Handhavingsrecht 2016-2017 Thema 5: Bestuursdwang en dwangsom II (tenuitvoerlegging en rechtsbescherming) 

Opdracht 1

De BV Recycling Galema in Almere heeft een inrichting voor het recyclen van metselwerk-, beton- en asfaltpuin. De BV heeft voor deze activiteiten een omgevingsvergunning, maar het blijkt dat de inrichting niet overeenkomstig de vergunning in werking is. Er liggen namelijk op het terrein van de BV grote hopen onverwerkt puin op plaatsen waar dat niet is toegestaan. Hiermee overtreedt Recycling Galema artikel 2.1 jo. 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Gedeputeerde Staten (GS) van de provincie Flevoland sturen de BV dan ook een bestuursdwangbesluit waarin wordt aangegeven dat de hopen puin binnen vier weken dienen te zijn verwijderd. Wanneer hieraan niet wordt voldaan, dan zal door GS op kosten van Recycling Galema worden overgegaan tot het verwijderen van het puin. De BV is het volstrekt niet eens met de provincie en is bereid alle mogelijke procedures te doorlopen om haar recht te halen. 

Opdracht 1a

Geef aan welke vormen van rechtsbescherming achtereenvolgens in de diverse stadia van het bestuursdwangtraject aan Recyling Galema ten dienste staan en welk soort argumenten (wees creatief!) in die procedure kans van slagen zouden kunnen hebben. 

Antwoord opdracht 1a

Allereerst heeft men de mogelijkheid om in bezwaar te gaan op basis van artikel 7:1 Awb. Je gaat in bezwaar tegen het besluit om bestuursdwang toe te passen. Als het bezwaar niet slaagt heb je de mogelijkheid om in beroep te gaan. Dit heeft echter weinig succes, omdat het geen schorsende werking heeft. 

Je kan tevens een voorlopige voorziening aanvragen, omdat dit wel een schorsende werking heeft. Je dient dan allereerst in bezwaar te gaan. Je kunt naar de burgerlijke rechter als je vindt dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Hierbij dient het toepassen van bestuursdwang als een onrechtmatige daad te worden gezien. Het toepassen van de bestuursdwang is een feitelijke handeling. Voor een feitelijke handeling kan je je niet tot de bestuursrechter wenden, daarvoor dient er sprake te zijn van een besluit. 

Na het toepassen van de bestuursdwang komt er een kostenverhaalsbeschikking. Tegen de kostenverhaalsbeschikking kun je in bezwaar en beroep. In de kostenverhaalsbeschikking worden de kosten nader gespecificeerd. Dat je moet gaan betalen wist je echter al! 

De kostenverhaalsbeschikking kan gevolgd worden door een aanmaning. Indien je dan nog steeds niet betaalt kan er een dwangbevel komen. Met enkel een kostenverhaalsbeschikking mag je geen beslag leggen en dingen innemen. Het dwangbevel en de aanmaning hebben rechtsgevolg. Zonder de aanmaning mag je geen dwangbevel geven. Zonder dwangbevel kan je geen beslag leggen en dingen innen. Dit zijn dus besluiten in de zin van de Awb. Tegen een aanmaning en een dwangbevel kan je niet in beroep op grond van art.8:4 lid 1 sub c Awb. Derhalve kun je dus niet naar de bestuursrechter. In dat geval kan je wel naar de burgerlijke rechter. In deze procedure kun je de rechtmatigheid van dat besluit niet aan de orde stellen. 

Argumenten 

Tegen het bestuursdwangbesluit kun je aanvoeren dat het onrechtmatig is. Eveneens kun je zeggen dat de begunstigingstermijn te kort is. Je kunt onevenredigheid aanvoeren. Daarbij kun je aangeven dat handhaving onrechtmatig is, waardoor er een uitzondering gemaakt dient te worden op de handhavingsplicht. Eveneens kun je aangeven dat het kostenverhaal onevenredig is. (Als je kosten wilt verhalen dien je het al op te nemen in het bestuursdwangbesluit, op dat moment moet je het kostenverhaal dus ook gaan aanvechten als je het er niet mee eens bent) 

Om een voorlopige voorziening te verkrijgen moet je betogen dat er een spoedeisend belang is. Tevens moet je aan kunnen tonen dat je in bezwaar bent gegaan. Daarbij moet het duidelijk zijn dat er in de bodemprocedure een redelijke kans is dat je gaat winnen. Dit hoeft echter niet vast te staan. 

Voor het toepassen van bestuursdwang ga je naar de burgerlijke rechter. Als je bij de burgerlijke rechter aan zal geven dat je alle noodzakelijke maatregelen hebt genomen om de overtreding te beëindigen, zal de rechter aangeven dat je daarvoor naar de bestuursrechter moet. Bij de burgerlijke rechter zal een beroep kunnen doen op de onrechtmatige daad. Bij het uitvoeren van de bestuursdwang zouden ze onrechtmatig je terrein opgekomen kunnen zijn, omdat ze niet beschikte over een machtiging. Dit is feitelijk handelen, waardoor het bij de burgerlijke rechter aangevoerd kan worden. Als er schade ontstaat bij de tenuitvoerlegging, kan men ook naar de burgerlijk rechter. Dit is onrechtmatig feitelijk handelen. Een bestuursdwangbesluit heeft bij de burgerlijke rechter vermeende rechtskracht. Alles wat in dat bestuursdwangbesluit niet is vastgelegd kan getoetst worden door de burgerlijke rechter. Deze rechter kan daarbij schadevergoeding toekennen. 

Bij de kostenverhaalsbeschikking kan men weer in bezwaar en beroep. Voor een beroep tegen de kostenverhaalsbeschikking gaat men gewoon naar de bestuursrechter. Je kunt hiervoor niet naar de burgerlijke rechter. Of het mag of niet, heeft niet heel veel zin meer, omdat je daartegen in bezwaar en beroep had moeten gaan bij het besluit in prima, dus het bestuursdwangbesluit. Je kunt echter wel in bezwaar en beroep gaan tegen de hoogte van de kosten. Het bestuursorgaan mag enkel de daadwerkelijk gemaakte kosten claimen. Als er een buitenstaander is ingeschakeld die enorm door is, kun je dat aanvechten. Bij de kostenverhaalsbeschikking kun je ook aan de orde stellen dat aan de last is voldaan. Het bestuursorgaan is daardoor niet meer bevoegd om bestuursdwang toe te passen. 

Als je kostenverhaal hebt aangekondigd ga je kosten verhalen, dit is de hoofdregel. Hier zit een uitzondering op, er zit een evenredigheidstoets bij. Als het bestuursorgaan zich bij de tenuitvoerlegging heeft misdragen, kan kostenverhaal onevenredig zijn. Je dient dan wel met argumenten te komen waarom je hier pas betoogt waarom je nu komt met het argument dat kostenverhaal onevenredig is. 

Opdracht 1b

Welke rechtsbeschermingsmomenten zijn te onderscheiden als GS in plaats van bestuursdwang aan Recycling Galema een last onder dwangsom zouden hebben opgelegd? 

Antwoord opdracht 1b

Allereerst is het dwangsombesluit genomen. Daar kon je tegen in bezwaar en beroep, omdat er sprake was van een besluit. Ook hier wordt een begunstigingstermijn gegeven. Als deze termijn afloopt, verbeur je een dwangsom. Je dient dan binnen zes weken aan de betalingsverplichting te voldoen. De kostenverhaalsbeschikking wordt in dit geval een invorderingsbeschikking. Op het moment van de invorderingsbeschikking bestaat de betaalverplichting al. Door de invorderingsbeschikking kun je het aantal overtredingen aanvechten. Het rechtsgevolg van de invorderingsbeschikking is dat je dan pas een aanmaning en een dwangbevel kan geven (art.5:37 Awb). Ook dit is een appellabel besluit. 

Voor het toepassen van bestuursdwang kun je naar de burgerlijke rechter, omdat het feitelijk handelen is. In de dwangsomprocedure heeft men geen equivalent. 

Opdracht 2

In de gemeente Uden is het café Lokaal 10 gelegen. De uitbater van het café, de heer Molenhoek, heeft van B&W van Uden enkele jaren geleden een vergunning verkregen op grond van de Drank- en Horecawet. Er worden verschillende vergunningvoorschriften overtreden, namelijk met betrekking tot de sluitingstijden en geluidsoverlast. Omwonenden hebben ernstig overlast van het café en verzoeken B&W om een dwangsom op te leggen terzake van de overtredingen inzake de sluitingstijden en de geluidsoverlast. B&W wijzen dit verzoek toe en gaan over tot het opleggen van een last onder dwangsom aan de heer Molenhoek. Molenhoek maakt echter geen einde aan de overtredingen, waardoor hij na het verstrijken van de bij de dwangsombeschikking gestelde termijn de dwangsommen verbeurt. B&W schrikken echter ervoor terug om de dwangsommen te innen. Zij berichten de heer Molenhoek dat ze voorlopig niet tot het innen van de dwangsommen zullen overgaan. 

Opdracht 2a

Zijn B&W verplicht om de verbeurde dwangsommen te innen? 

Antwoord opdracht 2a

Uit artikel 5:37 lid 1 Awb volgt dat het bestuursorgaan dat tot gedwongen invordering van de dwangsom wil overgaan bij beschikking omtrent de invordering dient te beslissen. Uit lid 2 volgt bovendien dat het bestuursorgaan een beschikking omtrent de invordering moet nemen indien een belanghebbende daarom vraagt. De vraag is echter of het orgaan verplicht is om invordering te vorderen. Over die vraagt zwijgt de wet, hetgeen kan betekenen dat er geen verplichting bestaat. Voor derden, die om een sanctie hebben verzocht, is de vraag van groot belang. Zonder invordering verliest de oplegging van een dwangsom achteraf haar betekenis. In de rechtspraak wordt aangenomen dat oplegging en invordering in beginsel bij elkaar horen, juist als de aanzegging en de effectuering van bestuursdwang in beginsel bij elkaar horen. Met de vierde tranche van de Awb is de procedurele kant van de invordering gewijzigd, zodat vragen omtrent het al dan niet invorderen voortaan aan de bestuursrechter voorgelegd kunnen worden, het antwoord op de materieelrechtelijke vraag of invordering al dan niet achterwege moet blijven, is daarmee echter niet veranderd. Zo heeft de Afdeling overwogen dat enkel in uitzonderingsgevallen niet ingevorderd hoeft te worden. 

De wet zegt er dus niets over. Je moet je tot de jurisprudentie wenden. Hieruit volgt dat je in beginsel in moet vorderen en dat je er enkel in bijzondere omstandigheden vanaf kunt zien. Uit de casus blijkt niet dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Om de dwangsom effectief te laten zijn, is het verstandig om in het algemeen tot handhaving over te gaan. Dat je niet over mag gaan tot invordering is extreem uitzonderlijk. Het zwijgrecht kan ineens gaan gelden als een dwangsom punitief blijkt te zijn. 

Antwoord opdracht 2b

Hoe moet de mededeling van B&W dat geen uitvoering wordt gegeven aan het dwangsombesluit juridisch worden gekwalificeerd? 

Het gaat hierbij om een beslissing om niet in te gaan vorderen. De dwangsommen zijn verbeurd en dat blijven ze nog steeds. Het gaat hierbij enkel om een feitelijke mededeling. 

Opdracht 2c

Wat kunnen de omwonenden tegen de handelswijze van B&W doen? 

Antwoord opdracht 2c

Derden kunnen een verzoek doen om een invorderingsbesluit te nemen. Als er een invorderingsbesluit wordt genomen kan je ertegen in bezwaar en beroep. Wat nou als het college zegt: ‘We gaan niet invorderen, heb je dat niet gehoord?’ Het gaat hierbij om een afwijzing van het verzoek om een invordering te geven, daarbij gaat het ook om een besluit ingevolge artikel 1:3 lid 2 Awb. Stel dat het bestuursorgaan het invorderingsbesluit neemt en verder niets doet, wat dan? In dat geval moet je bij de burgerlijke rechter gaan betogen dat het onrechtmatig is dat er niet ingevorderd wordt door het bestuursorgaan. 

Opdracht 3a

Hoe moet volgens u de invordering van verbeurde dwangsommen worden gekwalificeerd: als reparatoir of punitief? Welke argumenten pleiten voor/tegen uw standpunt? 

Antwoord opdracht 3a

Reparatoir 

Uit artikel 5:31d Awb volgt dat er sprake is van herstelsanctie. Bovendien is er sprake van een onverbrekelijke samenhang. Indien de last onder dwangsom een herstelsanctie is, is de invordering ook een herstelsanctie. Omdat het gaat om een onverbrekelijke herstelsanctie is het innen van de dwangsom dat ook. Of het naar nationaal recht punitief is of reparatoir is een andere vraag dan dat of het EHRM het ook vindt. De classificatie naar nationaal recht is alleen doorslaggevend indien het onder het strafrecht valt. Als dat niet het geval is dien je te kijken naar de aard van de overtreding en de zwaarte van de sanctie. Onder het EVRM kan het best zijn dat een dwangsom in het ene geval gekwalificeerd is als herstelsanctie en in het andere geval als punitief. Het EHRM kijkt immers heel erg naar de omstandigheden van het geval. 

Punitieve sanctie 

De illegale situatie is te laat beëindigd. Het invorderen van het geld kan als punitieve sanctie worden gezien. Bij de oplegging van een dwangsom kan het zijn dat hij niet wordt ingevorderd. Het is enkel een prikkel om te herstellen. 

Opdracht 3b

Wat is de relevantie van deze kwalificatie? 

Antwoord opdracht 3b

Dit is van belang voor de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVPBPR. Indien men de invordering immers kwalificeert als een punitieve sanctie dienen deze artikelen immers van toepassing te worden verklaard. Je krijgt dan veel meer te maken met rechtswaarborgen, dat is veel moeilijker. Indien het enkel gaat om een herstelsanctie, krijgt men daar helemaal niet mee te maken en dat is dus gunstiger. (Onschuldpresumptie) In onze Awb zijn echter ook al een hoop waarborgen opgenomen. 

Als de wetgever het bestuur een discretionaire ruimte heeft gegeven dient het bestuur een afweging te maken. De rechter toetst in principe terughoudend. Bij de bestuurlijke boetes zit het anders. Dit wordt minder terughoudend getoetst. De hoogte wordt vol getoetst en de hoogte wordt ook niet zo terughoudend getoetst. Volgens het EHRM dient de rechter full jurisdiction te hebben. Bij de dwangsommen en alle andere herstelsancties wordt dus niet vol getoetst. Bij de bestuurlijke boetes kijkt de rechter derhalve dus veel strenger ten opzichte van andere herstelsancties.  

Opdracht 4

Meneer Van der Weg woont in de gemeente De Ronde Meren. Hij is gepensioneerd scheikundige en heeft een bijzondere interesse voor gevaarlijke stoffen. Buurman Berk hoort Van der Weg toevallig praten over de aanwezigheid van mosterdgas in zijn huis en informeert direct de gemeente. Er komen toezichthouders van de afdeling Bouw- en woningtoezicht langs bij Van der Weg, die hen toestemming geeft om zijn woning binnen te treden. De toezichthouders constateren dat er geen mosterdgas aanwezig is, maar dat er wel een flink aantal andere soorten stoffen is dat een potentieel gevaar voor de omgeving oplevert. Artikel 1a van de Woningwet stelt dat eenieder die een bouwwerk gebruikt er voor zorg dient te dragen dat als gevolg van het gebruiken van dat bouwwerk geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid mag ontstaan (‘algemene zorgplicht’).

De toezichthouders besluiten wegens het gevaar voor de gezondheid en veiligheid van omwonenden om direct tot bestuursdwang over te gaan. Het college besluit de kosten van de toepassing van bestuursdwang á € 5.000 voor rekening van meneer Van der Weg te brengen. 

Opdracht 4a

Is B&W van de gemeente De Ronde Meren bevoegd om de kosten van de bestuursdwang op meneer Van der Weg te verhalen?

Antwoord opdracht 4a

Er is geen besluit genomen voordat men tot bestuursdwang is over gegaan. Na het constateren van een aantal gevaarlijke stoffen is er in dit geval voor gekozen om direct over te gaan tot handhaving. Er is sprake van spoed. Op basis van art.5:31 Awb mag je dan in sommige gevallen gelijk over gaan tot bestuursdwang. Nadat je over bent gegaan tot het uitoefenen van bestuursdwang kan je achteraf nog een besluit nemen, hier dien je dan het kostenverhaal in op te nemen. In dit geval blijkt uit de casus niet dat voorafgaand het besluit is genomen. Waarschijnlijk is dus gebruik gemaakt van het tweede lid. 

De hoofdregel is kostenverhaal, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheid. Dat er super spoed is gebruikt, is geen bijzondere omstandigheid. Indien er sprake is van onterecht gebruik van super spoed, kan men spreken van een bijzondere omstandigheid. In dit geval zal je dat dus dienen te betogen. Daarbij zal het ervan af hangen hoe gevaarlijk het is en wat er precies in de woning aanwezig is.   

Opdracht 4b

Luidt uw antwoord anders indien blijkt dat Van der Weg geen toestemming heeft gegeven aan toezichthouders om zijn woning binnen te treden?

Antwoord opdracht 4b

In de hoofdregel is er een machtiging nodig, deze had men in dit geval niet. Het binnentreden zonder machtiging mag niet, de afdeling zegt dan niet dat het bestuursdwangbesluit onrechtmatig is. De schending van het huisrecht wordt aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan men van het kostenverhaal af moet zien (uitspraak jurisprudentiereader)  

Artikel 2 lid 3 Algemene wet op het binnentreden volgt dat een machtiging in bepaalde gevallen niet voldaan hoeft te worden. 

Opdracht 4c

Van der Weg is het niet eens met het kostenverhaal en gaat in bezwaar. Daartoe voert hij aan dat geen sprake was van een zodanig gevaarlijke en onveilige situatie dat het toepassen van spoedeisende bestuursdwang gerechtvaardigd was. Van der Weg stelt dat de gemeente hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om de overtreding zelf te beëindigen nu hij (naar eigen zeggen) zelf deskundig was op het gebied van gevaarlijke stoffen. Hoe groot acht u de kans van slagen van dit bezwaarschrift?

Antwoord opdracht 4c

Ik acht deze kans klein. Nu hij zelf deskundige was op dat gebied had hij moeten weten hoe groot het gevaar van deze stoffen was, waardoor hij deze dus al helemaal niet in huis had moeten nemen.