 Huurkoop
Bij art. 38a Fw waren het belang van de boedel en de wens tot afwikkeling te komen bepalend. Geconstateerd werd dat art. 37 Fw in de regel niet van toepassing was bij een faillissement van de huurkoper. Om toch tot afwikkeling te kunnen komen werd beide partijen een recht tot ontbinding toegekend.

In het voorontwerp wordt dit onderwerp geregeld in een algemene bepaling. Deze ziet op overeenkomsten die de strekking hebben dat de eigendom van een zaak die de schuldenaar in zijn macht heeft bij die wederpartij blijft totdat de schuldenaar een door hem verschuldigde prestatie heeft voldaan. Die wederpartij kan de zaak terugvorderen, hetgeen leidt tot ontbinding van de overeenkomst. De curator kan de wederpartij een redelijke termijn stellen om te kiezen voor terugvordering.

Dit artikel ziet naast huurkoop ook op o.a. koop onder eigendomsvoorbehoud en Financial lease. De curator kan dus niet ontbinden, maar door het stellen van een termijn kan hij de afwikkeling forceren: of de wederpartij eist de zaak op of de curator kan deze executeren. Dat de opeising leidt tot ontbinding is een positieve ontwikkeling, het voorkomt dat de wederpartij en de zaak terugkrijgt en zijn totale vordering kan indienen. Te betreuren valt dat de wederpartij zonder meer de bevoegdheid tot opeising, en dus ontbinding, heeft.

8.4 Huur
Art. 39 Fw is voor huur een belangrijke regeling en berust op een uitruil tussen de belangen van de verhuurder en de boedel. Zowel de curator als de verhuurder kan de huur opzeggen met een termijn van max. 3 maanden. Deze opzegging leidt niet tot schadeplichtigheid. De boedel wordt hierdoor ontlast van de verplichtingen verbonden aan de huur en de verhuurder heeft  aanspraak op een boedelschuld. Hierdoor heeft de verhuurder zekerheid dat de curator hem zolang de overeenkomst met de boedel doorloopt de huurprijs zal voldoen.

De belangenafweging valt heden ten dage anders uit. De boedelvordering van de verhuurder biedt in een tijd van boedelfaillissement geen ‘zekerheid' van betaling.

HR Baby XL à art. 39 Fw laat een contractueel ontbindingsrecht onverlet. De verhuurder kon met een beroep op dat recht de regeling van art. 238 (equivalent van art. 39Fw) omzeilen. Bovendien kon de verhuurder zich beroepen op een schadevergoedingsbeding dat hem recht gaf op ten minsye de resterende huurtermijnen tot het einde van de reguliere looptijd. De verschuldigde schadevergoeding is niet gekoppeld aan een beëindiging op grond van art. 39 of art. 238 Fw, aldus de HR, maar aan een ontbinding op grond van het beding in de overeenkomst.

Het voorontwerp kiest een andere weg dan art. 39 Fw. De huurovereenkomst zal vallen onder het algemene artikel, in grote lijnen overeenkomend met art. 37 Fw. Geen boedelschuld dus voor de verhuurder, maar wel kan hij zijn schadevergoedingsvordering ter verificatie indienen.

8.5 Arbeidsovereenkomst
Art. 40 Fw regelt de arbeidsovereenkomst. Werknemer en curator kunnen beide de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van een termijn van max. 6 weken. Het loon (en de premieschulden) zijn gedurende deze termijn boedelschuld. Art. 40 Fw waarborgt de werknemers.

Dit kan niet worden doorkruist door voor het faillissement gemaakt afspraken over bijv. een afvloeiingsregeling. De daaruit voortvloeiende vorderingen zijn niet verifieerbaar.

Tegenwoordig is de arbeidsrechtelijke bescherming buiten faillissement versterkt, gecollectiviseerd, geflexibiliseerd. De financiële aanspraken van de werknemer worden tot op zekere hoogte gewaarborgd door het UWV.

De bescherming van werknemers is in de Fw enigszins opgeschroefd door de normale arbeidsrechtelijke bescherming te doen herleven na een vernietiging van het faillissement.

In het voorontwerp wordt de arbeidsrechtelijke bescherming gelijkgetrokken met de situatie buiten faillissement. De werknemer (UWV) zal niet langer een boedelschuld hebben. De normale bepaling voor wederkerige overeenkomsten is van toepassing, waarbij is bepaald dat de werknemer buitengerechtelijk kan opzeggen. Een rechterlijke toets blijft vereist; de curator heeft een machtiging nodig. Vernieuwend is dat een ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden door de faillissementsrechter wordt beoordeeld en dat hem een richtsnoer wordt gegeven voor de hoogte van de schadevergoeding.

Verstijlen - Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas

Megapool
In deze zaak was er sprake van een zogenoemde retail-overeenkomst tussen Megapool BV en Laser BV. Megapool bood haar klanten de mogelijkheid om producten te kopen en deze pas na 6 maanden te betalen. Laser voldoet de koopprijs (min ‘transaction-fee') aan Megapool. De klanten die na 6 maanden niet betalen sluiten een lening af bij Laser voor een periode van max. 3 jaar. Megapool ontvangt dan een ‘uitloopprovisie'.

In de retail-overeenkomst is bepaald dat het recht op provisie vervalt bij beëindiging van de overeenkomst, o.a. in de gevallen dat Megapool failliet gaat en Laser gebruik maakt van het haar toegekende beëindigingsrecht. Op 5 april 2004 maakt Laser gebruik van dit recht en op 8 april 2004 wordt Megapool in staat van faillissement verklaard. De curatoren beroepen zich op nietigheid van het vervalbeding wegens strijd met de openbare orde of goede zeden en een beroep op dit beding zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

De HR oordeelt dat indien het beding moet worden begrepen zoals de curatoren aannemen dit een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Het beding doet dan het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de prestatie al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn. De HR oordeelde dat daarnaast de mogelijkheid bestaat dat een beroep op een dergelijk beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De HR oordeelt ten slotte echter dat de uitloopprovisie de tegenprestatie vormde voor prestaties en voordelen die door het faillissement zijn weggevallen.

Koot beheer vs. Tideman q.q.
In deze zaak staat een huurovereenkomst centraal. De curator van de failliete huurder zegt de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw op. Bij oplevering blijkt er schade aan de buitengevel en deuren van het pand te zijn. Uit art. 7:224 BW vloeit een schadevergoedingsverplichting voort, maar de vraag is of dit een boedelschuld vormt, gezien het feit dat de schade dateert van voor de faillietverklaring.

De HR wijkt in dit arrest af van het voorheen gehanteerde ‘toedoen-criterium', wat inhield dat bepalend was of de betreffende schuld door toedoen van de curator was ontstaan.

De HR overweegt dat boedelschulden zijn: de schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

De HR geeft tevens nog een criterium voor faillissementsschulden: is sprake van een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding en leveren de daaruit voortvloeiende vorderingen geen boedelschulden op, dan gelden zij als faillissementsschulden, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan.

Partijautonomie vs. Paritas
Verschillende beginselen van het privaatrecht botsen bij de positie van een contractspartij in faillissement. Aan de ene kant heb je de partijautonomie van partijen (contractsvrijheid). Aan de andere kant staat de paritas creditorum en het daaraan verwante beginsel dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. Hoe wordt deze botsing afgewikkeld?

Op het eerste gezicht lijkt de contractsvrijheid te prevaleren, aangezien de overeenkomst niet door het faillissement wordt geraakt. Maar deze regel heeft praktisch minder belang omdat er een veelheid aan regels is voor het verhaal van die verbintenis c.q. vordering. De wederpartij dient zijn vordering namelijk ter verificatie in te dienen. Ook breekt het faillissementsrecht inhoudelijk in op de contractsvrijheid. De belangen van de schuldeisers maken dat sommige bedingen niet aan de schuldeisers kunnen worden tegengeworpen of zelfs nietig zijn.

Het nieuwe boedelschuldcriterium
De HR heeft een eigen kader geschept. Dit kader is drieledig, boedelschulden ontstaan:

ingevolge de wet;

omdat schulden door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan;

als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.
 

1. Wettelijke boedelschulden
Geen probleem bestaat indien de wet een bepaalde schuld uitdrukkelijk tot boedelschuld maakt, zoals in art. 24, 39 en 40 Fw. De ruimte voor impliciete wettelijke boedelschulden is gering.

2. Door de curator aangegane boedelschulden
De HR licht toe dat onder het aangaan van een schuld wordt verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW). Dit is bedoeld als een inperking. Indien de curator willens een schuld op zich neemt levert dit een boedelschuld op. Maar als een rechtshandeling een andere "ongewilde" schuld doet ontstaan ligt dit ingewikkelder. Nevenverplichtingen die worden meegebracht door het willens aangaan van een schuld vallen als verplichtingen waar de wil van de curator niet op is gericht niet onder door hem aangegane schulden. Of deze verplichtingen een boedelschuld opleveren is afhankelijk van criterium 3.

Doordat de HR ook art. 3:35 in zijn toelichting heeft gebruikt kan indien de wil van de curator ontbreekt het door hem opgewekte vertrouwen leiden tot het aannemen van een boedelschuld.

Het uitgangspunt dient te zijn dat met de constatering dat de curator willens een rechtshandeling heeft verricht hij de rechtsgevolgen van die rechtshandeling moet accepteren; de wederpartij zal er ook op mogen vertrouwen dat hij deze gevolgen accepteert.

De wil van de curator wordt gezien als weinig geschikt om de grens te trekken tussen aan een rechtshandeling verbonden verplichting die de curator mag geacht worden te willen en overige als gevolg van die rechtshandeling ontstane nevenverplichtingen die niet als boedelschuld hoeven te worden aanvaard. Het zal moeten aankomen op de aard van de betreffende verplichting.

3. Handelen in strijd met een door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting

De vraag is of een bepaalde schuld is ontstaan door een handelen in strijd met een door de curator in diens hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De crux is om te bepalen welke verbintenissen of verplichtingen dat zijn.

Het gaat er veeleer om dat hij een gedraging stelt waaraan een voor hem in zijn hoedanigheid geldende regel het ontstaan van een schuld koppelt.

Een voorbeeld van een boedelschuld die ontstaat door een nalaten van de curator is als de curator boedelbestanddelen toelaat op of in het aan de verhuurder toebehorende gehuurde laat. Dit vormt een inbreuk op het eigendomsrecht van de verhuurder. Welk eigendomsrecht gerespecteerd dient te worden door de curator. Dit is kortom een verplichting die op de curator in diens hoedanigheid rust.

Tevens rust op de curator de verplichting niet te handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Meer in het bijzonder: de door de curator na te leven verbintenis
Ook door de curator na te leven verbintenissen kunnen boedelschulden opleveren. Voorbeeld is het geval dat de curator op grond van art. 37 Fw een overeenkomst gestand doet. Dan heeft hij de verplichtingen uit dat contract aanvaard en opgetild tot boedelschuld. Verbintenissen die voor faillietverklaring zijn aangegaan gaan niet automatisch over op de curator, in die zin dat nakoming van de curator kan worden gedwongen. De curator heeft een keuzerecht of hij een contract met de daaruit voortvloeiende verbintenissen aanvaardt.

De HR oordeelt echter dat de curator niet bevoegd is een overeenkomst op te zeggen, tenzij de overeenkomst of de wet hem daartoe bevoegd maakt. Als de curator onbevoegdelijk opzegt dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Hetzelfde geldt indien hij wel bevoegd is tot opzegging maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding.

Volgens de hoofdregel resteert ingeval de curator ervoor kiest een overeenkomst niet uit te voeren, voor de wederpartij hooguit de mogelijkheid tot het indienen van een vordering ter verificatie. Niet valt in te zien waarom dit niet geldt voor de situatie dat een verbintenis tot niet-opzegging wordt geschonden of indien een overeenkomst aan een opzegging het ontstaan van een vordering koppelt.

Het criterium voor faillissementsschulden
Schulden die eerst als boedelschulden golden zijn dat nu niet meer. De HR zag zich daarom genoopt in te gaan op de huidige status daarvan. Het gaat om vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, niet zijnde boedelschulden, en daarom volgens de dusver heersende leer niet verifieerbaar zijn. De HR stelt dat ook waar een vordering na faillietverklaring ontstaat uit een voordien reeds bestaande rechtsverhouding, kan worden ingediend in faillissement. De HR verwijst hierbij naar art. 37 en 37a Fw. Terwijl het eerste artikel niets zegt over verifieerbaarheid van vorderingen en het tweede artikel juist is ingevoerd omdat de wetgever betwijfelde of vorderingen die na de faillietverklaring ontstonden zouden kunnen worden geverifieerd.

Het faillissement heeft het karakter van "een gerechtelijk algemeen beslag op des schuldenaars vermogen met de strekking om dit vermogen te doen dienen tot verzekering der aanspraken van alle schuldeisers tijdens den aanvang van het faillissement: zulks naar mate van de gesteldheid dier aanspraken op gezegd ogenblik". Later is men gaan spreken van het fixatiebeginsel (art. 24 Fw). Waar het fixatiebeginsel ertoe strekt de boedel aan de invloed van (onder meer) de schuldenaar en diens schuldeisers te onttrekken, valt er iets voor te zeggen dat een vordering die zonder nadere inmenging voortvloeit uit een reeds voor de dag van faillietverklaring in het leven geroepen rechtsverhouding in het faillissement kan meelopen.

Het fixatiebeginsel komt wel degelijk in het geding indien vorderingen die ontstaan doordat de wederpartij verdere uitvoering geeft aan een overeenkomst die de curator geen gestand doet, in het faillissement zou kunnen meedelen.

Waar ligt de grens?
Een logische grens zou zijn het moment waarop de vorderingen ter verificatie moeten worden ingediend. Een vordering die dan nog niet bestaat maar slechts wordt verwacht kan dan bezwaarlijk worden ingediend.

Inhoudelijk ingrijpen in de overeenkomst
Koot beheer/Tideman laat de hoofdregel de hoofdregel dat het faillissement de overeenkomst niet raakt onverlet en betreft slechts de kwalificatie van uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen.

In Megapool is dit anders. Dit arrest stelt grenzen aan wat partijen kunnen overeenkomen. Een beding dat alleen vanwege het faillissement of een daarop gebaseerde opzegging het recht op een prestatie van een schuldenaar doet vervallen kan wegens strijd met art. 20 Fw nietig zijn. Dit artikel omschrijft kennelijk niet slechts wat in de boedel zit, maar geeft ook regels wat in de boedel behoort te zitten. Overtreding van die regels kan leiden tot nietigheid wegens strijd met de wet of de goede zeden of openbare orde. Of er sprake is va nietigheid is afhankelijk van de context en de omstandigheden van het geval. Een beroep op een dergelijk beding kan naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

In BabyXL was een beding aan de orde volgens hetwelk een verhuurder het recht had de overeenkomst te ontbinden indien zich naar het oordeel van de verhuurder omstandigheden voordeden die de verhaalsmogelijkheden op de huurder in ernstige mate verhinderden dan wel in gevaar brachten. Hiervan was onder meer sprake bij surseance van betaling of het faillissement van de huurder. Aan de ontbinding werd de verplichting gekoppeld bij om bij wijze van schadevergoeding een bedrag te betalen ter hoogte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Aan de huurder werd surseance van betaling verleend, maar zij had geen achterstand in betaling van de huurpenningen, sterker nog zij had vooruitbetaald. Toch ontbond de verhuurder op grond van bovenstaand beding de overeenkomst en diende het restant van de vordering in in het later uitgesproken faillissement van de huurder.

Het beding oogt als een regeling voor wanprestatie maar functioneert als een wilsrecht van de verhuurder om in geval van faillissement een vordering op de schuldenaar in het leven te roepen.

In zo'n geval zou de verruiming van de mogelijkheid tot verificatie zoals opgenomen in Koot beheer/Tideman zich hier niet toe moeten uitstrekken.

Van Andel & Van Zanten - Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden

1. Inleiding
Op 19 april 2013 wees de HR een arrest, te weten Koot beheer/Tideman q.q. In dit arrest komt de HR terug op het zogenoemde ‘toedoen-criterium'. De HR neemt een drieledig criterium aan voor het ontstaan van boedelschulden, breidt de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen op de schuldenaar uit en neemt een aantal onduidelijkheden weg omtrent de toepassing van art. 37 en 37a Fw.

2. Koot beheer/Tideman q.q.
Koot beheer verhuurde een bedrijfsruimte aan Brand & Van Wijk Logistiek, die op 26 oktober 2010 failliet werd verklaard. De curator zegde de huur op, op grond van art. 39 Fw. Vervolgens heeft de curator het pand ontruimd en leeg opgeleverd. Gebleken is dat er schade was aan de buitengevel en de deuren van het pand. Koot beheer stelde zich op het standpunt dat haar schadevergoedingsvordering gekwalificeerd diende te worden als boedelschuld, omdat deze door opzegging van de huur en daarmee door toedoen van de curator zou zijn ontstaan. De curator meende dat de verplichting tot herstel van het pand reeds tijdens de looptijd van de huur was ontstaan en niet pas vanwege de opzegging. De kantonrechter volgde de curator en wees de vordering van Koot beheer af. Koot beheer heeft hierna sprongcassatie ingesteld.

De HR oordeelde dat een dergelijke schadevergoedingsvordering niet aan te merken was als boedelschuld omdat dit niet te verenigen zou zijn met de regels die in art. 37 e.v. Fw zijn gesteld met betrekking tot wederkerige overeenkomsten (1) en in strijd zou zijn met hetgeen uit de Fw volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden (2).

De HR wijst erop dat de Fw voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet geheel zijn nagekomen uitgaat van het stelsel dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet worden gewijzigd, maar dat het blijkens art. 37 lid 1 Fw aan de curator is om te kiezen of zij worden nagekomen. In afwijking hiervan is volgens de HR in art. 39 en 40 tijdens het faillissement van de huurder/werkgever bepaalt dat bepaalde vorderingen vanaf de dag der faillietverklaring boedelschulden zijn. De curator die deze overeenkomsten niet na wil komen zal moeten wanpresteren en dus opzeggen. Door deze opzegging ontstaat geen schadeplichtigheid.

De HR oordeelt dat bij dit stelsel niet past dat indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die hiermee in verband staat een boedelschuld oplevert op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling van de curator. Van een boedelschuld is dus geen sprake.

De HR oordeelt dat op grond van de Fw boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet (1), hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (2), hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (3). Onder het aangaan van een schuld door de curator is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).

Vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en die geen boedelschuld opleveren behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, op grond van art. 37 en 37a Fw.

De HR is dus van mening dat de schadevergoedingsvordering van Koot beheer wel ter verificatie kan worden ingediend.

3. Algemene opmerkingen over de reikwijdte van het arrest en zijn verhouding tot eerdere rechtspraak van de HR
De HR merkt de desinvesteringsbetaling, de verplichting tot affinanciering van pensioenafspraken en de bij het eindigen van de huur ontstane ontruimingsverplichting aan als boedelschuld, omdat de desbetreffende schuld ontstond als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Daarbij is volgens de HR irrelevant of de desbetreffende verplichting mede haar grond vond in een reeds voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De eerste twee boedelschulden kom je nu niet meer snel tegen, de derde wel.

De HR laat het arrest LISV/Wilderink q.q. onvermeld. Hierin werd bepaald dat de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld wordt gekwalificeerd, ook voor zover die uitkering betrekking heeft op voor datum faillissement opgebouwde vakantierechten.

De HR oordeelde in Koot beheer/Tideman dat een verplichting tot herstel van de schade aan het gehuurde die bij het einde van de huur ontstaat ter verificatie kan worden ingediend. Zijn hierdoor de arresten Papierfabrieken Van Gelder en Aukema q.q./Uni-Invest achterhaald? Nee, de vordering van de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan art. 39 en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de vordering tot herstel van de schade aan het gehuurde geldt dit niet, nu deze niet in de plaats treedt van de huurpenningen maar daar geheel van losstaat.

4. De plaats van door de schuldenaar aangegane overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende aanspraken binnen faillissement
Het oordeel van de HR dat de betreffende schadevergoedingsvordering geen boedelschuld opleverde is in de 1^e plaats gegrond op de wijze waarop binnen het systeem van de Fw wordt omgesprongen met verbintenissen uit door de schuldenaar gesloten overeenkomsten. De curator heeft hierin een keuzerecht. Met dit systeem zou volgens de HR niet stroken dat een vordering als boedelschuld wordt aangemerkt vanwege het enkele feit dat zij in verband met een contractbeëindiging door de curator is ontstaan. In het systeem van de Fw ligt besloten dat het passief op de faillissementsdatum wordt gefixeerd. Vorderingen die na die datum ontstaan, kunnen in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Hierop bestaan slechts een aantal limitatieve uitzonderingen, waarvan de in art. 37a genoemde vorderingen de belangrijkste zijn. Vorderingen die ontstaan n.a.v. een opzegging van een overeenkomst die voor faillietverklaring door de schuldenaar is aangegaan zegt deze bepaling niets, er moet dus worden teruggevallen op de hoofdregel dat zij niet kunnen worden geverifieerd indien zij na de faillissementsdatum zijn ontstaan.

De HR overweegt in algemene zin dat vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op grond van de door hem gegeven criteria, voor verificatie in aanmerking komen, ook indien zij eerst tijdens faillissement ontstaan, waarbij wordt verwezen naar art. 37 en 37a Fw. In alle gevallen dient de schuldeiser haar uit de beëindiging voortvloeiende vorderingen ter verificatie in te dienen.

Een belangrijke consequentie van de gewijzigde opvatting van de HR is dat voor de status van de vorderingen van de wederpartij binnen faillissement niet langer relevant is wie van beide partijen de overeenkomst opzegt.

Vordering tot nakoming
De HR acht niet alleen vorderingen die ontstaan door beëindiging van een overeenkomst op andere wijze dan ontbinding verifieerbaar, maar alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en geen boedelschuld opleveren. Dit impliceert dat de HR van oordeel is dat ook een bestaande vordering tot nakoming van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen zonder meer ter verificatie kan worden ingediend. Ook vorderingen tot nakoming die de wederpartij verkrijgt doordat zij na de faillissementsdatum uitvoering blijft geven aan een met de schuldenaar gesloten overeenkomst die de curator niet gestand heeft gedaan ter verificatie lijken te kunnen worden ingediend.
Het lijkt niet aanvaardbaar dat indien de curator met gebruikmaking van zijn in art. 37 Fw tot uitdrukking gebrachte keuzerecht opteert voor niet-nakoming, de wederpartij toch zou kunnen blijven nakomen, om vervolgens met haar daaruit resulterende aanspraken in het faillissement op te komen. Tevens lijkt in art. 37a Fw besloten te liggen dat ook een na de faillissementsdatum ontstane vordering tot vervangende schadevergoeding alleen kan worden geverifieerd voor zover de omzetting plaatsvindt naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van een voor de faillietverklaring verkregen vordering.

Zijn de beperkingen van art. 37a Fw opgeheven?
Indien alle vorderingen die voortvloeien uit bestaande wederkerige overeenkomsten die niet door de curator gestand zijn gedaan verifieerbaar zouden zijn, dan zou dat impliceren dat ook de beperkingen die de regeling van art. 37a Fw zelf aan de verifieerbaarheid van die vorderingen stelt, niet langer gelden. Stel dat de wederpartij na de faillietverklaring blijft presteren en de curator de overeenkomst niet gestand doet, dan constitueert dat enerzijds een vordering tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een na de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (o.g.v. art. 37a niet verifieerbaar) terwijl anderzijds sprake is van een vordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar die geen boedelschuld oplevert en die dus volgens de HR in Koot beheer/Tideman q.q. wel verifieerbaar is.

Aansporingsboetes
Bovenstaande leidt tevens tot verificatie van vorderingen die na de faillissementsdatum ontstaan uit hoofde van een boetebeding dat er toe strekt de schuldenaar tot nakoming van de overeenkomst aan te sporen.

Een insolventierechtelijk beëindigingsrecht gewenst
Er wordt voor gepleit om de curator onder omstandigheden het recht toe te kennen een door de schuldenaar aangegane overeenkomst te beëindigen.

Het spreekt niet aan dat een wederpartij een overeenkomst in de lucht houdt waarvan de curator heeft aangegeven daarbij geen belang te hebben, louter om haar positie in faillissement te verstevigen.

Resulteert een opzegging door de curator onder omstandigheden toch in boedelschulden?
De HR merkt in Koot beheer/Tideman op dat het uitgangspunt dat het faillissement de door de schuldenaar gesloten overeenkomst onverlet laat, impliceert dat de curator niet tot opzegging bevoegd is indien de wet of het contract hem die bevoegdheid niet biedt. Zegt de curator onbevoegd de overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade volgens de HR wel een boedelschuld.

Naar het oordeel van de HR valt met de hier bedoelde situatie op een lijn te stellen het geval dat de curator wel tot opzegging bevoegd is, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met de beëindiging. De daaruit resulterende vordering van de wederpartij constitueert volgens de HR tevens een boedelschuld.

Terug naar de oorsprong
De vraag of de regeling van art. 37 Fw ook van toepassing is op duurovereenkomsten wordt door de HR bevestigend beantwoord. De HR neemt een in art. 37a Fw besloten liggende onduidelijkheid weg. De bepaling rept van verificatie als concurrent schuldeiser, maar volgens de HR geldt dat behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.

5. Het boedelschuldcriterium

De HR definieert boedelschulden als schulden die een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel geven, hetzij:

Ingevolge de wet;

Zie bijv. art. 39 en 40 Fw.

Door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan;

De wil van de curator moet hier wel op gericht zijn.

Schulden die voortvloeien uit lopende overeenkomsten die de curator (uitdrukkelijk of stilzwijgend) gestand doet of nieuwe contracten die hij in hoedanigheid aangaat.

Ook BTW dat betaald moet worden omdat de curator bijv. inventaris verkoopt behoort onder deze categorie.

Ook uit het feit dat de curator een wederpartij aanspreekt op nakoming, mag worden afgeleid dat de curator de boedel verbindt voor de uit het contract voortvloeiende verbintenissen, ongeacht of dit met zijn wil in overeenstemming is.

Gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

De vraag is wanneer van een dergelijke verbintenis of verplichting sprake is.

Dit zijn in de eerste plaats verbintenissen die onder de eerste twee categorieën boedelschulden opleveren. Daarnaast kan bijv. worden gedacht aan schadevergoedingsverbintenissen die na datum faillissement door handelen of nalaten van de curator op grond van art. 6:162 BW ontstaan.

Goederenrechtelijke verplichtingen
Goederenrechtelijke verplichtingen zijn verplichtingen die voortvloeien uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding, meer in het bijzonder uit een beperkt recht.

Uit de rechtsverhouding tussen de hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde voortvloeiende verbintenissen worden aangemerkt als kwalitatieve verbintenissen. De karakterisering als kwalitatieve verbintenis maakt dat de nakoming van dit soort verplichtingen niet met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen, terwijl niet nakoming door de curator geen inbreuk op het goederenrechtelijke recht, maar louter schending van een (kwalitatieve) verbintenis oplevert. Op de faillissementsdatum reeds bestaande kwalitatieve verbintenissen kunnen op de voet van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend, maar de status van kwalitatieve verbintenissen die eerst daarna ontstaan is ongewis, nu de regels van art. 37 en 37a Fw geheel op verbintenissen uit overeenkomst zijn gericht.

Het arrest Koot beheer/Tideman lijkt ruimte te bieden voor de verificatie van kwalitatieve verbintenissen die na de faillissementsdatum ontstaan, nu de HR in zijn algemeenheid rept van vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, wat niet alleen een verbintenisrechtelijke, maar ook een goederenrechtelijke rechtsverhouding zou kunnen zijn.

Dit neemt niet weg dat zich verplichtingen voor kunnen komen waarvan de nakoming wel met een jegens de curator in te stellen zakelijke actie kan worden afgedwongen en die daarmee wel als boedelschuld kunnen worden aangemerkt.

Tideman & Nolten - Vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers

Kan de aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer een op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld worden gekwalificeerd, voor zover die uitkering betrekking heeft op voor datum faillissement opgebouwde vakantierechten?

Is het arrest LISV/Wilderink q.q. gelet op het arrest Koot beheer/Tideman achterhaald?

De aanspraak van een door de curator ontslagen werknemer op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen (nog steeds) als boedelschuld worden gekwalificeerd.

Het arrest LISV/Wilderink beheerst nog steeds de heersende leer. Koot beheer/Tideman brengt hier geen enkele verandering in. In het arrest Koot beheer/Tideman heeft de HR expliciet afstand gedaan van de toedoenleer, waardoor boedelschulden nog slechts kunnen ontstaan indien aan een van de door haar genoemde criteria is voldaan.

In het arrest Stokkermans/Kuijken is door de HR bepaald dat de aanspraak op een uitkering in geld ter zake van niet-genoten vakantiedagen dient te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7:625 BW. In het arrest LISV/Wilderink is bepaald dat de aanspraak op de uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen rechtstreeks valt onder art. 40 Fw en krachtens wetsduiding tot boedelschuld wordt verheven, onverschillig of zij betrekking heeft op voor of na de dag van faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken.

Omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator plaatsvindt na de dag van faillietverklaring, ontstaat de aanspraak op een uitkering in geld ook eerst na de dag van faillietverklaring.

Het arrest LISV/Wilderink is door de HR niet gegrond op de toedoenleer maar op de interpretatie van het wettelijke loonbegrip van art. 40 Fw. Door het verlaten van de toedoenleer is het niet meer mogelijk om schulden te kwalificeren als boedelschuld, tenzij de schuld valt onder één van de categorieën uit Koot beheer/Tideman. Dat is precies wat hier het geval is, omdat de aanspraak op uitkering in geld wegens niet-genoten vakantiedagen rechtstreeks valt onder art. 40 Fw betreft het hier een boedelschuld uit de eerste categorie.

Kritische noot
De materiële aanspraak op vakantiedagen die reeds voor faillissement is ontstaan, wordt ineens gepromoveerd tot boedelschuld in geld. Werknemers hebben al voorrang boven andere schuldeisers, op grond van art. 3:288 onder e BW.

De kritiek die op het toedoen-criterium werd geuit hield in dat door het gehanteerde toedoen-criterium schulden als boedelschulden golden, die dat gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet zouden moeten zijn en dat er daarom in het NL faillissementsrecht sprake zou zijn van te veel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met bijna lege handen achterblijven. Terughoudendheid zou dan ook betracht moeten worden voor wat betreft het aannemen van boedelschulden.

T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!', TvI 2014/36

Onderwerp: het respecteren van contractuele gebruiksrechten (‘een dulden’) door curator (HR Berzona)

Op grond van art. 37 Fw is het aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar aangegane verbintenissen ten laste van de boedel worden nagekomen: de curator heeft een keuzerecht. Indien de curator niet tot nakoming is bereid, dan kan de wederpartij ingevolge art. 26 Fw geen rechtsvordering tot nakoming instellen, maar dient zij zich te bepalen tot de indiening van haar contractuele aanspraken ter verificatie, al dan niet op de voet van art. 37a Fw.

Dit systeem is echter niet waterdicht gebleken, omdat bij overeenkomsten die de schuldenaar verplichten het gebruik van een tot de boedel behorend goed te dulden, de wederpartij voor nakoming niet op de curator is aangewezen. Zij verkrijgt die nakoming als het ware vanzelf, zonder dat de curator in de gelegenheid is zijn eigen afweging te maken. In faillissement worden dus twee soorten verbintenissen onderscheiden: (i) verbintenissen ten aanzien waarvan het aan de curator is om te kiezen of hij wil nakomen; en (ii) verbintenissen waarvoor dat niet geldt, omdat de wederpartij nakoming krijgt zonder dat de curator dat kan verhinderen. In het Nebula-arrest heeft de Hoge Raad dit lek gedicht door te oordelen dat het keuzerecht van de curator tevens betrekking heeft op verbintenissen die de schuldenaar verplichten tot een dulden. Ook de schuldeisers van die verbintenissen rest dan – indien de curator geen nakoming ambieert – in de regel weinig anders dan de indiening van hun aanspraken ter verificatie.

Koerswijziging

Sinds het Nebula-arrest kon gezegd worden dat de curator ten aanzien van door de schuldenaar aangegane verbintenissen het recht heeft om deze niet na te komen of beeldender: de curator heeft een recht op wanprestatie. Dit recht strekt aanzienlijk verder dan de mogelijkheden die de schuldenaar buiten faillissement heeft om wanprestatie te plegen, aangezien (i) het afdwingen van nakoming door het halen van een vonnis, gevolgd door reële executie, is uitgesloten (art. 26 en 33 lid 1 Fw); en (ii) ook in gevallen waarin de schuldenaar automatisch nakomt, met een beroep op de rechter niet-nakoming kan worden bewerkstelligd. De Hoge Raad is echter op dit recht op wanprestatie van de curator teruggekomen. In HR ABN AMRO/Berzona oordeelde hij dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst zelf niet toekent (zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt).

HR Berzona

De zaak ABN AMRO/Berzona betrof een door ABN AMRO jegens Berzona ingediend faillissementsverzoek, dat door zowel de rechtbank als het hof was afgewezen op de grond dat de door ABN AMRO naar voren gebrachte steunvorderingen niet als zodanig konden worden gekwalificeerd. Het ging daarbij onder meer om vorderingen van een aantal huurders tot verschaffing van huurgenot. De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de huurders in kwestie ten tijde van de faillissementsaanvrage in het genot van het gehuurde waren, om vervolgens de vraag aan de orde te stellen of de curator de bevoegdheid toekwam dat genot te beëindigen zolang de huurovereenkomst loopt. Die vraag beantwoordt hij ontkennend.

Dit oordeel is echter moeilijk te rechtvaardigen.Indien men zou aannemen dat de curator het gebruik van tot de boedel behorende zaken dient te dulden indien de wet of de aan dat gebruik ten grondslag liggende overeenkomst hem niet de mogelijkheid biedt dat gebruik te beëindigen, dan wordt daarmee afbreuk gedaan aan diens recht om te kiezen of hij door de schuldenaar aangegane verbintenissen wil nakomen en inbreuk gemaakt op de gelijkheid van schuldeisers. Die ene schuldeiser krijgt zijn vordering (tot gebruik) in dat geval immers integraal voldaan, terwijl de andere schuldeisers met slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak zich met hooguit een percentage tevreden dienen te stellen.

Indien men de arresten Nebula en Berzona tegen elkaar afzet, heeft het Nebula-arrest met afstand de sterkste papieren. Vanuit een meer pragmatisch oogpunt is er voor het Berzona-arrest echter wel het nodige te zeggen en het niet uitgesloten dat juist dat aspect de Hoge Raad tot deze koerswijziging heeft gebracht.

Ten eerste is de praktijk in één klap verlost van de onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van het Nebula-arrest, althans van de daarin neergelegde ontsnappingsroute voor “uitzonderlijke, uitdrukkelijk in de wet geregelde, gevallen”. Over de vraag welke bijzondere gevallen tot die faillissementsrechtelijke eredivisie van contractuele rechten konden worden gerekend, bestond in literatuur en lagere rechtspraak allerminst eenstemmigheid. Die discussie behoort thans tot het verleden. Huurders kunnen níet door de curator worden genoodzaakt hun gebruiksrechten prijs te geven, zolang zij althans hun eigen verplichtingen blijven nakomen. Dat geldt voor alle typen huurovereenkomst, niet alleen die met betrekking tot woon- of bedrijfsruimte, maar ook die met betrekking tot ongebouwd onroerend goed, roerende zaken of vermogensrechten en ongeacht of het huurrecht van de juridisch eigenaar, de hoofdhuurder of een economisch eigenaar is verkregen.

Ten tweede werd in die gevallen waarin de reikwijdte van het Nebula-arrest níet ter discussie stond (bijv. economische eigendom, bruikleen en (het gros van de) licenties) de praktijk voor de niet geringe uitdaging geplaatst om constructies te verzinnen op basis waarvan de consequenties van dat arrest konden worden gemitigeerd. De noodzaak tot het optuigen van dit soort constructies, waarvan de juridische en commerciële haalbaarheid zeker niet steeds een gegeven was (en is), is met het wijzen van het Berzona-arrest weliswaar niet verdwenen, maar wel afgenomen (tot het niveau van vóór Nebula).

Het feit dat de curator door de schuldenaar verschafte contractuele gebruiksrechten dient te respecteren vanuit het perspectief van de boedel behoeft zeker niet steeds problematisch te zijn. Is de schuldeiser in kwestie (nog) gehouden een reële tegenprestatie te voldoen, dan wordt de boedel voor de verschaffing van het gebruiksrecht op adequate wijze gecompenseerd. Indien zich een situatie voor doet waarin de boedel wordt geschaad, omdat een prestatie wordt geleverd zonder dat er een adequate tegenprestatie in de boedel vloeit, is dit nu eenmaal de consequentie van het oordeel van de Hoge Raad inzake Berzona, dat uitdrukkelijk is gegrond op het uitgangspunt dat de overeenkomst niet door het faillissement wordt geraakt. Indien uit die overeenkomst niet (langer) een verplichting tot betaling van een adequate tegenprestatie voortvloeit, heeft de curator het daarmee in beginsel te doen.

Concluderend hieruit dat de Hoge Raad in het Berzona-arrest heeft geoordeeld dat contractuele gebruiksrechten niet langer door de curator kunnen worden doorkruist, maar dienen te worden gerespecteerd als ware het goederenrechtelijke rechten. Schuldeisers van een verbintenis tot een dulden krijgen hun vordering steeds volledig voldaan, terwijl schuldeisers van een verbintenis tot een geven, een doen of een niet-doen zich met hooguit een percentage tevreden dienen te stellen. Hiermee wordt de gelijkheid van schuldeisers met voeten getreden en in voorkomende gevallen tevens het fixatiebeginsel geweld aangedaan, zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging bestaat. Dat met deze koerswijziging tevens enige duidelijkheid wordt gecreëerd voor de praktijk, lijkt in dit opzicht in elk geval onvoldoende, nog daargelaten dat zij ook weer nieuwe vragen oproept.

I. Spinath, ‘Romania Beheer: (Nog een keer) beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder' TvI 2014/12

• Onderwerp: schadevergoedingsbeding bij leegstandschade door beëindiging huurovereenkomst ex. art. 39 Fw (HR Romania Beheer)

Op 15 november 2013 wees de Hoge Raad opnieuw een arrest over de werking en gevolgen van art. 39 Fw. Met het arrest Romania Beheer geeft de Hoge Raad aan hoe het door hem in 2011 gewezen arrest Aukema/Uni-Invest moet worden uitgelegd. Als zodanig vormt dit arrest het sluitstuk van de discussie over werking en gevolgen van beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw tijdens het faillissement van de huurder.

HR Romania Beheer

De casus is al volgt. Tussen verhuurder en huurder bestond een huurovereenkomst waarop

het beding van toepassing is dat beoogd te bewerkstelligen dat, indien de huurovereenkomst vóór ommekomst van de looptijd wordt beëindigd, de verhuurder aanspraak heeft op (onder meer) gederfde huur (de zogenaamde leegstandschade). De achtergrond hiervan is dat opzegging op grond van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst inhoudt, waardoor de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding. Hierdoor loopt de verhuurder het risico dat een langlopende huurovereenkomst voortijdig en met een korte opzegtermijn kan worden beëindigd. Om die reden pleegt de verhuurder de vergoeding van leegstandschade te bedingen. Deze aanspraak pleegt vervolgens gedekt te worden door zekerheid in de vorm van een garantie van een derde, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie of een concerngarantie, omdat de gefailleerde huurder meestal geen verhaal zal bieden. Die bank zal op haar beurt weer een contragarantie hebben gedekt door zekerheden verstrekt door de huurder.

In het Aukema/Uni-Invest arrest had de bank een bankgarantie gesteld voor al hetgeen de verhuurder ingevolge de huurovereenkomst van huurder te vorderen zou hebben. De huurder failleerde waarop verhuurder onder de bankgarantie trok en (een deel van) de leegstandschade kreeg uitbetaald. Daarop nam de bank verhaal uit hoofde van haar contragarantie. De curator sprak vervolgens de verhuurder aan op grond van onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking (voor het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel was gebracht), voor zover dat de drie maanden huur overtrof. De Hoge Raad oordeelde dat de verhuurder jegens de boedel geen recht heeft op schadevergoeding voor de leegstandschade indien de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw is opgezegd en dat het schadevergoedingsbeding dus geen effect sorteert. Aan dit oordeel ligt ten grondslag de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw. Van belang is dat de Hoge Raad zich niet uitspreekt over de al dan niet geldigheid van de bankgarantie maar de ‘omweg via de bankgarantie geheel negeert’. Daarmee is dus nog niets gezegd over de (on)geldigheid van de garantie; de Hoge Raad zegt (slechts) dat het schadevergoedingsbeding geen effect sorteert. Het is dit onderdeel van de beslissing dat de garant Romania Beheer, waar sprake was van een soortgelijke situatie, gebruikt als verweer tegen de aanspraak van de verhuurder tot vergoeding van de leegstandschade.

De Hoge Raad oordeelt vervolgens in de uitspraak van Romania Beheer dat het schadevergoedingsbeding niet nietig is, maar alleen geen effect sorteert jegens de boedel. Het beding is dus wel geldig jegens de failliete huurder. Daaruit volgt, aldus de Hoge Raad, dat aanspraken jegens een derde, die de nakoming van de vordering heeft gegarandeerd, (tenzij anders overeengekomen) onverkort geldend kunnen worden gemaakt. Voor de eventueel hieruit voortvloeiende regresvordering op de huurder, zo vervolgt de Hoge Raad, geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel.

De gedachte dat de consequenties van een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw niet zover hoeven te strekken, dat de verhuurder zijn bedongen recht op schadevergoeding ook jegens een derde niet geldend kan maken, lijkt juist. Maar het feit dat de derde zijn regresvordering niet ten laste van de boedel mag brengen zal er in de praktijk, zeker bij de professionele garantsteller, regelmatig toe leiden dat de garant niet meer bereid zal zijn zo’n garantie te verstrekken. Het gevolg is dat de verhuurder wel degelijk, zij het via een omweg, de negatieve gevolgen hiervan zal ondervinden. Door de aanspraak in leven te houden maar de garant de mogelijkheid van regres te onthouden, is het probleem dus niet opgelost.

De door de Hoge Raad gekozen oplossing dat de uit het schadevergoedingsbeding resulterende vordering alleen geen effect sorteert jegens de boedel, maar niet nietig is jegens de gefailleerde huurder en dus alleen niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement, kent ook andere gevolgen. Door de vordering uit hoofde van het schadevergoedingsbeding te duiden als geldig jegens de failliet maar niet jegens de boedel, komt zij te vallen in de categorie niet-verifieerbare vorderingen. Het gevolg van het feit dat een dergelijke aanspraak kwalificeert als niet-verifieerbare vordering, is dat zij bij beëindiging van het faillissement weer volledig herleeft. Op dat moment kan de verhuurder, of de garant met zijn regresvordering, voor zijn volle vordering verhaal zoeken op het vermogen van de voorheen gefailleerde.

Van belang is dat dit alles slechts betrekking heeft op leegstandschade. Voor andere vorderingen verband houdende met (de beëindiging van) huurovereenkomsten in het faillissement van de huurder, zoals vorderingen voortvloeiende uit opleververplichtingen of ontruimingsverplichtingen, gelden andere regels. Dit blijkt uit het door de Hoge Raad gewezen arrest Koot Beheer/Tideman. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar (en niet kwalificeren als boedelschuld volgens de in dat arrest geformuleerde criteria), zijn voor verificatie vatbaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan.

Daarbij komt dat de regels met betrekking tot leegstandschade zoals geformuleerd in Aukema/Uni-Invest en Romania Beheer, alleen betrekking hebben op de situatie dat de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw is beëindigd. Eindigt de huurovereenkomst niet op de voet van art. 39 (art. 238) Fw, maar bijvoorbeeld op grond van een contractuele bepaling, dan gelden de in Aukema/Uni-Invest geformuleerde beperkingen niet en kan een vordering uit hoofde van een leegstandschadebeding wel degelijk ter verificatie worden ingediend (en geldt hetzelfde voor de regresvordering van de garant). Dat is het gevolg van het feit dat de Hoge Raad in Aukema/Uni-Invest (r.o. 3.5.3) onder verwijzing naar het arrest Baby XL. expliciet heeft bevestigd dat, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid bestaat tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding.

Samenvattend kan gezegd worden dat indien in het faillissement van de huurder de huurovereenkomst beëindigd wordt op de voet van art. 39 Fw, dat dan de opzegtermijn beperkt is tot drie maanden en zijn de verschuldigde huurpenningen boedelschulden. Zijn huurder en verhuurder overeengekomen dat als gevolg van voortijdige beëindiging huurder leegstandschade is verschuldigd, dan mag de hieruit voortvloeiende vordering niet ten laste van de boedel worden gebracht. Het is echter wel een geldig beding dus indien een derde zich garant heeft gesteld voor deze leegstandschade, dan kan de verhuurder de garant aanspreken, die op zijn beurt zijn regresvordering niet ten laste van de boedel mag brenge Heeft de verhuurder naast (of in plaats van) vorderingen uit hoofde van leegstandschade vorderingen uit hoofde van opleververplichtingen, dan mag hij deze ter verificatie indienen (of verrekenen, of hem daarvoor verstrekte zekerheid uitwinnen). Dat geldt ook voor de garant die na uitbetaling een regresvordering heeft op de failliet. Wordt in het faillissement van de huurder de huurovereenkomst beëindigd op grond van een andere bepaling dan art. 39 Fw, dan is de in die artikelen genoemde opzegtermijn niet van toepassing en zijn de verschuldigde huurpenningen geen boedelschulden maar kunnen zij ter verificatie worden ingediend (of worden verrekend, of kan daarvoor verstrekte zekerheid worden uitgewonnen). Dit geldt zowel voor schadevergoedingsvorderingen uit hoofde van leegstand als uit hoofde van opleververplichtingen. Dat geldt ook voor de garant die na uitbetaling een regresvordering heeft op de failliet. De ontruimingsverplichting na het einde van de huur rust in alle gevallen op de curator q.q. en de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van niet-nakoming van die verplichting is een boedelschuld, ongeacht op welke grond de huurovereenkomst tijdens het faillissement van de huurder wordt beëindigd.

Week 3 - Voorrang en zekerheidsrechten (I)

Struyken & Van Zanten - Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement deel I

In dit artikel wordt het jurisprudentiële recht inzake het stil pandrecht op vorderingen in kaart gebracht. De aanleiding is het arrest Hamm q.q./ABN Amro. In deze uitspraak zijn knopen doorgehakt met betrekking tot de inning van stil verpande vorderingen. In dit arrest stonden drie thema's centraal:

I - het recht van een pandhouder op informatie met betrekking tot de debiteuren van stil verpande vorderingen;

II - de aanspraken van de stil pandhouder met betrekking tot hetgeen door de curator op onrechtmatige wijze is geïnd;

III - nadere aspecten van de verhouding van de curator en de stil pandhouder.

Rechtspraak inzake inning van stil verpande vordering

In het kader van de inning van stil verpande vorderingen in en buiten faillissement zijn vier arresten maatgevend.

Mulder q.q./CLBN
Dit baanbrekende arrest verschafte op drie punten duidelijkheid:
I - Een stil pandhouder is ook tijdens het faillissement van de pandgever op grond van art. 57 Fw bevoegd om aan de debiteuren van de stil verpande vorderingen mededeling van zijn pandrecht te doen (r.o. 3.3.4.);

II - De pandhouder heeft geen recht op onmiddellijke afdracht op hetgeen dat tijdens het faillissement door debiteuren is betaald op de rekening van de gefailleerde stil pandgever. Wel heeft hij ten opzichte van de andere schuldeisers van de gefailleerde pandgever op basis van zijn - door de betaling tenietgegane - pandrecht voorrang op het geïnde maar hij moet daarbij wachten op het verbindend worden van de uitdelingslijst en bijdragen in de algemene faillissementskosten (r.o. 3.3.4);

III - Ten slotte bevat het arrest een oordeel over verrekening ingeval betaald is op een rekening die door de pandgever wordt aangehouden bij de pandhouder. De HR besliste dat de pandhoudende bank bevoegd is tot verrekening van hetgeen tijdens het faillissement van de pandgever op de rekening is betaald. Dit ziet ook op hetgeen kort voor het faillissement van de pandgever, op een moment waarop de bank wist dat het faillissement van de pandgever te verwachten was, op de rekening bij de pandhoudende bank is ontvangen (r.o. 3.5.2.). De bank hoeft niet mee te dragen in de algemene faillissementskosten.

Rabobank/Knol q.q.
Dit arrest betreft de aanspraken van een stil pandhouder op hetgeen buiten of voorafgaande aan faillissement is betaald op een rekening van de pandgever. De HR oordeelt dat de regels uit Mulder q.q./CLBN met betrekking tot de aanspraken op het geïnde niet van overeenkomstige toepassing zijn (r.o. 3.5). Wel staat voorop dat door de betaling het pandrecht teniet is gegaan.

ING/Verdonk q.q.
Dit arrest ziet op het geval indien een curator overgaat tot actieve inning. De curator had kort na de faillietverklaring alle debiteuren aangeschreven met het verzoek om niet langer op de rekening van de pandgever te betalen maar op de faillissementsrekening. Hierdoor was de stil pandhouder, de bank bij wie de pandgever de rekening aanhield, niet langer in staat zich te beroepen op de in Mulder q.q./CLBN in het leven geroepen verrekeningsbevoegdheid. De HR heeft een gedragsregel geformuleerd voor de curator van de pandgever. Hij dient de stil pandhouder een redelijke termijn te gunnen om zelf over te gaan tot het doen van mededeling van zijn pandrecht aan de debiteuren van de verpande vordering, of om over de incasso met de curator in overleg te treden. Bij een professionele pandhouder wordt een termijn van 14 dagen redelijk geacht. Na ommekomst van deze termijn staat het de curator in beginsel vrij om actief tot inning over te gaan. Dit is anders indien er bij de pandhouder het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de curator niet actief tot inning zal overgaan.
De curator is niet verplicht om de stil pandhouder op grond van art. 58 Fw een termijn te stellen voor de uitoefening van het pandrecht alvorens na ommekomst van de termijn tot incassomaatregelen over te gaan.

Hamm q.q./ABN Amro
In dit arrest wordt de puzzel van het stil pandrecht door de HR verder uitgelegd. Het arrest kent drie elementen:
I - de gedragslijn uit ING/Verdonk q.q. wordt verder uitgelegd; de geformuleerde wachttermijn van 14 dagen voor actieve inningshandelingen betreft de situatie waarin de pandhouder niet van zich laat horen. Zodra de stil pandhouder aan de curator mededeelt dat hij zelf tot het doen van mededeling en het incasseren van de verpande vorderingen wenst over te gaan, dient de curator verdere incassomaatregelen te staken, ongeacht of de pandhouder deze kennisgeving aan de curator tijdens de wachttermijn doet of pas daarna (r.o. 4.1.4).

II - dit betreft de vraag of een curator op verzoek van de pandhouder de gegevens moet vertrekken die de pandhouder in staat stellen over te gaan tot het doen van mededeling aan debiteuren van de verpande vorderingen en tot inning daarvan. De HR oordeelt dat uit de aard en de strekking van het pandrecht voor de curator deze verplichting bestaat (r.o. 4.2.1).

III - dit betreft de aanspraken van de pandhouder indien de curator zich aan onrechtmatige incassoactiviteiten schuldig heeft gemaakt. De HR stelt voorop dat bij passieve inning gedurende 14 dagen de regels uit Mulder q.q./CLBN gelden. Indien het gaat om bedragen die onrechtmatig door de curator zijn geïnd gelden andere regels: de stil pandhouder heeft geen recht op onmiddellijke afdracht van het onrechtmatig door de curator geinde, maar hij heeft wel een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Daarnaast heeft de stil pandhouder een concurrente boedelvordering voor schade die voortvloeit uit het onrechtmatige handelen van de curator (r.o. 4.3.3).

Onderstromen van deze rechtspraak
Er kunnen drie tendensen worden onderkend:

I - De HR heeft willen voorkomen dat een stil pandhouder van vorderingen zich gedwongen ziet om snel over te gaan tot het doen van mededeling door de stil pandhouder aanspraken met voorrang toe te kennen op de bedragen die tijdens faillissement van een stil pandgever worden geïnd, als dan niet actief;

II - De tweede tendens kan een verklaring bieden voor de keuze van de HR om te oordelen dat er een verplichting bestaat voor de curator om aan de stil pandhouder debiteureninformatie te geven. Dit is het grootste novum uit Hamm q.q./ABN Amro. Relevant in dit inzicht is met name de versoepeling van het bepaalbaarheidsvereiste als bedoeld in art. 3:84 lid 2 BW. Met Mulder q.q./Rabobank is vast komen te staan dat het voor de totstandkoming van een pandrecht op vorderingen niet nodig is om daarbij enige vorm van pandlijst te registreren. Op basis van dit arrest wordt in de bancaire praktijk steeds vaker volstaan met een dagelijkse vervolgverpanding door middel van één akte die door de bank wordt opgemaakt namens alle kredietnemers die aan de bank een volmacht tot verpanding hebben verstrekt;

III - De derde tendens betreft de rol van de curator ter behartiging van de belangen van zekerheidsgerechtigden en vergelijkbare schuldeisers, zoals die met een eigendomsvoorbehoud. In het algemeen kan worden geconstateerd dat dat een curator gehouden is om actieve ondersteuning te bieden aan schuldeisers met een zekerheidsrecht of een daarmee vergelijkbare positie. In het Maclou arrest is geoordeeld dat een behoorlijke vervulling van de taak van de curator kan meebrengen dat hij gehouden is individuele schuldeisers van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun de gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van de door hen aan de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen.

4. Dogmatische analyse van de verplichting tot informatieverschaffing
Een van de bijzonderheden van de procedure inzake het recht van de stil pandhouder op debiteureninformatie is de dogmatische onderbouwing daarvan. In elk van de drie instanties is dit recht van de pandhouder erkend, maar steeds op een andere grondslagen: respectievelijk de in akte van vestiging van het pandrecht overeengekomen rechten en verplichtingen (rechtbank), de bijzondere wettelijke bepaling van art. 3:15j BW (hof) en de aard en de strekking van het pandrecht (HR)

De HR kiest voor de benadering waarin het recht van de pandhouder op debiteureninformatie en de verplichting van de pandgever om die informatie te verstrekken, onderdeel uitmaken van het pandrecht.

Alternatieve grondslagen voor het recht op informatie

De HR heeft niet de gelegenheid ten baar genomen om art. 6:143 BW in stelling te brengen ter onderbouwing van het inzagerecht van een pandhouder van vorderingen. Hierin is bepaald dat een schuldeiser in geval van overgang van een vordering verplicht is om de op de vordering betrekking hebbende bewijsstukken aan de nieuwe schuldeiser af te geven. De schrijvers achten het aannemelijk dat ook verpanding een vorm van overgang van de verpande vordering oplevert en dat om die reden de regel van art. 6:143 BW ook in geval van verpanding rechtstreeks dan wel analogisch kan worden toegepast.

Goederenrechtelijke dogmatiek - criteria voor invulling van een beperkt recht

Een van de grote vraagstukken van het goederenrecht is de mate waarin partijen de ruimte hebben om de inhoud van een beperkt recht bij de vestiging ervan naar believen vorm te geven, door daaraan rechten en verplichtingen toe te voegen of deze juist te beperken. In het gesloten systeem van het goederenrecht staat voorop dat de wet bepalend is voor de inhoud van de beperkte rechten.
In de goederenrechtelijke dogmatiek worden twee algemene richtsnoeren verwoord. Ten eerste geldt het zogenoemde voldoende-verbandvereiste. Aangenomen wordt dat dit hetzelfde is als het wezenscriterium. Vereist werd dat de overeenkomsten verplichtingen als "typisch uitvloeisel" van het goederenrechtelijk recht zijn te beschouwen.
Het tweede richtsnoer berust op de gedachte dat een beperkt recht in beginsel nooit kan bestaan uit een verplichting om te handelen.

Dogmatische inkadering van plicht tot informatieverschaffing
Wanneer het om de verplichting van de pandhouder tot verschaffing van debiteureninformatie gaat, betreft dit een verplichting tot een handelen. Daarmee gaat het om een ver strekkende verplichting, die per definitie zwaarder druk dan een verplichting tot een dulden of een niet-doen. Het gaat bovendien om een verplichting tot een handelen die rust op de pandgever: de moedergerechtigde, degene wiens goed bezwaard is met het beperkte zekerheidsrecht, in plaats van de beperkt gerechtigde, hier de pandhouder. De HR verheft deze verplichting tot een handelen van de moedergerechtigde tot een verplichting die besloten ligt in het beperkte goederenrechtelijke recht.

Afdwingbaarheid andere ‘goederenrechtelijke verplichtingen' in faillissement

In het arrest Hamm q.q./ABN Amro heeft de HR expliciet geoordeeld dat de curator gehouden is tot informatieverstrekking omdat die verplichting voortvloeit uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen, maar dat de daarmee gepaard gaande kosten - anders dan buiten faillissement - voor rekening van de pandhouder komen. De goederenrechtelijke verplichting dient te worden nagekomen, in dat opzicht heeft de curator geen keuze, maar niet ten laste van het boedelactief. De tegenwerpelijkheid aan de curator van de goederenrechtelijke gehoudenheid tot informatieverschaffing lijkt door de HR uitdrukkelijk te zijn gekoppeld aan het separatisme van de pandhouder, art. 57 Fw.

Derdenwerking van plicht tot informatieverschaffing

Inherent aan een goederenrechtelijk recht is de derdenwerking. Dit betekent onder meer dat degene die een beperkt recht van een ander overgedragen krijg, alsmede degene die een met een beperkt recht bezwaard goed overgedragen krijgt, daarmee alle rechten en verplichtingen verkrijgt die uit dat beperkte recht voor de beperkt gerechtigde respectievelijk de moedergerechtigde voortvloeien. Nu door de HR is geoordeeld dat de verplichting tot verschaffing van debiteureninformatie voortvloeit uit het door de pandgever gevestigde pandrecht, is onvermijdelijk dat deze verplichting komt te rusten op degene aan wie de pandgever de verpande vorderingen cedeert, of aan wie de verpande vorderingen onder algemene titel overgaan.

Struyken & Van Zanten - Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement deel II

De positie van de pandhouder na ongeoorloofde inningsactiviteiten zijdens de curator
Besproken wordt de positie van de pandhouder in het geval dat de curator vóór het verstrijken van de 14-dagen termijn of na mededeling van de pandhouder dat hij voornemens is zijn rechten uit te oefenen, handelingen verricht die ertoe leiden dat de - nog altijd stil verpande - vordering wordt betaald en wel op een rekening bij een andere bank dan de pandhouder. Het gevolg hiervan is niet alleen dat de vordering en daarmee het daarop rustende pandrecht teniet gaat, maar ook dat de (voormalig) pandhouder bovendien niet de mogelijkheid heeft om - op de voet van Mulder q.q./CLBN - de opbrengst met haar vordering op de gefailleerde te verrekenen.

Boedelvordering met voorrang

In de zaak Hamm q.q./ABN Amro kiest de HR de volgende benadering. Indien de curator op incasso gerichte mededelingen heeft gedaan of andere incassohandelingen heeft verricht terwijl hij dat had behoren na te laten, dan geldt volgend de HR het volgende:

´voor zover de curator als gevolg daarvan betalingen op verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan (zie Van der Werff/BLG).

De pandhouder die zijn rechten als gevolg van ongeoorloofde inningsactiviteiten aan de zijde van de curator gefrustreerd ziet krijgt dus primair een boedelvordering waaraan de uit het pandrecht voortvloeiende voorrang is verbonden. Bij een nadere beschouwing blijkt dat de HR met de bewoordingen ‘voor afdracht aan gem van het dus ontvangene', de verwijzing naar het arrest Mulder q.q/CLBN en de separate toekenning van een concurrente boedelvordering voor geleden schade dwingen tot constatering dat hij hier het oog heeft op een bijzondere, aan het tenietgegane pandrecht te ontlenen vordering welke vordering nog niet zo gemakkelijk is te duiden.
Ook in de zaak Mulder q.q./CLBN was sprake van de situatie dat stil verpande vorderingen werden betaald aan de curator, maar anders dan in het arrest Hamm q.q./ABN Amro had de curator die betaling niet bevorderd, van het op onrechtmatige wijze frustreren van de rechten van de pandhouder was geen sprake. Zoals in het vorige artikel gesteld, heeft de HR geoordeeld dat de (voormalig) pandhouder geen aanspraak had op de afdracht van het geïnde, maar daarop wel de aan zijn - inmiddels vervallen - pandrecht verbonden voorrang kon doen gelden. Hij diende te wachten op het verbindend worden van de uitdelingslijst om vervolgens bij voorrang uit de opbrengst te worden betaald, althans voor zover daarvan na omslag van de algemene faillissementskosten nog iets zou resteren.
Het voorgaande is niet langer van betekenis wanneer verpande debiteuren hun schuld aan de boedel betalen doordat de curator die betaling op ongeoorloofde wijze heeft bevorderd. In dat geval heeft de pandhouder een boedelvordering met de aan zijn - inmiddels vervallen - pandrecht verbonden preferentie.
Wat is de verklaring voor het verschil in behandeling?

Het enige relevante verschil tussen deze situatie en die uit het arrest Hamm q.q/ABN Amro lijkt te zijn da de handelswijze van de curator volgens de HR in het eerste geval niet en in het tweede geval wel als onrechtmatig heeft te gelden. Dit roept de vraag op of niet meer voor de hand ligt om de in zijn positie aangetaste pandhouder alleen een boedelvordering uit OD toe te kennen en niet tevens een geknutselde aan het pandrecht te ontlenen vordering. Volgens de auteurs kan deze vraag bevestigend worden beantwoord. Volgens de auteurs zijn de gevolgen die de HR in het arrest Hamm q.q./ABN Amro verbindt aan de ongeoorloofde inning van stil verpande vorderingen door de curator onjuist zijn. Naar de mening van de auteurs had de HR kunnen volstaan met de toekenning van een boedelvordering uit OD.

Rangorde in geval van een boedelfaillissement

Een boedelvordering levert niet steeds zekerheid van betaling op. Voor de schuldeiser die zijn pandrecht verliest doordat de curator op ongeoorloofde wijze de debiteurenincasso ter hand heeft genomen, is dan ook van groot belang welke positie hij ten opzichte van de overige boedelschuldeiser inneemt. Volgens de HR heeft hij in ieder geval niet het recht om zo spoedig mogelijk en met voorbijgaan aan de aanspraken van de overige boedelschuldeisers, uit de beschikbare middelen van de boedel te worden voldaan. De gehoudenheid van de curator constitueert dus geen zogenaamde superboedelschuld zoals in het arrest Ontvangen/Hamm q.q. wel is aangenomen voor het geval van een onverschuldigde betaling aan de boedel die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Ingeval er sprake is van een boedelfaillissement dient de onderhavige vordering van de (voormalig) pandhouder volgens de HR dus in de rangdeling te worden opgenomen. In de faillissementswet is hierover niks geregeld. Er zal gekeken moeten worden naar de uitspraak De Ranitz q.q./Ontvanger. Het in de art. 3:277 e.v. BW neergelegde preferentiestelsel geldt volgens de HR dus ook voor de afwikkeling van een negatieve boedel, waarbij het salaris en de verschotten van de curator worden bestempeld als kosten die bij voorrang moeten worden voldaan teneinde de netto-opbrengst te verkrijgen.
Tot slot wordt gewezen op het geval dat de curator op ongeoorloofde wijze een verpande vordering int, waarop het voorrecht van art. 3:287 BW rust. Dit voorrecht geeft een gelaedeerde schuldeiser een aanspraak op de vordering van de schuldenaar op diens schadeverzekeraar, welke op grond van lid 2 hoger is gerangschikt dan een op die vordering rustend pandrecht. Onduidelijk is wat het arrest Hamm q.q./ABN Amro voor de positie van deze schuldeiser betekent.

De derde troef

Volgens de HR heeft de stil pandhouder wiens rechten op onrechtmatige wijze zijn gefrustreerd nog een troef in handen: een concurrente boedelvordering voor geleden schade. Deze concurrente aanspraak is vooral van belang in situaties waarin de curator niet de gehele vordering heeft geïnd maar deze niettemin in zijn geheel is tenietgegaan.

Reikwijdte van het arrest
Een laatste vraag die in dit verband rijst, is of de beslissing dat de (voormalig) pandhouder voor afdracht van hetgeen door de curator ten onrechte is ontvangen van een boedelvordering met de aan het pandrecht verbonden voorrang toekomt, beperkt is tot de inning van stil verpande vorderingen of dat zij mogelijk een grotere reikwijdte heeft.

De verhouding tussen de curator en de stil pandhouder nader beschouwd

Zoals gezegd neemt de HR in de arresten ING/Verdonk q.q. en Hamm q.q./ABN Amro tot uitgangspunt dat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stil pandhouder om mededeling te doen van zijn pandrecht, te frustreren. De op de curator rustende verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen alvorens hij op incasso gerichte activiteiten ontplooit is daarvan een uitvloeisel.

De door de HR in de arresten ING/Verdonk q.q. en Hamm q.q./ABN Amro gegeven regels bepalen in belangrijke mate het speelveld waarin de curator en de stil pandhouder van vorderingen na datum faillissement hebben de opereren.

Termijnstelling ex art. 58 Fw
In de literatuur is hevig gediscussieerd over de vraag in hoeverre het toepassingsgebied van de regeling van art. 58 lid 1 Fw die de curator de bevoegdheid geeft om aan pand- en hypotheekhouders een termijn te stellen voor de uitoefening van hun rechten, zich ook uitstrekt tot het stil pandrecht op vorderingen. De HR heeft hier in de uitspraak ING/Verdonk q.q. een einde aan gemaakt door uitdrukkelijk te overwegen dat de curator bevoegd is de stil pandhouder van vorderingen een termijn in de zin van art. 58 lid 1 Fw te stellen. Voor de curator bestaat hierbij geen reden tot termijnstelling over te gaan zolang de pandhouder geen mededeling heeft gedaan aan de debiteuren. De curator is dan op grond van art. 3:246 lid 1 BW inningsbevoegd. Met het arrest Hamm q.q./ABN Amro lijkt hieraan echter een einde te komen. Dit nu de curator ook na ommekomst van de wachttermijn van 14 dagen niet gerechtigd is de inning ter hand te nemen, als de pandhouder op dat moment kenbaar heeft gemaakt dat hij van plan is zijn pandrecht openbaar te maken.

De verplichting tot informatieverschaffing

De vraag is hoe ver de informatieverplichting van de curator gaat. Volgens de HR dient de curator aan de pandhouder op diens verlangen alle beschikbare informatie te verstrekken die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. De beslissing van de HR inzake Hamm q.q./ABN Amro is op het punt van de informatieverlichting geheel toegesneden op de positie van de stil pandhouder. Ten opzichte van de openbaar pandhouder willen de auteurs aannemen dat hetzelfde geldt. Indien de pandhouder een termijn in de zin van art. 58 lid 1 Fw ongebruikt laat verstrijken komt de inningsbevoegdheid exclusief bij de curator de rusten, ongeacht of sprake is van een stil dan wel openbaar pandrecht.

Openbaar pandrecht met inningsarrangement
Wat indien de pandhouder het pandrecht openbaar maakt en de debiteur daarbij te kennen geeft dat deze tot nader order dient te blijven betalen aan de pandgever. De debiteuren van de verpande vorderingen zijn dan op de hoogte van het bestaan van het pandrecht, maar weten bovendien dat de pandgever op grond van zijn afspraken met de pandhouder vooralsnog bevoegd blijft tot inning. De vraag rijst of de positie van de openbaar pandhouder bij een dergelijk incasso-arrangement sterker is dan de positie van een stil pandhouder met betrekking tot hetgeen tijdens faillissement op de verbande vorderingen wordt betaald. Naar mening van de auteurs mag niet van de debiteur worden verwacht dat hij na faillissement niet meer aan de pandgever betaalt, tenzij hij feitelijk weet dat de schuldeiser failliet is en bovendien niet meer inningsbevoegd.
Ook kan de curator in geval van een medegedeeld pandrecht niet aan enige wettelijke bepalingen een bevoegdheid tot inning ontlenen. De curator zal zich dan zonder meer moeten onthouden van actieve inningshandelingen. De 14 dagentermijn speelt dan geen rol.

F.M.J. Verstijlen, ‘Het eigendomsvoorbehoud in nevelen', WPNR 2007, 6725

• Onderwerp: positie van de koper in geval van eigendomsvoorbehoud bij faillissementsrecht

Het eigendomsvoorbehoud is een van de belangrijkste zekerheden.

Volgens art. 3:92 lid 1 BW wordt iemand die zich de eigendom van een zaak die in de macht van een ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een verschuldigde prestatie is voldaan, vermoed “zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie”. Het eigendomsvoorbehoud wordt derhalve geconstrueerd als een overdracht onder opschortende voorwaarde. Een eigendomsvoorbehoud pleegt in algemene bewoordingen te zijn gesteld: de verkoper ‘behoudt zich de eigendom voor’ totdat de koper bepaalde prestaties heeft verricht.

De verkoper behoudt een goederenrechtelijke aanspraak op de geleverde zaak, die hem zekerheid biedt voor het geval de koper niet aan zijn verplichtingen voldoet; maar ook worden de belangen van de koper gewaarborgd omdat hij het zelf in de hand heeft onvoorwaardelijk eigenaar te worden door de prestaties te verrichten waarvoor het eigendomsvoorbehoud is bedongen.

Een potentieel probleem voor de positie van de eigen- domsvoorbehoudskoper levert het arrest-Nebula, waaruit blijkt dat de muur tussen verbintenissen- en goederenrecht, ondanks het bestaan van allerlei tussenfiguren, nog niet is geslecht.

Van belang in dit arrest was een vordering van de curator van Nebula tegen Mulders en Welleman tot ontruiming van het pand. De curator beriep zich op het eigendomsrecht dat in de boedel viel; Mulders en Welleman beriepen zich op het gebruiksrecht van Walton uit hoofde van de overeenkomsten tot economische eigen- domsoverdracht, welk gebruik Walton uit kracht van de huurovereenkomst aan hen verschaft, zodat zij het pand niet zonder recht of titel in gebruik hadden. De Rechtbank had de curator in het gelijk gesteld, het Hof Mulders en Welleman.

De Hoge Raad beslecht het geschil op principiële gronden. Hij stelt voorop dat economische eigendom geen regeling in het Burgerlijk Wetboek heeft gevonden. Daarmee is economische eigendom ontmaskerd als een obligatoire rechtsverhouding, voortspruitend uit een overeenkomst. In dit verband verwijst de Hoge Raad vervolgens naar de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet, waarin is opgemerkt dat een faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uitoefent; de verbintenissen van de gefailleerde en diens medecontractant worden er niet door gewijzigd. Dat was een sterk argument ten voordele van Mulders en Welleman, dat hun de winst had gebracht voor het Hof. Maar de Hoge Raad gaat de andere kant op. Dat beginsel betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt. Op grond van deze redenering oordeelt de Hoge Raad dat Walton haar gebruiksrecht niet aan de curator kon tegenwerpen. De laatste stap in de redenering is dat Walton in die situatie evenmin in staat was Mulders en Welleman een aan de curator tegenwerpbaar huurrecht te verschaffen.

Een goederenrechtelijk recht kan uit zijn aard aan eenieder, dus ook aan de curator, worden tegengeworpen, maar verbintenisrechtelijke rechten niet.

Dit heeft ook relevantie voor het eigendomsvoorbehoud, hetgeen blijkt wanneer we de positie van de eigendomsvoorbehoudkoper nader onder de loep nemen. De koper onder eigendomsvoorbehoud is gerechtigd de geleverde zaak ook voordat deze is betaald te gebruiken, maar dat gebruiksrecht is niet goederenrechtelijk van aard. Die koper heeft weliswaar al een eigendomsrecht onder voorwaarde, maar dit geeft de koper nog niet de bevoegdheid de zaak te gebruiken. De essentie van het recht onder voorwaarde is dat het nog niet ‘werkt’, dat de werking daarvan is opgeschort. Op grond daarvan kunnen nog geen bevoegdheden worden uitgeoefend. De gebruiksbevoegdheden van de koper zijn dan obligatoir van aard en berusten op een, al dan niet stilzwijgende, afspraak tussen verkoper en koper. Waar sprake is van een obligatoir gebruiksrecht komt dit bij een faillissement van de verkoper in de Nebula gevarenzone. Denkbaar is dat de curator de koper verbiedt de geleverde zaak te gebruiken, tenzij een gebruiksvergoeding wordt betaald. Ook die koper ‘incasseert’ zijn vordering tot gebruik buiten de verificatievergadering om, net als de economisch eigenaar c.q. diens huurders in het arrest-Nebula. Het zij benadrukt dat het faillissement geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van de koper de eigendom te verkrijgen. Dat heeft hij zelf in de hand: door betaling van de koopprijs wordt hij eigenaar. Maar indien de curator hem zou kunnen verbieden de zaak te gebruiken, zou dat wel een verslechtering van diens positie betekenen. De koper zou gedwongen zijn een gebruiksvergoeding te betalen, bovenop de koopprijs, óf die koop prijs onmiddellijk integraal moeten voldoen, opdat hij onmiddellijk de onvoorwaardelijke eigendom verkrijgt, waaraan hij een goederenrechtelijk gebruiksrecht ontleent.

Het eigendomsvoorbehoud kan gezien worden als een zekerheidsrecht voor de verkoper dat hij zijn vordering voldaan krijgt. Als zodanig zou het geen afbreuk mogen doen aan de bevoegd heden van de zekerheidsgever ten aanzien van de zaak, net zo min als dat het geval is bij het stil pandrecht of het hypotheekrecht. Het zekerheidskarakter dient te prevaleren. Daarmee strookt niet dat de positie van de zekerheidsgever, de koper onder eigendomsvoorbehoud, verslechtert door een faillissement van de zekerheidsnemer. Er is reden dit obligatoire gebruiksrecht op een andere manier te behandelen dan hetwelk in het arrest-Nebula aan de orde was. Voor de conclusie dat de curator het gebruiksrecht moet respecteren, bestaan enige knopingspunten, maar het is de vraag of dit voldoende uitdrukkelijk is naar de eis van de Hoge Raad in het arrest Nebula. Vooralsnog blijft twijfel.

Annotatie B.A. Schuijling bij HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (Immun'Âge/Neo-River) in JOR 2014/119

In dit arrest staat de verdeling van de schuldeisersbevoegdheden tussen de pandhouder en pandgever ten aanzien van een verpande vordering centraal. In het bijzonder speelt de vraag of de pandgever, ook na mededeling van het pandrecht, bevoegd is afstand te doen van de vordering.

Het ging om de distributie van een voedingssupplement gebaseerd op gefermenteerde papaja. Het pandrecht in kwestie rustte op een schadevergoedingsvordering van de distributeur op de producent wegens wanprestatie. In rechte hebben de pandgever (de distributeur) en de pandhouder (de subdistributeur) gezamenlijk schadevergoeding gevorderd. Nadat hoger beroep was ingesteld, is mededeling van het pandrecht gedaan aan de producent. Een dag later besluit de pandgever het hoger beroep niet voort te zetten. Het hof heeft in deze proceshouding een afstand van de verpande vordering ontwaard. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de pandgever daartoe bevoegd was. In cassatie wordt slechts de juistheid van dit laatste oordeel bestreden. Het cassatiemiddel betoogt dat de pandgever door mededeling onbevoegd wordt om afstand van de verpande vordering te doen. Het absolute karakter van het pandrecht zou meebrengen dat latere beschikkingshandelingen door de pandgever verricht, niet aan de pandhouder kunnen worden tegengeworpen, ook niet door derden. De Hoge Raad verwerpt het middel.

Of en in hoeverre de schuldeisersbevoegdheden overgaan op de beperkt gerechtigde tot een vordering, hangt af van de wettelijke regeling van het betreffende beperkte recht. De pandhouder is, na mededeling aan de schuldenaar, bevoegd de verpande vordering te innen en haar door opzegging opeisbaar te maken (art. 3:246 lid 1 en 2 BW). De overige schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering blijven rusten bij de pandgever, aldus de Hoge Raad. Zo blijft de pandgever bevoegd tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling, het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding of de ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit. Het doen van afstand van een vorderingsrecht behoort, voor zover niet al begrepen onder het begrip kwijtschelding, eveneens uitdrukkelijk tot deze bevoegdheden. Gaat de vordering teniet door afstand ex art. 6:160 BW, dan gaat ook het pandrecht dat op de vordering rust, teniet (art. 3:81 lid 2 BW). In lijn met het voorgaande kan worden aangenomen dat de pandgever eveneens bevoegd blijft om met de schuldenaar afwijkende bevoegdheden tot verrekening of opschorting overeen te komen.

Bij de wenselijkheid van deze verdeling van bevoegdheden kan men, zeker wat betreft het medegedeelde pandrecht, vraagtekens plaatsen. De Hoge Raad voelt zich echter gebonden door de wetsgeschiedenis. Het oordeel van de Hoge Raad sluit nauw aan bij een passage uit de toelichting op art. 3:246 BW, waaruit een bewuste keuze van de wetgever voor deze verdeling van bevoegdheden tussen pandhouder en pandgever lijkt te volgen. Aan die keuze ligt ten grondslag dat de overige schuldeisersbevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven, nu deze rechten en belangen hem diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De Hoge Raad voegt aan deze redenering toe dat de pandgever er groot belang bij kan hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vgl. art. 3:246 lid 4 BW).

De uitoefening van schuldeisersbevoegdheden door de pandgever kan de pandhouder vergaand belemmeren in zijn verhaalsbelangen. De pandhouder wordt volgens de wetgever en de Hoge Raad voldoende in dit belang beschermd door de mogelijkheid om een benadelende rechtshandeling van de pandgever te vernietigen op grond van de actio Pauliana (art. 3:45 BW). Deze benadering hoort de pandhouder een adequate bescherming te geven. Wat de vereiste benadeling betreft geeft de Hoge Raad aan dat zij in beginsel kan worden aangenomen indien de bestreden rechtshandeling heeft geleid tot het verlies van het pandrecht.

Daarnaast wijst de Hoge Raad op de regels en bewijsvermoedens in de art. 3:45-47 BW, die tegemoet komen aan de belangen van de pandhouder, en op de mogelijkheid om op grond van onrechtmatige daad de schade mogelijk te verhalen op de personen die bij de verhaalsbenadeling betrokken zijn . Zo wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn ter zake van benadelende rechtshandelingen die binnen één jaar voorafgaand aan de handeling om niet zijn verricht, tegen een aanmerkelijke onderwaarde of met nauw verbonden partijen. Het ligt dan op de weg van de pandgever en eventueel de schuldenaar van de vordering om dit vermoeden door tegenbewijs te ontzenuwen. De onrechtmatige daad die op hetzelfde feitencomplex is gebaseerd, zal in beginsel het lot van de actio Pauliana delen. De verlichte bewijslast kan echter slechts een deel van de pijn wegnemen. Zo zal de pandhouder niet zelden pas tijdens het faillissement van de pandgever tot inning van de vorderingen overgaan en eerst dan geconfronteerd worden met de benadelende handelingen van de pandgever. De pandhouder is in dat geval afhankelijk van de curator om de vernietigingsgrond in te roepen (art. 49 lid 1 Fw). Bovendien is het verre van ondenkbaar dat de bewijsvermoedens wegens tijdsverloop vervallen zijn. Het beroep strandde in deze gevallen mede op het niet voldoen aan de stelplicht respectievelijk het niet uitbrengen van een (voldoende duidelijke) vernietigingsverklaring (aan alle partijen bij de rechtshandeling). Of de actio Pauliana voldoende afschrikwekkende en corrigerende bescherming biedt aan de pandhouder, zal moeten blijken.

Het oordeel van de Hoge Raad roept de vraag op in hoeverre pandhouder en pandgever een afwijkende verdeling van bevoegdheden kunnen overeenkomen. Zo kan de inningsbevoegde pandhouder er belang bij hebben om zonder instemming van de pandgever handelingen te verrichten die nauw samenhangen met het incasseren van de verpande vordering, zoals het treffen van een schikking of afbetalingsregeling met de schuldenaar.

De pandhouder kan krachtens (onherroepelijke) last worden gemachtigd tot de exclusieve uitoefening in eigen naam van een of meer rechten van de pandgever ten aanzien van de verpande vorderingen, al dan niet beperkt tot het geval dat mededeling van het pandrecht is gedaan aan de schuldenaar. Deze exclusiviteit kan echter niet worden tegengeworpen aan derden te goeder trouw. De pandhouder doet er dan ook goed aan de schuldenaar op de hoogte te brengen van zijn privatieve last. Daarnaast vervalt de last van rechtswege door het faillissement van de pandgever (art. 7:422 lid 1, onder a, BW).

Of partijen bij de vestiging van het pandrecht een afwijkende verdeling tot de inhoud van het beperkte recht kunnen maken en aldus met werking tegenover derden, is hoogst onzeker. Voor zover de wet geen dwingendrechtelijke regeling geeft, kan bij de vestiging van beperkte rechten een dergelijke partijautonomie bestaan. Ten aanzien van het pandrecht zijn echter nauwelijks aanknopingspunten te vinden in wet, wetsgeschiedenis en rechtspraak dat art. 3:246 BW in dit opzicht van regelend recht zou zijn.

Week 4 - Voorrang en zekerheidsrechten (II)

A.J. Tekstra, 'Het bodemrecht van de fiscus anno 2013’, Ondernemingsrecht 2013/51

Onderwerp: de nieuwe regeling van het bodemrecht

Er kunnen drie onderdelen van de huidige fiscale voorrangspositie worden onderscheiden.

Ten eerste de algemene fiscale preferentie van art. 21 lid 1 Invorderingswet 1990 (1). Die houdt in dat ’s Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige. Ten tweede is er het bodemvoorrecht van art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990 (2). Dit bodemvoorrecht houdt in dat, voor zover het gaat om bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990, die eigendom zijn van de belastingschuldige, de fiscus een voorrecht heeft dat gaat boven alle andere voorrechten, behalve een drietal hier niet van belang zijnde andere voorrechten, en met name een voorrecht biedt dat gaat boven een stil (lees: bezitloos) pandrecht op de bodemzaken. Dit bodemvoorrecht is versterkt doordat uit art. 57 lid 3 Fw volgt dat een faillissementscurator ten behoeve van de fiscus dit voorrecht dient uit te oefenen. Ten derde het bodembeslag van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (3). Dit instrument, dat al sinds 1845 bestaat maar dat vooral vanaf de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw door de fiscus is aangewend, houdt in dat de fiscus zich, via beslaglegging, kan verhalen op roerende zaken die eigendom zijn van één of meer derden die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Er is een uitgebreid beleid ontwikkeld, op basis waarvan dient te worden vastgesteld of de derde zich erop kan beroepen dat sprake is van reële eigendom. Indien de derde reëel eigenaar is in de zin van dit beleid, dient de fiscus diens recht te ontzien, door geen bodembeslag op die zaak/zaken te leggen, dan wel een gelegd beslag op te heffen.

Per 1 januari 2013 is in de Invorderingswet 1990 een nieuw art. 22bis opgenomen, waarin de meldingsregeling bij voorgenomen ‘bodemhandelingen’ is vastgelegd. In lid 1 van de bepaling wordt voor het begrip bodemzaak verwezen naar de definitie daarvan in art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990. In art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 wordt het bodembeslag geregeld. De wet gaat nog uit van een zeer archaïsche definitie van het begrip bodemzaak, nog afkomstig uit de Invorderingswet 1845. Het moet in die formulering gaan om ingeoogste of niet-ingeoogste vruchten of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot gebruik of tot bebouwing of gebruik van het land, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. In de praktijk komt deze formulering erop neer dat als bodemzaken zijn aan te merken machines, apparaten en inventariszaken, voor zover zij roerend zijn. Showroommodellen zijn volgens de Hoge Raad geen bodemzaken, omdat zij als voorraad zijn te beschouwen.

In lid 2 van art. 22bis Invorderingswet 1990 wordt de nieuwe meldingsregeling verankerd. Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn gehouden de ontvanger mededeling te doen van hun voornemen rechten met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel het voornemen enigerlei handeling te verrichten of te laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak. De bedoeling van de wetgever met deze meldingsplicht wordt in de memorie van toelichting als volgt omschreven. Als gevolg van de wettelijke verplichting tot mededeling zullen kredietverleners op het moment dat zij aansturen op uitwinning van hun zekerheidsrechten, nadrukkelijk rekening moeten houden met het verhaalsrecht van de ontvanger. Dat is het essentiële verschil met de huidige situatie. Bijkomend voordeel hiervan voor de ontvanger is dat deze in een eerder stadium zal aanschuiven bij gesprekken van de ondernemer met kredietverleners. Op deze wijze krijgt de termijn van vier weken mede de functie van overlegperiode waarin de mogelijkheden voor continuering van een onderneming door kredietverleners en de ontvanger worden besproken.

In het verlengde hiervan doet zich de vraag voor op welk moment er nu precies moet worden gemeld. De wetstekst geeft aan dat de melding moet plaatsvinden op het moment dat de pandhouder of derde-eigenaar het voornemen heeft de rechten met betrekking tot de bodemzaak uit te oefenen. Is dat moment nu gelegen één of meer dagen voordat deze partij de bodemzaken wil gaan afvoeren of tot bodemverhuur wil overgaan, of moet van een eerder moment worden uitgegaan? Doorslaggevend is het moment waarop de kredietverleners aansturen op uitwinning van hun zekerheden. Dit heeft tot gevolg dat de kredietverleners tot melden kunnen, dan wel moeten overgaan, op het moment dat een onderneming bij de kredietverleners in de ‘ziekenboeg’ terechtkomen en wel in de afdeling van die ziekenboeg die zich niet meer met de restructuring van de onderneming bezighoudt maar nog slechts met de credit recovery ten behoeve van de kredietverlener. Uit Boek 3 BW volgt dat uitwinning mogelijk is vanaf het moment dat de ondernemer/kredietnemer in zijn verplichtingen jegens de zekerheidsgerechtigde (in dit geval pandhouder) tekortschiet, of de zekerheidsgerechtigde goede gronden heeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten. Mogelijk zijn dit de ijkmomenten waarop een melding op de voet van art. 22bis lid 2 Invorderingswet 1990 dient plaats te vinden. Voor de leasemaatschappijen en leveranciers onder eigendomsvoorbehoud is het opeisingsmoment veelal contractueel bepaald en eveneens afhankelijk gesteld van de (niet-)nakoming van de verplichtingen door de ondernemer.

Steneker, 'Uitbestede executie', WPNR 2014, p. 912-918

• Onderwerp: onderhandse executoriale verkoop door curator en klant

Het komt vaak voor dat banken de onderhandse executoriale verkoop van verpande of verhypothekeerde zaken (in naam) aan de klant of diens faillissementscurator over laten. De reden voor deze voorkeur is dat de verwachte opbrengst meestal hoger is, bijvoorbeeld doordat de klant de markt beter kent of de verpande zaken vanuit zijn winkel kan verkopen, of doordat de curator de zaken tezamen met andere goederen (bijvoorbeeld als onderdeel van een onderneming) kan verkopen.

In 2012 oordeelde de Hoge Raad in het arrest ING/ Hielkema q.q. dat verkoop van verpande zaken door de curator (‘oneigenlijke lossing’) een wijze van executie van het pandrecht is. In 2013 zei de Hoge Raad in het arrest Staatssecretaris van Financiën/X hetzelfde over hypotheek. In 2014 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Feenstra q.q./ ING dat ook verkoop van verpande zaken door de niet-failliete pandgever een wijze van executie van het pandrecht kan zijn.

Verkoop door curator

Het is niet opmerkelijk dat de verkoop door de curator een executieverkoop is. Dat is bij verkoop door de curator van vrij boedelactief namelijk ook het geval. Dat de verkoop door de curator een wijze van executie van het pand- of hypotheekrecht is, is wel opmerkelijk en is lastig te verklaren. Bij pandrecht is misschien nog een verklaring te vinden in de ruimte die art. 3:251 lid 2 BW biedt, maar die ruimte is er bij hypotheek niet (art. 3:268 lid 5 BW). De Hoge Raad overweegt echter uitdrukkelijk dat niet aan de vereisten van art. 3:268 lid 2 BW hoeft te worden voldaan. Dan hoeft de verklaring bij pandrecht dus ook niet te worden gezocht in art. 3:251 lid 2 BW.

De verkoop door de curator voldoet in drie opzichten niet aan de vereisten van art. 3:268 lid 2 BW. In de eerste plaats eist de wet dat de hypotheekhouder als verkoper optreedt. Art. 3:268 lid 1 BW bepaalt dat ‘de hypotheekhouder bevoegd is het verbonden goed (...) te verkopen’. In lid 2 staat vervolgens dat de voorzieningenrechter kan bepalen dat ‘de verkoop (dus de verkoop door de hypotheekhouder, als bedoeld in lid 1) ondershands zal geschieden’. Ook uit art. 3:270 lid 2 BW blijkt uitdrukkelijk dat de wet ervan uitgaat dat de hypotheekhouder als verkoper optreedt. Bij oneigenlijke lossing treedt echter de curator (praktisch en juridisch) als verkoper op. In de tweede plaats is voor onderhandse verkoop door de curator (kennelijk) geen goedkeuring van de voorzieningenrechter vereist, terwijl dit voor onderhandse verkoop door de hypotheekhouder wél vereist zou zijn. Op grond van art. 176 Fw is echter wel toestemming van de rechter-commissaris vereist. In de derde plaats schrijft de wet bij onderhandse verkoop door de hypotheekhouder voor dat eerst een openbare veiling moet worden georganiseerd alvorens uiterlijk één week vóór die veiling een verzoek tot goedkeuring van een onderhandse verkoop bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend (art. 3:268 lid 4 BW jo. art. 548 Rv). Wanneer de curator op grond van oneigenlijke lossing executeert, kan met toestemming van de R-C zonder meer onderhands worden verkocht (art. 101 jo. 176 Fw).

De verklaring dat oneigenlijke lossing een wijze van executie van het pand- of hypotheekrecht is, kan worden gevonden in het feit dat de curator ook een eigen executiebevoegdheid heeft. Het executoriale karakter van de verkoop is kennelijk meer gebaseerd op die eigen executiebevoegdheid van de curator dan op een afgeleide bevoegdheid tot onderhandse executie op grond van art. 3:268 lid 2 BW, omdat de Hoge Raad expliciet overweegt dat aan de vereisten van art. 3:268 lid 2 BW niet hoeft te worden voldaan.

Het gevolg van deze kwalificatie is ten eerste dat de BTW-verleggingsregeling van toepassing is, zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de beide genoemde arresten. Ten tweede kan de curator zich op de bedingen uit de pand- of hypotheekakte beroepen, hoewel hij voor bijvoorbeeld inroeping van het huurbeding (art. 3:264 BW) ook wel voldoende of misschien zelfs wel beter uit de voeten kan met zijn eigen bevoegdheden uit hoofde van art. 39 Fw. Ten derde is het gevaar voor de tweede pand-/hypotheekhouder dat hij door oneigenlijke lossing van het eerste pand-/hypotheekrecht zijn separatistenpositie kwijtraakt.

Verkoop door klant

De Hoge Raad lijkt niet alleen een nieuwe kijk te hebben op de onderhandse verkoop door de curator tijdens faillissement van de klant, maar ook op onderhandse verkoop door de klant zelf vóór faillissement.

Van belang is het arrest HR Feenstra q.q./ING. De bank heeft in die zaak de klant, die in verzuim was met de terugbetaling van het krediet, in de gelegenheid gesteld om een (opheffings)uitverkoop te houden van aan de bank verpande roerende zaken. De daarop binnengekomen pinbetalingen en kasstortingen werden bijgeschreven op een rekening van de klant bij de bank. De bank heeft het positieve saldo verrekend met het negatieve saldo op de kredietrekening. Kort daarna werd het faillissement van de klant uitgesproken. Anders dan in voorgaande jurisprudentie, wordt deze verrekening niet verboden geacht.

De verklaring is in ieder geval niet dat de vorderingen van de klant op de kopers verpand zijn, want dat zijn ze niet. Deze vorderingen gaan vrijwel meteen nadat zij (en de rechtsverhoudingen waaruit zij voortvloeien) zijn ontstaan, door betaling teniet. Zij kunnen daarom praktisch niet stil worden verpand, omdat daarvoor tussen het ontstaan van de vordering of rechtsverhouding en de betaling van de vordering, een pandakte zou moeten worden geregistreerd (art. 3:239 lid 1 BW).

Het verschil met de voorgaande jurisprudentie is gelegen in het al dan niet executoriale karakter van de verkoop. In dit laatste arrest neemt de Hoge Raad aan dat de verkoop een executoriaal karakter heeft en dat door middel van deze (wijze van) executoriale verkoop (...) de bank haar recht uitoefent zich met voorrang op de executieopbrengst van de winkelvoorraad te verhalen. Dit executoriale karakter van de verkoop brengt de Hoge Raad tot de conclusie dat de bank haar door het pandrecht gesecureerde vordering op de klant mocht afhouden van de netto-opbrengst door middel van ‘verrekening’ (ook in het arrest staat dit tussen aanhalingstekens). In dat kader overweegt de Hoge Raad dat het afhouden van het verschuldigde bedrag van de netto-opbrengst en het in een voorkomend geval uitkeren van een eventueel overschot nog onderdeel uitmaakt van de executoriale verkoop’ en dat ‘pas daarmee (...) de executie tot een einde komt.De Hoge Raad verklaart het executoriale karakter van de verkoop door te overwegen dat ‘de pandhouder en de pandgever van de (...) hun in de wet (art. 3:251 lid 2 BW) verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden’. Art. 3:251 lid 2 BW biedt inderdaad veel ruimte: er staat dat ‘een andere wijze van verkoop’ kan worden overeengekomen en er staat inderdaad niet dat de pandhouder daarbij wel als verkoper moet blijven optreden.

Belangrijk is dat de mogelijkheid om een andere wijze van verkoop overeen te komen, pas ontstaat nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan (art. 3:251 lid 2 BW). Dat betekent dat onderhandse verkoop door de pandgever pas een executoriale verkoop kan zijn als die verkoop plaatsvindt tijdens verzuim van de pandgever/schuldenaar (art. 3:248 lid 1 BW). Behalve verzuim is op grond van art. 3:251 lid 2 BW ook een (vormvrije) overeenkomst tussen de pandgever en de pandhouder vereist die strekt tot executie van het pandrecht door de pandgever in eigen naam.

De mogelijkheid van executoriale verkoop door de pandgever kan niet zomaar worden getransponeerd naar de situatie bij hypotheek. De wet eist dat de hypotheekhouder als verkoper optreedt (art. 3:268 leden 1 en 2 BW) en verleent de wet hier dus niet de vrijheid om overeen te komen dat de onderhandse executoriale verkoop door de hypotheekgever zal geschieden (art. 3:268 lid 5 BW). Wél is mogelijk dat de hypotheekgever in naam van de hypotheekhouder het hypotheekrecht executeert (op basis van volmacht). Ook lijkt het mogelijk dat de hypotheekgever in eigen naam het hypotheekrecht executeert, al dan niet op grond van lastgeving. Naar de letter van de wet zou dit laatste niet mogelijk zijn, maar juridisch wordt in dit geval het hypotheekrecht van de hypotheekhouder uitgeoefend.

Omdat voor executoriale verkoop verzuim van de hypotheekgever vereist is (art. 3:268 lid 1 BW), zal een gewone vrije verkoop en levering door de (niet in verzuim zijnde) klant na vrijgave van het hypotheekrecht door de bank, echter niet als een executieverkoop kunnen kwalificeren.

Annotatie A.J. Tekstra bij HR 9 december 2011, (Quint q.q./ING; showroommodellen), JOR 2012, 33

In dit arrest gaat het om de vraag of de in een winkel tentoongestelde showroommodellen moeten worden aangemerkt als ‘zaken tot stoffering’ als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990.

Het hof heeft terecht onder roerende zaken die dienen tot stoffering van huis in de zin van art. 22 lid 3 Iw 1990 verstaan: roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen, of zij nu ooit verkocht worden of niet, behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient. Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990.

De A-G was van mening dat het arrest van het hof moest worden vernietigd en de zaak moest worden verwezen naar een ander hof voor nader feitelijk onderzoek naar de stellingen van de curator. De Hoge Raad zegt in feite: eens (winkel)voorraad, altijd voorraad. Dat blijkt met name uit de toevoeging “of zij ooit verkocht worden of niet”. Showroommodellen komen als voorraad in de winkel binnen en zullen derhalve niet op enig moment “verkleuren” tot een bedrijfsmiddel dat dient ter (duurzame) stoffering van de bodem. De door de Hoge Raad geformuleerde regel schept duidelijkheid voor de praktijk. Toch zullen zich altijd randgevallen blijven voordoen. Zo is het denkbaar dat een showroomkeuken in een keukencentrum op enig moment binnen de winkel de functie krijgt van pantry voor het personeel, doordat het de keuken gaat gebruiken voor zijn dagelijkse consumptieve behoeften. In dat specifieke geval zou de keuken inderdaad kunnen verkleuren van voorraad tot inventariszaak. De keuken kan in dat geval overigens bestanddeel gaan vormen van het pand en daarmee onderdeel worden van een onroerende zaak (art. 3:4 lid 1 BW). Aangezien alleen roerende zaken bodemzaken kunnen zijn, zal in deze bijzondere situatie het bodem(voor)recht toch niet gelden. Een tweede voorbeeld van een mogelijk randgeval is een oldtimer die is neergezet in een garageshowroom, om op die manier de verkoop van nieuwe auto’s te bevorderen. Het is echter niet de bedoeling deze oldtimer te verkopen. Indachtig het voornoemde uitgangspunt van de Hoge Raad en de passage uit de parlementaire geschiedenis waar de Hoge Raad naar verwijst, kan worden gesteld dat de oldtimer, als tentoongestelde zaak, geen bodemzaak is en dat ook niet zal worden. Men zou hier nog de toets kunnen aanleggen welke zaken in het pand zouden blijven indien de garageshowroom wordt omgebouwd tot bijvoorbeeld een keukenshowroom. De oldtimer zal dan niet blijven staan en dat vormt een aanwijzing dat geen sprake is van een bodemzaak. Een andere voorbeeld betreft schilderijen. Bevinden die zich in een galerie om te worden verkocht, dan vormen zij handelswaar en daarmee voorraad. Zijn de schilderijen opgehangen in een museum, dan kan het verschil maken of sprake is van een permanente of van een tijdelijke tentoonstelling. In het eerste geval lijken de schilderijen te zijn bestemd tot duurzame stoffering, in het tweede geval niet. De passage uit de parlementaire geschiedenis over tentoongestelde goederen lijkt niet te doelen op (blijvend) in een museum tentoongestelde kunstvoorwerpen. Het schilderij op de kamer van de directie zal normaal gesproken tot de inventaris behoren en derhalve een bodemzaak vormen.

Met dit arrest neemt de problematiek van de lege faillissementsboedels verder toe. Showroommodellen kunnen voor de boedel een belangrijke bron van opbrengst vormen indien zij als bodemzaken kwalificeren. Dat is mede de reden waarom curatoren hierover regelmatig hebben geprocedeerd, al dan niet gesteund door de fiscus. Van de zijde van de regering wordt ontkend dat er een echt probleem zou zijn als het gaat om het afwikkelen door curatoren van lege boedels (dus op kosten van hun kantoor). Dat getuigt van weinig realiteitszin. Het probleem gewoonweg ontkennen is een manier om ervoor te zorgen dat er van overheidswege geen oplossing hoeft te worden bedacht. Maar het probleem van de lege faillissementsboedels begint, zeker na dit arrest, steeds nijpender te worden. Het wordt daarom voor curatoren in toenemende mate lastig hun taken op een deugdelijke en verantwoorde wijze uit te voeren.

Annotatie B.A. Schuijling bij HR 21 juni 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ7199, (Eringa q.q./ABN-AMRO), JOR 2013, 320

In deze zaak gaat het om een tussen de latere gefailleerde en de pandhouder overeengekomen bodemverhuurconstructie.

ABN AMRO had als pandhouder een stil pandrecht op de inventaris en voorraden van Garage Ten Velde. Vijf dagen voor de faillietverklaring van de pandgever heeft de pandhouder de tussen hen bestaande kredietovereenkomst opgezegd en de verpande zaken in vuistpand genomen door het bedrijfspand te huren van de pandgever. De verschuldigde huur is door de pandhouder verrekend met haar vordering op de pandgever. De faillissementscurator heeft vervolgens in rechte zich primair beroepen op de vernietiging van de huurovereenkomst op grond van de faillissementspauliana en subsidiair de verrekening van de huurpenningen betwist. In hoger beroep is de curator slechts op het punt van de verrekening in het gelijk gesteld. In cassatie laat de Hoge Raad zich uit over zowel de toepassing van de faillissementspauliana op de omzetting van een stil pandrecht op zaken in een vuistpand door middel van een huurovereenkomst, als de toepassing van art. 54 Fw op verrekening van de door de pandhouder verschuldigde huur.

Met een bodemverhuurconstructie wordt voornamelijk beoogd te voorkomen dat de ontvanger op de voet van art. 21 lid 2 jo. 22 lid 3 IW 1990 (het bodemvoorrecht) met voorrang boven de pandhouder aanspraak kan maken op de opbrengst van stil verpande bodemzaken. De werking van bodemverhuurconstructies is inmiddels geneutraliseerd door de invoering van art. 22bis IW 1990 per 1 januari 2013. De voorgeschreven verplichtingen, althans de sancties op schending daarvan, maken het praktisch onmogelijk om de verhaalspositie van de ontvanger ten aanzien van bodemzaken, zonder diens instemming, nadelig te beïnvloeden.

De eerste vraag die aan de orde komt is in hoeverre een bodemverhuurconstructie vernietigd kan worden met een beroep op de actio Pauliana. In deze zaak heeft het hof het beroep van de curator op de vernietiging van de huurovereenkomst ex art. 42 Fw afgewezen. Dit oordeel blijft in cassatie overeind. Het hof heeft met juistheid geoordeeld, aldus de Hoge Raad, dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. Met deze overweging van de Hoge Raad staat buiten kijf dat tegen de afgifte van de verpande zaken op grond van art. 3:237 lid 3 BW niet kan worden opgekomen met de actio Pauliana. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpandrecht, door het in de macht van de pandhouder brengen van de verpande zaken, is een feitelijke gebeurtenis die als zodanig niet vatbaar is voor vernietiging.

Alle overige klachten van het principale cassatiemiddel stuiten af op het feitelijke karakter van de omzetting. Hieruit kan men onder meer afleiden dat het gegeven dat de afgifte van de verpande zaken gepaard gaat met het sluiten van een huurovereenkomst tussen de pandgever en de pandhouder, geen invloed heeft op het feitelijke karakter van de omzetting. Het feitelijke karakter van de afgifte laat echter onverlet dat de huurovereenkomst waardoor de afgifte mede is bewerkstelligd, op zichzelf blootstaat aan vernietiging op grond van de actio Pauliana. Echter, een eventuele vernietiging van de huurovereenkomst kan niet leiden tot een wijziging met terugwerkende kracht van de feitelijke toestand en beïnvloedt daardoor niet het feit dat de verpande zaken in de macht van de pandhouder zijn gekomen. Bij de beoordeling van het mogelijk paulianeuze karakter van de huurovereenkomst kan naar mijn mening een eventuele benadeling van schuldeisers daarom niet zijn gelegen in het “nadeel” dat door het sluiten van de huurovereenkomst het bodemvoorrecht van de ontvanger illusoir is geworden. Hiervoor kan worden aangevoerd dat de strekking van het bodemvoorrecht niet zover gaat dat de ontvanger, c.q. de curator als zijn belangenbehartiger op de voet van art. 57 lid 3 Fw, erop mag vertrouwen dat hij bij de verdeling van de opbrengst van de verpande zaken steeds met voorrang boven de aanvankelijk stil pandhouder verhaal kan nemen. Van rechtens relevante benadeling van de ontvanger is daarom geen sprake indien de ontvanger zijn “voordeel” uit hoofde van het bodemvoorrecht verliest doordat de pandhouder zijn eigen, rechtens te respecteren belangen behartigt door het uitoefenen van zijn wettelijke bevoegdheid tot het vorderen van afgifte ex art. 3:237 lid 3 BW.

Vervolgens speelt de vraag naar de toepassing van art. 54 Fw op de verrekening door de pandhouder van de in verband met de bodemverhuurconstructie door hem verschuldigde huur. De tegenvordering kan, zoals in het onderhavige geval, verband houden met verleend krediet, maar zij kan ook voortvloeien uit een tussen schuldeiser en schuldenaar eerder overeengekomen kostenclausule. Het hof oordeelde dat de verrekening van de huurschuld spaak liep op art. 54 Fw, mede doordat de schuld van de pandhouder uit de huurovereenkomst moest worden gelijkgesteld met een overgenomen schuld in de zin van dat artikel. De Hoge Raad bakent het toepassingsbereik van art. 54 Fw nader af door te benadrukken dat voor toepassing van art. 54 Fw de vordering of schuld moet zijn overgenomen “van een derde”. Daarmee lijkt het doek te vallen voor een extensieve interpretatie van art. 54 Fw, op grond waarvan de bepaling ook die gevallen bestrijkt waarin een schuldeiser een verrekeningsmogelijkheid voor zichzelf creëert, niet zozeer door een overneming van een derde, maar juist door het verrichten van een rechtshandeling met zijn schuldenaar. De nadruk op het element “van een derde” lijkt mee te brengen dat art. 54 Fw ook geen toepassing vindt op het klassieke geval dat een schuldeiser en zijn schuldenaar een koop sluiten waardoor de schuldeiser aan de schuldenaar een, met zijn tegenvordering verrekenbare, koopsom verschuldigd wordt. De curator zal een dergelijke verrekening slechts indirect kunnen aantasten door met een beroep op de faillissementspauliana de overeenkomst te vernietigen waaruit de in de verrekening betrokken schuld voortvloeide. De benadeling van schuldeisers kan erin zijn gelegen dat de overeengekomen tegenprestatie niet reëel is, althans door de verrekening niet ter beschikking is gekomen van de schuldeisers van de gefailleerde.

Annotatie F.M.J. Verstijlen bij HR 13 december 2013 (Rabobank en De Lage Landen/Deterkink q.q.), NJ 2014, 88

In dit arrest is een prejudiciële vraag aan de orde gesteld die ziet op de uitleg van art. 241c lid 2 Fw. Het betreft een kwestie over de verhouding tussen de pandhouder en de fiscus. Rabobank had een stil pandrecht op onder meer inventaris en een automatiseringslijn voor stokbroden van Danvo. Op een deel van de verpande zaken (de ‘bodemzaken’) kon de fiscus zijn bodemvoorrecht doen gelden. In een rechttoe-rechtaan-geval prevaleert dan het bodemvoorrecht (art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990), mits de fiscus beslag legt op de bodemzaken wanneer die zaken zich nog op de bodem van de belastingschuldenaar bevinden.

In casu dateren de feiten evenwel van vóór art. 22bis en was een afkoelingsperiode afgekondigd in het kader van een aan Danvo verleende surséance van betaling. In zo’n afkoelingsperiode kan de stil pandhouder de zaken slechts opeisen met machtiging van de rechter-commissaris (art. 241a lid 1 Fw.). Omdat de fiscus nog wel bodembeslag kan leggen, slechts de uitwinning ervan wordt verhinderd (art. 241c lid 1 Fw), en daarmede zijn bodemvoorrecht ten opzichte van de pandhouder kan veiligstellen, zou de afkoelingsperiode de fiscus een voordeel geven in zijn wedloop met de pandhouder. De wetgever heeft het de fiscus bevoordelende effect van de afkoelingsperiode willen aanpakken met art. 241c lid 2 Fw. Volgens deze bepaling kan een bodembeslag dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de schuldenaar bevindt en die niet aan hem toebehoort, niet worden tegengeworpen aan de eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander, indien deze voordat het beslag was gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak.

Rabobank had in casu zo’n deurwaardersexploot uitgebracht. Maar strikt genomen zien de bewoordingen van art. 241c lid 2 Fw slechts op het geval dat een derde eigenaar van de beslagen zaak is, welke situatie ook in Singulus aan de orde was. Vandaar de prejudiciële vraag: biedt art. 241c Fw ook de pandhouder de mogelijkheid zijn rechten veilig te stellen door bij deurwaardersexploot aanspraak op de verpande zaken te maken? Het antwoord van de Hoge Raad luidt ontkennend. Hij geeft daarvoor drie redenen.

Allereerst is dat de bedoeling van de wetgever. Het heeft er evenwel alle schijn van dat de wetgever zich niet bewust is geweest van het verschil in werking tussen het faillissement en de surséance. Het de fiscus bevoordelende effect van de afkoelingsperiode doet zich wat de pandhouder betreft niet voor in faillissement, nu de faillietverklaring zelf de onderlinge rangorde van de fiscus en de pandhouder bepaalt (art. 21 lid 2, laatste volzin, Invorderingswet 1990), ongeacht of er een afkoelingsperiode is afgekondigd en zonder dat een bodembeslag nodig (of mogelijk; art. 33 Fw.) is. Maar de surséance heeft geen werking voor schuldeisers met voorrang en raakt dus pandhouder noch fiscus. Het komt er dan ‘gewoon’ op aan of de fiscus eerder is met bodembeslag dan dat de pandhouder de zaken van de bodem heeft verwijderd, zodat de fiscus ervan profiteert dat de afkoelingsperiode de pandhouder belet die zaken te verwijderen. In de tekst van de wet noch in de toelichting wordt hier één woord aan gewijd. Mogelijk speelt een rol dat in een eerder stadium van het wetgevingsproces sprake was van het opheffen van dit verschil. Dat komt de overtuigende kracht van een verwijzing naar de bedoeling van de wetgever niet ten goede, te minder nu de toelichting niet uitblinkt door helderheid.

Het zwaartepunt van de beslissing ligt bij het tweede argument. De Hoge Raad biedt de pandhouder niet dezelfde bescherming als een eigenaar omdat hij hem minder beschermenswaardig acht. Hij wijst erop dat de verpande bodemzaak van de belastingschuldige deel uitmaakt van diens vermogen en daarmede uit de aard der zaak blootstaat aan het verhaal van de fiscus, terwijl de eigendom van een derde volgens het in art. 3:276 BW neergelegde beginsel niet voor de schulden van de belastingschuldige kan worden uitgewonnen. Het (stil) pandrecht is een goederenrechtelijk recht én een verhaals– c.q. voorrangsrecht. Als goederenrechtelijk rechthebbende kan de pandhouder zijn recht uitoefenen in wiens handen de verpande zaak zich ook bevindt. Hij kan de zaak executeren én op de voet van art. 3:237 lid 3 BW opeisen. Daarin onderscheidt het pandrecht zich niet van het eigendomsrecht, waarvan het, in de woorden van art. 3:8 BW, ook is afgeleid. In een afkoelingsperiode wordt de opeisingsbevoegdheid opgeschort, zowel van de eigenaar als van de pandhouder. Maar waar de eigenaar de mogelijkheid heeft zijn belangen tegenover de fiscus veilig te stellen, wordt zij aan de pandhouder onthouden. Ter onderbouwing legt de Hoge Raad het accent op het karakter van het pandrecht als verhaals- c.q. voorrangsrecht. Andere schuldeisers dan de pandhouder kunnen zich op dezelfde zaak verhalen, waarvan sommige, zoals de fiscus, soms een hogere rang hebben. Dit kwalitatieve verschil met een derde-eigenaar maakt dat de Hoge Raad niet bereid is de pandhouder eenzelfde mogelijkheid te bieden diens positie ten opzichte van de fiscus veilig te stellen c.q. te verbeteren; ook al betekent dit dat hij bij implicatie de fiscus wél de mogelijkheid biedt diens positie te verbeteren, doordat deze laatste in alle rust bodembeslag kan leggen.

Het derde en laatste argument ligt in het verlengde van het vorige, maar voegt weinig toe. De Hoge Raad wijst erop dat de door art. 241c Fw geboden bescherming sinds 1 januari 2013 toch al wordt ingeperkt door art. 22bis Invorderingswet 1990. ‘Derde-rechthebbenden’ dienen hun voornemen om hun rechten uit te oefenen, en daarmede afbreuk te doen aan het bodem(voor)recht, te melden aan de Ontvanger, die vervolgens vier weken heeft om bodembeslag te leggen, ook in de afkoelingsperiode. Maar deze bepaling kan alleen al weinig licht werpen op de betekenis van art. 241c Fw omdat die laatste bepaling al wet was vele jaren voordat er zelfs maar sprake was van art. 22bis Invorderingswet 1990.

Annotatie FMJ Verstijlen bij HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (Feenstra /ING)NJ 2014/264

In dit arrest is bepaalt dat de verkoop van verpande zaken door de niet-failliete pandgever een wijze van executie van het pandrecht kan zijn.

In deze zaak exploiteert R. een winkel in tafelcultuur. Hij heeft een kredietovereenkomst met ING tot een bedrag van € 395.000, waarvoor onder meer bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen worden verpand. Kort nadat R. bericht zijn bedrijf te beëindigen, zegt ING bij brief van 25 januari 2006 het krediet op. In dezelfde brief laat zij weten R. in de gelegenheid te stellen een voorgenomen (opheffings)uitverkoop te houden, ‘onder de voorwaarde van afdracht van de opbrengsten op de bankrekening’. Eventuele betalingen die nodig zijn om deze leegverkoop te realiseren, zullen door ING worden beoordeeld en zo nodig ten laste van de rekening-courant voldaan. De opheffingsuitverkoop vindt plaats in het eerste half jaar van 2006. De opbrengsten worden op R.'s bankrekening bijgeschreven, doordat klanten ‘pinnen’ of doordat kasbetalingen door R. worden gestort. Op 30 mei 2006 wordt het saldo van de rekening waarop R.'s lening wordt geadministreerd, verrekend met het saldo ad € 121.461,64 van de rekening waarop de opbrengsten worden ontvangen. Een week later, op 7 juni 2006, wordt R.'s faillissement op eigen aangifte uitgesproken, welk faillissement jaren later wordt ‘omgezet’ in de schuldsaneringsregeling, met mr. Feenstra als bewindvoerder. Hij acht (met zijn voorgangers) de verrekening in strijd met art. 54 Fw en vordert van ING betaling van het bedrag van € 121.461,64.

De curator doet een beroep op voorgaande jurisprudentie waarin is bepaald dat verrekening niet geoorloofd is. De uitkomst in dit arrest is anders. Het verschil is dat de (opheffingsuit)verkoop in het onderhavige geval gold als een executoriale verkoop ten behoeve van de pandhouder. Met andere woorden, hier is geen afstand maar juist een uitoefening van het pandrecht. Normaliter geschiedt een executoriale verkoop in het openbaar, maar art. 3:251 lid 2 BW biedt de mogelijkheid een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen, althans als de pandhouder bevoegd is tot executie over te gaan, waarvoor volgens art. 3:248 lid 1 BW verzuim van de pandgever is vereist.

Maar was zo’n overeenkomst daadwerkelijk gesloten? Aan de hand van het Haviltex-criterium zal moeten worden bepaald of een afspraak geldt als een overeenkomst tot een afwijkende executoriale verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW. Het oordeel van het Hof dat daarvan sprake was, was daarmede niet in strijd.

De vraag of een verkoop geldt als executoriaal kan de goederenrechtelijke positie van derden raken, onder andere die van andere beperkt gerechtigden. Voor dergelijke derden is het Haviltex-criterium problematisch, nu zij niet of nauwelijks kennis kunnen nemen van wat de partijen over en weer hebben verklaard, welke zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en wat die partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (al zullen de problemen in gevallen als de onderhavige beperkt zijn omdat art. 3:251 lid 2 BW voor een afwijkende wijze van executie de medewerking van de andere beperkt gerechtigden vereist). Niettemin heeft de Hoge Raad tot en met het huidige arrest bij de uitleg van goederenrechtelijke rechtshandelingen steeds Haviltex toegepast.

Omdat de pandhouder het bedrag van zijn vordering ‘afhoudt’ van de opbrengst, met andere woorden, zichzelf uit die opbrengst voldoet, blijft hij buiten het vaarwater van de verrekening c.q. de daaraan in art. 54 Fw gestelde beperkingen. De Hoge Raad gebruikt het begrip ‘verrekening’ slechts in overdrachtelijke zin, getuige de plaatsing tussen aanhalingstekens. De betreffende afboeking in de rekening-courant is ‘technisch-juridisch’ geen verrekening, maar een administratieve boeking die ertoe dient het saldo in rekening-courant in overeenstemming te brengen met de vermindering van de schuld doordat de bank uit de opbrengst is voldaan. Iets soortgelijks geldt bij de debitering die het gevolg is van een stornering, in welk geval de vermindering van het saldo het gevolg is van de inwerkingtreding van een voorwaarde, of wanneer de schuld vermindert door een betaling aan de bank zelf.

De Hoge Raad wijst erop dat zijn beslissing niet in strijd is met de strekking van art. 54 Fw, want (i) de bank heeft zich niet ten koste van de schuldeisers in een betere positie gebracht, nu zij op grond van haar pandrecht al bij voorrang was gerechtigd tot de opbrengst; en (ii) de storting van de opbrengst op de bankrekening geen ‘toevalstreffer’ was als gevolg van een betaling door een derde. Deze redenering gaat alleen op indien de opbrengst wordt gerealiseerd door een formele executieverkoop en niet door een ‘gewone’ verkoop met afstand van het zekerheidsrecht, waarbij de opbrengst (niet toevallig) naar de bankrekening wordt geleid.

Week 5 - verhaalsbenadering, i.h.b. faillissementspauliana

Van Andel - ‘De Peeters/Gatzen vordering

De manier voor schuldeisers om op te komen tegen door de schuldenaar verrichte, benadelende handelingen is de Actio Pauliana. Er zijn twee vormen van schuldeisersbenadeling:

• Pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW)

• Pauliana in faillissement (art. 42 Fw)

Het voornaamste verschil: buiten faillissement kan iedere individuele schuldeiser de Actio Pauliana instellen, terwijl binnen faillissement de Actio slechts door de curator kan worden ingeroepen. Dit laatste is i.v.m. dat anders de gelijkheid van schuldeisers binnen faillissement zou worden doorkruist.

Dit artikel (preadvies) richt zich op Pauliana buiten faillissement (voorafgaand aan) door een derde door feitelijk handelen of nalaten. De wet voorziet daarin niet, deze voorziet slechts in een Actie tegen een rechtshandeling. Van Andel ziet geen goede reden voor waarom dit zo is. Immers, in het arrest Peeters/Gatzen is een dergelijke vordering door onrechtmatig, feitelijk handelen erkend (de zgn. Peeters/Gatzen vordering). Sinds dit arrest is dit oordeel van de HR een aantal keer bevestigd, zodat gesproken kan worden van vaste jurisprudentie; dit maakt echter niet dat deze vordering onomstreden is gebleven, nu een duidelijk, wettelijk kader ontbreekt. Dit leidt tot twee belangrijke constateringen:

De arresten van de HR sinds Peeters/Gatzen laten geen consistente lijn zien; Er wordt in de literatuur uitzonderlijk veel van mening verschild over (de wezenskenmerken van) de Peeters/Gatzen-vordering.

Om voorgaande redenen dus dit preadvies. Twee vragen worden behandeld: al dan niet een wettelijke grondslag voor de Peeters/Gatzen-vordering? Behoort een dergelijke vordering, analoog aan de huidige art. 49 Fw maar in afwijking van de huidige leer van de HR, tot het exclusieve terrein van de curator?
 

Het geldende recht
De P/G-vordering is dus gebaseerd op rechtersrecht. De HR heeft steeds de uitspraken van lagere rechters achterhaald, reden waarom enkele belangrijke HR-uitspraken zullen worden besproken.

Het arrest Peeters q.q. / Gatzen uit 1983:
Voor faillissement verkoopt Van Rooij verkoopt zijn huis voor een extreem laag bedrag aan zijn echtgenote Gatzen. Curator vordert een verklaring voor recht dat Gatzen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Van Rooij een OD heeft gepleegd. Tevens vordert curator tot betaling van het verschil tussen waarde van het huis en het door Gatzen betaalde bedrag. Gatzen verzoekt het bedrag van een door haar betaalde belastingschuld van Van Rooij te mogen verrekenen met het evt door haar aan de curator verschuldigde. De verrekeningsvraag is hier a.d. orde.

De HR oordeelt dat onder omstandigheden plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding u.h.v. 6:162 BW (toen 1401 BW) tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. I.c. is volgens de HR echter niet voldaan aan de voorwaarden van art. 53 Fw, nu is gesteld dat Gatzen een OD heeft gepleegd tegen de gezamenlijke schuldeisers. Zij is echter slechts schuldenares van Van Rooij.

Commentaren
In de NJ-noot onder het arrest stelt Wachter dat uit het arrest voortvloeit dat de bij benadeling van schuldeisers betrokken derde die door de curator wordt aangesproken, zich slechts kan beroepen op verweermiddelen die aan alle schuldeisers tegengeworpen kunnen worden en dat voor een vordering in reconventie derhalve slechts plaats is in het hypothetische geval dat deze vordering tegen alle schuldeisers ingesteld kan worden.

In zijn noot onder het arrest in Ars Aequi trekt Schilfgaarde een parallel met het Erba-arrest. Hij vraagt zich naar aanleiding hiervan af wat de gevolgen zijn in die zin dat de vordering van de schuldeiser en die van de curator, beide uit hoofde van OD, naast elkaar komen te staan. Tevens concludeert hij dat het in ieder geval niet zo kan zijn dat vanwege het feit dat de vorderingen van de individuele crediteuren en de curator naast elkaar staan, geenszins betekent dat een derde de door hem veroorzaakte schade twee maak zou moeten vergoeden (eenmaal via de boedel en dan nog eens door betaling aan de individuele crediteuren).

Schoordijk stelt dat het arrest onvoldoende bloot legt dat de vordering uit OD evenals de Actio Pauliana de boedel moet brengen in de toestand waarin deze verkeerd zou hebben, ware de paulianeuze handeling uitgebleven. De vermindering van de vordering tot schadevergoeding vindt zijns inziens haar rechtvaardiging in het beroep op compensatie, dat gedaan had kunnen worden, ware de paulianeuze handeling niet verricht. Schoordijk constateert voorts dat de HR aan de vraag of een individuele schuldeiser in een faillissement met een onrechtmatigedaadsactie de faillissementsprocedure moet kunnen omzeilen, niet toekwam.

Het arrest Nimox / van den End q.q. uit 1991:
Nimox is enig aandeelhoudster van Auditrade. Besluit in ava een bedrag van F1.124.000,- als dividend uit te keren. Dag later komt Nimox met Auditrade overeen dat de vordering tot betaling wordt omgezet in een lening, onder voorwaarde dat Nimox van Auditrade zekerheiden in tweede verband (na NMB Heller als financier van Auditrade) zou krijgen. Zekerheden werden daadwerkelijk verschaft aan Nimox. Nimox verkoopt en levert deze vordering op Auditrade vervolgens aan NMB Heller. Voorwaarde was dat Nimox moest zorgen voor een bankgarantie ter zekerheid voor al hetgeen NMB Heller van Auditrade te vorderen zou hebben. Daarna gaat Auditrade failliet. Curator vordert van Nimox betaling van F1.124.000,- en verklaring dat de overdracht van de vordering aan NMB Heller teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheiden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is.
De HR herhaalt de kernoverweging uit Peeters/Gatzen. Voegt toe: "er is geen grond om op de bevoegdheid van de curator om een P/G-vordering in te stellen, een uitzondering te maken voor het geval dat de vorderingen die t.t.v. de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan".

Commentaren
In zijn NJ-noot merkt Maeijer op dat de P/G overweging en die van het onderhavige arrest, namelijk dat de curator bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij de benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, ruim moet worden uitgelegd. De benadeling ging i.c. immers niet uit van de gefailleerde vennootschap zelf maar van de enig aandeelhouder van die vennootschap die volgens de HR voor wat zijn onrechtmatige handelen betreft, juist niet met die vennootschap wordt geïdentificeerd.

De THB-arresten uit 1994 en 1995
De Tilburgsche Hypotheekbank (THB) verstrekte op ruime schaal financieringen die onvoldoende door zekerheden gedekt waren. Registergoederen verwisselden meermalen van eigenaar, waarbij prijsopdrijving plaatsvond die resulteerde in buitenproportionele prijzen. THB gaat failliet. Gezamenlijke schuldeisers waren voor een bedrag van ruim F78,7 miljoen benadeeld. Drie notarissen bleken betrokken te zijn geweest bij de oorzaak, namelijk de overfinanciering. Curatoren spreken de notarissen in rechte aan tot schadevergoeding u.h.v. OD; zeggen dat de notarissen hadden moeten weigeren.
De HR oordeelt dat notaris ook verplicht is tot zekere zorg voor de belangen van derden bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Betrokkenheid bij benadeling van schuldeisers kan ook sprake van zijn in geval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend.

De HR overweegt mb.t. de beoordeling van de vergoedingsaanspraak vervolgens dat niet valt in te zien dat de namens de crediteuren ingestelde vordering bij een eventuele eigen vordering van de THB zou moeten worden achtergesteld, in dier voege dat eerstbedoelde vordering slechts zou kunnen worden toegewezen voor zover zij het bedrag van de door de THB zelf geleden schade overtreft.

Commentaren
In de commentaren n.a.v. de THB-arresten is een duidelijke tweedeling te zien t.a.v. de wezenskenmerken van de P/G-vordering.

Kortmann en Faber:P/G-vordering valt niet in de boedel

Kortmann en Faber maken onderscheid tussen:

1:de tot de failliete boedel behorende vordering tot schadevergoeding. Tot deze categorie behoren vorderingen die voortvloeien uit een voor of tijdens het faillissement jegens de schuldenaar gepleegde wanprestatie of OD. Overweging hiertoe is dat, evenmin als aandeelhouders, schuldeisers niet op de enkele grond dat aan hun schuldenaar schade is toegebracht waardoor hun verhaalspositie is verslechterd, een eigen vordering tot schadevergoeding jegens de derde geldend kunnen maken. De OD of de tekortkoming van de derde jegens de schuldenaar, levert op zichzelf immers nog geen OD op jegens de schuldeisers.

2: de niet tot de failliete boedel behorende vordering tot schadevergoeding. T.a.v. deze categorie onderscheiden Kortmann en Faber wederom twee (sub)categorieën: gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers, zonder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld en zonder dat de schade van de schuldeisers correspondeert met een vermindering van het vermogen van de schuldenaar. Gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens een of meer schuldeisers, zonder dat de derde tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens een of meer schuldeisers, zonder dat de derde tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar, maar waarbij het vermogen van de schuldenaar wel door toedoen van de derde is verminderd. Wel een vermogensvermindering, maar deze wordt niet opgeheven door een vordering tot sv van de schuldenaar jegens de derde.

Volgens Kortmann en Faber komt het er op neer dat de P/G-vordering niet tot de boedel behoort en dus ook niet via die weg moet worden afgewikkeld. Bovendien verliest de HR volgens deze twee mannen uit het ook dat de curator niet meer doet - en ook niet meer kan doen - dan het geldend maken van de individuele vorderingen van de benadeelde schuldeisers. Het oordeel van de HR past niet bij het uitgangspunt dat elders in de wet wordt gehanteerd, 6:145 BW, namelijk dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van een schuldenaar onverlet laat. Tot slot verdient naar de opvatting van Kortmann en Faber de opvatting de voorkeur dat voor een vordering uit hoofde van OD van een individuele schuldeiser slechts plaats is, indien en voor zover de schade die door de derde aan de schuldeiser is toegebracht, niet is afgeleid van de scade die de gefailleerde zelf heeft geleden en waarvoor de gefailleerde een aanspraak tot schadevergoeding jegens de derde heeft.

Vriesendorp: P/G vordering valt in de boedel

Vriesendorp is van oordeel dat de aanduiding dat de curator in het kader van een P/G-vordering de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, met zich brengt dat niet sprake is van een simpele optelsom van de behartiging van de belangen van alle individuele faillissementsschuldeisers. De curator behartigt het belang van de totaliteit der schuldeisers. Door te spreken over handelen t.b.v. ‘gezamenlijke schuldeisers' wordt verklaard waarom verweermiddelen van individuele schuldeisers geen kans hebben. De P/G-vordering in faillissement behoort exclusief aan de curator toe. Kortmann en Faber brengen hier nog tegenin dat het feit dat de curator tijdens het faillissement van de schuldenaar exclusief bevoegd is de (faillissements)pauliana in te stellen, niet met zich brengt dat de curator dan ook - zonder wettelijke basis - exclusief bevoegd zou zijn om vorderingsrechten van schuldeisers jegens een derde geldende te maken. Vriesendorp reageert hierop door impliciet te zeggen dat K & F uit het ook verliezen dat de OD die de derde door de curator verweten wordt, geen betrekking heeft op - bepaalde - individuele schuldeisers. Die derde wordt immers verweten dat zijn handelwijze heeft geleid tot een ‘benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden'. Deze schade bestaat uit het bedrag waarmee de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers als collectief zijn afgenomen.

De P/G-vordering behoort volgens Vriesendorp dus niet tot het vermogen van bepaalde afzonderlijke schuldeisers, maar valt zij in de boedel.

Vriesendorp merkt voorts op dat de door hem uitgedragen visie ook goed aansluit bij de opvattingen die in de rechtsstelsels in de landen om ons heen (Frankrijk, Duitsland) t.a.v. dit leerstuk gelden: ook daar staat het collectieve belang voorop. Door de stellingname van Kortmann en Faber ontstaat een lastige situatie waarin individuele schuldeiser en curator elkaar voor de voeten gaan lopen indien zij beide tegen de derde willen ageren.

Verstijlen en Van Koppen zijn in grote lijnen eens met Vriesendorp.

Verstijlen: het vorderen van een collectieve schade past binnen de taak van de curator de
belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Aangezien zowel de faillissementspauliana als de OD-vordering hetzelfde doel dienen valt niet in te zien waarom , nu voor de faillissementspauliana is bepaald dat schuldeisers geen individuele actio pauliana
kunnen instellen, een individuele OD-vordering, gegrond op benadeling, wel zou zijn
toegestaan. Ook hier zou de gelijkheid van schuldeisers gevaar lopen.

Van Koppen: trekt een parallel tussen de noot van Van Schilfgaarde onder HR Peeters/Gatzen en de overweging van de HR in een van de THB-arresten dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van de verweren die hem wellicht tegenover bepaalde schuldeisers ten dienst zouden hebben gestaan. Hij zegt dat het terecht is dat bij de berekening van de schade o.g.v. 6:162 die moet worden betaald aan de individuele crediteur die een vordering instelt, moet worden gekeken naar wat er zou zijn gebeurd als zijn verhaalsmogelijkheden niet waren verminderd. In dat geval krijgt de individuele se buiten faillissement dus wat hij in faillissement ook zou hebben gekregen, tenzij rekening zou worden gehouden met factoren als eigen schuld, causaliteit en relativiteit. In faillissement mag met die vfactoren volgens de HR geen rekening worden gehouden als zij slechts betrekking hebben op bepaalde, individuele schuldeisers.

Week 6 - Verrekening en betaling

Kortmann - de onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel

De regel die de HR in het Ontvanger/Hamm q.q. arrest heeft geformuleerd mist een behoorlijke dogmatische grondslag en is daardoor onbegrijpelijk. Zij leidt tot een ongelijke behandeling van gelijk te behandelen gevallen en is daardoor onbillijk. Bovendien heeft zij aanleiding gegeven tot zo veel juridische geschillen dat aangenomen moet worden dat zij onbruikbaar is. Het is tijd voor verandering.

De Ontvanger/Hamm q.q. regel waar het om gaat is te vinden in r.o. 3.4. De HR maakt aan het begin van deze rechtsoverweging onderscheid tussen een onverschuldigde betaling voor en die na de faillissementsdatum. Vindt die daarvoor plaats, dan leidt de onverschuldigde betaling tot een concurrente vordering. In geval van onverschuldigde betaling na de faillissementsdatum maakt de HR onderscheid tussen gevallen waarin het gaan om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling achteraf onverschuldigd blijkt te zijn, en gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die betaalt geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan en waarin de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.

Een onbegrijpelijke regel
De auteur vindt het onbegrijpelijk waarom de ‘verrijking' van andere boedelschuldeisers wel ongerechtvaardigd is, wanneer de onverschuldigde betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing en niet wanneer het een gewone onverschuldigde betaling betreft. Niet valt te begrijpen waarom in Ontvanger/Hamm q.q. de curator moet meewerken aan het ongedaan maken van de vergissing en het ontvangene zo spoedig mogelijk moet terug betalen, terwijl een curator in een geval als Komdeur/Nationale Nederlanden niet hoeft mee te werken aan het ongedaan maken van de door hemzelf geforceerde onverschuldigde betaling. De Ontvanger die zich vergiste - hetgeen hem kan worden toegerekend - kon van de curator verlangen dat hij bij voorrang - voor de overige boedelschuldeisers - zou worden voldaan. Daarentegen moest de Kandidaat-Notaris die terecht meende niks verschuldigd te zijn, genoegen nemen met de positie van concurrerend schuldeiser. Het is de auteur niet duidelijk waarom de vergissing onmiskenbaar moet zijn en wanneer hiervan sprake is.

Er wordt meer gezegd in de uitspraak Ontvanger/Hamm q.q. nog meer gezegd wat niet te begrijpen valt. In r.o. 3.4. gaat de HR er terecht vanuit dat de Ontvanger die ten gevolge van een onmiskenbare vergissing aan de curator betaalt, daarvoor een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling verkrijgt. Wat bedoelt de HR echter met de tussenzin dat de handelswijze van de curator "aan de gezamenlijke (overige) schuldeisers valt toe te rekenen"? Gaat het hier om de (overige) boedelschuldeisers of om de (overige) faillissementsschuldeisers? De auteur vermoedt dat het hier de boedelschuldeisers worden bedoeld. Ervan uitgaande dat het de boedelschuldeisers betreft, rijst de vraag waarom het handelen van de curator aan hen kan worden toegerekend. Het handelen van de curator kan aan de boedelschuldeisers noch aan de faillissementsschuldeisers worden toegerekend. De curator is vertegenwoordiger van de ene noch van de andere groep schuldeisers. Wel kan er grond zijn voor toerekening van bepaalde gevolgen van het handelen van de curator aan schuldeisers. Voor een dergelijke toerekening is echter slechts plaats voor zover het de gezamenlijke faillissementsschuldeisers betreft. De verhouding van de curator tot de boedelschuldeisers is veeleer vergelijkbaar met die van een gewone schuldenaar tot diens schuldeisers.
 

De Ontvanger/Hamm q.q. problematiek speelt alleen in het geval van een negatieve boedel. De HR heeft in zijn arrest Ontvanger/Hamm q.q. een regel geformuleerd die aan bepaalde boedelschuldeisers uit hoofde van onverschuldigde betaling voorrang voor andere boedelschuldeisers verschaft. Deze voorrangsregel is niet te verenigen met het (gesloten) stelsel van voorrang. Uit art. 3:278 BW volgt dat de redelijkheid een onvoldoende grondslag is voor voorrang. Voorrang vloeit voort uit de wet. De door de HR gegeven voorrangsregel mist een behoorlijke dogmatische grondslag.

Een onbillijke regel
De door de HR geformuleerde regel is ook onbillijk, omdat deze een niet te rechtvaardigen verschil tot gevolg heeft zowel met een vordering uit een onverschuldigde betaling die voor faillissement heeft plaatsgevonden, als me andere boedelvorderingen waarvan met (minstens) evenveel recht gezegd zou kunnen worden dat die op grond van "de redelijkheid" onmiddellijk en met voorrang voldaan behoren te worden. Indien voor de faillissementsdatum onverschuldigd wordt betaald, levert dit een concurrente faillissementsvordering op. Daarbij maakt het niet uit of de betaling al dan niet op grond van een onmiskenbare vergissing en zonder dat een rechtsverhouding tussen betrokkenen bestaat of heeft bestaan, plaatsvond. Hoe anders is dit indien na faillissement onverschuldigd is betaald, terwijl er tussen betrokkenen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan. Dan dient de curator deze vordering onmiddellijk en met voorrang boven andere boedelschuldeisers te voldoen. Niet valt in te zien waarom de ‘redelijkheid' dit rechtvaardigt. Ook ten opzichte van andere boedelschuldeisers leidt de Ontvanger/Hamm q.q.-regel tot niet te rechtvaardigen verschillen. Het verschil in uitkomst tussen de zaak Komdeur q.q./Nationale Nederlanden en die van Ontvanger/Hamm q.q. is niet alleen onbegrijpelijk, maar ook onbillijk. Voor dit verschil in uitkomst bestaat geen enkele rechtvaardiging, ook niet op grond van de ‘redelijkheid'. Het was immers de curator die de kandidaat-notaris dwong tot een onverschuldigde betaling.

De Ontvanger/Hamm q.q.-regel biedt een zo onduidelijke maatstaf dat rechters, curatoren en advocaten haar niet kunnen hanteren. Voorbeeld: verschillend wordt geoordeeld over wat onder een onmiskenbare vergissing moet worden verstaan. Ook is onduidelijk wanneer de vergissing kenbaar moet zijn.
Bij een juiste en redelijke wetstoepassing zou de Ontvanger in een geval als de hier besproken broncode slechts een concurrente boedelvordering hebben. Dat is de te kiezen koers.

Schuijling & Van der Weijden - Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder

In dit artikel wordt de vraag behandeld of een gefailleerde schuldenaar die overgaat tot het verstrekken van een betalingsopdracht aan diens bank verplicht kan zijn de schade die de bank hierdoor lijdt te vergoeden. Indien de betalingsopdracht eerst tijdens het faillissement van de rekeninghouder wordt gegeven, kan de bank de debitering van de betaalrekening ter uitvoering van deze opdracht niet tegenwerpen aan de boedel. Dit sluit eventuele aansprakelijkheid op van de rekeninghouder jegens de bank op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad echter niet uit. De rekeninghouder kan aansprakelijk zijn voor de schade van de bank die is ontstaan door het na faillietverklaring geven van een betalingsopdracht. Het is niet duidelijk of deze schadevergoedingsvordering ter verificatie kan worden ingediend. Verrekening van of verhaal voor deze vordering krachtens een zekerheidsrecht tijdens het faillissement van de rekeninghouder, lijkt daarentegen strikt bezien wel mogelijk.

Indien de bank de uitvoering van een door de schuldenaar gegeven betalingsopdracht ingevolge art. 52 Fw niet aan de boedel kan tegenwerpen, kan zij zich tevens tot de begunstigde van de betaling wenden. Een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking biedt voor de bank onvoldoende zekerheid. Op grond van art. 19 lid 3 van de Algemene bankvoorwaarden wordt aan de bank onder andere de uitdrukkelijke bevoegdheid toegekend om de creditering van een rekening van een cliënt als gevolg van een door een gefailleerde gegeven betalingsopdracht ongedaan te maken. De creditering van de rekening van de begunstigde in het kader van de uitvoering door de bank van een door een failliete rekeninghouder gegeven betalingsopdracht, kan door de bank van de begunstigde op grond van dit beding zelfstandig ongedaan worden gemaakt. Houdt de begunstigde zijn rekening bij een andere bank, dan heeft de bank van de rekeninghouder echter medewerking nodig van de bank van de begunstigde om de creditering ongedaan te maken.

Annotatie F.M.J. Verstijlen bij HR 25 februari 2012 (ING/Hielkema), NJ 2012, 74

In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeld dat verkoop van verpande zaken door de curator (‘oneigenlijke lossing’) een wijze van executie van het pandrecht is.

De ‘oneigenlijke lossing’ is een ongrijpbare rechtsfiguur. Zij is nergens gedefinieerd, maar veelal wordt gedoeld op de situatie dat een curator op basis van een overeenkomst met een pand- of hypotheekhouder zorg draagt voor de verkoop van de verbonden goederen onder de gehoudenheid de opbrengst integraal, althans slechts verminderd met een boedelbijdrage, af te dragen aan de zekerheidsgerechtigde

In deze zaak bereiken de curator en ING overeenstemming over de verkoop van aan ING verpande roerende zaken. De precieze inhoud van die overeenstemming wordt niet duidelijk, maar de discussie staat vooral in het teken van de ‘oneigenlijke lossing’.

Er ontstaat verschil van mening over de fiscale afwikkeling van de transactie. De curator is voornemens de verleggingsregeling toe te passen, waarin de omzetbelasting niet wordt geheven van degene die levert (de verkoper), maar van degene aan wie geleverd wordt (de koper). ING is van mening dat de omzetbelasting conform de hoofdregel bij de verkoper moet worden geheven en door hem bij de koper in rekening gebracht. Heeft ING gelijk, dan omvat de vordering op de koper, en dus de opbrengst van de verpande zaken, de omzetbelastingcomponent. ING kan zich dan mede op die omzetbelastingcomponent verhalen. De fiscus betaalt het gelag: de omzetbelastingschuld is een boedelschuld en de fiscus moet maar afwachten of het (overige) actief volstaat om deze integraal te voldoen.

Dit ‘weglekken’ van omzetbelasting beoogt de verleggingsregeling te voorkomen. Doordat de omzetbelasting niet wordt geheven bij de verkopende curator maar bij de koper, ontvangt de fiscus het hem toekomende buiten het faillissement om. In 2006 is de mogelijkheid geopend de belastingheffing te verleggen bij ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’. Vandaar is van belang of de levering van met een pandrecht belaste zaken door de curator in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ geschiedt ‘tot executie van die zekerheid’.

De Hoge Raad kiest onomwonden voor de executiekant van de ‘oneigenlijke lossing’. Daarbij lijkt hij de ‘oneigenlijke lossing’ te ‘herbronnen’. Hij zoekt geen aansluiting bij art. 58 lid 2 Fw; hij plaatst de ‘oneigenlijke lossing’ volledig in het kader van art. 3:251 lid 2 BW, dat de mogelijkheid opent dat de pandgever en de pandhouder, nadat deze laatste bevoegd tot verkoop is gewordenm een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. De ‘oneigenlijke lossing’ wordt zelfs in tegenstelling gezien tot art. 58 lid 2 Fw. Kennelijk vindt de Hoge Raad art. 3:251 lid 2 BW het geëigende kader voor afspraken over de executie van een pandrecht. Dat ligt ook wel voor de hand, nu die bepaling er, anders dan art. 58 lid 2 Fw, juist toe strekt afspraken over die executie te maken.

Niettemin is art. 3:251 lid 2 BW niet steeds beschikbaar. In het gros van de rechtspraak over ‘oneigenlijke lossing’ ging het om een onroerende zaak. Art. 3:251 BW is dan niet van toepassing; wel art. 3:268 BW, maar dat biedt geen mogelijkheid buiten de voorzieningenrechter om een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen. Men kan zich na de onderhavige beschikking afvragen of art. 58 lid 2 Fw voor die gevallen nog wel een solide basis voor dergelijke afspraken biedt.

Een andere, niet minder belangrijke vraag, is of art. 3:251 lid 2 BW de zekerheidsgerechtigde evenveel zekerheid biedt als een gewone executie. Volgens de onderhavige beschikking kan de pandhouder ‘zich als separatist verhalen op de opbrengst’, zowel binnen als buiten faillissement. Dat strookt, althans wat het faillissement betreft, met de eerdere op art. 58 lid 2 Fw gestoelde rechtspraak.

Week 7 - Aansprakelijkheden

Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, Kamerstukken II 2014/15, 43 011, nr. 2

Het civielrechtelijk bestuursverbod houdt een wijziging in van de Faillissementswet. De bedoeling is dat na artikel 106 Fw de artikelen 106a – 106e zullen worden toegevoegd.

Civielrechtelijk bestuursverbod

Met dit wetsvoorstel wordt het mogelijk om bestuurders die zich bezig houden met faillissementsfraude of die zich schuldig hebben gemaakt aan wanbestuur in de aanloop naar een faillissement langs civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen. Op deze manier zullen faillissementsfraude en onregelmatigheden effectiever bestreden kunnen worden en kan voorkomen worden dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Daarbij staat een

toekomstgerichte, preventieve, aanpak centraal: malafide gebleken bestuurders kunnen tijdelijk geen rechtspersoon besturen, waardoor ze geen gebruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Dit voorkomt dat zij verdere schade aan het handelsverkeer kunnen berokkenen. Nadat een bestuursverbod is opgelegd, zal het niet langer mogelijk zijn om een rechtspersoon te besturen of daaraan als commissaris verbonden te zijn. Het gaat dan om alle in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersonen – verenigingen, stichtingen, NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Aldus levert het bestuursverbod niet alleen een bijdrage aan de bestrijding van faillissementsfraude, maar bevordert het ook een eerlijk handelsklimaat.

De rol van de curator

De mogelijkheid om een bestuursverbod te vorderen is voorbehouden aan de curator en het openbaar ministerie.

Als bezwaar tegen de mogelijkheid om de curator de bevoegdheid te geven een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen is er aangevoerd dat er onvoldoende aandacht is voor de extra kosten die de curator hiervoor moet maken. De NOvA en de KNB merken hierbij op dat de door de curator te maken kosten niet ten laste van de boedel mogen komen en dus geen nadelen voor crediteuren mogen opleveren. Ook de Afdeling advisering van de

Raad van State heeft aandacht voor dit aspect gevraagd. Vooropgesteld zij dat de mogelijkheid voor de curator tot vordering van een civielrechtelijk bestuursverbod een sequeel is van het feit dat fraudesignalering straks een wettelijke taak van de curator wordt, hetgeen ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal zijn. Daarbij weegt uiteraard mee dat de curator nu als regel al onderzoek verricht naar de oorzaken van het

faillissement en de rol die onder meer het bestuur daarbij heeft gespeeld (par. 5.1 van de Insolad Praktijkregels voor curatoren).

Ten aanzien van de belangen van schuldeisers wordt het volgende opgemerkt. Drie van de in artikel 106a lid 1 Fw genoemde gronden voor de oplegging van een bestuursverbod hebben direct betrekking op de positie van de crediteuren in het betrokken faillissement, t.w. de aanwezigheid van bestuurdersaansprakelijkheid (onderdeel a), de paulianeuze benadeling van schuldeisers (onderdeel b) en manifeste tegenwerking van de curator (onderdeel c). Zij kunnen er concreet belang bij hebben dat daartegen door de curator ook specifiek met een vordering tot instelling van een bestuursverbod kan worden opgetreden. Verder zijn er de nodige signalen dat schuldeisers vaak met opeenvolgende of samenhangende frauduleuze faillissementen van dezelfde (feitelijke) bestuurder worden geconfronteerd. Zij kunnen ook om die reden een concreet belang bij de oplegging van een bestuursverbod hebben. Van het bestuursverbod kan verder in meer algemene zin een opschonende en preventieve werking uitgaan. Bovendien draagt het bij aan een eerlijk handelsklimaat en de bestrijding van toekomstige faillissementsfraude door dezelfde bestuurder.

Gelet op dit alles is het niet onredelijk om de kosten van een vordering ex artikel 106a Fw ten laste van een batige boedel te brengen. Dat geldt te meer, als wordt bedacht dat de betrokken vordering in de praktijk vaak gecombineerd zal worden met een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW, waardoor de extra kosten van een verzoek tot oplegging van een bestuursverbod naar verwachting zeer gering, zo niet verwaarloosbaar, zullen zijn. Ten slotte zal de rechter-commissaris bij zijn beslissing over de al dan niet toestemming om een actie ex art. 106a Fw in te stellen

meewegen of de curator een juiste afweging heeft gemaakt tussen, enerzijds, de kosten en de belangen die met de vordering van een bestuursverbod zijn gemoeid en, anderzijds, het belang van boedelmaximalisatie ten bate van de gezamenlijke schuldeisers (art. 68

Fw).

Handhaving

In de eerste plaats zullen de notaris en de Kamer van Koophandel hierin een rol hebben. Transparantie is een belangrijke waarborg voor een effectieve handhaving van het bestuursverbod. Een registratie van opgelegde bestuursverboden is daarvoor het meest effectief. Zo is het voor bijvoorbeeld de Kamer van Koophandel en de notaris van belang om te kunnen weten aan wie voor hoe lang een bestuursverbod opgelegd is. Alleen op die wijze kan immers worden voorkomen dat iemand met een bestuursverbod zich weer als bestuurder of commissaris bij een ander bedrijf laat inschrijven.

M.L. Lennarts, ‘Boeven vangen op kosten van de boedel ? De curator als hoeder van het algemeen belang? Geen goed plan!', TVI 2013/26

Van belang is dat de curator vele taken heeft die hij geacht wordt te vervullen. Als het aan de Minister van Veiligheid en Justitie ligt komt daar binnenkort een taak bij. Een onlangs gepubliceerd voorontwerp van wet voorziet er namelijk in dat de curator kan vorderen dat de rechtbank een bestuursverbod uitspreekt jegens een bestuurder van een rechtspersoon die zijn taak tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Behalve op vordering van de curator kan een bestuursverbod ook worden opgelegd op verzoek van het OM, dat kan optreden wanneer het algemeen belang in het geding is.

Het voorontwerp en de bijbehorende toelichting roepen veel vragen op. Zo rijzen de nodige vragen alleen al met betrekking tot het ontwerp-artikel 106a Fw, dat de kern van de regeling bevat. Het bevat een niet-limitatieve lijst van omstandigheden die worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, die tot een bestuursverbod aanleiding kan geven.

Uitgangspunt dat het bestuursverbod bedoeld is ‘als middel om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten’. Hiermee kan de indruk worden gewekt dat alleen bestuurders die opzettelijk de schuldeisers hebben benadeeld ‘gediskwalificeerd’ zouden moeten kunnen worden. De lijst van omstandigheden van artikel 106a Fw bestrijkt echter niet alleen gevallen van opzettelijke benadeling van schuldeisers. Zo is voor diskwalificatie in beginsel voldoende dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat op grond van lid 2 van art. 2:138/248 BW vast is komen te staan omdat de jaarrekening te laat is gepubliceerd. Daarmee wordt de drempel voor diskwalificatie erg laag gelegd, zeker nu het ontwerp-artikel 106a Fw niet verlangt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het zal echter aan de rechter zijn om te bepalen. De rechter heeft op grond van het voorgestelde artikel 106a Fw een discretionaire bevoegdheid: hij kan bij kennelijk onbehoorlijk bestuur besluiten tot het opleggen van een bestuursverbod. Het is echter buitengewoon ongelukkig dat de rechter in het voorontwerp wordt afgescheept met een halfbakken lijst van omstandigheden die tot een bestuursverbod aanleiding kunnen geven. Als de voorgestelde regeling gericht is op het buitenspel zetten van fraudeurs, dan moet dat ook duidelijk in de wet tot uiting komen.

Het volgende probleem is de taak van de curator bij het vorderen van het bestuursverbod.

Het vorderen van een bestuursverbod zou het belang van de gezamenlijke schuldeisers dienen en is daarmee een taak van de curator. Deze dissonant is een marteling voor de oren van iedere beoefenaar van het insolventierecht. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is helemaal niet gediend met het instellen van een vordering tot diskwalificatie van een bestuurder. Zo’n vordering levert geen geld op en draagt dus niet bij aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat de curator geacht wordt te behartigen: maximering van de opbrengst. Zo’n vordering kost alleen maar geld en dat ontbreekt nu juist in een doorsnee-faillissement. Het enige wat een curator die op een lege boedel zit zou kunnen (en mogen) doen is (op eigen kosten) het OM informeren over gerezen vermoedens van fraude. Het is dan aan het OM om af te wegen of het een verzoek tot oplegging van een bestuursverbod bij de rechter aanhangig zal maken. Als het OM hiertoe geen specifiek budget krijgt, zal de invoering van de voorgestelde regeling niets veranderen aan de aanpak van faillissementsfraude.

Maar zelfs als de overheid middelen fourneert voor het voeren van diskwalificatieprocedures is nog niet gezegd dat de voorgestelde regeling zal bijdragen aan bestrijding van faillissementsfraude. Daarvoor is namelijk nodig dat opgelegde verboden adequaat worden gehandhaafd. Voorkomen moet worden dat een gediskwalificeerde bestuurder de facto leiding gaat geven aan een rechtspersoon. Wat is de oplossing voor dit probleem die ons in de MvT wordt voorgeschoteld? “Om te voorkomen dat een opgelegd bestuursverbod zo kan worden omzeild, bijvoorbeeld door constructies met stromannen waarin de rechtspersoon feitelijk door iemand anders wordt bestuurd, is het van belang dat ook aan personen die het beleid bepalen als waren zij bestuurders een bestuursverbod kan worden opgelegd.” Deze redenering deugt niet. Dat een bestuursverbod kan worden opgelegd aan feitelijk bestuurders biedt immers geen oplossing voor het feit dat een aan een formeel bestuurder opgelegd verbod kan worden ontdoken door inschakeling van een stroman. In de voorgestelde regeling is handhaving van het bestuursverbod neergelegd bij notaris en KvK. Zij mogen niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een vennootschap waarin een gediskwalificeerde bestuurder wordt benoemd. Het verbod zou daarom beter zo gedefinieerd kunnen worden dat het mede inhoudt dat de gediskwalificeerde bestuurder ook niet als feitelijk bestuurder van een rechtspersoon mag optreden. Aan overtreding van dit ruimer geformuleerde verbod had dan een aan de overtreder op te leggen sanctie kunnen worden verbonden.

Hoe kan worden verzekerd dat een gediskwalificeerde bestuurder een opgelegd bestuursverbod niet aan zijn laars lapt? Ook het opsporen en aanpakken van personen die in strijd handelen met een bestuursverbod kost geld. Dat dient de Nederlandse wetgever zich terdege te realiseren. Het voorontwerp voorziet de curator niet van een negende tentakel, maar van een lam handje. Daarmee is het slecht boeven vangen. Een principiëler bezwaar tegen het voorontwerp is dat het niet de taak van de curator, maar (alleen) van de overheid is om op boeven te jagen. Dat betekent dat de overheid er geld voor uit moet trekken als zij de bestrijding van faillissementsfraude werkelijk serieus neemt. Er zijn nu eenmaal taken die zich niet lenen voor privatisering.

Praktijkregels Insolad

In meest ruime zin kan de taak van de curator in faillissement gezien worden als het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De werkzaamheden zijn dan ook veelzijdig. Vanwege die (toenemende) veelzijdigheid en het ontbreken van regels hieromtrent heeft de specialistenvereniging van insolventieadvocaten (INSOLAD) een werkgroep opgericht die zich heeft gebogen over praktijkregels voor de curator die voor de curator als leidraad kunnen dienen. De bepalingen van de faillissementswet geven in hoofdlijnen en soms zelfs in detail aan hoe een curator en bewindvoerder hebben te handelen en de jurisprudentie heeft intussen een groot aantal verfijningen en aanvullingen gebracht. Maar er blijven punten over waar noch de wet noch de jurisprudentie richting geven.De vastgestelde praktijkregels zijn uiteindelijk door de algemene ledenvergadering van INSOLAD vastgesteld. Te vinden op http://www.insolad.nl/praktijkregels.html

Deze Praktijkregels beogen deze witte plekken in te vullen. Daarbij is op de eerste plaats aansluiting gezocht bij wat in kringen van curatoren als de "heersende leer" geldt. Op punten waar binnen die kringen meerdere opvattingen bestaan is - in de meeste gevallen na uitvoerige discussie - een knoop doorgehakt en is in het algemeen gekozen voor de oplossing die een zo breed mogelijke basis binnen de kring van curatoren heeft en die bovendien de meeste aansluiting heeft met de regels waarover binnen die kring wel in overwegende mate overeenstemming bestaat. Dat laatste is ook richtsnoer geweest daar waar regels zijn geformuleerd op gebieden waarover geen duidelijk herkenbare opvattingen bestaan.

In de Praktijkregels wordt specifiek ingegaan op de grondbeginselen van de afwikkeling van en faillissement en de rol van de curator daarin, het voortzetten van de onderneming door de curator, de verrkoop van activa, het procederen door de curator, aansprakelijkstelling van (ex-)bestuurders, (ex-)commissarissen en derden voor het ontstaan van het faillissement, de positie van crediteuren, het verstrekken van informatie aan derden door curatoren, het voeren van de administratie door de curator, verslaglegging, dbijstand door advocaten, uitdelingen, groepen en het doen van aangifte van strafbare feiten en onderzoek.

De Praktijkregels beogen richting te geven. Ze hebben uitdrukkelijk niet een dwingend karakter.

Recofa Richtlijnen, te vinden op Rechtspraak.nl - Recofa Richtlijnen

De Recofa is een landelijk overlegorgaan van Rechters-commissaris in faillissementen en surseances van betaling en valt onder de Raad voor de Rechtspraak.

De Recofa stelt in samenspraak met de Nederlandse Orde van Advocaten en

Insolad, periodiek de Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling vast. Deze richtlijnen sluiten aan op het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. Dit procesreglement behandelt de indiening en behandeling van verzoekschriften die strekken tot faillietverklaring en het verlenen van surseance van betaling. De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling bevatten regels voor de verdere behandeling van faillissementen en surseances van betaling. In het bijzonder bevatten zij algemene instructies voor curatoren en bewindvoerders, onder meer ter zake van openbare verslaglegging (inhoud, termijnen), te volgen procedures bij onderhandse verkoop van activa, de te voeren tijdregistratie en honorering van curatoren en faillissementsmedewerkers.

Week 8 - Internationale aspecten

Veder - Zekerheidsrechten en de insolventieverordening op zoek naar balans

Duidelijkheid over de positie van zekerheidsrechten in het geval van insolventie is van groot belang voor de handels-en financieringspraktijk. De balans is zoek sinds InsVo: doorgeschoten in voordeel zekerheidsgerechtigden

Mate waarin insolventierecht ingrijpt in de positie van zekerheidsgerechtigden hangt mede af van: de aard van de procedure: reorganisatie of liquidatie en de afweging van de belangen van zekerheidsgerechtigden tov anderen: concurrente en preferente schuldeisers. Dit is per lidstaat anders.

Checks and balances: de belangen van de ene worden niet zonder meer opgeofferd aan of gesteld boven die van anderen: art 5 doorbreekt dat want ontneemt curator de correctiemogelijkheden die het nationale recht doorgaans biedt in het belang van de boedel. Zekerheidsgerechtigden worden een soort superseparatisten. De curator kan eea slechts voorkomen dmv een secundaire procedure, indien mogelijk.

Art 5 bevat geen verwijzingsregel maar een regel van uniform materieel recht voor grensoverschrijdende gevallen: schuldeisers die zich kunnen beroepen op de bescherming van art 5 kunnen hun rechten uitoefenen als ware de insolventieprocedure niet geopend

Zekerheidsrechten op goederen die zijn gelegen in andere lidstaten kunnen slechts worden beïnvloed door de insolventie van de schuldenaar door de opening van een secundaire (territoriaal werkende) insolventieprocedure in de lidstaat waar het bezwaarde goed zich bevindt.

Toekomst? Art 5 als verwijzingsregel, uitbreiding toepassingsbereik?

Voornaamste probleem dat voortvloeit uit het feit dat een aanzienlijk aantal pre-insolventie- en hybride procedures momenteel net onder het toepassingsgebied van de verordening valt, is dat hun gevolgen niet in de hele EU worden erkend. Schuldeisers die het met een dergelijke procedure niet eens zijn, kunnen daardoor hun vorderingen proberen te verhalen op de activa van de schuldenaar die zich in een andere lidstaat bevindt, hetgeen pogingen om een onderneming te redden kan ondergraven (het ‘holding out' probleem). Bovendien kunnen de kansen om ondernemingen te redden teloor gaan omdat de partijen niet bereid zijn zich te onderwerpen aan relevant procedures indien hun grensoverschrijdende erkenning niet is gewaarborgd.

Veder - Europese ontwikkeling in het insolventierecht

Insolventieverordening: Europese aanpak op het terrein van rechtsmacht, toepasselijk recht, erkenning en onderlinge samenwerking tussen curatoren.

Voorgestelde wijzigingen in de insolventieverordening: het bevorderen dat de lidstaten van de EU beschikken over regelgeving die het mogelijk maakt financieel noodlijdende maar in de kern levensvatbare ondernemingen te organiseren en te continueren, dmv een doorstart, al dan niet pre-packed, of een (pre-) insolventieakkoord een onderneming moet slechts worden gered als er iets te redden valt en de going concern-waarde de liquidatiewaarde overtreft. Behoud van werkgelegenheid dient geen doel op zich te zijn van het insolventierecht: het belang van de schuldeisers dient voorop te staan. Forum-shopping moet worden voorkomen Maatregelen om een groter onderscheid te maken tussen eerlijke en oneerlijke faillissementen: introduceren van afzonderlijke liquidatieprocedures voor eerlijke en oneerlijke ondernemers het ontwikkelen en volgen van een snelle liquidatieprocedure voor eerlijke faillissementen sancties frauduleus of onverantwoord handelen: aansprakelijkheid bestuurders, (civielrechtelijk) bestuursverbod, beperkingen van de mogelijkheid van een schone lei termijn schone lei voor een eerlijke ondernemer: 3 jaar

verkleinen van de verschillen die bestaan tussen de lidstaten mbt akkoorden/herstructureringsplannen.

Herziening van de Insolventieverordening, wijzigingsvoorstellen omtrent: uitbreiding materiële toepassingsgebied, regels betreffende de internationale bevoegdheid van rechters

verhouding tussen hoofd-en secundaire procedures, de aan insolventieprocedures verbonden publiciteit en de regels omtrent de indiening van vorderingen, de afwikkeling van de insolventie van groepen van verbonden vennootschappen

Materieel toepassingsgebied:

Art 1 lid 1 en bijlage A (is van doorslaggevende betekenis, ook als niet is voldaan aan art 1 lid 1) uitbreiding ten goede van de zekerheid omtrent de erkenning van de gevolgen van de in verschillende lidstaten van de EU bestaande insolventie- en pre-insolventieprocedures. Biedt tevens meer zekerheid tav de bevoegdheid van rechters in de lidstaten om schuldenaren toe te laten tot dergelijke procedures

Rechtsmacht:

Formele toepassingsgebied: COMI

Misbruik: forumshopping dmv verplaatsing COMI van de schuldenaar. Ook tav natuurlijke personen tzt een weerlegbaar vermoeden art 3 lid 1

Nauw met insolventieprocedures samenhangende geschillen:

Art 25: erkenning zonder verdere formaliteiten: bevoegdheid ligt besloten in art 3 lid 1: bij uitsluiting is echter niet expliciet (relatieve exclusiviteit)

Secundaire insolventieprocedures:

Art 3 lid 2: kan een slechts in bijlage B genoemde liquidatieprocedure zijn tbv bescherming locale belangen in andere lidstaten schuldeisers kunnen bewerkstelligen dat hun positie dezelfde is als in een puur nationale insolventieprocedure hulpmiddel bij de afwikkeling van de hoofdprocedure

Christianapol: frustratie akkoord door de opening van een secundaire procedure in Polen

Datum opening hoofdprocedure is beslissend bij de beoordeling of de schuldenaar een vestiging heeft in een andere lidstaat

Voorstel: de rechter bij wie een verzoek tot opening van een secundaire procedure is ingediend, moet de curator in hoofdprocedure daarvan direct in kennis stellen en gelegenheid geven te worden gehoord op dat verzoek

Publiciteit:

Voorstel: publicatie van de opening van de insolventieprocedure en de inschrijving ervan in de openbare registers worden verplicht voorgeschreven in de lidstaten waar de schuldenaar een vestiging heeft. In andere lidstaten waar zich goederen of schuldeisers van de schuldenaar bevinden kan de curator om publicatie of inschrijving verzoeken

Indiening van vorderingen:

Invoering standaardformulieren beschikbaar in alle talen EU. De buitenlandse schuldeiser krijgt termijn van 45 dagen na publicatie om vordering in te dienen

Groepen van vennootschappen:

Manco: geen voorzieningen voor de afwikkeling van de insolventie van groepen van vennootschappen

Voorstel: een verplichting voor curatoren en rechters om met elkaar samen te werken die vergelijkbaar is met de verplichting die wordt voorgesteld in het kader van de afwikkeling van hoofd- en secundaire procedures.

Voorstel: ‘groep COMI benadering': de COMI van alle buitenlandse groepsvennootschappen ligt in de lidstaat waar de COMI van de topholding is gelegen (Eurofood).

A.J. Berends, Internationaal insolventierecht: wat is er nog over van het territorialiteitsbeginsel? TvI 2014/33

De gevolgen in Nederland zullen worden beheerst door het territorialiteitsbeginsel indien een buiten de EU geopende insolventieprocedure buiten de EU wordt geopend. De essentie van het territorialiteitsbeginsel is dat een insolventieprocedure geen gevolgen kan hebben in een andere Staat dan de Staat van opening, voor zover deze gevolgen indruisen tegen de soevereiniteit van die andere Staat.

De werking van het territorialiteitsbeginsel is in de laatste Yukos-uitspraken echter sterk beperkt. In het geval een curator benoemd is in een buitenlandse insolventieprocedure mag hij goederen die in Nederland aanwezig zijn verkopen, teneinde de opbrengst daarvan aan de boedel toe te voegen.

Eerdere jurisprudentie

Op grond van de overwegingen van het arrest Hiret-Chiotakis uit 1967 kan worden gedacht dat aan een buitenlandse insolventieprocedure iedere werking in Nederland moet worden ontzegd.

Een volgend arrest is het Vleeschmeesters-arrest. In dit arrest verwijst de Hoge Raad uitdrukkelijk naar de territoriale werking; in het arrest Hiret-Chiotakis had de Hoge Raad die term nog niet in de mond genomen. Ook na dit arrest had misschien nog kunnen worden gedacht dat aan een buitenlandse insolventieprocedure iedere werking in Nederland moet worden ontzegd, al lijkt de kans dat dat de juiste interpretatie is, kleiner geworden.

Een daar weer op volgend arrest is het arrest Gustafsen-Mosk. Dit arrest ging niet zozeer over de werking in Nederland van een buitenlandse insolventieprocedure als wel om de vraag door welk recht een actio pauliana wordt beheerst. De Hoge Raad herhaalt dat het territorialiteitsbeginsel, ook nu weer uitdrukkelijk genoemd, volgens het arrest Hiret-Chiotakis met zich meebrengt dat een op het vermogen van een in een ander land gefailleerde schuldenaar in dat land rustend faillissementsbeslag niet mede diens in Nederland aanwezige baten omvat. De vraag is vervolgens of een buitenlandse curator in Nederland een actio pauliana kan instellen. De Hoge Raad beslist van wel, omdat deze vordering niet behoort af te stuiten op een mogelijke lokalisering van een dergelijke bate in Nederland. Zelfs na dit arrest had heel misschien nog kunnen worden gezegd dat er nog ruimte is voor de interpretatie dat een buitenlandse insolventieprocedure in Nederland geen enkel gevolg heeft, dus ook niet een gevolg dat de mogelijkheden van verhaal op in Nederland aanwezige goederen niet zou aantasten. De juistheid van die interpretatie lijkt echter wel onwaarschijnlijker geworden.

De laatste stap was het arrest Yukos I. De Hoge Raaf overweegt in dit arrest dat: “Aan de werking in Nederland van andere gevolgen [dan het rechtsgevolg dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen] van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg (…)” Daarmee is het laatste restje twijfel, voor zover toen nog aanwezig, weggenomen: het is niet zo dat een buitenlandse insolventieprocedure in Nederland geen enkel gevolg heeft. In dit arrest zei de Hoge Raad wat velen al vermoedden. De territoriale werking van een buitenlandse insolventieprocedure leidt ertoe dat schuldeisers hun mogelijkheden om verhaal te nemen op in Nederland aanwezige goederen niet verliezen, maar die territoriale werking gaat niet zover dat andere gevolgen hier evenmin werken.

Vaststaat dat verhaalsrechten van onvoldane schuldeisers dus niet mogenworden aangetast, maar een vraag die na het eerste Yukos-arrest nog niet was beantwoord is: hoe ver gaat dat?

Yukos II

Onder verwijzing naar zijn eerdere Yukos-arrest uit 2008 stelt de Hoge Raad voorop dat de territoriale werking van een in een ander land uitgesproken faillissement meebrengt (a) dat Nederlandse baten buiten het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag vallen en (b) dat de volgens het recht van dat andere land aan het faillissement verbonden rechtsgevolgen in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen. Overigens (c) staat het territorialiteitsbeginsel volgens de Hoge Raad níet in de weg aan de werking in Nederland van (andere) gevolgen van een buitenlands faillissement.

Deze regels brengen mee, zo vervolgt de Hoge Raad, dat de curator in een buitenlands faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort – maar waarop het faillissementsbeslag niet rust (vgl. regel (a)) – beheers- en beschikkingshandelingen kan verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van het andere land (de “lex concursus”) bevoegd is (regel (c)). De curator kan dus Nederlandse vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst daarvan ten goede laten komen aan de faillissementsboedel, met dien verstande dat ingevolge regel (a) tot aan het moment van levering gelegde beslagen moeten worden gerespecteerd, aangezien die vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen (rov. 3.2.2).

Regel (b) staat volgens de Hoge Raad aan het voorgaande niet in de weg (zoals het hof mogelijk heeft gemeend). Om die regel tot zijn recht te laten komen is voldoende dat onvoldane schuldeisers zich, zolang er in Nederland vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde aanwezig zijn, daarop kunnen verhalen. Regel (b) gaat niet zo ver dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. De buitenlandse curator kan dus de in Nederland gelegen boedelbestanddelen ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde maken, zij het met respectering van de daarop inmiddels gelegde beslagen (rov. 3.2.2).

Bezwaren

Een eerste bezwaar is dat niet goed is in te zien hoe (1) aan de ene kant kan worden overwogen dat alle gevolgen van de buitenlandse insolventieprocedure in Nederland werking hebben, met uitzondering van rechtsgevolgen die mogelijkheden van verhaal op in Nederland aanwezige goederen belemmeren; en (2) aan de andere kant kan worden overwogen dat het in het buitenland op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede zijn in Nederland aanwezige baten omvat. Het antwoord op de vraag of de gefailleerde kan beschikken over in Nederland aanwezige goederen hangt samen met de omstandigheid dat een insolventieprocedure een algemeen beslag met zich meebrengt. Een beslag ingevolge een insolventieprocedure beperkt de gefailleerde om te beschikken over tot de boedel behorende goederen of maakt hem dat zelfs onmogelijk. Vanaf Hiret-Chiotakis overweegt de Hoge Raad steeds dat het faillissementsbeslag niet mede omvat de in Nederland aanwezige baten. Na Yukos II is duidelijk dat de buitenlandse curator kan beschikken over in Nederland aanwezige goederen, maar hoe is te verklaren dat de curator kan beschikken over goederen die niet onder het faillissementsbeslag vallen? Ook daar wringt de redenering van de Hoge Raad.Onduidelijk is evenwel waarom, indien aan het territorialiteitsbeginsel een beperkte werking wordt toegekend, die werking niet tevens zo beperkt is dat ook de beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde hier geen gevolgen heeft. Ondertussen moet de praktijk worstelen met deze kwestie.

Het tweede bezwaar is het volgende. Als uitgangspunt wordt terecht genomen dat het territorialiteitsbeginsel verhindert dat de verhaalsmogelijkheden de iure worden beperkt. Tot zover is het nog duidelijk. Het is echter onduidelijk waarom datzelfde territorialiteitsbeginsel niet zou verhinderen dat de verhaalsmogelijkheden de facto worden beperkt. De essentie van het territorialiteitsbeginsel is dat een insolventieprocedure geen gevolgen kan hebben in een andere Staat dan de Staat van opening, voor zover deze gevolgen indruisen tegen de soevereiniteit van die andere Staat. Waarom zou Nederland het gevolg moeten dulden van de door de lex concursus in het leven geroepen bevoegdheid van de curator om in Nederland aanwezige goederen te gelde te maken? Wat doet het voor de schuldeisers ertoe of dat gevolg een rechtsgevolg dan wel feitelijk gevolg is? In Nederland hebben we de regel gesteld dat schuldeisers zich kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen. Wanneer vervolgens wordt toegestaan dat die bevoegdheid feitelijk wordt aangetast door het optreden van een buitenlandse curator, kan bezwaarlijk worden gezegd dat die regel wordt gehandhaafd.

Tot slot het derde bezwaar: in Yukos II lijkt het te gaan om een cirkelredenering. De regel die de Hoge Raad aanhaalt als regel (b), komt erop neer dat onvoldane schuldeisers zich moeten kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen van de gefailleerde. De Hoge Raad overweegt een paar zinnen verderop dat, om die regel tot zijn recht te laten komen, het voldoende is dat onvoldane schuldeisers zich kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen van de gefailleerde. Er is onvoldoende verschil tussen enerzijds de regel zelf en anderzijds datgene waaraan moet zijn voldaan om die regel tot zijn recht te laten komen. Dat is op zichzelf al curieus. Curieuzer wordt het wanneer de schuldeisers door het optreden van de curator feitelijk in de positie worden gebracht dat zij zich niet langer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige goederen, en dat in deze situatie regel (b) kennelijk toch voldoende tot zijn recht zou zijn gekomen.

Wenselijkheid beperkte territorialiteit

Enige mate van universaliteit is wenselijk. Het wordt steeds moeilijker te verkopen dat grensoverschrijdende handel en dienstverlening voortdurend intensiever worden, maar dat de grensoverschrijdende gevolgen van een insolventieprocedure zeer beperkt zouden blijven. De Hoge Raad is echter doorgeschoten. Als de Hoge Raad in het arrest Hiret-Chiotakis werkelijk heeft beoogd een ruime werking aan het territorialiteitsbeginsel te geven, kan worden gezegd dat hij met Yukos II zo ongeveer van het ene uiterste naar het andere uiterste is gegaan. Nodig is een regime waarbij het voor kwade landen moeilijker is toegang te krijgen dan voor goede landen. De Hoge Raad heeft nagelaten een dergelijk regime te ontwikkelen. Als de Hoge Raad het tot zijn mogelijkheden rekent het territorialiteitsbeginsel nagenoeg van zijn inhoud te ontdoen, had de Hoge Raad ook minder ver kunnen gaan.

Enkele voordelen van een beperkte uitleg van de territoriale werking van een buitenlandse insolventieprocedure die genoemd kunnen worden, zijn: Het voorkomt dat (1) goederen onbeheerd in Nederland blijven liggen; (2) de schuldenaar onbeheerde goederen verduistert; en (3) crediteuren over elkaar gaan buitelen om onbeheerde activa te beslaan. Daarnaast kan het (4) crediteuren ervan weerhouden in Nederland een faillissement uit te lokken.

Dat die voordelen bij een minder beperkte territorialiteit niet worden behaald, is de prijs die wordt betaald voor de waarborg dat we geen ongewenste gevolgen binnenkrijgen.

Een extraterritorialiteit met waarborgen is te vinden in de UNCITRAL Modelwet. De UNCITRAL Modelwet is een aanbeveling op mondiaal niveau met betrekking tot grensoverschrijdende insolventie aan landen over de gehele wereld. De Verenigde Naties roept landen op om deze Modelwet op te nemen in de nationale wetgeving. Onder de Modelwet vindt geen automatische erkenning plaats, zoals op grond van Yukos II wel het geval is; de curator moet om erkenning vragen (art. 15 UNCITRAL Modelwet). De rechter aan wie om erkenning is gevraagd zal de buitenlandse insolventieprocedure erkennen indien aan bepaalde formele vereisten is voldaan (art. 17 UNCITRAL Modelwet). In Yukos II missen deze waarborgen.

Nederland zou er goed aan doen om de UNCITRAL Modelwet over te nemen. Na Yukos II is de noodzaak daartoe alleen maar groter geworden, omdat de huidige stand van het recht op dit punt een correctie verdient. De praktijk heeft aldus behoefte aan invoering van de Modelwet. Beperking van de terrirotrialiteit is op zich geen probleem, maar het gebeurt nu te ongecontroleerd.