Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Samenvatting Merger Policy

Geschiedenis

In het ECSC verdrag stonden wel bepalingen over samenwerking in de kolen- en staalsector, maar in het EEC verdrag niet, en in latere verdragswijzigingen werden daar ook geen bepalingen over toegevoegd. Dit kan komen doordat bij het Verdrag van Rome lidstaten dit liever nationaal wilden regelen, of doordat het karakter van het EEC verdrag ertoe leidde dat onderhandelaars nalieten regels op te stellen omtrent dit onderwerp. Terwijl het ECSC verdrag basis was voor de economische integratie in Europa.

Grote bedrijven brachten het bestaan van middelgrote en kleine bedrijven in gevaar. Dit kon de commissie niet controleren door toepassing van de artikelen 101 en 102 TFEU. Uit het arrest Continental Can (1973) bleek dat artikel 102 TFEU alleen toegepast kon worden als het ging om een samenwerking die een reeds bestaande dominante positie nog eens versterkte. Enkele maanden hierna stelde de Commissie de eerste samenwerkingsbepalingen voor.

Er waren verschillende struikelblokken, onder andere of samenwerkingen slechts toegestaan zouden kunnen worden na een mededingingtoetsing, of economische regels een rol zouden moeten spelen. Een samenwerking kon positieve dingen met zich mee brengen en zorgen voor een goed nationaal industrieel beleid, maar ook nadelige dingen, zoals dat er minder banen zouden komen. Lidstaten waren terughoudend in het afstaan van de controle over het samenwerkingsbeleid aan de EU. Hiertoe werden enkele voorstellen gedaan maar er werd geen balans gevonden.

In 1987 bleek dat sommige samenwerkingsverbanden wel onder 101 TFEU konden vallen, waardoor de Commissie wel in een aantal gevallen gezag uit kon oefenen, onafhankelijk van de lidstaten. Omdat hierdoor onzekerheid binnen de lidstaten bestond over de toepassing van 101 TFEU, werd de druk hoger. Daarnaast zou het bevorderlijk zijn voor de interne markt. Dhr. Leon Brittan, commissaris die zich bezig hield met mededingingsrecht, hielp de commissie maar merkte wel op dat er nog sterke verdeeldheid was binnen de lidstaten.

Na zware onderhandelingen werd op 21 September 1990 de EU Merger Regulation (hierna; EUMR) van kracht en bovendien werd vanaf toen de Commissie als een eerlijke arbiter van samenwerkingsbeleid gezien. Reden hiervoor is dat partijen die een samenwerking aangaan, niet bij hun nationale mededingingsautoriteiten hoeven e komen maar alleen bij de Commissie, die haar werk snel en efficiënt doet. Vanaf 2002 werd dit succes wat beschadigd doordat het Europese Hof de uitkomsten van de Commissie in twijfel trokken. In paragraaf 3 meer over dit onderwerp. In 2004 werd de herziende EUMR van kracht maar bevatte geen enorme wijzigingen wat betreft samenwerkingsbeleid.

Jurisdictie en procedure

Er zijn drie soorten die als concentratie in de zin van het EUMR gelden; fusies, overnames en joint ventures. Dit laatste is een samenwerkingsverband tussen twee bedrijven in een bepaalde economische activiteit. Om te besluiten of het gaat om een concentratie is relatief probleemloos.

Voorbeeld van een fusie is de zaak tussen Glaxo Wellcome en Smith Kline Beecham waarbij een nieuw bedrijf genaamd Glaxo Smith Kline ontstond. Deze fusie viel binnen artikel 3 lid 1 sub a.

Voorbeeld van een overname is de zaak waar BP Amoco het bedrijf Castrol overnam en Castrol zo van de markt verdween. Dit viel onder artikel 3 lid 1 sub b.

De Commissie gebruikt veel factoren om vast te stellen of de onderneming die overneemt uitsluitende zeggenschap over het doel veilig stelt. Leidraad hiervoor staat in artikel 3 lid 2. De Ryanair/Aer Lingus zaak is een voorbeeld van dat het wel mogelijk is om uitsluitende zeggenschap te hebben als minderheid in aandeelhouden, voorwaarde is wel dat de aandelen de eigenaar toestemming geven om de strategie van de ondernemende onderneming te bepalen, of dat de rest van de aandelen zo wijd verspreid zijn dat de verkrijgende regelmatig de meerderheid van de stemming heeft op vergaderingen van aandeelhouders. Ryanair verwierf een substantieel aantal aandelen in Aer Lingus, en deed op een gegeven moment een bod voor het gehele kapitaal van Aer Lingus. Dit bod werd opgemerkt en geblokkeerd. Maar hierna bleef Ryanair in bezit van de aandelen die zij reeds verwerft hadden. De Commissie weigerde iets te doen met de vraag van Aer Lingus of dit ook een concentratie was, zodat Ryanair deze gedwongen zou moeten verkopen. Hierbij bevestigde het Hof dat het verkrijgen van een minderheid in aandeelhouden niet als concentratie aan te merken was.

In 2011 is bekendgemaakt dat The Office of Fair Traiding dit gaat overwegen in het licht van de Enterprise Act uit 2002. Hierbij moet worden gekeken of de reikwijdte van de EUMR moet worden vergroot. De inbreuk van Ryanair zou onder de toepassing van art. 101 of 102 TFEU kúnnen vallen. Er zijn echter wel twee situaties waarin er geen oplossing gevonden zou kunnen worden. Ten eerste wanneer een bedrijf dat niet dominant is, een minderheid in aandelen verkrijgt en en daarmee de zaken van het doel verstoort. Daarnaast wanneer een bedrijf dat niet dominant is een minderheid in aandelen verkrijgt, maar leidt tot een geheime overeenkomst, waarbij twee bedrijven zonder overeenkomst ervoor kiezen om minder sterk met elkaar te concurreren. Dit laatste heet ‘tacit collusion’, een stille overeenkomst.

Dan het laatste voorbeeld, die van een ‘joint venture’. De zaak tussen Beltelsmann en Mondadori, twee uitgevers die BOL overnamen. Bertelsmann was eigenaar van BOL en Mondadori kreeg 50% van de aandelen. Al hun online boekenverkoop ging via BOL. Dit valt onder artikel 3 lid 1 sub b jo. Artikel 3 lid 4. Een joint venture valt binnen de bevoegdheid van de EUMR als het gat om een onafhankelijke economische entiteit( bepaald naar mate van de bronnen waarmee ze hun bedrijf runnen) en ze een duurzaam bestaan leiden. Dit zou kunnen leiden tot het feit dat BOL zo machtig zou kunnen worden dat zij een aanzienlijke belemmering vormen voor hun concurrentie. Daarnaast is men bang voor het ‘spillover effect’, het risico dat zij bepalen wat er gebeurt op de boekenmarkt, wat inhoudt dat het valt onder het bereik van art 101 TFEU.

Artikel 2 lid 4 geeft aan dat de Commissie het risico van een joint venture moet onderzoeken, zowel de organisatie tussen partijen als tussen een partij en de joint venture . In de praktijk gaat de Commissie vooral over de organisatie tussen partijen. Fujitsu/Siemens is een zaak waar de partijen een joint venture hebben gemaakt om de ontwikkeling en verkoop van computers te stimuleren. Dit vormde geen bedreiging voor de concurrentie maar er was wel een risico voor een spillover effect. Het risico hiervoor werd opgelost doordat Siemens bepaalde diensten afstond. Het is een gewoonte geworden om voor een samenwerking te schikken met de Commissie teneinde het niet de concurrentie tegen te werken.

De gemeenschap

Beginselen die ten grondslag liggen aan de EUMR insinueerden dat de Commisie de exclusieve abiter zou moeten zijn op het gebied van samenwerkingen die effect hebben op de handel tussen lidstaten. Om politieke inmenging te voorkomen, werd er een ‘one-stopshop’ georganiseerd waarbij staten slechts aan een jurisdictie vastzaten. Ook werd er door de lidstaten een ander beginsel verheven; subsidiariteit. De EU-jurisdictie zou alleen gelden voor transacties waar de Commissie mocht oordelen, en haar competentie werd bepaald door ‘turnover thresholds’. Dit zijn bepaalde drempels gebaseerd op omzet en wanneer die overschreden werden was de Commissie competent.

Het voordeel van deze turnover thresholds was dat het makkelijk te bepalen is of het een zaak voor de Gemeenschap was. Een nadeel was dat de drempels te hoog waren voor lidstaten die controle wilden houden over samenwerkingsverbanden.

In de eerste herziening van de EUMR lukte het de Commissie niet om een verlaging van die drempels in art. 1 lid 2 te bewerkstelligen, maar voegde wel art. 1 lid 3 toe, die voorziet in een alternatief. Dit artikel heeft niet tot een enorme verandering geleid.

In de tweede herziening van de EUMR lukte het wederom niet om de drempels te verlagen, maar vond wel een alternatieve route waardoor ze wel exclusief door de Commissie konden worden onderzocht. Deze verandering legt het initiatief bij fuserende partijen neer om toepasselijkheid van de EUMR veilig te stellen, tegenover de nationale regelingen. Partijen kunnen hierbij kosten besparen.

Omgekeerd, art. 4 lid 5 stelt bedrijven in staat om aan te geven dat een fusie met een EU-dimensie het best onderzocht kan worden op nationaal niveau. Hiermee wordt het aantal fusies dat mislukt verminderd. Een tweede manier hiervoor is door het initiatief bij de lidstaten neer te leggen, om de Comissie te informeren over fusies die moeten worden nagekeken EU-niveau. Van deze laatste voorziening is reeds een versie gepresenteerd in de concentratieverordening uit 1990. Nu bijna alle lidstaten concentratierecht hebben, is de clausule herverdeeld, om mededingingsautoriteiten te laten coördineren door te voorzien in gezamenlijke aanvragen. Misschien wel door de nauwere samenwerking te benutten, die er is als gevolg van het European Competition Network. Hier zijn echter twee zwakheden; ten eerste maken verschillende tijdszones een ‘joint referral’ =gezamenlijk verwijzen) lastig daarnaast, als sommige staten niet meedoen aan ht ‘joint referral’, zal de samenwerking ook door de Commissie en lidstaten die niet meedoen worden ongezocht. Hiebij wordt het one-stop-shop beginsel ondermijnd.

Uitzonderingen op het one-stop-shop beginsel

Er zijn twee uitzonderingen op de competentie van de Commissie om samenwerkingsverbanden met een Gemeenschapsdimensie te kunnen herzien. De eerste zit in de ‘German Clause’, welke nationale autoriteiten toelaat om een fusie te beoordelen op nationaal niveau als deze gevolgen heeft in deze lidstaat. De Duitse regering wilde dit omdat zij een zeer ontwikkeld concentratiesysteem hadden. Ze waren bang dat de Commissie de Duitse markt niet goed kon beschermen.

De tweede uitzondering op het one-stop-shop beginsel stelt lidstaten in staat om concentraties op basis van overwegingen van nationaal publiek beleid, te herzien. De drie openbare belangen die in de verordening zijn neergelegd zijn vanzelfsprekend. Ten eerste wil een staat niet dat een defensie bedrijf, die op eigen grondgebied werkt, gecontroleerd wordt door een bedrijf dat wapens levert aan bevriende staten. Daarnaast zijn concentraties in de media-sector in sommige lidstaten onderworpen aan speciale regels om pluralisme te garanderen. Als laatste is het voor lidstaten wenselijk om te voorkomen dat een bedrijf of individu controle neemt over een financiële institutie terwijl die daarvoor ongeschikt is. Bijkomende openbare belangen mogen ook bepleit worden, de staat moet dan een argument hebben en niets met de samenwerking doen totdat de Commissie heeft vastgesteld dat het openbaar belang legitiem is. Dit biedt staten de mogelijkheid om maatregelen te treffen betreffende concentraties, welke de Commissie goedkeurt onder voorbehoud van aanvullende overwegingen om het algemeen belang te beschermen.

Van kennisgeving tot beslissing

Als partijen willen concentreren moeten zij de Commissie hiervan op de hoogte stellen. De Commissie moet eerst toestemming geven. Na ontvangst van de notificatie vangt fase 1 aan. De Commissie kan beslissen dat het niet onder haar jurisdictie valt of dat er geen serieuze twijfel bestaat over de verenigbaarheid met de markt . Als deze twijfel wel bestaat, vangt fase 2 aan. Hier moet de Commissie een inschatting maken en beslissen of ze de concentratie blokkeren of het wel toestaan. Als ze geen beslissing maken wordt het geacht te zijn goedgekeurd. Hierdoor ligt er meer druk op de Commissie om wel een beslissing te maken. Daarom worden partijen aangemoedigd al voor kennisgeving contact op te nemen met de Commissie, zodat beide partijen meer tijd hebben. Tijdens fase 1, verzamelt DG Competition bewijs en feiten om een goede inschatting te kunnen maken. Vervolgens consulteert zij, indien nodig, andere Directeur-Generaals. Er wordt een ontwerp-besluit gemaakt voor de Commissaris Mededinging, deze is gemachtigd om deze goed te keuren. Tijdens fase 2 geeft de Commissie de partijen in een ‘Statement of Objections’ de gronden waarop de Commissie tegen de concentratie is, waarbij partijen inzage hebben in documenten en het recht gehoord te worden. Ook klanten, concurrenten en consumenten van de bedrijven hebben het recht om gehoord te worden. Dit is een formeel gehoor. Ook lidstaten geven hun zienswijzen aan de Commissie. Nog voor fase 2 moet de Commissie de Adviescommissie consulteren, die samengesteld is uit afgevaardigden uit de mededingingsautoriteiten van lidstaten. Deze onderzoekt het ontwerpbesluit, die overigens niet bindend is.

Besluitvorming

Het is belangrijk te onthouden dat besluiten gemaakt in fase 2, gemaakt zijn door de Commissie en niet door de DG Competion, en zelfs in fase 1 consulteert de DG Compteition andere Directeur-Generaals. Sinds de concentratieverordening, zocht Sir Leon Brittan een zaak waar een concentratie werd geblokkeerd, om te fungeren als precedent. Hierbij had hij vaak contact met Jacques Delors, toen de president van de Europese Commissie, die samenwerkingsverbanden zag als aanmoedigingen van de Europese industrie. In de Havilland zaak kwamen de ‘liberalen’ uit de Commissie in botsing met de advocaten van industrieel beleid. ATR zou het vliegtuigbedrijf Havilland overnemen. Beide bedrijven waren actief in dezelfde markt. George Ross heeft Jacques Delors geobserveerd, en hierbij een conflict vastgesteld. DG Industry was voor de overname, op basis van een economische inschatting en dat het goed zou zijn voor de EU. Toch was hij onverwachts geblokkeerd. Noch het overnemende bedrijf, noch de Franse regering hadden hard gelobbyd. Leon Brittan had meerdere argumenten over de negatieve effecten van de overname, terwijl Martin Bangemann(tegenhanger van Britan in DG Industry), ook geen effectieve steun voor de overname bood. Met één stem was de overname geblokkeerd, dit resulteerde in protesten van Franse politici. Geconcludeerd kan dus worden dat overwegingen van industrieel beleid irrelevant zijn in de controle van concentraties. Een stem van een Commissielid hangt niet zo zeer af van de logica van economie en recht, maar meer van de belangen van de EU. Ross zij ook dat sommige zaken voor Havilland wel waren opgehelderd, omdat deze overwegingen wel succesvol in de Commissie gemobiliseerd werden. Er zijn twee spanningsvelden: de eerste is of de concentratie goed of slecht is voor de EU, waar Commissieleden en Directeur-Generaals mogen verschillen. Daarnaast de spanningen tsusen de EU en openbare belangen, dat vaak tot lobby’s leidt, die niet altijd succesvol zijn. Beide waren aan de orde in Havilland.

Kritiek

Verscheidene jaren is de besluitvorming van de Commissie onderwerp geweest van kritiek. Deels omdat concentraties die goedgekeurd zijn, niet in beroep gaan en ook maken weinig concurrenten gebruik van de positie om een kritische herziening van een goedkeuring te vragen. Vanuit economisch perspectief, als een concurrerende autoriteit een anti-competitieve concentratie goedkeurt, zullen rivalen geen belang meer hebben bij het in beroep gaan tegen de beslissing omdat ze waarschijnlijk wel voordeel zullen hebben van de prijsverhogingen van de geconcentreerde entiteit.

Recentelijk is het Europese Hof betrokken, deels omdat de Commissie veel concentraties geblokkeerd heeft en deels omdat in 2001 een ‘fast track’ beroepsprocedure is gestart. Basis voor beroep is te vinden in art. 263 lid 2 TFEU. Het Hof mag de legaliteit van de beslissing beoordelen door middel van de ‘manifest error’ toetsing. Twee kwesties zijn belangrijk; de maatstaf voor bewijsvoering van de Commissie en de maatstaf voor herziening. Wat betreft het eerste heeft advocaat-generaal Kokott gesuggereerd dat het gaat om de ‘balance of probabilities’(=mate van waarschijnlijkheid). De mate van beoordeling zou overeen moeten komen met de marge van discretie die aan de Commissie is geboden. Terwijl de Commissie geniet van een marge van discretie bij het evalueren van economisch bewijs, is het Hof bevoegd om beslissingen van de Commissie op vrij robuuste wijze te beoordelen. Hiervoor zijn de maatstaven in de Ryanair zaak ontwikkeld. Praktische gevolgen van deze uitspraak zijn dat ten eerste, de hoven de volledige jurisdictie hebben om vast te stellen of de Commissie de juiste juridische maatstaf hebben toegepast. Ten tweede, betreffende procedurele regels, de mate van beoordeling kan redelijk robuust zijn gezien het gaat om essentiële rechten. Het Hof kan makkelijk verifiëren dat deze gerespecteerd zijn. Ten derde, als het aankomt op de inhoudelijke analyse van economisch bewijs, mogen de hoven een vernietiging vernietigen indien de feiten verkeerd zijn. Dit was aan de orde in de zaak Schneider Electric. Ten vierde zal het hof eerbiediger zijn wanneer de feitelijke analyse klopt, maar het Hof niet helemaal is overtuigd door de conclusies van de Commissie. Op voorwaarde dat de vaststelling van de Commissie aannemelijk is naar mate van waarschijnlijkheid, zal het Hof de beslissing hier niet vernietigen. Er mag betoogd worden dat het weinig ruimte is tussen de intensieve beoordeling van het bewijs en het tonen van eerbied, als het gaat over interpretatie van bewijs.

door het toenemende onderzoek van het Hof heeft de Commissie haar procedures gewijzigd. Er is een hoofd-econoom aangesteld die de economische samenhang tussen de zaken van de Commissie moet versterken. Daarnaast is er een ‘devil’s advocate panel’, waardoor een ontwerp-besluit intern beoordeelt wordt. Dit panel is een anders samengesteld team dat bestaat uit commissieleden, zij testen de correctheid van de eisen. De Commissie heeft meerdere fundamentele hervormingen weerstaan, waardoor een concentratie slechts geblokkeerd kon worden indien het Hof de beslissing van de Commissie zou goedkeuren. De termijnen zijn ook ruimer gemaakt om meer tijd te geven. Deze hervormingen hebben geresulteerd in het feit dat de Commissie voorzichtiger is met het verbieden van concentraties en neigt om een transactie goed te keuren, eventueel met verplichtingen.

Inhoudelijke beoordeling

Er werd bij de in werking treding van de EUMR in 1990, werd er een tweezijdige toetsing gemaakt om een concentratie te verbieden. Ten eerste wanneer het een dominante positie zou veroorzaken, en ten tweede wanneer de concurrentie ten gevolge erdoor significant verstoord zou worden. Door het eerste deel zou de Commissie bij het vaststellen van een dominante positie op grond van art. 102 TFEU, uit haar ervaring kunnen putten. Het tweede deel verzekerde voldoende dynamiek, zodat het enkele bestaan van een dominante positie onvoldoende is, tenzij het duidelijk is dat het dominante bedrijf haar macht op de markt kan benutten. In de eerste jaren ontwikkelde de Commissie een praktijk waarbij, wanneer dominantie gevestigd was, dit meteen veronderstelde dat er sprake was van een belemmering van effectieve mededinging. In 2004 is de EUMR veranderd. Nu mag een concentratie verboden worden, zelfs als er geen dominante positie ontstaat, maar dan moet er bewijs zijn dat het de concurrentiemarkt aanzienlijk belemmert. Maar voor de meeste concentraties zal het oude model gebruikt worden.

Horizontale samenwerkingsverbanden: de dominantie toetsing

De overgrote meerderheid van alle concentraties die door de Commissie zijn onderzocht, zijn die tussen concurrenten. De methodologie die de Commissie hiervoor gebruikt, ligt in de Horizontal Merger Guidelines. Hier zijn eerst de relevante markten in gedefinieerd, de Commissie kan hierdoor zien in welke markten de partijen elkaar horizontaal overlappen, oftewel waar zij beide actief zijn als concurrenten vóór de concentratie. Ten tweede wordt er gekeken naar welk marktaandeel zij hebben, om een indruk te krijgen over of de concentratie problematisch is. Een marktaandeel van 10% betekent dat er waarschijnlijk niet heel veel aan de hand is, terwijl wanneer dit 50% is, het een vermoeden van een machtspositie oplevert. Ten derde, als partijen een wezenlijk marktaandeel hebben, gaat de Commissie onderzoeken of deze hen concurrentievoordeel opleveren. Hierbij zit een analyse bij inbegrepen, waarbij aan bod komt of consumenten de mogelijkheid hebben naar een ander leverancier te gaan, of concurrenten hun aanbod kunnen vergroten bij verhoging van de prijzen door de geconcentreerde entiteit, en of deze entiteit deel kan nemen aan praktijken die concurrenten schade opleveren. Ten vierde, de macht van de klanten wordt gemeten, om te testen of zij de mogelijkheid hebben tot het overgaan op een andere leverancier, of nieuwe bedrijven in de markt sponsoren, en of ze de onderhandelingsmacht hebben om prijsstijgingen te voorkomen. Ten vijfde worden invoerbelemmeringen beoordeeld om te oordelen of een spoedige toetreding door een nieuwe concurrent mogelijk is, mocht de geconcentreerde entiteit prijzen verhogen. Deze analyse heeft overeenkomsten met de toepassing van art 102 TFEU maar er zijn twee verschillen. De eerste is dat het gaat om een prospectief onderzoek, dus voordat er een concentratie heeft plaatsgevonden. Daarnaast zijn de economische instrumenten in concentratiezaken meer verfijnd dan die in art. 102 TFEU.

Als blijkt dat er sprake is van een machtspositie, mogen partijen bepaalde afspraken maken waardoor het toch toegelaten wordt. Vaak betreffen deze zaken multinationals die op verschillende markten opereren. Als er in een markt veel overlap is, kunnen er voor die specifieke markt afspraken gemaakt worden. Door zich enigszins uit deze markt terug te trekken, is er een oplossing. Dit heet in jargon een ‘structural remedy’. De juridische maatstaven om afspraken te kunnen maken, zijn samengevat door het Hof. De zaak Newscorp/Telepiù is een goed voorbeeld hiervan. Newscorp is een mediabedrijf gevestigd in italië die een betaalde tv-zender had en graag het Italiaanse bedrijf Telepiù overnam. De Commissie stelde de relevante markt vast op betaalde tv-zenders, omdat live football wedstrijden en recente Hollywood films alleen daar werden uitgezonden, dus consumenten wilden deze programma’s erg graag zien. Stream en Telepiù waren de enige betaalde TV-producenten in Italië, en Telepiù had een twee keer zo groot marktaandeel dan dat van Stream. Daarbij maakten zij nieuwe concurrentie erg moeilijk doordat zij nieuwe programma’s als enige hadden. Ook moesten er speciale apparaten aangeschaft worden maar deze waren zo duur dat veel klanten deze niet zouden kunnen kopen. Door de langzame verbetering inde digitale TV, was concurrentie niet te verwchten. De Commissie concludeerde dat de concentratie tot een bijna-monopolie in de betaalde TV-markt in Italië zou leiden. De partijen wilden echter afspraken maken om de fusie te autoriseren. Misschien is de Commissie gemotiveerd door het feit dat Stream de markt zou zijn verlaten zonder de concentratie, en de Commissie besloot dat het toelaten van de concentratie maar onder de juiste voorwaarden, voordeliger zou zijn dan een verstoring veroorzaakt door het eventuele sluiten van Stream. Door de beslissing van het Hof werd er een gereguleerde markt gecreëerd en delegeert de controle ervan aan partijen via arbitrage, en aan nationale autoriteiten. Men kan het er alleen maar mee eens zijn, dat regulatie vereist is bij de ontwikkeling van de digitale markt. Het lijkt echter niet gepast dat dit indirect via het controleren van concentraties gebeurt. Risico hiervan is dat de mededingingsautoriteit weinig ervaring in de industrie heeft en onder strakke tijdsdruk moet werken, dus dit kan tot verkeerde beslissingen lijken.

Horizontale Concentraties; eenzijdige effecten

Voor dit onderwerp is de zaak FTC v. Heinz van toepassing. Het ging om een fusie in de markt voor babyvoeding. Gerber met 65% marktaandeel, Heinz met 17,4%, en Beechnut met 15,4%. Heinz en Beechnut zouden gaan fuseren. Men koos altijd als eerst voor Gerber en nu zouden de twee gefuseerde bedrijven samen de tweede plaats innemen. Maar dit zou problematisch kunnen zijn, want dit zou leiden tot hogere prijzen. In de US zou deze fusie kunnen worden geblokkeerd maar in de EU niet want er ontstond geen machtspositie. Gerber was dominant, maar niet de partijen die samen gingen werken. Sommigen gaven de voorkeur aan de juridische zekerheid die door de dominantie toetsing werd gegeven, ook al was het minder uitgebreid. Uiteindelijk is er een compromis gemaakt waar een fusie gereguleerd kon worden als het aanzienlijk de effectieve concurrentie aan zou tasten, de SIEC toetsing. Dit terwijl de Commissie in staat beleef om de dominantie toetsing toe te passen als dit wenselijk was. Dominantie houdt in dat een bedrijf de productie kan verminderen en de prijs kan verhogen. Als een fusie dit effect kan hebben, zelfs wanneer deze entiteit niet eens het grootste marktaandeel heeft, is dit niet relevant, op voorwaarde dat ze wel macht op de markt hebben. Door deze hervorming van de toetsing wordt er dus niet alleen meer naar marktaandelen en invoerbelemmeringen gekeken, maar wordt er ook naar andere onderdelen gekeken. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen homogene- en gedifferentieerde goederen.

Homogene goederen

De zaak Linde/BOC is tekenend hiervoor. De Commissie vreesde voor concurrentiebeperkende effecten in de groothandel in helium. Linde had 0-10% marktaandeel, BOC 20-30% en dan waren er nog 3 andere concurrenten met 20-30% marktaandeel. Het leek niet dat de samenwerking tussen Linde en BOC een machtspositie zou veroorzaken. Toch was de Commissie bezorgd, omdat Linde altijd een sterke concurrent was en de prikkel om te groeien haar marktaandeel zou doen verkleinen. Dit werd uitgelegd. Linde zou hebben gewenst om vóór de fusie te investeren door lagere prijzen te hanteren om meer marktaandeel te verkrijgen, maar na de fusie was dit niet meer waarschijnlijk, want als men prijzen verlaagt over een groter aantal eenheden heeft men hier minder profijt van. Daarnaast zou de entiteit na de fusie in staat zijn om de productie te verlagen en dit zou profijtelijk zijn omdat er hoge invoerbeperkingen zijn doordat er een gebrek was aan natuurlijke gasvelden waar helium uit kan worden gemaakt. Ook is het belangrijk om te kijken naar de mogelijkheid om productie te verhogen van andere bedrijven in de markt, gezien de gefuseerde entiteit haar productie verlaagde. Dit is essentieel omdat, als de verminderde productie niet tot een prijsverhoging leid, er geen tekort is dus dan zijn eenzijdige effecten niet aannemelijk. De Commissie had ook nog zorgen over het feit dat de mate van concentratie, de producthomogeniteit, het feit dat de fusie een buitenbeentje verwijderde en zichtbare wraakgevoelens de markt vatbaar maakten voor concurrentiebeperkende effecten.

Gedifferentieerde producten

De T-mobile Austria/Tele.ring zaak was ook een voorbeeld waarin de nieuwe toetsing werd gebruikt. De Commissie paste een nieuwe theorie toe, een fusie in de markt van een gedifferentieerd product is concurrentiebeperkend als deze de belangrijkste concurrent uitschakelt, ook al is er geen machtspositie. T-mobile had marktaandeel van 20-30%, Tele.ring van 10-20% en dan waren er nog Mobilkom met 35-45%, ONE met 15-25% en H3G met <5%. De fusie van T-mobile en Tele.ring zou geen machtspositie opleveren maar er zouden wel eenzijdige effecten kunnen ontstaan. Ten eerste doordat Tele.ring de laatste jaren haar marktaandeel had verdubbeld terwijl Mobilkom en T-mobile juist met verlaging te maken hadden. Ten tweede omdat ONE zich steeds meer ontwikkelde en H3G had een onzekere toekomst. Ten derde was Tele.Ring de grootste reden voor het verlagen van prijzen door Mobilkom en T-mobile. Haar verdwijning als marktspeler zou voor de twee grotere bedrijven een reden zijn om te stoppen met het verlagen van prijzen. Toch liet de Commissie de fusie toe, onder bepaalde voorwaarden. Met als risico dat H3G het nieuwe buitenbeentje zou worden. Deze beslissing lijkt de aanwezigheid van het gefuseerde bedrijf als sleutel van de concurrentiebeperking zijn, maar er kunnen meer factoren mee spelen. Laat staan hoe de Commissie tot de kwalificatie buitenbeentje komt. Daarnaast had de Commissie beter moeten overwegen of ONE het vermogen had om een directe concurrent te zijn van het gefuseerde bedrijf. Ook was het niet duidelijk waarom de fusie daadwerkelijk effectieve mededinging zou beperken, gezien prijzen zouden zijn blijven dalen. Het lijkt als laatste zo te zijn dat de problemen in de telecommunicatiemarkt in Oostenrijk meer te maken hadden met een defecte regelgeving, in plaats van de concentratie. Hieruit volgt dat rechterlijke toetsing van de toepassing van normen door de Commissie, noodzakelijk is om haar beoordelingsvrijheid enigszins te beteugelen. Soms gebruikt de Commissie de dominantie toetsing en de toetsing van beperkingen in de mededinging allebei. Bijvoorbeeld in Adidas/Reebok. De samenwerking zou tot een marktaandeel van 50-60% hebben geleid in sportschoenen, in sommige lidstaten. Dit leek dus op een machtspositie. De Commissie verifieerde dit door beter te kijken naar of er een substantiële vermindering in concurrentie zou zijn, maar het blek dat Nike waarschijnlijk een sterke positie zou behouden en ze waren ook verschillend in de markt gepositioneerd. Reebok was minder sterk dan Adidas en Nike. De marktaandelen gaven dus niet alles weg, en de fusie leek geen enorme belemmering voor de concurrentie te zijn. de Commissie gebruikt dus een bredere economische analyse om de gevolgen van de samenwerking te toetsen, waardoor blijkt dat met sommige schijnbaar erge concentraties, uiteindelijk niet de mededinging zullen belemmeren.

Horizontale concentraties; coordinated effects

In een oligopolie markt zijn er een paar concurrenten die ongeveer allemaal even ‘groot’ zijn. Iedereen is een soort van afhankelijk van de anderen; als een bedrijf de prijzen laat dalen, zullen klanten daarheen gaan ten koste van de anderen. Daartegenover staat dat als een bedrijf haar prijzen laat stijgen, andere bedrijven het fijn vinden om dat bedrijf daarin te volgen. Dit heet een ‘tacit collusion’ oftewel stille overeenkomst.

De oorspronkelijke EUMR gaf de Commissie niet de toestemming om in te grijpen bij een hoge waarschijnlijkheid van stille overeenkomsten ten gevolge van fusies. De Commissie beredeneerde dat een samenwerking in een oligopolie een machtspositie op zou leveren. De eerste zaak ging over Nestlé en Perier, die wilden fuseren maar de Commissie was bang dat er daarna nog maar twee spelers op de markt waren. De Commissie greep in door af te spreken om verschillende merken water te verkopen aan een derde, zodat er na de fusie nog drie spelers waren en er geen stille overeenkomst zou ontstaan. Het Hof vond dit onjuist van de Commissie. Ook maakte de Commissie een fout bij de zaak Airtours. Airtours en First Choice wilden fuseren maar dit zou het aantal concurrenten van vier naar drie verminderen. De Commissie zei dat het tot hogere prijzen zou leiden en blokkeerde de samenwerking. Het Hof zei echter dat het grootste deel van de bewijsvoering niet klopte, door uiteen te zetten wat er vastgesteld moet worden om te kunnen spreken van een machtspositie. Deze uitspraak is op twee punten van betekenis. Ten eerste legt de GC de criteria uit die noodzakelijk zijn om een samenwerking met stille overeenkomst te voorkomen. Specifiek legt het Hof uit dat de marktstructuur zo moet zijn dat coördinatie makkelijk is, dit is makkelijker gevonden als producten homogeen zijn, prijzen zichtbaar, stabiel en technologisch ontwikkeld. Dit geeft twee signalen af. Ten eerste dat niemand baat heeft bij een prijzenoorlog. Daarnaast zegt de GC ook dat er bij een coöperative samenwerking ook prikkels zijn die een partij juist wegjagen. De uitspraak is ook van betekenis omdat de GC erg strenge woorden gebruikte om uit te leggen waarom de Commissie een verkeerde analyse had gemaakt. De uitspraak laat zien hoe kritisch het Hof naar beslissingen van de Commissie kijkt.

De criteria uit Airtour om vast te stellen of er collectieve dominantie (‘coordinated effects’) is, zijn uiteengezet in de Horizontal Merger Guidelines. De zaak Sony/BMG heeft het echter weer gecompliceerd. In 2004 keurde de commissie een joint venture goed tussen Sony en BMG, die samen als een bedrijf dan de muziekindustrie zouden beheersen. De joint venture ging echter niet over het publiceren of de daadwerkelijke distributie van opnames. Door deze samenwerking waren er in plaats van 5, nog 4 grote bedrijven in de muziekindustrie. De Commissie had, ondanks er bewijs was dat er strategieën waren, niet het gevoel dat zij in konden grijpen op basis van het feit dat deze samenwerking zou leiden tot ‘coordinated effects’. Impala ging hier tegen in en had hiermee succes bij het General Court in 2006. Als gevolg hiervan gebeurden er twee dingen. De partijen gaven weer notificatie van de samenwerking bij de Commissie (fase 1), en de Commissie onderzocht het opnieuw met een nauwkeurigere analyse. In 2007 concludeerde zij wederom dat er geen risico was voor coordinated effects. Sony en BMG gingen in beroep tegen het General Court en waren ook succesvol. Het Europese Gerechtshof zei in 2008 dat het General Court gedwaald had en het beroep opnieuw zou moeten horen. Inmiddels zijn verdere beroepen gestopt. Dit voorbeeld illustreert dat uitspraken van het GC en het ECJ een effect zouden kunnen hebben op de beoordeling van coordinated effects. Het lijkt er op dat de GC een ietwat minder strenge norm gebruikt dan in Airtours voldoende was. Het ECJ gebruikte echter wel wat cryptische woorden, en haar uitspraak was enigszins problematisch. Het lijkt te bevestigen dat het mogelijk is om er een collectieve machtspositie uit af te leiden, terwijl het GC vindt dat daar voorzichtig mee om moet worden gegaan. Dit lijkt dus tegen elkaar in te gaan. Daarnaast kan het betekenen dat bij het bestaan van een stille overeenkomst ingegrepen mag worden omdat er geen andere verklaring is voor de prijsstrategieën die er lijken te zijn maar dit lijkt een moeilijk uitvoerbare norm. Als laatste de vraag; als er reeds een stille overeenkomst voor de samenwerking is, hoe bewijs je dan dat die samenwerking een aanzienlijke belemmering vormt voor de concurrentie?

Verticale en geconglomereerde concentraties

Een concentratie kan een verticale dimensie hebben als activiteiten heeft in twee handelsfasen, bijvoorbeeld tussen een fabrikant van ruwe materialen en een bedrijf die hier een eindproduct van maakt. Een geconglomereerde concentratie(= conglomerate merger) is er een waar partijen in twee verschillende markten werken. Dit kan handig zijn als de producten die zij leveren aan elkaar gerelateerd zijn, zodat samen verkopen een concurrentievoordeel oplevert. In beginsel is de zorg hier dat de geconcentreerde entiteit zich zo gedraagt dat zij andere concurrenten uitsluit. In een verticale samenwerking kan het nieuwe bedrijf weigeren om de ruwe materialen aan anderen te leveren, en in en geconglomereerde samenwerking kan de nieuwe entiteit fijne kortingen geven aan kopers en het moeilijk maken voor concurrenten die niet eenzelfde aanbieding kunnen aanbieden. De toetsing van de concurrentiebeperkende effecten van non-horizontale concentraties worden ontwikkeld. In de zaak GE/Honeywell blokkeerde de Commissie een samenwerking tussen twee US ondernemingen. De GC was het met de Commissie eens over het feit dat horizontale effecten bewezen waren, maar niet over de geconglomereerde samenwerking. Een zaak die hier op lijkt is Tetra Laval. Tetra Pak en Sidel wilden fuseren. De Commissie was bang dat deze entiteit door het samenbundelen van twee producten (karton en plastic), haar macht op de markt zou vergroten. Het Hof zei dat de strategie het moeilijkst te bewijzen was. De Commissie vaardigde hierbij Guidelines voor non-horizontal mergers uit. Het belangrijkste is dat in de Guidelines de onderzoeksmethode voor de Commissie omschrijft die zij gebruikt om te bepalen of er sprake is van concurrentiebeperkende effecten, ofwel door uitsluiting ofwel door ‘coordinated effects.’ Het grootste risico is uitsluiting. De toetsing gaat als volgt: eerst de mogelijkheid tot uitsluiting, vervolgens het motief tot uitsluiting, en ten derde de aannemelijke effecten van uitsluiting. De tweede volgt direct uit Tetra Laval, er moet bewijs zijn dat het economisch belang heeft. Het gaat dan om de vraag of de entiteit er meer van profiteert door deze strategie of door haar huidige beleid, en of het risico van art. 102 TFEU een negatief effect zou hebben op de motivatie van de entiteit om mee te doen aan manieren om uit te sluiten.

Het derde onderdeel van de toetsing, de aannemelijke effecten van uitsluiting, lijkt een reactie te zijn op de kritiek na GE/Honeywel. In TomTom/Tele Atlas is een duidelijke toepassing van de toetsing te zien. Hierin vond de Commissie eerst dat de geconcentreerde entiteit de mogelijkheid had om uit te sluiten, gezien Tele Atlas een machtspositie in haar markt had, en het leek er niet op dat anderen tegen haar op zouden kunnen. Een economisch onderzoek liet echter zien dat de entiteit geen motief had om uit te sluiten. Haar winst zou hoger zijn als ze aan haar concurrenten verkocht , dan wanneer ze dit niet meer zou doen en uit zou sluiten.

Doeltreffendheid

Het EU concentratiebeleid houdt wel rekening met de voordelige gevolgen die concentraties kunnen hebben. Beleidsmakers hebben zich generaties lang beziggehouden met de vraag wat er gebeurt als onderzoek uitwijst dat een concentratie een bedrijf macht geeft om prijzen te verhogen, maar ook lagere productiekosten en dus productief rendement oplevert? Mededingingsautoriteiten wegen dit rendement zwaar. De Commissie had aanvankelijk een ongestructureerde aanpak. Dit leverde natuurlijk kritiek op. Hierop reageerde de Commissie in haar herziening van de EUMR en ook in de richtlijnen. In de beoordeling van een concentratie zal de Commissie deze efficiencies meenemen, of zij ook bereikt kunnen worden zonder een samenwerking bijvoorbeeld. Efficiencies worden meer als ondersteuning gebruikt om aan te voeren dat een samenwerking goedgekeurd moet worden, maar zijn geen doorslaggevende factor, het gaat altijd samen met andere argumenten. Dit was bijvoorbeeld zo in de zaak Korsnas/AD Cartonboard en in Tom Tom/Tele Atlas. Toch vond de Commissie het wel belangrijk om er wel rekening mee te houden.

Beleidsoverwegingen

De enige manier om nog een concentratie goed te keuren is om te bewijzen dat het gaat om een samenwerking met een bedrijf dat het anders niet haalt. Dit was zo in BASF/Pantochim/Eurodiol. BASF nam de andere twee bedrijven over. Deze overname baarde zorgen omdat er een machtspositie ontstond, maar de verdediging voerde aan dat een bedrijf het niet zou halen en het mocht doorgaan. Dit mag omdat het geen schade aan de concurrentie veroorzaakt. Dit komt overeen met het doel uit de DG Competition, dat overwegingen die niet met mededinging te maken hebben buiten het bereik liggen. Het kan wel zijn dat politieke standpunten en de media hier aan hebben bijgedragen.

Samenvatting Europese controle op de Staatssteun

Introductie

De Europese Commissie heeft recentelijk de General Block Exemption Regulation(vanaf nu: GBER) aangenomen, waardoor verschillende maatregelen betreffende staatssteun vrijgesteld zijn van de verplichting om een notificatie te geven aan de Commissie. Het is een grote stap om de bureaucratie wat te verminderen en het is een moderne aanpak van de controle op staatssteun. Het helpt om de cohesie te vergoten, zorgt voor meer banen en een duurzame ontwikkeling van de Europese markt. Een EU-regeling voor staatssteun is essentieel voor het mededingingsbeleid en noodzakelijk voor effectieve mededinging en vrije handel. Het creëert gelijkheid voor Europese bedrijven en voorkomt een strijd om subsidies, want dit zou nadelig zijn voor de EU. De Commissie motiveert lidstaten en regio’s om het concurreren in hun economie te versterken en sociale en regionale cohesie te vergroten. Een hervorming van de staatssteun doelt op de Lissabon-gerelateerde objecten, bijvoorbeeld maatregelen tegen de klimaatverandering. Als laatste verwacht de EU-regeling van aandeelhouders dat zij verifiëren of Staatssteun een geschikt beleidsinstrument is om de doelen van het openbaar belang te bereiken.

De regeling omtrent Staatssteun komt voort uit het verdrag, secundaire regelgeving en rechterlijke uitspraken. Dit artikel geeft een beknopt overzicht van de toepasselijke regels over Staatssteun. Het geeft geen uitgebreide weergave van de regels. Het artikel bestaat uit twee delen: een algemeen deel die de basis van Staatssteun uiteenzet en vervolgens wat factsheets die individuele instrumenten of onderwerpen toelichten.

De hervorming van de Staatssteun, die begon in 2005, is nu bijna voltooid. Met de GBER en het eenvoudige pakket met betrekking tot de procedurele aspecten als laatste stap in de hervorming, blijft de Commissie mededinging beschermen terwijl lidstaten zelf vrij blijven om de ondersteunende instrumenten te kiezen die passen bij hun beleid.

Maatregelen die onder Staatssteun vallen

Artikel 87 TEU bevat het uitgangspunt van het Europese Staatssteunbeleid. Er staat in dat staatssteun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In art 88 TEU wordt aan de Commissie de taak gegeven om staatssteun te controleren. Ook moeten lidstaten bij het geven van staatssteun de Commissie hier van eerst op de hoogte stellen. De Commissie hoeft echter niet alle maatregelen te controleren die bedrijven zouden kunnen beschadigen. Het gaat alleen om de maatregelen die voldoen aan de criteria uit art. 87 TEU.

1. overdracht van staatsmiddelen

Het hoeft hierbij niet per sé te gaan om hulp van de staat zelf, maar kan ook door een private of publieke bemiddelende instantie, aangewezen door de staat zijn. financiële overdrachten kunnen in allerlei vormen geschieden, dus niet alleen subsidies maar ook leengaranties of vrijstellingen van belasting.

2. Economisch voordeel

Deze hulp zorgt voor economisch voordeel, dat de onderneming anders niet had gehad. Voorbeelden hiervan die minder vanzelfsprekend zijn, is een bedrijf die land huurt van de staat voor minder dan de marktprijs, of een bedrijf dat land aan de staat verkoopt voor meer dan de marktprijs.

3. Selecteren

Als staatssteun selectief wordt toegepast, verstoort dit de balans tussen bedrijven en hun concurrenten. ‘Selectiviteit’ differentieert Staatssteun van algemene maatregelen. Een regeling is selectief als autoriteiten een discretionaire bevoegdheid hebben, of wanneer een regeling alleen voor een deel van een lidstaat bedoeld is.

4. Potentieel effect op mededinging en handel

Staatssteun moet een potentieel effect hebben op de handel en mededinging. Voldoende is dat de begunstigde betrokken is bij een economische activiteit en dat zij opereert in een markt waar handel tussen lidstaten is. Het maakt niet uit wie de begunstigde is. De Commissie vindt dat kleine steunbedragen geen potentieel effect hebben, dus buiten art 87 TEU vallen.

Verenigbare staatssteun

Uit art 87 TEU blijkt dat indien voldaan is aan hierboven besproken criteria, Staatssteun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In lid 2 en 3 van het artikel staan een aantal gevallen waarin het wel verenigbaar zou zin. Dit rechtvaardigt ook meteen de taak van de Commissie om maatregelen te nemen, zoals in art 88 TEU is neergelegd. Het geeft de Commissie ook de bevoegdheid om te beslissen of er sprake is van een uitzonderingsgeval of niet. De meeste uitzonderingen wordt op basis van art. 87 lid 3 sub a en c gemaakt. De Commissie heeft benaderingen ontwikkeld, afhankelijk van de grootte van het bedrijf, locatie, de markt, het doel van de steun etc. De criteria zijn openbaar gemaakt om zo rechtszekerheid te verzekeren, in verschillende vormen. Er kunnen drie categorieën staatssteun onderscheiden worden uit art. 87 lid 3 sub a en c TEU.

• regionale steun

In art 87 lid 3 sub a gaat het om de ontwikkeling van ‘areas where the standard of living is abnormally low or where there is serious underemployment’. In art. 87 lid 3 sub c gaat het om “aid to facilitate the development of … certain economic areas”. Hier krijgen lidstaten de mogelijkheid om regio’s bij te staan die benadeeld zijn in vergelijking met het nationale gemiddelde. De criteria hiervor staan in de Guidelines on national regional aid for 2007-2013(zie factsheets).

• Andere horizontale regels

Deze zetten uiteen wat de positie van de Commissie is op bepaalde categorieën van steun, met als doel het oplossen van problemen die voorkomen in welke industrie of regio dan ook. De Commissie heeft hiervoor ‘frameworks’, ‘guidelines’ of ‘block exemption regulations’ aangenomen, waarin de criteria staan die op bepaalde categorieën van toepassing zijn(zie factsheets).

• Sectorale regels

Hierbij gaat het om staatssteun in bepaalde industrieën. Ten eerste de algemene sectors, waaronder bijvoorbeeld die van audiovisuele productie, televisie, kool, elektriciteit. Daarnaast de landbouwsector, bosbouw en visserij. Hier gelden weer andere regels voor, voor de staatssteun. Voor deze sectoren zijn regels onder andere vastgelegd in de Community Guidelines for State aid in the Agricuture and ForestrySector 2007-2013 en de Community Guidelines for the Examination of State Aid to Fisheries and Aquaculture. Ten derde de transportsector, waarop vaak de algemene regels van toepassing zijn maar er zijn een aantal uitzonderingen. Meer informatie is in de State aid unit of DG Energy and Transport te vinden over deze sector.

• Specifieke hulpinstrumenten

Hiervoor is een gids online gezet, die te zien zijn op de European Commission Competition website.

Basismethode in het toetsen van staatssteun

De toetsing van zaken over Staatssteun, kwam er een meer verfijnde aanpak door de nieuwe regeling. De economische criteria werden preciezer en zo kon er een beter afweging gemaakt worden tussen negatieve en positieve aspecten, om het doel, minder maar meer doelmatige staatssteun, te bereiken. De economie speelt een grote rol in de analyse, zowel in de fase van kwalificatie (art 87 lid 1 TEU) en de toetsingsfase. Wat betreft de eerste fase heeft de Commissie de ‘de minimis notice’ (factsheet 13) en de ‘guarantee notice’(factsheet 12) herzien. De toetsing houdt eigenlijk in dat er een balans wordt gemaakt tussen de positieve effecten en de negatieve effecten van staatssteun. Om verenigbaar te zijn, moet het noodzakelijk en proportioneel zijn om een bepaald doel van openbaar belang te kunnen bereiken.

De verfijnde economische aanpak wil niet zeggen dat iedere staatssteun aan zo’n toetsing onderworpen wordt .Toen de algemene staatssteun regeling gemaakt werd, gebruikte de Commissie de balanstoetsing waarbij de economische behoeften gebruikt werden. Tegelijkertijd zocht de Commissie naar het meest geschikte controlesysteem. Dit resulteerde erin dat de minst verstorende zaken niet als staatssteun worden gezien (factsheet 13). Daarnaast zijn zaken waarbij het niet mogelijk is om criteria voor verenigbaarheid toe te passen, uitgezonderd van de verplichting tot notificatie (factsheet 1).

De volgende standaard toetsing, laat de Commsissie toe om de meeste zaken te toetsen aan vooraf bepaalde voorwaarden, die de proportionaliteit en noodzakelijkheid van de steun en haar verstorende gevolgen verzekeren.

Het basiselement van de verfijn economische aanpak is de balanstoetsing. Deze bestaat uit de volgende elementen:

1. Het algemeen belang: steun moet gericht zijn op bijvoorbeeld werkgelegenheid, groei, cohesie en het milieu. Dit kan ten eerste een efficiënt doel zijn zoals het corrigeren van een fout in de markt. Het kan ook een doel zijn die met billijkheid te maken heeft zoals het zorgen voor werkgelegenheid voor gehandicapten.

2. Het juiste instrument: er moet nagegaan worden of de steun wel juist is om het doel te bereiken. Hiervoor zijn drie vragen cruciaal:

   1. Is het een geschikt beleidsinstrument?

   2. Is het een effectief middel?

   3. Is het een proportioneel middel?

Hierbij wordt de situatie vergeleken waarin het instrument wordt toegepast met de situatie waarin dit niet het geval is.

3. Een balans van de positieve en de negatieve effecten

Notificatie en autorisatie

Gemeenschapstoezicht op de Staatssteun is gebaseerd op een systeem van ‘ex ante autorisatie’. Lidstaten zijn verplicht om de Commissie een notificatie te geven van een donatie aan een andere staat, en ze mogen de staatssteun niet geven voordat het door de Commissie is geautoriseerd. Dit is het standstill principe. De Commissie heeft in het Verdrag de bevoegdheid gekregen om te bepalen of de staatssteun een uitzondering is uit art. 87 lid 2 of 3 van het TFEU. Als staatssteun gegeven wordt zonder notificatie of toestemming van de Commissie, is dit sowieso ‘unlawful’. De Commissie is verplicht om te zorgen voor herstel, voor de begunstigden van de ‘unlawful’ staatssteun De Europese Hoven hebben erkend dat nationale rechters bevoegd zijn om te beslissen of de aan de notificatie procedure is voldaan en zoniet, om herstel te vorderen.

De laatste jaren heeft de Commissie een proces van modernisering en vereenvoudiging van de procedure opgestart. In 1998 is de verordening No 994/98 of 7 May aangenomen waarin de Commissie de mogelijkheid kreeg om ook ‘block exemption regulations’ voor staatssteun aan te nemen. Deze regels stelde de Commissie in staat om sommige soorten Staatssteun verenigbaar met het verdrag te verklaren als zij aan bepaalde voorwaarden voldoen, zo zin zij uitgezonderd van de verplichting tot notificatie en de toestemming van de Commissie. In het verleden heeft de Commissie verschillende van deze geaccepteerd. Deze regelingen zijn in 2008 echter verwijderd uit het GBER. Als gevolg hiervan zijn lidstaten in staat om steun te geven dat tegemoet komt aan de voorwaarden die in het GBER zijn neergelegd, zonder dat een vroege notificatie moet komen.

Andere regelgeving codificeert de toepassing van de de minimis regel, die vaststelt dat staatssteun voor een onderneming die onder de drempel van €200,000 zit over een periode van 3 fiscale jaren, en aan bepaalde voorwaarden voldoet, geen staatssteun in de zin van art 87 lid 1 TFEU is omdat het de handel niet verstoort. Zo’n maatregel hoeft niet genotificeerd te worden.

Na het proces van modernisering zijn er twee types steunmaatregelen te onderscheiden:

• Steunmaatregelen die uitgezonderd zijn van het notificatievereiste. Dit zijn maatregelen die tegemoetkomen aan alle voorwaarden uit het GBER. De lidstaat is wel verplicht om een korte omschrijving van de maatregel aan de Commissie te geven binnen 20 werkdagen na implementatie van de maatregel. Als de maatregel ook voldoet aan alle voorwaarden die in de de minimis Regelgeving staan, hoeft dat laatste ook niet. Maatregelen die volledig buiten de GBER vallen, moeten door lidstaten op internet gepubliceerd worden zolang de maatregel wordt toegepast.

• Steunmaatregelen die wel moeten voldoen aan het notificatievereiste. De Regulation (EC) 659/1999 zet procedurele regels uiteen die gevolgd moeten worden. De hierop volgende Regulation (EC) No 794/2004 maakte de eerdere Regulation uitvoerbaar. Een kort overzicht van de regels bij een normale zaak:

  • Notificatie: door de Permanent Representation moeten lidstaten laten weten welke staatssteun ze willen uitvoeren. De Commissie heeft hier standaard formulieren voor gemaakt om de procedure extra snel te laten verlopen.

  • Verzoek om aanvullende informatie: mocht de notificatie incompleet zijn, kan de Commissie verzoeken om meer informatie. Hiervoor krijgt de lidstaat meestal 20 dagen.

  • Beoordeling en beslissing: de Commissie heeft twee maanden de tijd om de voorgestelde staatssteun te onderzoeken. Deze twee maanden gaan in op het moment dat de Commissie alle benodigde informatie heeft ontvangen. Als de Commissie geen bezwaar heeft mag de staatssteun als geoorloofd beschouwd worden. Het kan ook zijn dat de Commissie art 88 lid 2 inroept, wanneer zij twijfelt over de verenigbaarheid van de staatssteun met de gemeenschapsmarkt. Dan houdt de Commissie een formeel onderzoek en publiceert een beschrijving in het Official Journal en haar website, en vraagt Lidstaten en belanghebbenden om hierop te reageren. Aan de hand hiervan neemt de Commissie een beslissing. Dit kan positief, negatief of positief met voorwaarden zijn. De tijdslimiet voor zo’n beslissing is 18 maanden. Alle beslissingen van de Commissie worden door het ECJ nagekeken, art 230 TFEU.

Staatssteun in programma’s met een structureel fonds

De operationele programma’s die vallen onder structurele fondsen, voor 2007-2013, bevatten een clausule waaruit blijkt dat publieke steun bij dit programma verenigbaar moet zijn met de procedurele en materiële regels betreffende staatssteun die op dat moment gelden. De autoriteiten hebben zelf de verantwoordelijkheid om na te gaan of aan deze voorwaarde is voldaan.

Dit artikel bevat eerst algemene informatie over toetsingsmethologie maar vervolgens 13 factsheets. Die factsheets bevatten vooral opsommingen en tabellen. Zie blackboard voor deze factsheets