Oefententamen van het vak Kernvak Strafrecht 2 aan de Universiteit Utrecht, 2014/2015.

Dit vak is het oude curriculum, het nieuwe curriculum omvat het vak Strafprocesrecht in blok 4.

Vragen

Deel A Casus: De advocaat-stagiaire

Deel I

Marja is een pas afgestudeerde juriste met een uitdagende functie als advocaat-stagiaire. Een heel interessante functie, maar echt rijk wordt ze er (nog) niet van. Desondanks laat Marja geen uitverkoop schieten en is ze na werktijd nog vaak te vinden in de dure winkels op de Dam. Al gauw stapelen haar geldproblemen zich op. In een poging om haar diverse schulden af te betalen, neemt Marja een rigoureus besluit: samen met haar vriend Martijn richt ze de gehele zolder van haar woning in als wietplantage. Ze besluiten het goed aan te pakken en investeren in professionele lampen en een flink aantal stekjes. Al snel kunnen Marja en Martijn hun eerste oogst verkopen aan één van de hoofdstedelijke coffeeshops. Marja's geldzorgen lijken eindelijk opgelost.

Het gesjouw met lampen, zakken zand en stekjes is hun opdringerige buurvrouw Truus niet ontgaan. Truus heeft door de vele hennepplanten ook behoorlijk wat last van stank. Ze is ervan overtuigd dat Marja ‘één van de grootste drugsdealers van ons land is’ en besluit daarom anoniem de politie in te lichten over haar vermoedens. Aan de telefoon vertelt Truus uitvoerig wat ze allemaal heeft gezien en geroken en geeft ze een uitgebreide beschrijving van Marja. Politieagenten Boom en De Vries gaan naar aanleiding van de melding naar de woning van Marja. De agenten ruiken buiten een sterke hennepgeur en constateren dat de zolderramen van de woning geblindeerd zijn. Bij terugkeer op het politiebureau wordt contact opgenomen met de energiemaatschappij en uit de opgevraagde gegevens blijkt dat Marja buitensporig veel elektriciteit gebruikt. De officier van justitie overweegt Marja te vervolgen ter zake van overtreding van artikel 3 sub b jo. artikel 11 lid 3 Opiumwet, maar wil daartoe meer duidelijkheid over de omvang van de eventuele hennepplantage en over de klantenkring van Marja.

Hij vaardigt het bevel uit om de gesprekken die worden gevoerd via Marja's mobiele telefoon op te nemen. De rechter-commissaris geeft de hiervoor benodigde machtiging af die voldoet aan alle in de wet gestelde eisen. De machtiging wordt verleend voor een periode van twee weken.

Vraag 1

Beoordeel of het opnemen van de telefoongesprekken rechtmatig is geschied.

Deel II

De methode heeft succes. De eerste dag al horen agenten Boom en Van Dijk, die zijn belast met het afluisteren, dat Marja telefonisch contact heeft met Willem, eigenaar van coffeeshop Smoke. In het gesprek geeft Marja aan dat ze nu naar Willem toekomt om de opbrengst van haar tweede oogst bij hem af te leveren. Gealarmeerd springen agenten Boom en Van Dijk in hun dienstvoertuig en spoeden zich naar coffeeshop Smoke Happy. Wanneer beide agenten bij de coffeeshop arriveren, staat er een jonge vrouw aan de bar die voldoet aan de beschrijving gegeven door de anonieme tipgever. De vrouw overhandigt juist op dat moment een plastic zakje aan de man achter de bar. De agenten houden de vrouw daarop staande en vragen haar naar haar personalia. Het blijkt om Marja te gaan. Bij fouillering vindt agent Boom in de binnenzakken van Marja's jas 20 gevulde plastic zakjes met een sterk naar hennep ruikende substantie. De gevulde plastic zakjes worden in beslag genomen. Marja wordt vervolgens aangehouden en meegenomen naar het bureau om nader te worden verhoord.

Vraag 2

a) Beoordeel de rechtmatigheid van de fouillering door agent Boom.

b) Beoordeel de rechtmatigheid van de inbeslagneming van de plastic zakjes.

Deel III

Op het bureau worden van de substantie in de zakjes monsters genomen, die vervolgens worden getest met de daarvoor bestemde apparatuur. Het blijkt om hennep te gaan. Ondertussen arriveert buurvrouw Truus op het bureau. Ze heeft besloten uit de anonimiteit te treden om haar verhaal op het bureau kracht bij te kunnen zetten. Uiteindelijk besluit de officier van justitie op grond van de desbetreffende richtlijn aan Marja – nadat zij in aanwezigheid van haar raadsman door de officier van justitie is gehoord – strafbeschikking uit te vaardigen wegens overtreding van artikel 3 sub b jo. artikel 11 lid 3 Opiumwet, inhoudende een geldboete van 7000 euro. Marja betaalt de geldboete.

Vraag 3

Buurvrouw Truus heeft zoveel last gehad van de overmatige stank dat ze per se wil dat Marja voor de rechter verschijnt. Kan zij iets ondernemen om dit te bewerkstelligen?

Deel IV

Neem, ongeacht uw antwoord op vraag 3, aan dat Marja voor de rechter moet verschijnen. Ter terechtzitting voert haar raadsman aan dat Marja gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode lijdende was aan een ernstige psychische stoornis en derhalve ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht. De raadsman ondersteunt zijn betoog met een psychiatrisch rapport waarin wordt aangegeven dat Marja lijdt aan een borderline-stoornis. De rechter verwerpt dit verweer.

Vraag 4

a) Kwalificeer dit verweer.

b) Moet de rechter de beslissing tot verwerping van het verweer in het vonnis opnemen en motiveren?

Deel B: Algemene vraag over de studiestof

Vraag 1

Stel: een getuige legt in het vooronderzoek een verklaring af, maar wil tijdens de terechtzitting geen antwoord geven op vragen van de verdachte. Leg uit in welke verschillende gevallen en onder welke daarbij behorende voorwaarden de verklaring van de getuige volgens de Hoge Raad voor het bewijs mag worden gebruikt.

Antwoordindicatie

Deel A: Casus

Vraag 1

Aangezien het gaat om een strafbaar feit dat volgens de anonieme tipgever reeds heeft plaatsgevonden, is titel IVA van toepassing. Nu het een voortdurend delict betreft dat nog altijd plaatsvindt zou ook aan titel V, dus artikel 126t getoetst kunnen worden, maar als het niet nodig is om de bevoegdheid te gebruiken, is het niet zinvol om een bepaling te toetsen die meer eisen stelt. In de casus wordt gegeven dat het gaat om het opnemen van de gesprekken die met de mobiele telefoon van Marja worden gevoerd. We hebben het dus over het opnemen met een technisch hulpmiddel van niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst in de zin van artikel 126m Sv. Aan de volgende voorwaarden dient ingevolge deze bepaling te zijn voldaan.

Er sprake zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv. In de casus is gegeven dat de verdenking ziet op art. 3 sub b jo. art. 11 lid 3 van de Opiumwet: daarop staat een gevangenisstraf van maximaal zes jaar. Artikel 67 lid 1 sub a spreekt van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Aan het vereiste dat het moet gaan om een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid Sv is dus voldaan. De verdenking moet voldoen aan de eisen van artikel 27 lid 1 Sv: een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit op basis van feiten en omstandigheden. De feiten en omstandigheden die in dit geval tot de verdenking hebben geleid, zijn allereerst de anonieme tip van de buurvrouw. De Hoge Raad heeft aangegeven dat een redelijk vermoeden kan worden aangenomen op basis van een anonieme melding (HR 11 maart 2008, NJ 2008, 329, r.o. 3.3, Aanslag op Hoog Catharijne. Dat betekent evenwel niet dat de politie blind op de anonieme tip mag afgaan; indien nadere toetsing en onderzoek geen aanvullende belastende informatie oplevert, is een anonieme tip onvoldoende voor een redelijke verdenking in de zin van artikel 27 lid 1 Sv.

[Uit de bespreking door de annotator van de jurisprudentie op dit punt (onder punt 4) blijkt dat, als de tip voldoende concrete en gedetailleerde informatie geeft over het strafbare feit, en als de bruikbaarheid en aannemelijkheid van de anoniem verschafte informatie zijn beoordeeld door politie en/of het Openbaar Ministerie een anonieme tip wel een redelijke verdenking oplevert. In casu zou op basis daarvan kunnen worden betoogd dat, nu de politie de gegeven informatie nader heeft onderzocht (de politie is bij het huis van Marja langsgegaan en is haar energieverbruik nagegaan) en de anonieme tip van de buurvrouw gedetailleerde informatie bevat (zij heeft immers uitvoerig verteld over wat ze heeft gezien en geroken en een uitgebreid signalement afgegeven), de tip van de buurvrouw een redelijk vermoeden constitueert].

In de casus heeft de politie op basis van de tip zelfstandig onderzoek uitgevoerd, wat heeft geleid tot nadere feiten en omstandigheden die de redelijkheid van de verdenking staven: de politie heeft een sterke henneplucht geroken, heeft gezien dat de ramen geblindeerd zijn en heeft van de energiemaatschappij vernomen dat de bewoner erg veel elektriciteit gebruikt. De combinatie van de tip en de informatie die de politie zelf heeft vergaard, levert in ieder geval een redelijk vermoeden op van hennepteelt en/of – handel zoals verboden in art. 3 onder b Opiumwet (daarop wijst alle vergaarde informatie).

Voorts moet de verdenking zien op een misdrijf dat, gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Deze voorwaarde is een proportionaliteitsvereiste: het moet gaan om een misdrijf dat ernstig genoeg is om het tappen te rechtvaardigen; enkel verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, is onvoldoende (zie arrest Toetsing BOB-bevoegdheden, r.o. 3.5 en de conclusie P-G). Marja wordt verdacht van (grootschalige) drugshandel: de tip omschrijft haar als ‘een van de grootste drugsdealers van ons land’, en de bevindingen wijzen op een professionele aanpak. Aan het vereiste dat het misdrijf gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, is voldaan. [Blijkens de Memorie van Toelichting (besproken door de P-G in zijn conclusie voor het arrest HR 21 november 2006, NJ 2007, 233, Toetsing BOB-bevoegdheden) duiden de woorden ‘aard van het misdrijf’ ook op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf wordt gepleegd. ‘Handel in drugs’ wordt daarbij als voorbeeld genoemd van een misdrijf dat de rechtsorde ernstig schokt door omvang en gevolgen voor de samenleving.]

De officier van justitie is degene ingevolge artikel 126m lid 1 bevoegd is het bevel telefoontap te geven. In casu is het ook de officier van justitie die het bevel daartoe heeft gegeven. Omtrent de formaliteiten waaraan dit bevel moet voldoen (ingevolge art. 126m lid 2 moet het schriftelijk zijn en de in dat artikellid genoemde zaken vermelden) geeft de casus geen informatie. [Nu in de casus niet wordt aangegeven dat aan (een van) die formaliteiten niet is voldaan (en voorts uit artikel 126m lid 5 jo. 126l lid 6 jo. 126g lid 6 blijkt dat het bevel niet in alle gevallen dfirect schriftelijk behoeft te worden gegeven), kan niet worden geconcludeerd dat het tapbevel onrechtmatig is.]

De telefoontap kan voorts alleen worden bevolen indien het onderzoek dit dringend vordert. Deze eis drukt het subsidiariteitsbeginsel uit (HR 21 november 2006, NJ 2007, 233, r.o. 3.4, Toetsing BOB-bevoegdheden) Dat betekent dat moet worden beoordeeld of niet met een andere, minder bezwarende methoden kon worden volstaan. De politie heeft reeds minder bezwarende activiteiten ontplooid (bij het huis poolshoogte genomen), maar om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de (omvang van) de eventuele handel en de klantenkring, zijn er geen minder bezwarende opsporingsmethoden voorhanden. Aan de voorwaarde dat het onderzoek dringend vordert dat de telefoontap wordt geplaatst is, althans dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het onderzoek de tap dringend vorderde (zie Toetsing BOB-bevoegdheden, r.o. 3.4), is voldaan. Nauwelijks vermelding verdient dat het bevel door de officier van justitie moet worden gegeven aan een opsporingsambtenaar. In tweede deel van de casus staat dat de agenten Boom en De Vries zijn belast met het afluisteren van de gesprekken; deze zijn opsporingsambtenaren in de zin van art. 141 onder b Sv jo. art. 2 onder a Politiewet 2012.

Het bevel mag pas worden gegeven na verkrijgen van een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris, ingevolge artikel 126m lid 5. Deze is blijkens de casus gegeven en voldoet aan alle wettelijke vereisten, zo blijkt uit de casus. De machtiging is verleend voor twee weken. Dat betekent dat het bevel ook niet langer dan deze twee weken mag bedragen. Deze termijn is in overeenstemming met de gestelde maximale termijn van vier weken ex artikel 126 m lid 5 jo. 126l lid 5 Sv.

Er moet altijd worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit bij de beslissing om een bepaald dwangmiddel in te zetten en bij het feitelijke gebruik van dat dwangmiddel (zie HR 12 december 1978, NJ 1979, 142, Braak bij binnentreden). Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat op een voor betrokkene minst bezwarende wijze moet worden opgetreden, en het proportionaliteitsvereiste houdt in dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de wijze van optreden en het beoogde doel. Deze twee beginselen liggen, voor wat betreft de beslissing tot tappen, reeds besloten in de wettelijke vereisten (zie hierboven). Aan de eis van subsidiariteit is voldaan; er zijn geen minder bezwarende methoden voorhanden om de informatie te verkrijgen die nodig is. Aan de eis van proportionaliteit is voldaan, nu tussen middel en doel geen onredelijke verhouding bestaat: de telefoontap is weliswaar een vergaande bevoegdheid maar aangezien het lijkt te gaan om hennepteelt voor de handel, is de inzet daarvan gerechtvaardigd.

Conclusie: het opnemen van de gesprekken is rechtmatig geschied.

Vraag 2a

De grondslag voor de fouillering is artikel 9 lid 2 van de Opiumwet. Deze bepaling geeft aan dat opsporingsambtenaren tot het daarin omschreven onderzoek aan de kleding bevoegd zijn. Agent Boom is degene die Marja fouilleert en Bas is opsporingsambtenaar in de zin van art. 141 onder b Sv jo. art. 2 onder a Politiewet 2012. Gefouilleerd mag worden een persoon, verdacht van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit. De verdenking op basis waarvan agent Boom Marja aan haar kleding onderzoekt is, zoals onder vraag 1 uitgewerkt, gebaseerd op de inhoud van het afgeluisterde gesprek en de waarneming van de agenten in de coffeeshop en deze verdenking betreft het strafbare feit van art. 3 onder B jo. art. 11 lid 3 Opiumwet. Dit delict wordt als misdrijf getypeerd in artikel 13 lid 2 Opiumwet. Voorts moet sprake zijn van ernstige bezwaren tegen de te fouilleren persoon. Van ernstige bezwaren is sprake bij een hogere graad van verdenking dan waarvan in art. 27 lid 1 Sv sprake is. [De beoordeling van het criterium van artikel 27 Sv (redelijk vermoeden) gaat hier dus op in de beoordeling of er sprake is van ernstige bezwaren.] Het moet zeer waarschijnlijk zijn dat de verdachte het delict heeft gepleegd (conclusie A-G voor HR 14 januari 1975, NJ 1975, 207, Ruimte. Van deze waarschijnlijkheid en dus ernstige bezwaren is in ieder geval sprake als iemand op heterdaad wordt betrapt. Nu Marja door de agenten op heterdaad wordt betrapt tijdens de handel in verdovende middelen (zij zijn immers getuige ervan dat zij een zakje overhandigt waarvan zij – op grond van het getapte telefoongesprek – in redelijkheid vermoeden dat dit een deel van de opbrengt van haar tweede oogst betreft), is aan deze voorwaarde voldaan.

Tot slot de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aangezien de opsporingsambtenaren uit het telefoongesprek weten dat Marja aan Willem de opbrengt van haar oogst gaat verkopen en ze zien dat Marja een zakje overhandigt, is er geen andere mogelijkheid om de inhoud van het zakje en de omvang van de verkoop in kaart te brengen dan fouillering. Aan het subsidiariteitsvereiste is dus voldaan. De casus vermeldt niets over de wijze waarop wordt gefouilleerd, dus de inzet van het middel kan proportioneel worden genoemd. (Eventueel zou opgemerkt kunnen worden dat fouillering ook buiten het zicht van andere personen had kunnen plaatsvinden, zoals bijvoorbeeld in art. 55b lid 2 Sv staat voorgeschreven, zolang daarbij aandacht wordt besteed aan de noodzaak te voorkomen dat Marja in gelegenheid wordt gesteld zich van de zakjes te ontdoen)

NB. Fouillering op grond van artikel 56 lid 4 Sv is niet mogelijk aangezien Marja nog niet is aangehouden op het moment van de fouillering. Fouillering op grond van art. 55b Sv is evenmin mogelijk, aangezien de agenten al weten dat zij met Marja te maken hebben. De conclusie op basis van toetsing aan art. 56 lid 4 (of 55b) Sv dat de fouillering onrechtmatig was, is onjuist aangezien de fouillering wel degelijk rechtmatig was, namelijk op grond van 9 lid 2 Opiumwet.

Vraag 2b

De inbeslagneming vindt plaats op grond van artikel 9 lid 3 Opiumwet. De inbeslagneming vindt in casu plaats door opsporingsambtenaren (art. 141 onder b Sv jo. art. 2 onder a Politiewet 2012). De zakjes moeten voorwerpen zijn vatbaar voor inbeslagneming. Op grond van artikel 94 Sv zijn alle voorwerpen vatbaar voor inbeslagneming die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen (lid 1) of voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen (lid 2). In casu vindt de inbeslagneming plaats met het oog op de waarheidsvinding: gaat het inderdaad om hennep en hoeveel had Marja op zak? (De inbeslagneming zou in casu ook kunnen plaatsvinden met het oog op onttrekking aan het verkeer).

Ten aanzien van de subsidiariteit en de proportionaliteit zijn geen bijzonderheden te melden. Een minder verstrekkend middel is niet voor handen en het middel is in verhouding tot het doel.

NB De inbeslagneming kan ook grond van art. 96 lid 1 Sv plaatsvinden, maar deze moet aan meer vereisten voldoen (ontdekking op heterdaad of misdrijf in de zin van 67 eerste lid).

Vraag 3

Truus kan beklag doen tegen de vervolging van Marja door het uitvaardigen van een strafbeschikking, ingevolge artikel 12 lid 1 Sv. [In principe is een strafbeschikking definitief en heeft ne-bis-in-idemwerking ingevolge artikel 255a lid 1 Sv. Slechts indien het gerechtshof na een beklag in de zin van artikel 12 lid 1 Sv, ingevolge art. 12i tot het oordeel komt dat vervolging voor de strafrechter op zijn plaats is, wordt het vervolgingsbeletsel van art. 255a lid 1 doorbroken.]

De eisen die de wet stelt aan dit beklag zijn:

1. Het moet schriftelijk zijn,

2. Gericht tot het gerechtshof binnen het rechtsgebied waarvan de strafbeschikking is uitgevaardigd,

3. Truus moet rechtstreeks belanghebbende zijn, (alles in art. 12 lid 1) en

4. Haar beklag moet binnen termijn van drie maanden na de datum waarop zij met de strafbeschikking bekend is geraakt zijn ingesteld (artikel 12k lid 1).

De enige voorwaarde die vooraf, voor het indienen van het beklag, kan worden getoetst, is de voorwaarde dat Truus rechtstreeks belanghebbende moet zijn in de zin van artikel 12 lid 1 Sv. Ze moet dan volgens de Hoge Raad “door het achterwege blijven van strafvervolging zijn getroffen in een belang dat haar bepaaldelijk aangaat”. Truus moet zich volgens onderscheiden van een ‘belangstellende’ door haar bijzonder belang bij de strafvervolging, dat objectief bepaalbaar en redelijk is. Truus heeft als buurvrouw een objectief bepaalbaar en redelijk belang bij de vervolging. Het gaat niet enkel om een andere subjectieve waardering van het niet vervolgen, maar haar eigen woongenot is ernstig in het geding en de overlast die zij ondervindt is meetbaar.

Vraag 4a

Het verweer is een beroep op een schulduitsluitingsgrond, te weten: de ontoerekeningsvatbaarheid in de zin van art. 39 Sr.

Vraag 4b

Wanneer een uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat een strafuitsluitingsgrond van toepassing is, door de rechter niet wordt aangenomen, moet de rechter op grond van artikel 358 lid 3 Sv de beslissing tot verwerping van dit verweer expliciet in het vonnis opnemen. In casu is sprake van een uitdrukkelijk voorgedragen verweer, de raadsman heeft dit ter terechtzitting gevoerd [niet vereist is dat het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft], en de vraag ziet op verwerping van dit verweer. De beslissing tot verwerping van dit verweer moet dus in het vonnis worden opgenomen ingevolge art. 358 lid 3 Sv.

Deze verwerping moet op grond van artikel 359 lid 2, eerste volzin jo. art. 358 lid 3 Sv ook worden gemotiveerd.

Deel B: Algemene vraag over de studiestof

Vraag 1

Het beginsel van de interne openbaarheid ziet op de toegankelijkheid van het onderzoek voor alle procesdeelnemers. Interne openbaarheid houdt in dat de procespartijen in elke geval tijdens het onderzoek ter terechtzitting alle processtukken kennen en ook overigens geen stukjes geheim proces plaatsvinden.

Het beginsel van externe openbaarheid ziet op de toegankelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak voor de rechtsgenoten, voor het grote publiek. Daarmee wordt een zekere controle op de rechtspleging mogelijk. Het recht op vertolking en vertaling ziet erop dat de betrokkenen elkaar kunnen verstaan en de verdachte de stukken in zijn strafproces kan lezen. Dat recht is een uitvloeisel van het beginsel van interne openbaarheid, omdat (bij een anderstalige verdachte of getuige) vertolking en vertaling noodzakelijke voorwaarden zijn voor het kunnen lezen van de processtukken en/of het kunnen volgen van het onderzoek ter terechtzitting. Ook is het recht een uitvloeisel van het beginsel van externe openbaarheid, omdat vertolking van wat de anderstalige verdachte of getuige zegt het publiek de mogelijkheid geeft het onderzoek ter terechtzitting te volgen, hetgeen noodzakelijk is voor publieke controle.