Verschillende soorten schulden in faillissement

De focus zal in dit college heel erg liggen op de boedelschulden. Het wordt behandeld aan de hand van een voorbeeld uit de praktijk.

Agenda

• Afwikkeling van een faillissement: cijfers.
• Fixatiebeginsel.
• Verschillende soorten schulden in faillissement.
• Boedelschulden.
• Verifieerbare schulden.
• Niet-verifieerbare schulden.
• Boedelbegrip.

Kenmerken faillissement

Een faillissement houdt in dat er bij een rechtspersoon of een natuurlijke persoon te weinig vermogen is om alle schulden op dat moment te betalen. Het faillissement kenmerkt zich erdoor dat heel veel schuldeisers teleurgesteld zijn. De taak van de curator is dat hij zorgt dat iedereen het zijne krijgt. Hij moet iedereen naar zijn rangorde betalen.

Voorbeeld autobedrijf

Het ging hier om een familiebedrijf met acht werknemers. Er is besloten dat het bedrijf niet direct werd gesloten. Dat betekende dat de curator zoveel mogelijk geld probeerde te creëren. Er werden zoveel mogelijk auto’s gerepareerd en een aantal klanten hadden niet betaald. Als er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid groeit het actief nog wat. De curator gaat het actief verdelen en voldoet eerst de boedelschulden. Bij het faillissement hoort het fixatiebeginsel. Er moet actief en passief worden gefixeerd. Alle spullen die er tijdens het faillissement waren worden gefixeerd. Alleen de curator kan daar dan over beschikken.

Afwikkeling van het faillissement

In het eerste scenario is er sprake van een negatieve boedel. Het faillissement wordt dan opgeheven wegens de toestand van de boedel. De vereenvoudigde afwikkeling is aan de orde als de boedelschulden volledig voldaan kunnen worden, maar de preferente schulden niet. In de derde situatie is er genoeg geld, waardoor men zal starten met een verificatievergadering.

73% van de faillissementen eindigen in een opheffing. De verifieerbare vorderingen ontvangen eigenlijk niets. In de overige 27% is er sprake van vereenvoudigde afwikkeling. De concurrente schuldeiser krijgt dan niets. Voor de concurrente crediteuren blijft er ongeveer maar 5% over. Al de cijfers zijn op basis van de faillissementen die in 2015 zijn beëindigd. In drie kwart van de faillissementen worden alleen de boedelschulden betaald. Boedelschuldeisers proberen in het balkje op te schuiven naar voren. Ze willen preferent zijn en eerder betaald krijgen dan andere boedelschuldeisers. Daarnaast zien we dat een groot aantal schuldeisers probeert bij de boedelschuldeisers te komen.

Fixatiebeginsel

De HR geeft van het fixatiebeginsel het volgende aan: het hoofdbeginsel van alle faillissementsrecht, dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij den boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.”

Je kunt op twee manieren bij het faillissement betrokken worden. Zowel bij het actief als passief. Fixatie van het actief houdt in dat de schuldenaar niet meer beheers- en beschikkingsbevoegd is volgens artikel 23 en 35 lid 2 FW. Er zijn een aantal uitzonderingen op. Alles wat de failliet krijgt na het faillissement valt ook in de pot met actief (artikel 20 FW). Er zijn ook uitzonderingen die ervoor zorgen dat het faillissement kleiner wordt. Je kunt hierbij denken aan het recht van reclame. Dit is een manier om een zaak die al in de winkel staat, uit de winkel en het vermogen van de failliet te halen. Dit is dus een uitzondering op het fixatiebeginsel. Je hebt ook de fixatie van het passief. De basis daarvoor ligt in artikel 24 FW. Alles wat de failliet na faillissement doet, raakt de boedel niet tenzij de boedel daar profijt van heeft. Nieuwe schulden zijn geen boedelvorderingen, maar ze zijn ook niet verifieerbaar. Een uitzondering op het fixatiebeginsel zijn de vorderingen op grond van een wederkerige overeenkomst. Dit kan een vordering opleveren die toch mee mag doen in de verdeling.

Verschillende soorten schulden in faillissement

Zowel bij de boedelschulden is er sprake van een rangorde. Je hebt dus preferente en concurrente schulden. Binnen de verifieerbare schulden is dezelfde verdeling. Je hebt daar ook sprake van preferente en concurrente schulden.

Er zijn dus 3 soorten schulden in faillissement:

• Boedelschulden
• Verifieerbare schulden
• Niet-verifieerbare schulden

Iemand kan pas betaald worden wanneer degene uit de rang erboven volledig is betaald. Indien er genoeg geld is kan je beslag leggen. In titel 3 van boek 1 is geregeld hoe de rangorde is van verschillende schulden.

Afdeling 1: Algemene bepalingen.

Afdeling 2: Bevoorrechte vorderingen op bepaalde goederen.

Afdeling 3: Bevoorrechte vorderingen op alle goederen.

Afdeling 4: Retentierecht.

Verschillende soorten schulden

De basis buiten faillissement is dat iemand met zijn gehele vermogen in staat voor alle schulden die er zijn. Artikel 3:277 lid 1 BW geeft aan: schuldeisers hebben onderling een gelijk recht, om na voldoening van de kosten van executie, uit netto-opbrengsten van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende voorrang. Na het verkopen moeten eerst kosten van executie worden betaald. In dat geval is iedereen gelijk. Daarna moet je rekening houden met de voorrang. In het faillissement zijn er ook kosten. De boedelschulden zijn de kosten die je eerst moet maken om het verworven geld daarna onder de andere schuldeisers te verdelen. Het hangt van het actief af voor wie je aan het werk bent. Wanneer er weinig geld in de boedel is, ben je als curator alleen voor de boedelschuldeisers aan het werk.

Boedelschulden – inleiding

Wat boedelschulden zijn volgt uit de MVT bij de Faillissementswet. Boedelschulden zijn die schulden die een middellijke aanspraak op de boedel geven, welke, als komende ten laste van den curator in zijn kwaliteit, door deze onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan. De curator moet ze onmiddellijk voldoen, maar in ¾ van de faillissementen is er niet genoeg geld om deze boedelschulden te voldoen.

Boedelschulden – vroeger versus nu

Voor Koot Beheer/Tideman gold dat boedelschulden de schulden waren die in de wet stonden en de schulden die door toedoen van de curator waren ontstaan. Bij het autobedrijf is schade ontstaan voor het faillissement aan de gevel. Als de curator de huur op zou zeggen zou hij de verplichting krijgen om de gevel te herstellen. Heel veel schulden van voor het faillissement, in dit geval de beschadiging van de gevel, promoveren tot boedelschuld. Ook de verhuurder kan de huur . Dan is dezelfde schade geen boedelschuld. Dit gold voor Koot Beheer/Tideman q.q.

Het toedoen-criterium geldt niet meer. De boedelschulden zijn nu als volgt:

i) hetzij ingevolgde de wet; je kunt hierbij denken aan het loon.

ii) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; de taxateur die is ingeschakeld om de auto’s te verkopen.

iii) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.” je kunt hierbij denken aan milieuverplichtingen die op de curator rusten.

Er zijn echter ook boedelschulden mogelijk die niet binnen deze categorieën vallen. Op grond van artikel 66 FW heeft de RC de mogelijkheid om getuigen te dagvaarden. In tekst en commentaar staat dat het boedelschulden zijn. De curator gaat het niet in zijn hoedanigheid aan, het is immers de rechter-commissaris die de getuigen oproept.

Rangorde binnen de boedelschulden

In ¾ van de faillissementen is er niet genoeg om alle schulden te betalen. Je moet als curator de keuze maken welke je wel betaalt en welke je niet betaalt. Het salaris van de curator is een boedelschuld en dat betaalt de curator als eerste. De HR heeft in De Ranitz/Ontvanger q.q. geoordeeld dat de preferenties die buiten faillissement gelden ook binnen faillissement gelden. “Zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang.”

Als er niet genoeg is voor iedereen, krijgt iedereen een klein stukje behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. In de praktijk zie je het meest de fiscale boedelschulden, zoals de BTW. De fiscale schulden zijn altijd preferent en dat zijn ze in faillissement dus ook. Een andere preferente boedelschuld is het loon van de werknemers en het salaris van de curator.

Binnen de meeste boedels zie je de volgende rangorde:

• Salaris van de curator (moet je beschouwen als kosten van executie. Deze moeten eerst van de opbrengst af voordat je hem kunt verdelen)
• Hoog-preferente boedelschulden: fiscale boedelschulden en premieschulden
• Laag-preferente boedelschulden: UWV-vordering vanwege loon
• Concurrente boedelschuld: huur na faillissement

Rangorde boedelschulden – superboedelschulden

Schuldeisers proberen een hogere rangorde te krijgen. Er zijn twee leerstukken waarbij dat is gelukt. De eerste gaat over een onverschuldigde betaling als het gevolg van een onmiskenbare vergissing (Ontvanger/Hamm q.q.). Wanneer er sprake is van een onmiskenbare vergissing krijg je het geld direct terug. In dit geval ging een bedrijf failliet. De curator werd Hamm en de Belastingdienst vergist zich. Ze sturen een briefje naar de curator, terwijl het geld van de Belastingdienst naar een zustervennootschap moest. De Belastingdienst komt erachter dat ze zich vergist hebben. Ze willen het geld terug en de curator zegt dat het gaat om een concurrente vordering. De HR oordeelt dat het in overeenstemming is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd wanneer de curator meewerkt aan het ongedaan maken van de vergissing. Hij moet het geld dus onmiddellijk terugbetalen. Wanneer de curator nog onderzoek moet doen om een onmiskenbare vergissing, betekent dit nog niet dat er geen sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing. Er is nog steeds een super preferente boedelschuld. Je moet het geld terugbetalen ongeacht de stand van de boedel.

Een ander arrest is CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q. Een thuiszorginstelling ontving op een bankrekening geld voor haar klanten. Vlak voor faillissement was de regeling gewijzigd. Er mocht niet meer aan Raad en Daad worden betaald, maar dit moest rechtstreeks aan de zorgverlener moeten betaald. CZ bleef toch betalen op de rekening van Raad en Daad en die gingen op den duur failliet. De curator laat het geld overboeken naar de bankrekeningen van de boedel. CZ wil het geld terug. CZ heeft de betaling bewust gedaan, waardoor er geen sprake is van een onmiskenbare vergissing. Als CZ heb je dan een concurrente boedelschuld. Deze werd uiteindelijk afgewezen, omdat de boedel zo negatief was dat er toch nooit een betaling uit voort zou vloeien. Je hebt dan geen belang om een titel voor die vordering te gaan halen. Stel dat er voor het faillissement een vergissing is gemaakt, dan heb je een concurrente vordering.

Rangorde boedelschulden – met rangorde pandrecht

De tweede poging die is geslaagd, is de boedelvordering met de rangorde van pandrecht. In Rabobank/Verdonk q.q. ging het bedrijf Rapsody failliet. Bij dat bedrijf moest er nog gefactureerd worden aan klanten. Er waren al werkzaamheden verricht, maar de factuur daarvoor moest nog verstuurd worden. Als er een pandrecht is, mag dat zomaar niet. De curator zei dat de werkzaamheden niet onder het pandrecht van de bank konden vallen, omdat er nog niet was gefactureerd. De Rechtbank en het Hof zeiden dat de vorderingen wel onder het pandrecht vielen. De curator had echter niet gewacht en was de vorderingen gaan innen. Het geld kwam binnen op de boedelrekening, dit leidde tot een boedelvordering omdat er onrechtmatig was geïnd. De curator zei dat er wel sprake was van een boedelvordering, maar er is te weinig om de concurrente boedelvordering te voldoen. De curator betaalt met het geld dat hij binnenkrijgt de hoger gerangschikte boedelvorderingen.

De Hoge Raad heeft in Hamm q.q./ABN Amro aangegeven dat je bij de boedelvorderingen komt met de aan haar pandrecht verbonden voorrang. Omdat het zo oneerlijk is dat de curator zijn eigen salaris betaalt, is er een poging gedaan om dit te veranderen. Het is niet geslaagd. De HR handhaaft het preferentiestelsel. Dit zou zich door persoonlijke aansprakelijkheid van de curator op kunnen lossen. Bij ernstige fouten zou de curator persoonlijk aansprakelijk zijn, en moet hij de schuldenaar schadeloosstellen. De norm voor de aansprakelijkheid van de curator is enorm zwaar. In het bovengenoemde geval heeft ten onrechte een wisseling plaatsgevonden. Uit de onrechtmatig geïnde vordering mag je je eigen salaris betalen. Wanneer je hem persoonlijk aansprakelijk kan stellen doe je een rondje met geld. De curator moet de vordering dan toch afdragen. Doordat de norm heel hoog is, is dit in de praktijk vaak niet haalbaar.

Boedelschulden

De belangrijkste is het salaris van de curator (artikel 71 en 182 FW). In veel faillissementen is er sprake van de lege boedelproblematiek. Het zijn eigenlijk de kosten van executie om tot de executie van een boedel te komen om die te verdelen. Het uurtarief in faillissementen varieert van 130 tot 330 euro. Het hangt af van de omvang van de boedel en de ervaring van een curator. De Rechtbank betaalt het salaris van de curator. Een curator moet ook het griffierecht betalen (artikel 17 Wet Griffierechten burgerlijke zaken). De uitdelingslijst moet bij de rechtbank gedeponeerd worden en dan ben je griffierechten verschuldigd. Ook dat is een boedelschuld.

Artikel 39 FW bepaalt dat huurtermijnen na faillissement een boedelschuld zijn. In de drie maanden dat de huur verschuldigd is, is dat een boedelvordering. Als de huur niet zo snel was opgezegd was de huur veel langer doorgelopen en was het langer een boedelschuld. De meeste geschillen die er in de praktijk zijn, zijn met verhuurders. Dat komt door het lijstje met schulden. De verhuur is een van de hoogst gerangschikte vorderingen. Deze komt vaak aan de beurt. Boven de vordering van de verhuurder staat het UWV, de Fiscus en het salaris van de curator. In de verhouding tot de verhuurder ontstaan er de nodige discussies. Als de verhuurder niet een professionele verhuurder is, ziet hij de huur als een belegging.

In Koot Beheer/Tideman kwam de HR terug van het toedoen-criterium. De opleverschade is geen boedelschuld volgens de HR. Dit is al ontstaan voor faillissement. De curator heeft wel de verplichting om het gehuurde leeg op te leveren. De zaken die tot de boedel behoren moet hij meenemen. Wanneer er geen doorstart komt, kan je bijvoorbeeld alle spullen laten veilen. Het verwijderen van de goederen is een concurrente boedelverplichting. In het arrest Aldel ging het over het feit dat de curator goederen moest verwijderen. Dit geldt ten opzichte van de eigenaar, maar ook ten opzichte van iemand die het exclusieve eigendomsrecht heeft. Bij onderverhuur moet de curator ook rekening houden met de verplichting.

In Koot Beheer ging er een transportbedrijf failliet. Het bedrijfspand was verhuurd en de heer Tideman werd curator. Hij zegde de huur op op grond van artikel 39 FW de huur op. Dan komt vast te staan dat er schade is ontstaan aan de buitengevel. Koot zei dat de curator de huur had opgezegd en dat hij daarom de schade moest herstellen. Koot baseert zich dan op de overweging uit Circle Plastics: De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting ontstaat door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel.” De HR gaat om. De HR geeft vervolgens welke drie categorieën die wel een boedelschuld op kunnen leveren.

In het arrest is dus bepaald dat het toedoen-criterium niet meer geldt. De gewezen verhuurder kan wel van de curator verlangen dat hij de roerende zaken die tot de boedel behoren worden verwijderd. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en het is derhalve een boedelschuld. Het maakt nu niet meer op wie de huur opzegt. Alleen de huur over de huurperiode is een boedelschuld. De curator heeft de verplichting om de roerende zaken die tot de boedel behoren weg te halen, ook dit is een boedelschuld. Als de boedel niet genoeg middelen heeft om dit te doen kun je het er ook bij laten. Je hebt dan onrechtmatig gehandeld. Je zet de boedelvordering dan op de lijst, en die kun je waarschijnlijk noot betalen.

HR: Aldel

Hier ging het om een aluminiumfabriek. Hier ontstond heel veel afval. Vossenberg had een contract met Aldel om voor Aldel de afvalsstoffen te gaan vernietigen. Zolang de spullen niet zijn verwerkt, blijven ze eigendom van Aldel. Ze behoren dan nog tot de boedel. De curatoren voelen er niet zoveel voor om de rommel op te ruimen. Ze doen de overeenkomst niet gestand, en Vossenberg kan de vordering indienen in het faillissement. De curator wordt in kort geding veroordeeld om de spullen te verwijderen. De curator laat dat door iemand doen die daar goed in is, hij laat dit doen door Vossenberg. De curator betaalt een half miljoen uit de boedel om de schulden te vernietigen. Hij is het er niet mee eens en gaat in hoger beroep. Bij het Hof wordt geoordeeld dat Vossenberg eigenaar van het perceel was en dat de vordering tot het doen verwijderen van de reststoffen niet strookt met de systematiek omdat ze tot het gevolg heeft dat de kosten die het gevolg zijn van de verwijdering door de boedel worden gedragen. Het Hof komt tot de conclusie dat Vossenberg geen eigenaar is van het perceel. De vordering kan daarom niet worden ingesteld. De HR oordeelde dat dat niet gerechtvaardigd is. Als de wederpartij geen eigenaar is van het pand of gebouw, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent ze aan het gebruiksrecht het recht om verwijdering van de zaken te verlangen.

Dus: iedereen kan vorderen dat de tot de boedel behorende zaken door de curator worden verwijderd. Het gaat hier om een concurrente boedelvordering. De AG lijkt in rechtsoverweging 2.18 van mening dat er misschien sprake is van een boedelvordering van een hogere raak, omdat er een inbreuk wordt gemaakt op een objectieve rechtsplicht wanneer de curator de goederen er laat staan. In artikel 5:18 BW is geregeld dat je je van een zaak kunt ontdoen. Het valt dan niet meer in de boedel, waardoor er geen boedelschuld meer zou zijn. Je zou kunnen betogen dat deze vlieger niet opgaat. Je doet als curator dan immers niet wat je verplicht bent.

Boedelschulden

Een andere categorie is het loon en premieschulden vanaf faillissement (artikel 40 FW). Op het moment dat een bedrijf failliet is verklaard, is er vaak sprake van een loonachterstand. De mensen krijgen een opzegtermijn van zes weken. In die tijd moeten ze werken en hebben ze recht op loon. Dit loon na faillissement is een boedelvordering. Het UWV neemt deze vordering vaak over van de werkgever. Het UWV subrogeren dan in de rechten van de werknemers en dient de vordering in. Het gaat dan voor een deel om een boedelvordering en een preferente vordering (loon voor faillissement). Vaak hebben mensen ook nog vakantiedagen te goed. Uit het arbeidsrecht volgt dat je als werknemer recht hebt op verloning van de niet-genoten vakantiedagen. Bij het voorbeeld van het autobedrijf heeft het UWV deze verplichting ook overgenomen van de werkgever. De vraag is welke rang dit heeft. In 1999 is door de HR geoordeeld dat niet-genoten vakantiedagen onder het loonbegrip vallen en het dus loon is in de zin van de faillissementswet en het dus een boedelschuld is. Curatoren willen juist graag dat de boedelschulden beperkt worden. Daarom is een nieuwe poging ondernomen om de HR op dit punt om te laten gaan. Dit is het arrest UWV/Aukema q.q. geweest. Daarover zijn begin dit jaar prejudiciële vragen gesteld aan de HR.

Daarnaast zie je nog een boedelschuld door het onrechtmatig handelen door de curator q.q. Dit kan het geval zijn indien de curator een onrechtmatige inbreuk maakt op de pandrechten van de pandhouder in het arrest Rabobank/Verdonk q.q. Er zijn echter veel meer situaties mogelijk waarbij de curator onrechtmatig handelt. McGregor had nog kleding met een eigendomsvoorbehoud. De curator is dit gaan verkopen. Wanneer je dit doet, is het onrechtmatig. Een ander denkbaar voorbeeld is dat de curator een procedure verliest. De curator kan een bestuurder aansprakelijk stellen. De rechtbank kan oordelen dat dit het geval is en dat de bestuurder een half miljoen moet betalen. Het Hof kan hierop terugkomen en het geld moet terug worden betaald. Het gaat om een gewone, concurrente boedelvordering. De bestuurder moest echter eerst betalen. Het is in dergelijke situaties van belang dat je als bestuurder zorgt dat er geen uitvoerbaarheid bij voorbaat.

Er kunnen ook kosten gemaakt worden ten aanzien van de bedrijfsvoortzetting. De inkoop die je als curator doet moet je gewoon betalen. Als je aan het voortzetten bent, zijn dat kosten die je als curator gewoon moet betalen. Het gaat om allemaal boedelschulden. Uit de MVT bij artikel 98 FW volgt dat de kosten van voortzetting boedelschulden zijn. Bij het afwikkelen van een autobedrijf kan je bijvoorbeeld derden inschakelen. Je kunt hierbij denken aan een taxateur. Bij het inschakelen van derden gaat het om een concurrente boedelvordering. Curatoren betalen een boedelvordering gewoon. Anders heb je de mogelijkheid dat je vooraf moet gaan betalen aan een taxateur, omdat hij anders niet meer komt taxeren. Er zijn ook boedelschulden die uit surseance voortvloeien. Surseance wordt vaak opgevolgd door faillissement. Er geldt hier een ruimer criterium over wanneer iets een boedelschuld kan zijn, dit volgt uit artikel 249 FW. Boedelschuld in surseance is boedelschuld in opvolgend faillissement.

ABRVS: Bavin

Bij Bavin ontstond er brand. Het bluswater kwam in het oppervlaktewater. De curator kon er niet heel veel aandoen. Hij kon niet in het bedrijfspand, omdat iemand het retentierecht uitoefende. Het waterschap gaat bestuursdwang toepassen. De Afdeling oordeelt of de handhavingskosten als boedelschuld verhaald kunnen worden. Hij begint met het uitleggen van een systeem. De curator moet zich aan de wet houden en er kan dus ook gehandhaafd worden tegenover een curator. Hij is verantwoordelijk voor milieuwetgeving, maar er zijn ook allerlei andere bestuursrechtelijke regels waarvoor je als curator verantwoordelijk kunt zijn. Er kan zelfs bestuursdwang worden toegepast wanneer de situatie die in strijd is met de regels voor het faillissement al bestond. Dit is een beetje raar. De Afdeling had niet mogen beslissen dat dit een boedelschuld op zou leveren. Wat een boedelschuld is, is voorgehouden aan de civiele rechter en niet aan de Afdeling. Door de civiele rechter is geoordeeld dat het aan hem is om te oordelen of het gaat om een boedelvordering. De civiele rechter heeft een onderscheid gemaakt tussen kosten met betrekking tot overtredingen voor of na faillissement. Hoe dit afloopt moet nog blijken.

Een curator kan de overeenkomst gestand doen (artikel 37 lid 2 FW). De kosten die voortvloeien uit deze overeenkomst zijn boedelvorderingen. De curator kan ook een boedelkrediet afspreken. Dit dient hij dan ook terug te betalen. Dit levert een boedelschuld op.

Verifieerbaar en niet-verifieerbaar

Alle schulden die er voor faillissement waren kunnen geverifieerd worden. Alles wat na het faillissement ontstaat is in principe boedelschuld. Er is ook een mogelijkheid dat schulden na het faillissement toch verifieerbaar kunnen zijn, wanneer ze voortvloeien uit een rechtsverhouding voor faillissement.

Verifieerbaar

Verifieerbaar zijn alle vorderingen op de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring. In Koot Beheer blijkt de curator ruimte te bieden voor vorderingen die na faillissement zijn ontstaan en voortvloeien uit bestaande rechtsverhouding. Er is nog geen duidelijkheid of dit gaat om een verifieerbare vordering.

Niet-verifieerbaar

Artikel 128 FW bepaalt dat rente niet verifieerbaar is. Alle rentevorderingen lopen in het faillissement door, maar ze zijn niet verifieerbaar. Ook niet verifieerbaar is de leegstandschade en de ontslagvergoeding. Wanneer iemand een pand niet gelijk verhuurd krijgt is er sprake van schade. Deze schade is volgens de HR niet verifieerbaar. De wetgever heeft een bijzondere regeling opgenomen in artikel 39 FW. De curator heeft de bevoegdheid om op te zeggen en de verhuurder krijgt een boedelvordering. Bijna hetzelfde speelt bij een vooraf overeengekomen ontslagvergoeding in een sociaal plan. Als je mensen ontslaat die in hun contract hebben staan dat ze recht hebben op een aantal maandsalarissen, kun je je afvragen of de curator daar ook aan gebonden is. Het antwoord van de HR in Van Gelder Papier. Ook daar heeft de wetgever een afweging gemaakt. Loon is een boedelschuld, al het andere waar een werknemer aanspraak op zou kunnen maken, is niet verifieerbaar. Ook niet verifieerbaar is een gift onder tijdsbepaling (artikel 35b FW).

Preferentie van verifieerbare vorderingen

Preferentie speelt ook een rol binnen de rangorde van boedelvorderingen. Het speelt ook een rol bij de rangorde van verifieerbare vorderingen.

Art. 3:277 lid 1 BW: Gelijk tenzij voorrang.

Art. 3:277 lid 2 BW: Achterstelling kan contractueel.

Art. 3:278 lid 1 BW: Voorrang bij pand, hypotheek en voorrecht…

Art. 3:278 lid 2 BW: Voorrechten alleen wettelijk.

Art. 3:279 lid 1 BW: Pand en hypotheek gaan boven voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt.

Art. 3:280 BW: Voorrechten bepaalde goederen in beginsel voor.

Art. 3:281 lid 2 BW: Voorrechten op alle goederen in de volgorde van de wet.

Iedereen is concurrent en je krijgt naar rato betaald. Bij contract kun je bepalen dat je vordering achtergesteld is. Dit geldt behoudens voorrang. Bij pand, hypotheek en voorrecht heb je voorrang. De voorrechten kunnen alleen wettelijk bepaald zijn, anders zijn ze er niet. Artikel 3:279 lid 1 BW geeft aan dat pand en hypotheek boven voorrecht gaan, tenzij de wet anders bepaalt. Een belangrijke uitzondering daarbij is de situatie dat er verpande bodemzaken zijn verkocht. In artikel 21 IW staat geregeld wat de rangorde is van het fiscale bodemrecht. Daar staat dat het voorrecht boven alle andere voorrechten gaan, met uitzondering van een aantal wettelijke bepalingen (verzekering, aanvraag faillissement, kosten tot behoud van een goed). Wanneer het gaat om bodemzaken, gaat het fiscale voorrecht zelf boven het pandrecht. Dit is dus een uitzondering zoals bedoeld in artikel 3:279 lid 1 BW.

De voorrechten zijn weer onderverdeeld in twee afdelingen. In veel bijzondere wetgeving staan ook voorrechten genoemd. Over rangorde wordt bepaald dat de voorrechten op bepaalde goederen voor de voorrechten gaan van de algemene voorrechten. Je moet bij de volgorde ook rekening houden met de volgorde van de wet. In de praktijk zie je vaak de volgende drie voorrechten: aanvraagkosten faillissement, loon en tenslotte het voorrecht van de fiscus zoals geregeld in artikel 21 IW.