Oefententamens Straf(proces)recht I - UvA - Rechtsgeleerdheid

Deze oefenbundel bevat 3 oefententamens, allen gebaseerd op 2014-2015 van het vak Straf(proces)recht I, Universiteit van Amsterdam, rechtsgeleerdheid jaar 1. Vanaf 2017-2018 is dit vak voortgezet onder de naam Inleiding strafrecht, de inhoud van het vak is grotendeels hetzelfde gebleven.

Oefententamen I

Deel 1

Niels zal, evenals voorgaande jaren, op het slotfeest van de intreeweek voor eerstejaars rechtenstudenten Amsterdam naast drank en andere versnaperingen, ook spacecake verkopen. De burgemeester van Amsterdam komt dit ter ore. In overleg met de hoofdofficier van justitie wordt besloten, dat politieagenten, van wie sommige in burger, een oogje in het zeil zullen houden en zullen ingrijpen als dat nodig is. Als zij Niels een aantal malen stukken cake hebben zien verkopen, gaan zij tot aanhouding over. Als omstanders zich er tegenaan bemoeien, ontstaat er een opstootje tussen bezoekers van het feest en de aanwezige politie.

Dit loopt dusdanig uit de hand dat de politie besluit een einde te maken aan het feest, de omgeving wordt schoongeveegd. Een klein stukje verderop, in de Taksteeg, wordt Daan door een politieagent te verstaan gegeven dat hij dient te vertrekken. Aangezien Daan dat naar het inzicht van de agent niet snel genoeg doet, wordt hij, wegens het verstoren van de orde, aangehouden en naar het politiebureau gebracht. Na verhoor en het opmaken van proces-verbaal mag hij het politiebureau weer verlaten.

Enige tijd later wordt Daan door de officier van justitie voor de kantonrechter gedagvaard ter zake van overtreding van art. 2.2 lid 1 APV Amsterdam. De officier legt het volgende ten laste: “dat hij de orde heeft verstoord door zich niet aanstonds, na het gedane bevel van een ambtenaar van politie daartoe, te verwijderen maar in plaats daarvan de agent op luide toon heeft gevraagd of “hij geen boeven kon gaan vangen” en hem daarbij heeft uitgescholden en daarbij onder andere de woorden “kut-Marrokaan” en “geitenneuker” heeft gebezigd’. De kantonrechter acht zich bevoegd kennis te nemen van het ten laste gelegde feit.

Ter terechtzitting stelt de raadsman van Daan, dat art. 2.2 lid 1 APV buiten toepassing moet worden gelaten. De delictsomschrijving is niet duidelijk genoeg, althans niet zo duidelijk dat voor Daan (de burger) vooraf helder is welke gedraging krachtens het artikel strafbaar is en welke niet. Artikel 1 Sr is daarom geschonden.

Vraag 1. Op welke norm in het legaliteitsbeginsel doelt de raadsman?

Art. 2.2 lid 1 APV Amsterdam luidt:

Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig deel te nemen aan een samenscholing of in groepsverband dan wel afzonderlijk onnodig op te dringen, anderen lastig te vallen, te vechten of op andere wijze de orde te verstoren.

Vraag 2. Heeft het verweer kans van slagen?

Deel 2

Sofie is journaliste, verantwoordelijk voor artikelen die te maken hebben met Natuur en Milieu bij een groot tijdschrift. Ze komt er via een anonieme bron achter dat bij de productie van leer voor een aantal bekende en grote schoenenmerken er gebruik wordt gemaakt van een bepaald merk zuur. Dit merk is verboden in Nederland, omdat dit zeer schadelijk kan zijn voor het milieu. Daarnaast kan het bij een kleine groep mensen mogelijk tot een ernstige allergische huidreactie, lijkend op brandwonden, veroorzaken. Er is ook een ander merk verkrijgbaar, dat veiliger en niet illegaal is, maar dit merk is vele malen duurder.

Sofie breekt met behulp van een bevriende computerexpert in op het systeem van de leerproducent. Ze blokkeert alle toekomstige aankopen en aanbetalingen en downloadt bewijs dat het gevaarlijke zuur inderdaad door de fabrikant is aangekocht en gebruikt. Ze publiceert een artikel in het tijdschrift waarin ze aangeeft dat de producent inderdaad de milieuregels ernstig schaadt.

Sofie wordt aangehouden en vervolgd onder artt. 138a en 225 Sr, computervredebreuk. De raadsman van Sofie stelt: “Mijn cliënt stelt dat het ten laste gelegde noodzakelijk was voor de onderbouwing van haar stelling dat er een schending was van het milieurecht. Een onderzoeksjournalist moet wel eens de wet overtreden, maar dat betekent niet dat dat handelen dan ook in strijd is met het recht. En al helemaal niet dat wederrechtelijk is gehandeld zoals bedoeld in art. 138a Sr”.

Vraag 1. Wat betekent de term ‘facet-wederrechtelijkheid’?

Vraag 2. Geef gemotiveerd commentaar op het verweer van de raadsman van Sofie en de kans van slagen daarvan.

Deel 3

Als Lisalotte, Eva en Michelle zich ter hoogte van het viaduct over de A27 bevinden, neemt Eva uit baldadigheid een niet afgesloten fiets mee. Met veel lol neemt het groepje de fiets mee het viaduct op. Boven op het viaduct komt Michelle op het idee om de fiets van het viaduct af te gooien. Met veel moeite krijgen ze de fiets over de railing getild. De één daagt de ander vervolgens uit en uiteindelijk gooien de dames met z’n drieën de fiets van het viaduct de snelweg op. Direct daarop volgt een enorme klap. Op de snelweg blijkt de fiets vlak voor de voorruit van een passerende bus te zijn gevallen. De chauffeur is daarvan zo geschrokken dat hij met een ruk aan het stuur heeft geprobeerd het bord te ontwijken. Daarbij is hij echter op de andere rijbaan terechtgekomen waardoor hij een daar rijdende auto ramt. De chauffeur van die auto raakt bekneld en komt te overlijden.

Uitgebreid politieonderzoek leidt uiteindelijk tot de aanhouding van de drie meisjes en zij worden na korte tijd vervolgd voor doodslag (art. 287 Sr), dan wel dood door schuld (art. 307 Sr).

Ter zitting stelt de raadsvrouw van Eva, mr. Ronde, ten aanzien van art. 287 Sr: “Mijn cliënt heeft weliswaar gehandeld op een afkeurenswaardige wijze en zij betreurt het voorval, maar juridisch heeft zij zeker niet opzettelijk de dood van het slachtoffer bewerkstelligd. Ze heeft zeker niet gehandeld met de bedoeling te doden, noch was hij zich bewust dat wat ze deed strafbaar was. Er is weliswaar een dode te betreuren, maar ook dat maakt het handelen van mijn cliënt nog niet opzettelijk. Daarnaast is het de chauffeur van de bus geweest die het fatale ongeval heeft veroorzaakt.”

Vraag 1: Hoe beoordeel je de verweren van de raadsvrouw van Eddy?

Verder voert mr. Ronde aan: “Hooguit zou mijn cliënt dood door schuld kunnen worden verweten. Maar ook dat is hier niet aan de orde immers, zoals gezegd, was mijn cliënt zich niet bewust dat wat zij deed strafbaar was. Overigens is er ook onvoldoende bewijs voor schuld in de zin van art. 307 Sr.”

Vraag 2: Hoe beoordeel je de verweren van mr. Ronde?

Deel 4

Judith en Laila zitten op dinsdagavond bij Judith thuis en vervelen zich. Ze besluiten buiten een rondje te gaan lopen. Tijdens dit rondje komen ze Sander tegen, die met hen mee gaat. Tijdens de wandeling lopen ze langs een café dat inmiddels gesloten is. Judith en Laila besluiten in te breken: het café schenkt wodka en dat is precies waar ze zin in hebben. Sander maakt het allemaal niet zo veel uit – hij drinkt namelijk geen alcohol – en blijft buiten om te kijken of er niemand aan komt. Laila en Judith slaan het ruitje naast de voordeur, klimmen hier doorheen en ze lopen naar de bar van het café. De sterke drank ligt echter in een gesloten kast, achter glas. Ze slaan ook deze ruit in, maar dit geeft zoveel lawaai en rotzooi, het betreft hier geen 'veiligheidsglas' zoals in de voordeur, maar glas dat in meerdere stukken uiteen spat. Ze schrikken hiervan, mede door het lawaai en alle scherpe scherven die overal liggen, en besluiten weer naar buiten te gaan en snel weg te rennen.

Het café had echter video beveiliging binnen en omdat Laila en Judith zich niet vermomd hadden, worden ze al snel aangehouden door de politie. Ze worden vervolgd ter zake van poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen met braak (art. 45 jo art. 311 lid 1 onder 4 jo onder 5 Sr). De raadsman van Judith stelt dat ze – nadat ze zonder de drank het café hadden verlaten – vrijwillig is teruggetreden en dat zijn cliënte daarom vrijuit gaat.

Vraag: Heeft het verweer kans van slagen?

Deel 5

Carl heeft nagenoeg geen geld meer en hij besluit ’s avonds in een steegje iemand te beroven. Kasper is onderweg naar zijn werk en loopt toevallig net door ’t steegje waar Carl wil toeslaan. Halverwege komt Carl met een mes op hem af en trekt met zijn andere hand aan Kaspers tas. Er ontstaat een licht gevecht. Carl raakt Kasper in zijn been met het mes; deze schreeuwt het van schrik uit. Op dat moment loopt een collega van Kasper, Lucas, net de steeg in. Hij zet Carl in een houdgreep tot de politie er is.

Vraag: De Officier van Justitie vervolgt Carl voor poging tot diefstal met geweld (art. 310 jo 312 Sr) Leveren de handelingen van Josien inderdaad een strafbare poging op?

Oefententamen I, antwoorden

Deel 1

Vraag 1

Hij doelt op het ‘Bestimmtheitsgebot’ of lex certa-beginsel: de wetgever dient zo nauwkeurig mogelijk strafbare gedragingen te omschrijven.

Vraag 2

Nee, het verweer heeft geen kans van slagen, gelet op de rechtspraak van het EHRM en van de HR. Anders dan de raadsman stelt is art. 2.2 lid 1 APV, ook wat betreft het verbod op of aan de weg of in een voor het publiek toegankelijk gebouw of vaartuig op andere wijze dan hier ten laste gelegd de openbare orde te verstoren, niet onverenigbaar met art. 1 lid 1 Sr. Daarbij is van belang dat de in art. 2.2 lid 1 APV voorkomende norm in zoverre is geconcretiseerd dat het gaat om gedrag op of aan de weg of in een voor het publiek toegankelijk gebouw of vaartuig, en dat het voorts betreft een norm die, in de bewoordingen van het Europese Hof voor de rechten van de mens in zijn arrest van 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times) is “inevitably couched in terms which [...] are vague and whose interpretation and application are questions of practice”; zie HR NJ 1985, 796 (Onbehoorlijk gedrag).

Deel 2

Vraag 1

‘Facetwederrechtelijkheid’ houdt in dat de betekenis van het begrip ‘wederrechtelijk’ varieert per delictsomschrijving en komt een eigen specifieke betekenis toe in overeenstemming met het doel en de strekking van de desbetreffende bepaling.

Vraag 2

De raadsman doet een beroep op het beroepsrecht van de journalist, c.q. op zijn taak in een democratische samenleving het publiek in te lichten omtrent misstanden. Hij betoogt dat het begaan van een strafbaar feit een redelijk middel tot dit doel was, zodat het feit materieel niet wederrechtelijk was. De kans van slagen van dit verweer is echter niet erg groot, omdat Sofie ook op een legale manier te werk had kunnen gaan.

Deel 3

Vraag 1

De verweren hebben geen kans van slagen.
Mr. Ronde ontkent de causaliteit tussen het handelen van Eva en het overlijden van de chauffeur:de buschauffeur veroorzaakt het fatale ongeval. Echter, dit is echter niet juist. Voor causaliteit geldt de leer van de redelijke toerekening (zie eventueel ook HR 12 september 1978, NJ 1979,60 Letale longembolie en HR 7 mei 1985, NJ 1985, 821 Haarlemse doodslag). De CQSN is vervuld à het gevolg zou niet zijn opgetreden zonder Eva's gedragingen. De buschauffeur zou geen auto hebben geraakt als Eva geen (zwaar) voorwerp van het viaduct voor zijn voertuig zou hebben gegooid. Het gevolg was aanmerkelijk voorzienbaar (adequate veroorzaking) à het gooien van de fiets heeft de kans op het fatale ongeluk relevant vergroot (zie ook HR 13 januari 1970, NJ 1970, 144 Etalageruit). Daarom kan het gevolg redelijkerwijze aan Eddy worden toegerekend.

Bovendien ontkent de raadsvrouw dat Eva opzet had: ze had niet de bedoeling om te doden, noch was zij zich bewust dat wat ze deed strafbaar was. Echter, kwade opzet is geen voorwaarde. Er is sprake van voorwaardelijk opzet. Eva heeft willens en wetens de aanmerkelijke kans voor lief genomen dat haar handelen fatale gevolgen mee zou kunnen brengen. Door een fiets op de snelweg te gooien waar verkeer met grote snelheid overheen rijdt, aanvaardde Eva willens en wetens de aanmerkelijke kans dat er levensgevaar zou ontstaan voor de verschillende weggebruikers en dat er levensgevaarlijke uitwijkmanoeuvres zouden volgen (zie ook: HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633 Aanmerkelijke kans; HR 20 januari 2004, NJ 2004, 214 Bumperkleven)

Vraag 2

Deze verweren zullen niet slagen.

Voor schuld (culpa) in de zin van art. 307 Sr moet bewezen worden dat er sprake is van vermijdbare verwijtbaarheid, daarvan is hier sprake. Eva heeft aanmerkelijk onvoorzichtig gehandeld en de gevolgen waren naar algemene menselijke maatstaven wel te voorzien. Omdat de fatale gevolgen waren te voorzien, had Eva een zorgplicht om de gedraging te vermijden. Eva was bovendien in staat om anders te handelen, hij had haar vrienden ervan kunnen overtuigen de fiets niet naar beneden te gooien. (zie ook: HR 31 oktober 2006, NJ 2007, 79 Leestafel Zooien)

Deel 4

Nee, het verweer heeft geen kans van slagen. De raadsman stelt dat Judith vrijwillig is teruggetreden. Uit de noot bij het arrest MS Canopus blijkt dat daartoe aan een aantal voorwaarden dient te zijn voldaan. Ten eerste dient Judith zich schuldig te maken aan een strafbare poging: ze dient het voornemen te hebben een misdrijf te begaan en dat voornemen dient door een begin van uitvoering geopenbaard te zijn. Aan deze voorwaarde is voldaan: Judith en Laila braken in en er sprake is van gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het voorgenomen misdrijf, namelijk het intikken van de ruit van de voordeur en het vernielen van de kast met sterke drank (zie ook Uitzendbureau Cito - Arrest). Ten tweede dient de terugtreding gelegen te zijn in een autonome innerlijke overweging, Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Judith is teruggetreden omdat het breken van het glas te gevaarlijk werd (lawaai icm scherven die overal lagen) en niet vanwege een autonome innerlijke overweging.

Deel 5

Om te beoordelen of er sprake is van een poging zoals beschreven in art. 45 Sr, dient het voornemen van de dader door een begin van uitvoering te worden geopenbaard. Uit HR- Cito volgt dat de gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienen te worden beschouwd als gericht op voltooiing van het voorgenomen misdrijf.

Carl heeft het voornemen om Kasper te beroven, hij heeft een mes bij zich en grijpt in een steegje naar de tas van Kasperl. Carl wordt verdacht van poging tot diefstal met geweld (art. 45 jo. art. 312). Dat is een gekwalificeerde vorm van diefstal en een misdrijf. Indien de kwalificatie er is (in casu het geweld, bestaande uit het trekken aan de tas en het steken met het mes), kan de poging tot diefstal met geweld worden aangenomen.

De handelingen van Carl leveren dus strafbare poging op.

Oefententamen II

Casus 1

Op 11 oktober 2015 rijdt Freek met zijn auto over de Kloveniersburgwal in Amsterdam. Op het moment dat hij de Oude Hoogstraat nadert, wordt hij aangehouden door een arrestatieteam van de politie. Op de vloer bij de bijrijdersstoel treffen de politieagenten een plastic tas aan met daarin twee zakjes met pillen met een totaalgewicht van drie kilogram. Uit een test blijkt later dat dit pillen met de werkzame stof MDMA (xtc) betreft.

Freek wordt vervolgd ter zake van het in bezit hebben van harddrugs, MDMA/xtc is een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. Uit het dossier blijkt dat voorafgaand aan de aanhouding – met machtiging van de rechter-commissaris – op grond van art. 126m Sv rechtmatig telefoongesprekken van Freek zijn afgeluisterd, waarin over xtc werd gesproken.

Naar aanleiding van de inhoud van deze opnames heeft de officier justitie op grond van art. 126g Sv een rechtsgeldig bevel gegeven tot stelselmatige observatie van Freek, met het doel om hem op heterdaad te betrappen op het bezit van xtc en tot aanhouding over te gaan. Op basis van een afgeluisterd gesprek bestaat het vermoeden dat Freek op die ochtend in oktober ergens in Amsterdam xtc heeft opgehaald. De politie wil daarom onmiddellijk tot aanhouding van Freek overgaan, maar het observatieteam is Freek op dat moment net uit het oog verloren. Ook vindt er die dag geen telefoonverkeer plaats via de getapte mobiele telefoon van Freek. Om die reden besluit de politie om twee stille sms-berichten te versturen naar de mobiele telefoon van Freek, zodat kan worden vastgesteld waar Freek zich op dat moment (ongeveer) bevindt. Deze informatie leidt ertoe dat hij enige tijd later kan worden aangehouden, waarbij de xtc in zijn auto wordt aangetroffen.

Door een zogenoemde stealth-sms/stille sms te verzenden kan de politie op elk gewenst moment vaststellen met welke zendmast een bepaalde telefoon tijdens het ontvangen van dat bericht in verbinding staat. Wanneer iemand een sms-bericht ontvangt, wordt door de ontvangende mobiele telefoon contact gemaakt met een zendmast. De politie kan hiervan gebruik maken om een telefoon te lokaliseren, in de zin dat bepaald kan worden binnen het bereik van welke zendmast de telefoon zich bevindt. Normaal gesproken lukt dat alleen als de betreffende telefoon wordt gebruikt. Door een stille sms te zenden hoeft de politie niet te wachten totdat de gebruiker van de telefoon zelf belt of een bericht verstuurt, dan wel door een derde wordt gebeld of bericht. Een stille sms is een sms-bericht zonder inhoud, waarvan de ontvanger niet kan zien dat hij dat bericht heeft ontvangen, maar waardoor zijn telefoon wel wordt geactiveerd en verbinding maakt met een zendmast. De gebruiker van de telefoon merkt dus niets van de  deeze sms. De inzet van deze methode is niet afzonderlijk wettelijk geregeld in Nederland.

Tijdens de politieverhoren en ter terechtzitting beroept Freek zich op zijn zwijgrecht. Tijdens de rechtzitting voert zijn advocaat het volgende verweer: 'Door de inzet van de stealth-sms is de privacy van mijn cliënt geschonden, zonder dat daar een wettelijke grondslag voor bestond. De resultaten van deze inzet dienen dus van het bewijs te worden uitgesloten, anders heeft mijn cliënt geen eerlijk proces gehad!”

Ga bij de beantwoording van de volgende vragen uit van het volgende: De rechtbank is van oordeel dat art. 8 EVRM inderdaad is geschonden door het gebruik van de stille sms.

Vraag 1.

Werd door het gebruik van de stille sms inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Freek? Gebruik jurisprudentie van de Hoge Raad in je antwoord.

Vraag 2.

Was de politie bevoegd tot de inzet van deze stille sms methode?

Vraag 3.

Heeft het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting kans van slagen, gelet op de relevante jurisprudentie van het EHRM?

Vraag 4.

Heeft het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting kans van slagen, gelet op de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad? Je mag er bij de beantwoording van deze vraag van uitgaan dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.

Vervolg:

De rechtbank veroordeelt Freek ter zake van het aanwezig hebben van MDMA (art. 2 jo. art. 10 Opiumwet). De rechtbank acht het feit wettig en overtuigend bewezen op grond van

• een proces-verbaal met een weergave van afgetapte telefoongesprekken waarin over cocaïne wordt gesproken,

• een proces-verbaal van de aanhouding van Jelle en de inbeslagname van de diepvrieszakjes met witte stof in zijn auto en

• een deskundigenrapport waarin op basis van een drugstest wordt geconstateerd dat de witte stof cocaïne betreft.

In haar bewijsmotivering overweegt de rechtbank dat Freek geen enkele verklaring heeft willen geven voor de aanwezigheid van de xtc in zijn auto; hij heeft zich immers steeds op zijn zwijgrecht beroepen.

Vraag 5.

Mag de rechtbank het zwijgen van Freek op deze wijze voor het bewijs gebruiken? Bespreek bij je antwoord zowel de jurisprudentie van het EHRM als die van de Hoge Raad.

Casus 2. 

Wouter wordt gedagvaard wegens vernieling (art. 350 Sr).

In het dossier zitten de volgende stukken. Alle betrokkenen zijn meerderjarig.

1. Een Proces Verbaal (PV) van verhoor door de politie van getuige Max, die verklaart: ‘Ik zag een groep van vier jongemannen lopen. De kleinste van de groep herkende ik als Wouter, een buurjongen. Wouter had fel rode schoenen aan. Ik zag dat hij met een verfspuitbus een graffiti tag zette in de vorm van een kat. Daarna gooide hij de spuitbus weg. Ik heb toen de politie gebeld met dit verhaal en heb duidelijk het signalement en de naam van Wouter doorgegeven. Ik doe hierbij aangifte van vernieling, want mijn muur is nu beklad. en dat is een heel gedoe om die weer schoon te krijgen.’

2. Een PV van verhoor door de politie van verdachte Wouter, die verklaart: ‘Ik liep door de straat waar Max woont. Ik woon daar ook. Ik heb geen graffiti tag gezet. Ik had mijn rode sneakers aan. We waren met z’n vieren. Ik ben de kleinste van de groep’.

3. Een PV van bevindingen van opsporingsambtenaren Serkei en Dalhuisen, waarin staat dat zij naar aanleiding van de melding van Max meteen zijn gaan kijken. Op de muur van Max zien zij een graffiti tag in de vorm van een kat. De verf was nog nat. Op een pleintje verderop treffen zij vier mannen en ze horen dat één van hen (de kleinste, met rode schoenen) ‘Wouter’ wordt genoemd. De mannen worden aangehouden terzake van vernieling (art. 350 Sr) en voorgeleid op het bureau. Nadat zij de cautie hebben gekregen en met een advocaat hebben gesproken, zijn de ze door de politie verhoord. De spuitbus die Wouter volgens Max zou hebben weggegooid is de dag na het voorval niet meer teruggevonden.

4. Een aantal PV’s van verhoor door de politie van de andere verdachten. Zij ontkennen iedere betrokkenheid bij het zetten van de tag en verklaren ook alle drie dat zij niet gezien hebben dat Wouter een tag zette en dat hij ook geen spuitbus met verf bij zich had.

Ga er van uit dat het bekladden van een muur met een graffiti tag als ‘vernieling’ in de zin van art. 350 Sr kan worden gekwalificeerd.

Variant 1

Wouter blijft op de zitting ontkennen. De advocaat van Wouter wil graag dat Max op de zitting als getuige wordt gehoord. De officier wijst zijn verzoek af omdat Max inmiddels een hartaanval heeft gehad en in zeer kritieke toestand in het ziekenhuis ligt. De arts van Max heeft een brief geschreven waarin hij stelt dat Max op geen enkele manier in staat is nog verhoord te worden. De advocaat herhaalt zijn verzoek op de zitting. De rechtbank wijst het verzoek echter om dezelfde reden af. De advocaat van Wouter pleit nu voor vrijspraak, omdat hij van mening is dat de verklaring van Max de enige verklaring is waarop een veroordeling gebaseerd zou kunnen worden. Hij vindt echter dat de rechtbank die verklaring niet mag gebruiken voor het bewijs, omdat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om Max te ondervragen.

Vraag 1:

Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM of het verweer van de raadsman van Wouter kans van slagen heeft.

Vraag 2:

Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad of het verweer van de raadsman van Wouter kans van slagen heeft.

Variant 2

Stel (variant 1 mag worden vergeten): na hun aanhouding worden de vier verdachten overgebracht naar het politiebureau. Daar krijgen zij de cautie en geven zij desgevraagd aan een advocaat te willen raadplegen vóór het eerste politieverhoor. De advocaten worden gebeld en zijn onderweg. In de tussentijd vraagt Serkei tussen neus en lippen door of Wouter wel eens graffiti maakt. Wouter erkent dat dat zo is. Op verzoek van Serkei tekent hij vervolgens zijn meest voorkomende tekening: een kat. Precies zoals op de muur van Lotte. Pas een kwartier later komt de advocaat van Wouter. Serkei maakt een PV van dit voorval dat bij het dossier zit, samen met de tekening.

De advocaat voert nu op de zitting het verweer dat deze verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs omdat ze is afgelegd vóór Wouter van zijn recht op consultatiebijstand gebruikt heeft gemaakt. De officier voert aan dat dat onzin is: Wouter heeft immers kort daarvoor de cautie gekregen en wist dat zijn advocaat er aan zou komen. Hij hoefde ook niet op het verzoek van Serkei in te gaan.

Vraag 3:

Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad of het verweer van de raadsman van Wouter kans van slagen heeft.

Variant 3

Stel (de vorige twee varianten mogen weer worden vergeten):

Max is stiekem naar binnen geslopen in de woning van Wouter en heeft daar foto’s gemaakt. Op de foto’s is te zien dat het huis van Wouter vol hangt met allemaal voorbeelden van de tag in de vorm van de kat. De foto’s geeft Max aan de politie en ze worden toegevoegd aan het dossier. Op de zitting worden de foto’s getoond en Wouter verklaart desgevraagd dat deze inderdaad bij hem in de huiskamer zijn gemaakt.

De advocaat van Wouter eist van de rechter dat de foto’s worden uitgesloten van het bewijs, omdat de opnames zijn gemaakt met schending van de persoonlijke levenssfeer van verdachte.

Vraag 4

Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad of het verweer van de raadsman van Jasper kans van slagen heeft. Ga er daarbij vanuit dat het gedrag van Max inderdaad een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Wouter is geweest.

Oefententamen II, antwoorden

Casus 1

Vraag 1.

De jurisprudentie van de Hoge Raad komt erop neer dat observatie, in welke vorm dan ook, niet per definitie een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n). Het criterium om te bepalen of sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 EVRM is of de observatie betrekking had op een situatie waarin de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn (HR Cameratoezicht arrest). In dit arrest wordt de conclusie getrokken dat daarvan geen sprake is, indien gedragingen worden geobserveerd die zich in het openbaar afspelen, en de observatie kortstondig is. Als de geobserveerde gedragingen zich in het openbaar afspelen, kan de observatie wel een (meer dan beperkte) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleveren, wanneer daarmee een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen (HR Veelplegersteam arrest). Of dit aan de orde is dient te worden bepaald aan de hand van de factoren duur, plaats, intensiteit, frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel.

In casu is geen sprake van een (‘meer dan beperkte’) inbreuk op art. 8, eerste lid EVRM. Er is weliswaar gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel (de stille sms), maar anderzijds ging het slechts om het incidenteel (twee keer) en zeer kortdurend vaststellen van de locatie van de telefoon van Freek (duur, frequentie). Freek bevond zich ten tijde van de aanhouding op de openbare weg (plaats), maar uit de casus blijkt strikt genomen niet of hij zich ten tijde van het ontvangen van de sms-berichten bevond op een plaats waar men mag verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Doordat slechts tweemaal een bericht is verzonden kan ook zeker niet gesproken worden van een min of meer volledig beeld van het privéleven van Freek. Er wordt door middel van de sms al helemaal geen vertrouwelijke communicatie opgenomen o.i.d. Sterker nog, er werden eerder al andere methoden ingezet die een (veel) ingrijpender inbreuk opleveren (telefoontap, stelselmatige observatie), zodat de ‘extra’ inbreuk door de sms (zeer) gering te noemen is.

Door het gebruik van de stille sms wordt dus geen (meer dan beperkte) inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Freek.

Vraag 2.

Indien sprake is van een (meer dan beperkte) inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, dient deze ‘bij de wet voorzien’ te zijn. Dat wil zeggen dat er een grondslag in het nationale recht moet bestaan, die voldoet aan de ‘rule of law-eisen’ van toegankelijkheid en voorzienbaarheid (EHRM Kruslin & Huvig). In het geval dat geen sprake is van een inbreuk of slechts een beperkte inbreuk, is art. 3 Politiewet 2012 dan wel artikel 141/142 Sv een voldoende wettelijke grondslag voor de observatie. Het begrip ‘stelselmatig’ geeft de grens aan tussen bevoegdheden die wel en die niet een specifieke wettelijke basis behoeven vanwege de inbreuk op de privacy. Meer dan beperkte inbreuken, dus stelselmatige inbreuken, moeten plaatsvinden op grond van de Wet BOB. Nu er in casu geen sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de privacy – en dus bijvoorbeeld ook niet van stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv – is een bevel van de officier van justitie niet vereist en was de politie (zelf) bevoegd om de sms in te zetten.

De politie was dus op grond van art. 3 Politiewet 2012 dan wel art. 141 Sv bevoegd tot het gebruik van de stille sms.

Vraag 3.

Het is vaste jurisprudentie van het EHRM dat het Hof niet tot taak heeft te beoordelen of onrechtmatig verkregen bewijs moet worden toegelaten tot het bewijs of niet; het EHRM beoordeelt slechts of “the proceedings as a whole” eerlijk zijn geweest (EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 (Khan vs. Verenigd Koninkrijk) - Arrest). Daarbij moet worden beoordeeld welk verdragsrecht is geschonden bij het verkrijgen van het bewijs; een schending van art. 8 EVRM betekent, gelet op de jurisprudentie van het EHRM, niet dat het gebruik voor het bewijs van het materiaal dat met schending van artikel 8 EVRM is verkregen, perse in strijd is met het recht op een eerlijk proces. In dat verband wordt bekeken of de verdedigingsrechten zijn gewaarborgd. Er moet dan worden beoordeeld of de verdachte de wijze van verkrijgen van het bewijsmateriaal en de authenticiteit daarvan heeft kunnen betwisten tijdens het strafproces. Ook moet de kwaliteit van het bewijs worden beoordeeld; is er door de wijze van verkrijgen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid ervan? Erg betrouwbaar bewijs behoeft weinig steunbewijs (Bykov t. Rusland EHRM 10-03-2009, EHRC 2009, nr. 69 - Arrest).

In het geval van Freek heeft de verdediging in elk geval tijdens de zitting de gelegenheid gehad om de wijze van verkrijging van het bewijsmateriaal te betwisten. De rechten van de verdediging zijn in zoverre gerespecteerd. Het risico van onbetrouwbaarheid is (zeer) gering omdat de locatie van Jelle nu eenmaal door middel van de stille sms is vastgelegd en door een deskundige is geconstateerd dat er sprake is van xtc. Wat betreft het gewicht voor het bewijs kan worden opgemerkt dat het aantreffen van de cocaïne in de auto van Freek uiteraard het belangrijkste bewijs vormt in deze zaak. Dat aantreffen is weliswaar een rechtstreeks gevolg geweest van de (onrechtmatige) inzet van de sms, maar de betrokkenheid van Freek bij het strafbaar feit wordt bevestigd door de tapgesprekken. Bovendien kan worden opgemerkt dat er minder behoefte bestaat aan steunbewijs nu de resultaten van de sms zeer betrouwbaar kunnen worden geacht. Al met al hoeft het niet toepassen van bewijsuitsluiting er dus niet toe te leiden dat het proces in zijn geheel oneerlijk is geweest.

Vraag 4.

Voor wat betreft het Nederlandse strafprocesrecht zijn de consequenties van vormverzuimen in het vooronderzoek geregeld in art. 359a Sv. In het arrest HR Afvoerpijp heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van dat artikel.

De vraag of aan het vormverzuim een rechtsgevolg verbonden moet worden, en zo ja, welk rechtsgevolg, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv vermelde factoren. Het rechtsgevolg zal door deze factoren uiteindelijk moeten worden gerechtvaardigd (HR Afvoerpijp, r.o. 3.5). De eerste vermelde factor is het belang dat het geschonden voorschrift dient, ook wel aangeduid als ‘Schutznorm’ of ‘relativiteitsvereiste’. Daarbij wordt gekeken ‘welk belang het geschonden voorschrift beoogt te beschermen en in hoeverre dit belang betrekking heeft op de verdachte.’  In casu is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Alfred (art. 8 EVRM). Schending van dit voorschrift tast uiteraard het belang van Alfred aan. De tweede factor is de ernst van het verzuim. Bij dit gezichtspunt (met name van belang voor de keuze van het rechtsgevolg) zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang, waarbij ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol kan spelen (vgl. HR Afvoerpijp, r.o. 3.5). Tenslotte de laatste factor, het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Daarbij is het van belang in hoeverre de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR Afvoerpijp, r.o. 3.5). Zoals eerder geconstateerd, is het geschonden voorschrift inderdaad in het belang van Freek geschreven. In beginsel zou Freek daardoor nadeel door het vormverzuim hebben ondervonden, in zijn verdediging zijn geschaad.

Wat zijn dan de vereisten waaraan voldaan dient te worden om het rechtsgevolg bewijsuitsluiting aan het vormverzuim te kunnen verbinden (art. 359a lid 1 sub b Sv, HR Afvoerpijp, r.o. 3.6.4 en HR Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv, r.o. 2.4.2-2.4.6)? Allereerst dient het te gaan om bewijsmateriaal dat door het verzuim is verkregen. Een dergelijk causaal verband is in de casus aanwezig. De gegevens over de locatie van Freek op het betreffende tijdstip zijn verkregen door de inbreuk op zijn privacy en hebben geleid tot zijn aanhouding en de inbeslagneming van de drugs. Vervolgens dient er door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden te zijn. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, tenzij zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd. Nu eerder is vastgesteld dat gebruik van het bewijsmateriaal in casu niet leidt tot een schending van art. 6 EVRM, is bewijsuitsluiting hier niet noodzakelijk ter verzekering van het recht op een eerlijk proces. Ook lijkt er geen sprake te zijn van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’, terwijl uit de casus evenmin blijkt dat er sprake zou zijn van een ‘structureel verzuim’. De uitkomst lijkt te moeten zijn dat geen bewijsuitsluiting hoeft te volgen, ook kan niet worden volstaan met strafvermindering dan wel de enkele constatering van het verzuim.

Het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting heeft geen of weinig kans van slagen.

Vraag 5.

Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te incrimineren staan niet letterlijk in artikel 6 EVRM opgenomen, maar worden daarin door het EHRM ingelezen. In EHRM Murray wordt door het EHRM overwogen dat een veroordeling vanzelfsprekend niet uitsluitend of grotendeels mag worden gebaseerd op het zwijgen van de verdachte of diens weigering antwoord te geven op vragen. Echter, het Hof vindt het eveneens vanzelfsprekend dat het zwijgrecht niet in de weg mag staan aan het meewegen van het zwijgen van de verdachte bij de beoordeling van de overtuigendheid van het bewijs, indien de situatie duidelijk vraagt om een verklaring van de verdachte. Volgens paragraaf 51 geldt daarbij dat alleen als het bewijs tegen de verdachte zo sterk is dat het vraagt om een verklaring die de verdachte geacht moet worden te kunnen geven, de rechter aan het zwijgen de conclusie mag verbinden dat er geen andere verklaring is dan dat de verdachte schuldig is. De aanklager moet eerst dusdanig bewijs aandragen dat sprake is van een ‘prima facie case’ (‘formidable case’) tegen de verdachte. Vervolgens is het een kwestie van ‘commonsense’ dat aan het zwijgen van de verdachte gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden.

De Hoge Raad volgt deze jurisprudentie van het EHRM in HR Beroep op zwijgrecht als bewijs?. Als regel geldt dat de weigering een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, gelet op artikel 29 lid 1 Sv (r.o. 4.2). Echter, indien een verdachte voor een omstandigheid die redengevend moet worden geacht voor het bewijs, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, mag de rechter dit in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekken . Het zwijgen van de verdachte mag dus in een situatie waarin het bewijs zo sterk is dat het ‘vraagt’ om een verklaring, worden gebruikt, niet als bewijsmiddel, maar wel in een nadere bewijsoverweging, waarin de rechter zijn waardering van het bewijsmateriaal uitlegt.

In het geval van Freek kan zeker worden gesproken van een situatie die om uitleg vraagt (een ‘prima facie case’). Het bewijs kan immers worden gebaseerd op de tapgesprekken en de in de auto van Freek aangetroffen pillen. Er is met andere woorden sprake van een dermate sterke zaak tegen de verdachte dat van hem een verklaring mag worden verwacht over deze belastende, voor het bewijs redengevende omstandigheden. Nu hij geen verklaring geeft, mogen daar conclusies aan worden verbonden bij de beoordeling van de overtuigendheid van het bewijs. De weigering om te verklaren wordt als zodanig niet voor het bewijs (dus als bewijsmiddel) gebruikt, maar wel meegewogen in de bewijsmotivering. Dat is in overeenstemming met de eerdere jurisprudentie.

Casus 2

Vraag 1.

Max is niet op de zitting gehoord. Daarvoor is een goede reden aangevoerd, die gebaseerd is op een verklaring van een arts (Minderjarig Slachtoffer III en de verwijzing daarin naar Bocos Cuesta). Zonder de verklaring van Max zou een veroordeling van Wouter waarschijnlijk niet mogelijk zijn geweest. Dat betekent dus dat die verklaring op zijn minst decisive is voor de uitkomst van het geding. Uit de casus blijkt op geen enkele manier van compenserende factoren. Het EHRM zou hier daarom vermoedelijk tot een schending van artikel 6 EVRM komen (zie bijvoorbeeld het arrest Vidgen t. Nederland).

Het verweer heeft dus kans van slagen.

Vraag 2.

De bewezenverklaring zou in overwegende mate steunen op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van Max. Het bewijs zou worden gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om Max als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in dat Max gezien heeft dat door Wouter graffiti op de muur is gezet. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van Max is geen steun te vinden in andere bewijsmiddelen. Die omstandigheid maakt dat het gebruik van de verklaring ongeoorloofd is.

Het verweer heeft dus kans van slagen.

Extra info: Een antwoord dat gebaseerd is op het arrest Minderjarig Slachtoffer III – en waarin dientengevolge de nadruk ligt op de motivering van het afwijzen van het verzoek om getuige Max op zitting te horen – is maar gedeeltelijk goed te rekenen, aangezien in casu niet werd gevraagd naar de redenen van afwezigheid van de getuige maar naar de bruikbaarheid van het PV met diens verklaring als bewijsmateriaal. Het recentere arrest Post-Vidgen is op de casus het best van toepassing.

Vraag 3.

Zoals staat in het proces-verbaal van Serkei en Dalhuisen heeft deze aan de verdachte vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt.

Daarom is hij begonnen met het verhoor zonder dat de advocaat was geraadpleegd. Wouter heeft kennelijk eerst aangegeven dat hij een advocaat wil spreken. Het blijkt niet dat hij op de door de HR voorgeschreven wijze afstand heeft gedaan van dat recht. Het ‘zomaar’ beantwoorden van een vraag kan niet gelijk worden gesteld met het ondubbelzinnig afstand doen van het recht. Hier is dus sprake van een vormverzuim.

De door de Wouter afgelegde verklaring (in de vorm van een tekening) moet op grond van dit vormverzuim dus worden uitgesloten van het bewijs. Het verweer van de advocaat heeft dus zeker kans van slagen.

Vraag 4.

De raadsman stuurt ook in dit geval aan op bewijsuitsluiting. Uit het arrest ‘Afluisteren bij de buren’ (HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288) volgt dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs. In dat arrest geeft de HR ook aan dat van dergelijke omstandigheden geen sprake was omdat opsporingsambtenaren noch leden van het OM betrokken waren geweest bij het maken van de opname en dat de verdediging de gelegenheid had gehad om de betreffende bewijsmiddelen te betwisten. Vast stond dat door de buurman onrechtmatig was gehandeld, maar dit leidde dus niet tot bewijsuitsluiting.

Max heeft uit eigen beweging gehandeld en heeft een onrechtmatige gedraging begaan jegens Wouter. Deze onrechtmatigheid is echter niet zodanig dat gesproken kan worden van een zodanige schending etc. dat dit tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. De politie of het OM was immers niet bij de actie van Max betrokken. Bovendien zijn de foto’s op de zitting getoond en heeft de verdediging de kans heeft gehad zich er over uit te laten.

Het verweer van de advocaat heeft tegen deze achtergrond geen kans van slagen.

Oefententamen III

OPGAVE I

Omdat er dagelijks lange files staan tussen Abcoude en Vinkeveen, heeft het Ministerie van Infrastructuur en Milieu een zogenoemde filestrook laten aanleggen. De filestrook mag alleen gebruikt worden door carpoolers, dat wil zeggen alleen door auto’s waarin minimaal twee personen zitten. Aan het begin van de filestrook wordt een verkeersbord geplaatst waaruit
blijkt dat het voor automobilisten die alleen in de auto zitten verboden is gebruik te maken van de strook.

Guus rijdt dagelijks van Amsterdam naar Utrecht en maakt gebruik van de filestrook. Van het bord dat deze alleen gebruikt mag worden door carpoolers trekt hij zich niets aan. Hij wordt de eerste keer echter al door twee opsporingsambtenaren staande gehouden wegens het negeren van het verkeersbord. Guus is niet van plan de opgelegde boete te betalen.
Op 22 november 2014 moet hij voor de rechter verschijnen. Hem is ten laste gelegd:

“dat hij op 28 augustus 2014 te Abcoude met zijn personenauto (kenteken XXXX) gereden heeft over de links gelegen filestrook terwijl hij zich als enige persoon in de auto bevond terwijl zulks blijkens de bebording verboden is”.

Guus geeft toe, als enige inzittende van zijn auto op de filestrook te hebben gereden.Daarnaast legt hij aan de rechter voor dat de wetgever wel een verkeersbord heeft laten maken waarop aangegeven staat dat slechts gebruik mag worden gemaakt van de filestrook door automobilisten met minstens twee personen in de auto, maar dit gedrag niet in de wet
strafbaar is gesteld. Hij meent dat een vrijspraak hier op zijn plaats is. De officier van justitiegeeft aan dat de strafbepaling per 1 september 2014 is ingevoerd en het verbod tevoren duidelijk uit de bebording bleek. Uit het Staatsblad blijkt dat de wet inderdaad per 1 september 2014 is ingevoerd.

Vraag 1a. Zal de rechter Guus veroordelen voor het rijden op de filestrook? Betrek het legaliteitsbeginsel in uw antwoord. (4 punten)
Vraag 1b. Als de rechter Guus in het gelijk stelt, dient hij dan te worden vrijgesproken? (6 punten)

OPGAVE II

Bij Nieuw Nieuws B.V. zijn 8 mensen werkzaam. Volgens de statuten beoogt het bedrijf objectieve informatie te verstrekken en te verspreiden alsmede de pluriformiteit in de Nederlandse journalistiek te vergroten. Pieter, één van de medewerkers, ergert zich al jaren aan de monopoliepositie die het ANP heeft met betrekking tot de nieuwsvoorziening voor
programma’s en kranten. Omdat Nieuw Nieuws B.V. een directe concurrent is, weigert ANP haar ook nog eens een abonnement te verstrekken waardoor de medewerkers inzage zouden kunnen krijgen in de Algemene nieuwsdienst van het ANP. Pieter vertelt deze tegenslag aan zijn baas Bas. Vlak voordat Pieter het kantoor van zijn baas verlaat, draait hij zich om en zegt:

“We zullen toegang krijgen, het maakt me niet uit hoe”. Bas kijkt hem lachend aan en Pieter loopt naar buiten.

Nog diezelfde dag benadert Pieter zijn vriend Michael. Ze spreken af dat Michael een abonnement afsluit bij ANP en dat Nieuw Nieuws B.V. de abonnementskosten maandelijks aan hem overmaakt. Alhoewel op basis van het contract de inlogcodes niet mogen worden verstrekt aan derden, mailt Michael deze door naar het algemene e-mailadres van Nieuw Nieuws B.V.. Pieter en zijn collega’s maken in de week daarop - met behulp van deze inlogcodes - gebruik van de beveiligde website van het ANP.
Nieuw Nieuws B.V. wordt vervolgd voor binnendringen in de ANP-computer met een valse sleutel (art. 138a Sr).

Vraag 2. Kan Nieuw Nieuws B.V. strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld? (10 punten)

OPGAVE III

Het bestuur van de rechtenfaculteit kondigt aan de juridische bibliotheek te zullen verhuizen naar een andere locatie. De studenten zijn het hier niet mee eens en proberen het bestuur op andere gedachten te brengen, maar tevergeefs. Ze besluiten de bibliotheek te bezetten om hun eisen kracht bij te zetten. Op woensdagavond, als het gebouw om 22.00 uur sluit, zijn er nog honderd studenten in de bibliotheek aanwezig, die weigeren te vertrekken. Via het omroepsysteem worden zij door de bevoegde ambtenaar meermalen gelast het gebouw te verlaten maar zij geven daar geen gehoor aan.
Het bestuur doet aangifte en de politie ontruimt het gebouw. Enige tijd later staan de studenten terecht voor lokaalvredebreuk (art. 139 Sr). De tenlastelegging luidt voor elke student als volgt:

“dat hij op 18 mei 2015 in een voor de openbare dienst bestemd lokaal, zijnde de bibliotheek
van de rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam, gelegen aan de
Oudemanhuispoort 4 te Amsterdam, althans in Amsterdam, wederrechtelijk is
binnengedrongen althans wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van de
bevoegde ambtenaar aanstonds heeft verwijderd.'

De studenten beroepen zich op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. De studenten voeren aan dat de universiteit en de bibliotheek van hen is, dat het bestuur in de debatten niet naar hen wil luisteren en dat ze bovendien toestemming hadden van de voorzitter van de juridische studentenvereniging (JFAS). Voorts brengt hun maatschappelijke
functie als rechtenstudent mee dat ze moeten strijden voor deugdelijk juridisch onderwijs.

Vraag 3a. Hoe beoordeelt u het verweer van de studenten? (6 punten)
Vraag 3b. Als het verweer van de studenten gehonoreerd wordt, wat zal dan de uitspraak zijn? (4 punten)

Sinds mensenheugenis kibbelen filosofen en strafrechtsgeleerden over de rechtvaardiging van toepassing van het strafrecht. Voorstanders van de absolute straftheorie beweren datvergelding de uitsluitende grondslag van het strafrecht is, relatieve straftheoretici zoeken de rechtvaardiging in het nastreven van een maatschappelijk doel, zoals preventie van schadelijk
– ‘crimineel’ – gedrag of conflictoplossing.

In het internationale strafrecht worden de pleitbezorgers van beide stromingen geconfronteerd met de beperkte geldigheid van hun theorieën.

Vraag 4. Leg uit waarom, in het licht van de aard van internationale misdrijven en/of het profiel van daders van dergelijke misdrijven,
a) de leer van de vergelding problematisch is; (5 punten)
b) generale preventie dikwijls niet ‘werkt’. (5 punten)

OPGAVE V

Fatima en Freya zijn beste vriendinnen. Freya gaat iedere woensdagavond Fatima ophalen zodat ze samen naar de sauna kunnen gaan. In de sauna lopen ze Charlotte tegen het lijf die Freya kent van de middelbare school. Er ontstaat een woordenwisseling tussen Charlotte en Freya over een incident dat heeft plaatsgevonden op de middelbare school. Charlotte geeft Freya een harde duw en twee medewerkers van de sauna grijpen in. Charlotte moet de sauna verlaten.

Als Freya en Fatima kort daarop de sauna verlaten, komen ze op de parkeerplaats weer Charlotte tegen die daar heeft staan wachten. Er wordt over en weer gescholden en Charlotte pakt een vuurwapen, dat ze al eerder uit het dashboardkastje in de auto gepakt heeft, en richt het vuurwapen op Freya met haar vinger op de trekker. Ze rent naar Freya en slaat Freya met
de loop van het wapen terwijl ze Freya vastpakt aan haar arm zodat zij niet weg kan. Na meerdere malen hard geslagen te hebben met de loop van het wapen tegen het hoofd van Freya valt er een schot en wordt Freya geraakt door een kogel in het hoofd waardoor zij ter plaatse overlijdt.

Charlotte wordt gearresteerd en verklaart bij de politie dat zij wist dat haar vriend een geladen wapen bewaarde in het dashboardkastje van de auto. Hij wil dat het wapen altijd schietklaar is. Daarom heeft Charlotte het wapen gecontroleerd terwijl ze op Freya en Fatima zat te wachten. Ze heeft het magazijn dat geladen was met kogels verwijderd. Hoe het wapen toch af kon gaan, kan Charlotte niet uitleggen. Uit nader onderzoek blijkt dat het wapen doorgeladen was en er een kogel in de loop zat. Deze kogel wordt niet verwijderd door het magazijn te verwijderen. Of er nog een kogel in de loop zat had Charlotte slechts kunnen controleren door het wapen af te vuren.

Charlotte wordt vervolgd voor doodslag (art. 287 Sr) en subsidiair voor zware mishandeling de dood ten gevolge hebbend (art. 302 lid 2 Sr). De advocaat voert ter verdediging aan dat Charlotte voor beide feiten niet veroordeeld kan worden nu Charlotte geen opzet heeft gehad op de dood van Freya maar haar alleen een paar tikken wilde geven.

Vraag 5. Beoordeel het verweer van de advocaat ten aanzien van beide feiten (art. 287 Sr en art. 302 lid 2 Sr) en geef aan of sprake is van opzet zoals vereist voor beide feiten en van welke vorm van opzet eventueel sprake is. (10 punten)

OPGAVE VI

Alex krijgt als bestuurder van een auto van twee politieagenten een stopteken, nadat deze hadden gezien dat hij met een telefoon in zijn hand zat te bellen. Terwijl de ene agent eenproces-verbaal uitschrijft, vraagt de andere agent via zijn portofoon gegevens op over Alex.

Dan blijkt dat Alex meermalen in de politiesystemen voorkomt voor handelen in harddrugs. Alex, die intussen is uitgestapt, maakt een zenuwachtige indruk op de agenten. Daarom vragen de agenten hem of hij drugs bij zich heeft. Alex geeft geen antwoord. Dan vragen ze hem de drugs, waarvan ze vermoeden dat hij die bij zich heeft, te overhandigen. Ook hierop geeft Alex geen sjoege, maar draait zich om en loopt terug naar zijn auto. Een van de agenten houdt hem tegen en begint hem te fouilleren. In de zakken van zijn colbertje treft de agent 20 bolletjes cocaïne en heroïne aan. Daarop wordt Alex aangehouden op verdenking van aanwezig hebben van hard drugs (art. 2 onder C jo art. 10 lid 3 Opiumwet).

Vraag 6. Is het onderzoek aan de kleding van Alex rechtens? (10 punten)

OPGAVE VII

Een politieagent surveilleert op zijn fiets door de stad. Op de Rozengracht ziet hij dat een man tegen een boom staat te urineren. Hij stapt af en deelt de man mee dat hij een proces-verbaal zal krijgen wegens ‘wildplassen’ (dit is een overtreding van de APV). Als de agent vlakbij de man staat, ruikt hij een sterke weedlucht. Dan vraag hij aan de man of hij in het bezit is van
verdovende middelen. De man antwoordt bevestigend, waarop de agent de uitlevering vordert. Daarop overhandigt de man een flink aantal zakjes weed. De agent neemt de weed in beslag. Uit onderzoek blijkt het om ongeveer 50 gram te gaan.

Enige tijd later wordt de man gedagvaard ter zake van “het opzettelijk aanwezig hebben van 50 gram, in elk geval een hoeveelheid hennep van meer dan 30 gram, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”.
Ter terechtzitting voert de raadsman van de man aan dat de op straat afgelegde bekennende verklaring van de man niet voor het bewijs gebruikt mag worden omdat deze in strijd met het recht is verkregen.

Vraag 7. Hoe beoordeelt u het verweer van de raadsman? (10 punten

OPGAVE VIII

In zijn artikel ‘Is the Criminal Process About the Truth’, poneert prof. Weigend de volgende stelling: “The greater the impact of a jury on the verdict, the less likely it is that the verdict is based on substantive truth”.
Vraag 8a. Geef twee redenen waarom volgens prof. Weigend deze stelling opgaat. (5 punten)

Vraag 8b. Geef ook twee redenen waarom de stelling niet klopt. (5 punten)

Oefententamen III, antwoorden

Vraag 1
a. (4 punten)
Nee. Weliswaar is de strafbepaling in werking getreden voordat de terechtzitting aanving, maar Guus kan geen straf opgelegd krijgen omdat hij het verbod negeerde. Dat zou in strijdt zijn met het legaliteitsbeginsel (art. 1 Sr) en wel met het verbod van terugwerkende kracht. Geen feit is immer strafbaar dan op grond van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Op 28 augustus 2014, toen Guus over de filestrook reed stond het bord er al wel maar was de strafbepaling nog niet van kracht. (4 punten)
b. (6 punten)
Nee. Op grond van het beslissingsmodel van art. 350 Sv gaat de rechter als eerste na of bewezen kan worden of het ten laste gelegde feit door de verdachte is gepleegd. Dat kan bewezen worden. Guus reed immers op die datum op de filestrook waarbij op een verkeersbord aangegeven stond dat dit alleen is toegestaan voor carpoolers. (3 punten) De tweede hoofdvraag behelst onder welke strafbepaling het bewezenverklaarde gerubriceerd kan worden.
Nu er op het moment dat Guus op de filestrook reed nog geen strafbepaling bestond dient hij te worden ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv). (3 punten)

Vraag 2 (10 punten)
1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door een rechtspersoon (art. 51 Sr). Nieuw Nieuws B.V. is een rechtspersoon
2. Strafbare feiten kunnen door rechtspersonen worden begaan indien het strafbare feit redelijkerwijze kan worden toegerekend , Bij de toerekening is een belangrijk oriëntatiepunt of de gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon, waarbij de volgende omstandigheden van belang kunnen zijn (Drijfmest-arrest):
- het handelen is verricht door een persoon die werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon.
Dit is in casu het geval; Pieter is in dienst van Nieuw Nieuws B.V.;
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Dit is in casu ook het geval: zie statuten;
- de gedraging is de r.p. dienstig; vermoedelijk is de gedraging Nieuw Nieuws B.V. dienstig geweest, al blijkt dit niet concreet uit de casus;
- IJzerdraadcriteria; aan het beschikkingscriterium is voldaan, de rechtspersoon kan immers zeggenschap uitoefenen over de gedraging. Van aanvaarden lijkt ook sprake te zijn: aanvaarden omvat ook het niet betrachten van de zorg die redelijkerwijze van de rechtspersoon gevraagd mocht worden om de gedraging te voorkomen. Uit het feit dat Bas lacht, de e-mail naar het
algemene adres is verstuurd en de werknemers gebruik maken van de website, kan de conclusie worden getrokken dat sprake is van aanvaarding.
N.B. De criteria zijn niet cumulatief en niet limitatief. De conclusie is dan ook dat Nieuw Nieuws B.V. strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (10 punten).

Vraag 3
a. (6 punten)
‘Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid’ is als ongeschreven rechtvaardigingsgrond geformuleerd door de Hoge Raad in het Veearts-arrest (1 punt ). Bij de beoordeling van een beroep hierop, is het volgende van belang:
- heeft de verdachte gehandeld in lijn met het belang dat de wet (die hij heeft overtreden) beoogt te beschermen? (1 punt )
- is aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldaan/ is er sprake van een redelijk
middel tot een redelijk doel? (1 punt )

Het verbod op lokaalvredebreuk beoogt de ‘vrede’ in de voor openbare dienst bestemde lokalen te beschermen. De studenten hebben die vrede verstoord en dus niet in dit belang gehandeld. Voorts is de vraag of aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. Wat betreft de subsidiariteit: het is maar de vraag of er geen andere manier is om hun standpunt duidelijk te maken en de bezuinigingen te voorkomen. Proportionaliteit; staat het middel (bezetting) wel in verhouding met het doel? Daar valt over te discussiëren. Het gaat erom dat u ziet dat deze toets moet worden uitgevoerd. (juiste toepassing: 1 punt)
Het verweer dat ze toestemming hadden van de voorzitter van de JFAS is niet relevant omdat hij niet de rechthebbende is (geen eigenaar of bewoner van het pand). (1 punt)

Voorts brengt hun functie (‘beroep’) niet mee dat ze verplicht zijn om tot bezetting over te gaan (zoals een arts zich wel genoodzaakt kan zien te opereren). (1 punt)

Het verweer van de studenten zal niet slagen.

b. (4 punten)
Het gaat hier om de toepassing van art. 350 Sv. De eerste vraag luidt of bewezen kan worden dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is gepleegd. Nu de wederrechtelijkheid bestanddeel is van de delictsomschrijving en is ten laste gelegd,
dient de rechter bij honorering van het verweer tot vrijspraak te komen. Artikel 352 lid 1 Sv. (4 punten)

Vraag 4
a. (5 punten)
Vergelding is bij internationale misdrijven problematisch omdat het hier doorgaans om zeer ernstige misdrijven gaat. De vergeldingsleer veronderstelt proportionaliteit tussen het berokkende leed en de straf. Strikt en letterlijk toegepast, zou dat betekenen dat de meeste veroordeelden de doodstraf zouden moeten krijgen en daaraan voorafgaand nog even flink geradbraakt zouden moeten worden. (5 punten)

b. (5 punten)
Afschrikking van potentiële daders - dat is immers de essentie van generale preventie - werkt dikwijls niet omdat het hier vaak om overtuigingsdaders gaat. Die laten zich doorgaans niet afschrikken door het vooruitzicht van bestraffing. Bovendien is de pakkans voor internationale misdrijven nog immer vrij gering. Zeker voor lieden die zich verschanst hebben achter een muur van immuniteit. Tijdens het verdiepingscollege is het voorbeeld van de Noord-Koreaanse dictator Kim Jong Un genoemd. (5 punten)

Vraag 5 (10 punten)
(1) Primair ten laste gelegd is doodslag, waarbij opzet is vereist, als dan niet in voorwaardelijke zin. Voorwaardelijk opzet is het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat een gevolg zal intreden, of: bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat het gevolg zal intreden. Zie HR Aanmerkelijke kans, Porsche, HIV I, Doorgeladen wapen. (3 punten)
- Aanmerkelijke kans (1 punt):
Door Freya meerdere malen hard te slaan met een wapen waarvan Charlotte weet dat het altijd schietklaar is, waarbij geslagen is met de loop en de vinger in de buurt van of om de trekker, terwijl Charlotte Freya beet hield aan haar arm, is een aanmerkelijke kans ontstaan op het gevolg: de dood van het slachtoffer.
Lastig puntje: door het verwijderen van het magazijn dacht Charlotte de kans op ongelukken te verkleinen. Statistisch is de kans daarmee niet kleiner geworden, het gaat immers om de kogel in de loop, die komt als eerste naar buiten bij afvuren.
- Bewust/wetens (1 punt):
Wetenschap: Charlotte wist of had moeten weten dat het slaan op deze wijze de aanmerkelijke kans op het gevolg mee zou brengen, want iedereen weet dat het op deze manier hanteren van een vuurwapen de aanmerkelijke kans op een dodelijk ongeval in het leven roept (meermalen, hard slaan, met de loop, haar vinger in de buurt van de trekker terwijl zij het slachtoffer
vasthoudt). Uit de casus is af te leiden dat Charlotte wist dat haar vriend wilde dat het wapen altijd schietklaar was.

Is het feit dat zij het magazijn uit het wapen had gehaald van belang? En is het feit dat zij blijkens de casus niet schijnt te begrijpen dat het wapen dan alsnog af kan gaan van belang? De wetenschap kan op basis van feiten van algemene bekendheid geobjectiveerd worden. Is het een feit van algemene bekendheid dat door het verwijderen van het magazijn het wapen nog steeds kan afgaan? Het verwijderen van het magazijn wijst op het ontbreken van de benodigde
wetenschap.

- Aanvaarding (1 punt):
Als al sprake is van wetenschap van de aanmerkelijke kans dan is er geen aanvaarding. Het verwijderen van het magazijn wijst erop dat Charlotte de aanmerkelijke kans op een dodelijk ongeval niet heeft aanvaard.
Het verweer zal worden aanvaard.

(2) subsidiair ten laste gelegd is zware mishandeling de dood ten gevolge hebbend, waarbij het opzet is gericht op het toebrengen zwaar lichamelijk letsel.

- opzet op de dood is niet vereist, nu hier de dood (art. 302 lid 2 Sr) is geobjectiveerd (het gaat om een door gevolg gekwalificeerd delict). (2 punten)

- opzet op de mishandeling is aanwezig: volkomen opzet, zuiver willen en weten (Kelk/De Jong: ‘vol’ opzet, p. 259). Immers ze heeft willens en wetens het slachtoffer meerdere malen met een vuist in het gezicht geslagen. (2 punten)
Dit verweer heeft dus geen kans van slagen.

Vraag 6 (10 punten)
Het gaat hier om een onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 9 lid 2 Opiumwet. (2 punten) Voorwaarden hierbij zijn dat het moet gaan om een verdachte van een misdrijf uit de Opiumwet, tegen wie ernstige bezwaren bestaan. Ernstige bezwaren is meer dan een enkel redelijke vermoeden. (1 punt) Is Alex een verdachte, tegen wie ernstige bezwaren bestaan?

Verdachte is degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit (1 punt), art. 27 Sv (1 punt)

De feiten en omstandigheden:
- dat Alex meermalen in de politiesystemen voorkomt als handelaar harddrugs
- een zenuwachtige indruk maakt op de agenten
- zich omdraait en terug loopt naar zijn auto (1 punt: als alle feiten en omstandigheden zijn genoemd), leveren niet een redelijk vermoeden van schuld op aan een strafbaar feit, zodat Alex niet als verdachte als bedoeld in art. 27 Sv kan worden aangemerkt. Laat staan dat tegen hem ernstige bezwaren bestaan. (2 punten)

Het feit dat Alex wegloopt (terug naar zijn auto) is - anders dan in HR Stormsteeg - geen omstandigheid, die bij kan dragen aan het redelijk vermoeden van schuld nu het niet gaat om een ‘schrikken voor agenten en met versnelde looppas rechtsomkeert
maken’. (Noemen Hollende Kleurling/Stormsteeg: 1 punt, toelichting: 1 punt)

Het onderzoek aan de kleding kan derhalve niet op art. 9 lid 2 Opiumwet worden gebaseerd.

NB: het onderzoek kan niet gebaseerd zijn op art. 56 Sv, nu Alex eerst is gefouilleerd en daarna pas is aangehouden.

Vraag 7 (10 punten)

De raadsman doelt hier op art. 29 lid 2 Sv. Dat artikel houdt in dat voor het verhoor van een verdachte, hem wordt medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. (1 punt) Het moet dus gaan om een verdachte als bedoeld in art. 27 Sv. (1 punt) Van een verhoor is sprake in geval een “vraag aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit”. Zie: HR Nalatige inspecteur. (2 punten)

Uit de casus blijkt dat de man als verdachte van wildplassen (overtreding van de APV) op de bon wordt geslingerd. Als de agent dan een sterke weedlucht ruikt, ontstaat bij de politieagent verdenking van overtreding van de Opiumwet. (3 punten)
De vraag of hij in het bezit is van verdovende middelen, is (dan) een vraag naar zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, te weten: het aanwezig hebben van verdovende middelen.
Die vraag had moet worden voorafgegaan door de mededeling van art. 29 lid 2 Sv. (3 punten)

NB
Het arrest Plastic boodschappentasje is niet van toepassing; daar ging het immers niet om een verdachte. De man hier is al verdachte, nl. van wildplassen (heterdaad), dus is het ‘vertrekpunt’ anders.

Vraag 8.
a. (5 punten) Substantive truth betreft wat er daadwerkelijk is gebeurd en waarop het strafproces zich zou moeten richten. Jury- of lekenrechtspraak heeft daarop volgens Weigend een uitgesproken negatieve invloed. In zijn artikel noemt Weigend meerdere argumenten, zoals tijdsdruk voor presenteren bewijs (jury-trial laat zich moeilijk uitstellen), niet-motiveren van jury-
bevindingen, emotionaliseren van de strafrechtspleging. Het komt er op neer dat de jury volgens Weigend ongeschikt is en ook niet bedoeld is om rationeel de feiten vast te stellen:

“The jury has a different function--it is meant to be a counterweight to the (supposed) rationality of the fact-finding process. Its purpose is to give the defendant an irrational second chance for an acquittal when an experienced, professional observer would not have a reasonable doubt of the defendant's guilt.”

b. (5 punten)
Dit valt niet uit de literatuur te halen, maar moeten studenten kunnen beantwoorden op basis van HC en zelfstandig nadenken. Ten eerste, kun je vraagtekens zetten bij Weigends uitgangspunten en simplificaties: de jury is emotioneel/onberekenbaar, de – professionele - rechter is rationeel en juist. Daar is veel op af te dingen, ook omdat de rechter wordt/is opgeleid in het recht en niet -bv- het beoordelen van betrouwbaarheid van getuigen. Een ander probleem is dat Weigend onbenoemd laat de waarborgen die er in veel landen zijn bij het selecteren van juryleden en hun onderling overleg. Het gaat vaak om een grote groep mensen (12), die elkaar niet kennen, zonder hiërarchie, maar elkaar wel moeten zien te overtuigen. Bij rechters is er
geen overlegproces (politierechter) of overleg tussen beperkt aantal personen (3) in het teken van een - informele - hiërarchie (belangrijke rol voorzitter).