Jurisprudentie week 1

Case C-390/12 Pfleger

Feiten 

I.c. gaat het om een prejudiciële vraag over de uitleg van art. 56 VWEU en het Handvest van de grondrechten van de EU. Dit verzoek is ingediend in het kader van beroepen die Pfleger, Autoart a.s., Vucicevic, Maroxx Software GmbH en Zehetner hebben ingesteld wegens de bestuurlijke sancties die hun waren opgelegd omdat zij kansspelautomaten hadden geëxploiteerd zonder vergunning.

Op meerdere plaatsen in Oostenrijk waren kansspelautomaten in beslag genomen die werden geëxploiteerd zonder vergunning en dus hadden gediend om verboden kansspelen te organiseren. Tegen de inbeslagneming stelden de bovengenoemde eigenaren beroep in.

Zij voerden o.a. aan dat territoriale bevoegdheid ontbrak en dat gezien de voorrang van art. 56 VWEU het Oostenrijkse recht niet had mogen worden toegepast. De Oostenrijkse rechter vroeg het Hof of de nationale vergunningregeling in strijd was met het EU-recht (met name het vrije verkeer van diensten art. 56 VWEU) en de artikelen 15 tot en met 17 (vrijheid van beroep, de vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom) van het Handvest van de grondrechten van de EU. 

Hof van Justitie

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een vergunning voor kansspelautomaten een belemmering zijn van het vrije verkeer van diensten. Zo’n belemmering kan worden gebaseerd op een uitdrukkelijke uitzondering in het EU-Werkingsverdrag, zoals openbare orde, openbare veiligheid of de volksgezondheid. Verder kan een belemmering ook worden gerechtvaardigd met een beroep op dwingende redenen van algemeen belang, zoals consumentenbescherming.

Het Hof oordeelt dat de vergunningregeling voor gokautomaten in strijd is met het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Het Hof stelt dat dit artikel zo moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling zoals die in de hoofdgedingen, voor zover die regeling niet werkelijk beoogt de speler te beschermen of criminaliteit te bestrijden en niet daadwerkelijk beantwoordt aan het streven op samenhangende en stelselmatige wijze de gelegenheden tot spelen te verminderen of de aan deze spelen verbonden criminaliteit te bestrijden.

Zo’n beperkende nationale regeling zoals hier de vergunningregeling, vormt ook een beperking van artt. 15 t/m 17 van het Handvest, die in de omstandigheden van het hoofdgeding niet kan worden gerechtvaardigd volgens de vereisten van artikel 52 lid 1 van het Handvest.

Volgens artikel 52 lid 1 Handvest is zo’n beperking alleen toelaatbaar als zij bij wet is gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigt. Daarnaast kan zij met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel alleen worden gesteld, als zij noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Een niet-gerechtvaardigde of onevenredige beperking van de vrijheid van dienstverlening is uit hoofde van art. 56 VWEU krachtens art. 52 lid 1 Handvest ook niet toelaatbaar m.b.t. de artikelen 15 tot en met 17 daarvan.

Bijgevolg geldt de toetsing aan art. 56 VWEU van de beperking die de nationale regeling in de hoofdgedingen inhoudt i.c. ook voor de mogelijke beperkingen van de uitoefening van de rechten en vrijheden van artt. t/m 17 Handvest, zodat een afzonderlijke toetsing niet nodig is.

Kern

Art. 56 VWEU verzet zich tegen een nationale regeling voor zover die regeling niet werkelijk beoogt de speler te beschermen of criminaliteit te bestrijden en niet daadwerkelijk beantwoordt aan het streven op samenhangende en stelselmatige wijze de gelegenheden tot spelen te verminderen of de aan deze spelen verbonden criminaliteit te bestrijden. M.a.w. als een lidstaat een nationale regel toepast die een van de EU-vrijheden beperkt, en daarvoor een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond, dan moet hij rekening houden met het EU-Handvest.

Week 2. European Union Law

Hoofdstuk 13. Vrij verkeer van natuurlijke personen

13.1 Inleiding

Degenen die rechten kunnen ontlenen uit de artikelen 45 (vrij verkeer van werknemers), 49 (vrijheid van vestiging), 56 en 57 (verrichten en ontvangen van diensten), hebben ook het recht zich vrijelijk te bewegen tussen de verschillende EU-lidstaten.

Meer algemeen heeft iedereen met een EU-nationaliteit het EU-burgerschap verkregen op grond van art. 20 VwEU. Dit geeft hen op grond van art. 21 VwEU bepaalde rechten zoals vrij verkeer, of ze nu economisch actief zijn of niet. Het recht is ook terug te vinden in de ‘Citizens’ Right Directive’ (CRD) en voor werknemers in de ‘Regulation 491/11’.

In dit hoofdstuk zullen vier thema’s behandeld worden:

• Is economische migratie een positief iets voor een gastlidstaat? En zo niet, mogen gastlidstaten het aantal economische migranten beperken?

• Zoals gezegd hebben ook degenen die niet economisch actief zijn het recht van vrij verkeer tussen de EU-lidstaten, betekent dit ook dat zij in een andere lidstaat recht hebben op sociale voorzieningen?

• Deze verplaatsing van rechten naar niet-economisch actieve EU-burgers kan gezien worden als een gevolg van de nadruk die de laatste tijd ligt op mensenrechten. Maar hoever gaan deze rechten? Kunnen ook burgers buiten de EU hiervan profiteren?

• Hoe moeten de voorzieningen van het VwEU van elkaar gescheiden worden? Of moeten ze überhaupt wel gescheiden worden, aangezien ze allemaal berusten op hetzelfde vrij verkeersbeginsel?

13.2 De context

Beginsel van gelijke behandeling
Veel mensen zijn de laatste erg huiverig geworden van de grote toestroom aan arbeiders uit landen waar de lonen laag zijn. Onder het EU-recht genieten deze migrant arbeiders namelijk dezelfde rechten als de eigen burgers.

Dit is gerechtvaardigd, aangezien gelijkheid een fundamenteel recht is. Het is economisch gezien ook noodzakelijk. Op macro niveau brengen deze migranten een hoop extra kennis mee en het principe van gelijkheid brengt met zich mee dat de migranten niet zullen onderdoen aan de vereisten die ook worden gesteld aan de lokale arbeiders.

Op micro niveau zal dit vereiste van gelijke behandeling er (hopelijk) toe leiden dat werkgevers meer buitenlanders zullen aannemen. Het gaat er tenslotte om dat ‘de besten’ worden aangenomen, ook al zijn dit niet per definitie arbeiders van de eigen nationaliteit.

Toerisme met voordelen?
Tot nu toe hebben we het alleen gehad over migranten die economisch actief zijn. Hoe zit dat met de migranten die dat niet zijn? Art. 21 VwEU geeft alle EU-burgers het recht zich vrijelijk te bewegen tussen en te verblijven in alle lidstaten, of je nu economisch actief bent of niet. Ze hebben dezelfde rechten als de ingezetenen van die lidstaat, op de sociale voorzieningen na. Hoe zit het met migranten die verzekerd zijn in staat A, maar die worden tegengehouden tot uitoefening van hun rechten in staat B als zij dan hun voorzieningen verliezen in staat A? Hiervoor is de ‘Social Security Regulation’ in het leven geroepen. Deze voorziet in een ‘coordination’ (niet ‘harmonization’) voor de nationale sociale voorzieningenregels. Het geeft een paar algemene regels, namelijk:

• gelijke behandeling;

• ‘aggregation’ (de periodes van verzekering, verblijf, of de arbeid in een EU-lidstaat moeten worden meegenomen in alle lidstaten);

• ‘the single State rule’ (maar één nationaal system is van toepassing op de migrant, dit is meestal het land waar de migrant werkt);

• ‘exportability’ (dit geeft individuen het recht om hun voorzieningen die verdient zijn in een andere lidstaat mee te nemen naar een andere lidstaat)

Dit alles geeft veel aanleiding tot discussie, aangezien migranten zomaar in een andere lidstaat kunnen opdagen en hun rechten uit hun land van herkomst hier kunnen opeisen. Ze krijgen dan ook wel de bijnaam ‘benefit tourists’. Echter, er zijn strikte criteria in de richtlijn en samen met de regel dat sociale voorzieningen totaal uitgesloten voor degenen die niet economisch actief zijn, is het bijna niet mogelijk dat iemand een ‘benefit tourist’ is.

Het juridische antwoord

In het geval een casus over het vrije verkeer van natuurlijke personen, moeten de volgende zeven vragen worden langsgegaan:

• Is het EU-recht überhaupt wel van toepassing? Indien ja:

• Welk EU-voorzieningen uit het Verdrag of de secundaire wetgeving is van toepassing?

• Is het EU-recht van toepassing op een natuurlijk persoon? Indien ja:

• Wat zijn de rechten die de migranten hebben onder de secundaire wetgeving?

• Beperkt het nationale recht de rechten die men heeft op grond van EU-recht (‘restrictions approach’)? Indien ja:

• Kan deze breuk worden gerechtvaardigd? Indien ja:

• Is deze breuk ook in overeenstemming met de mensenrechten en is het proportioneel?

We zullen nu eerst gaan kijken naar de meest fundamentele vraag: is het EU-recht überhaupt van toepassing?

13.3 Is het EU-recht überhaupt van toepassing?

Inleiding
Er zijn drie belangrijke grenzen aan de toepassing van de vrij verkeer voorzieningen. Het Verdrag is alleen van toepassing op degenen die:

• de nationaliteit hebben van een lidstaat;

• zich verplaatst hebben naar een andere lidstaat, en

• (in het geval van de artikelen 45, 49 en 56 VwEU), economisch actief zijn/waren in de lidstaat waarnaar zij zich verplaatst hebben.

In elk ander geval is het Verdrag niet van toepassing. We zullen nu deze punten langsgaan in de volgende paragrafen.

EU-nationaliteit

Wanneer is iemand een burger van een lidstaat? Lang is gedacht dat dit een zaak was van nationaal recht. Echter, de Rottmann zaak heeft hier verandering in gebracht. In deze zaak zei het Hof namelijk dat zelfs al gaat het om puur nationale zaken, een lidstaat moet altijd in het oog houden of deze geen consequenties zullen hebben voor de EU-rechten van de burger.

Het verplaatsen naar een andere lidstaat

Zoals gezegd moet er sprake zijn van een verplaatsing tussen de lidstaten, of dat nu is van de eigen lidstaat naar een vreemde, of andersom. Indien deze verplaatsing er niet is, gaat het om een nationaal geval en valt het ook onder de nationale regelgeving. Deze regel brengt echter wel bepaalde problemen met zich mee:

• Ten eerste: er kunnen situaties zijn van omgekeerde discriminatie, dit houdt in dat de EU burgers die migreren in een betere positie kunnen komen dan degenen die thuis blijven.

• Ten tweede: wanneer de EU één markt wil bereiken, dan zullen ook de obstakels die nationaal worden gecreëerd moeten worden verwijderd.

• Ten derde: het Hof is minder strikt in het volledig kunnen toepassen van deze regel. Dit is vooral het geval indien art. 20 VwEU van toepassing.is.

Economische activiteit

Op grond van de zaak Jundt is dit de doorslaggevende factor die een activiteit brengt onder het Verdrag. In deze zaak besloot het Hof ook dat de activiteit niet met niets beloond kan worden, er moet sprake zijn van een beloning met een bepaalde waarde.

13.4 Welke verdragsbepaling is van toepassing?

De keuze moet worden gemaakt uit: (a) art. 45 VwEU betreffende de werknemers, (b) art. 49 VwEU betreffende de vestiging, (c) art. 56 en 57 betreffende diensten of (d) art. 21 VwEU betreffende EU-burgerschap.

Vrij verkeer van werknemers
In de zaak Lawrie-Blum heeft het Hof gesteld dat de essentie van de werkverhouding is dat iemand voor een bepaalde periode diensten verricht onder leiding van een ander en in ruil hiervoor een beloning ontvangt.

De term ‘werknemers’ bestrijkt ook de werkzoekende die binnen een te aanvaarden periode de titel van werknemer zullen verkrijgen. De lengte van de periode waarin iemand in een lidstaat mag verblijven, hangt af van de nationale regels van een lidstaat. Vaak gaat het om een periode van 6 maanden.

Status van werkeloosheid wordt onder de richtlijn ook geaccepteerd, alleen dan moet het wel gaan om iemand die vanwege ziekte of een ongeluk tijdelijk niet kan werken, of iemand die ongewild werkeloos is geraakt na een baan te hebben gehad voor minimaal 1 jaar en ingeschreven staat als werkzoekende.

Vestiging
Dit betreft in tegenstelling tot een werknemer waar afhankelijkheid vereist is, juist onafhankelijkheid. In de zaak Gebhard heeft het Hof een definitie gegeven: het concept van vestiging is volgens het Hof erg wijd, het staat een EU-burger toe om op een stabiele en langer durende basis, deel te nemen aan de economie in een andere lidstaat en hiervan te profiteren.

Diensten
Bij de diensten is het verschil dat het gaat om een tijdelijke werkzaamheid. Wat precies verstaan wordt onder ‘tijdelijk’ is niet helemaal duidelijk. In de zaak Gebhard heeft het Hof beslist dat de tijdelijkheid moet worden beoordeeld in het licht van de ‘duration, regularity, periodicity and continuity’.

EU-burgerschap
Art. 21 VwEU voorziet in het recht dat alle EU-burgers, of ze nu wel of niet economisch actief zijn, zich vrijelijk mogen bewegen tussen en mogen verblijven in de verschillende lidstaten. Hier zijn echter wel bepaalde grenzen aan verbonden.

13.5 Kan de EU-maatregel ook worden ingeroepen tegen de verdedigende partij?

Wanneer er eenmaal een succesvol beroep is gedaan op de van toepassing zijnde EU-maatregel, is de vraag of deze ook kan worden ingeroepen tegen de verdedigende partij. De oudere jurisprudentie maakte duidelijk dat de Verdragsbepalingen een direct verticaal effect hadden. Echter, in de zaak Walrave and Koch, werd gesteld dat de vrije verkeersregels ook horizontaal effect hebben. Alleen meer recentere zaken hebben hier toch weer een nauwere visie op en wordt alleen een breder verticaal effect aangehouden.

13.6 Welke rechten hebben de migranten?

Inleiding
Wanneer iemand eenmaal verblijft in de gastlidstaat kan deze aanspraak doen op bepaalde rechten. De rechten hangen af van verschillende factoren:

• classificatie van deze persoon: werknemer, zelfstandig ondernemer, burger, etc.

• duur van verblijf (0-3 maanden, 3 maanden-5 jaar and meer dan 5 jaar),

• en op welke secundaire wetgeving een aanspraak wordt gedaan.

Voor een compleet overzicht van de toepasselijke verdragsvoorzieningen kunnen blz. 372 en 373 worden geraadpleegd.

Het verblijfsrecht van EU-migranten en hun familie en het recht op gelijke behandeling
De CRD (een richtlijn) stelt dat hoe langer een burger verblijft, des te meer rechten deze zal hebben.

Art. 6 is van toepassing indien iemand verblijft tussen de 0 en 3 maanden. EU-burgers mogen met hun familie tot 3 maanden vrij in een andere lidstaat verblijven, behalve het hebben van een geldig paspoort, zijn er geen vereisten. Niet economisch actieve burgers hebben geen recht op sociale voorzieningen of studentenvoorzieningen. Er is dus een totale uitsluiting van het gelijke behandelingsprincipe. De lidstaten mogen ook enige eisen stellen met betrekking tot voorzieningen aan wel economisch actieve burgers. Het Hof probeert hierin dan ook een tussenweg te vinden tussen: (a) het faciliteren van het vrij verkeer, en (b) het niet overbelasten van de lidstaten.

Art. 7 is van toepassing indien iemand verblijft tussen de 3 maanden en 5 jaar. Iemand mag langer dan 3 maanden in een lidstaat verblijven indien:

• zij werknemer zijn;

• zij zelfstandig ondernemer zijn;

• voldoende middelen hebben om voor zichzelf en hun familie te zorgen en indien zij geen belasting zullen worden voor het stelsel van sociale voorzieningen van de gastlidstaat en indien zij een goede zorgverzekering hebben;

• zij bijvoorbeeld een studie volgen in de gastlidstaat en voldoende hierin gesteund worden door de thuislidstaat, of

• zij familie zijn van iemand die komt op grond van een Verdragsvoorziening.

Al deze personen hebben dezelfde rechten als de ingezetenen van deze lidstaat.

Art. 16 en 17 zijn van toepassing indien iemand het ‘right of permanent residence’ heeft.

Deze personen hebben de beste positie. Ze zijn geïntegreerd in de gastlidstaat en genieten complete zelfde behandeling als de ingezetenen, ook wat betreft sociale voorzieningen en studentenvoorzieningen.

Er zijn twee manieren waarop dit permanent verblijf worden verkregen:

1. Wanneer een EU-burger langer dan 5 jaar in een lidstaat verblijft (art. 16)

2. Ook werknemers en zelfstandig ondernemers kunnen in drie situaties die recht verkrijgen, het gaat dan om bijv. pensioneren, grensarbeiders of onvermogen om te werken.

EU-burgers kunnen dus migreren met hun familie. Deze familie valt uiteen in twee groepen: (a) partners die vallen onder art. 2(2)(b) CRD, het gaat dan om echtgenoten, geregistreerd partnerschap, eigen kinderen van onder de 21 en nog wat andere directe familieleden, en (b) andere familieleden die niet onder art. 2(2) vallen.

Het Hof geeft een brede betekenis aan het begrip ‘joined’. Het gaat niet alleen om het herenigen van al bestaande banden, maar ook om het vormen van nieuwe banden in een gastlidstaat. Hoewel het beginsel van gelijke behandeling ‘positief’ klinkt, wordt het toch negatief geformuleerd: alle directe en indirecte discriminatie is verboden. Directe discriminatie houdt in dat de migrant op grond van zijn nationaliteit anders wordt behandeld. Indirecte discriminatie betreft een algemene regel die buitenlanders in het bijzonder treft.

De EU-burgers kunnen in het algemeen een beroep doen op de rechten van het CRD, alleen de werknemers zijn toch in een betere positie, aangezien zij ook profiteren van de rechten uit de ‘Workers Regulation 492/11’. Er is bepaalde overlap, dus de werknemer kan zich beroepen op de beste voorziening. De Regulation is erg uitgebreid wat betreft het beginsel van gelijke behandeling. Het betreft namelijk ook onderwerpen zoals belasting, werkomstandigheden en bijvoorbeeld trainingen. Dit betekent onder andere dat een bedrijf buitenlanders niet achterop mag stellen indien zij dezelfde kwalificaties hebben als de eigen burgers.

Andere rechten

EU-burgers kunnen, zowel migranten en niet-migranten, een beroep doen op rechten als het stemmen op het Europese Parlement, de Europese Ombudsman en bijvoorbeeld het antwoord krijgen op vragen in de eigen taal.

13.7 Welke regels/praktijken zijn verboden onder het Verdrag?

Niet alleen discriminatoire regels zijn verboden bij het Verdrag, maar ook regels die een obstakel vormen voor het vrije verkeer.

De verplaatsing naar de markttoegang
Er is sprake van een verplaatsing van een pure non-discriminatie benadering in de jaren ’90. Het Hof merkte namelijk dat dit beginsel niet genoeg was. Dit was bijvoorbeeld te zien in de zaak Bosman, waar het Hof stelde dat de regels niet discriminerend waren, maar dat ze toch een obstakel vormde voor het vrij verkeer.

Op pag. 390 staat een tabel met de verschillende mogelijke beperkingen op EU-recht en hun rechtvaardigingen.

Voordelen van de markttoegang benadering
Het gaat er bij deze benadering niet om of de EU-burgers anders behandeld worden, maar om de vraag of er een barrière wordt veroorzaakt door de regel. Het voordeel hiervan is dat het een groot aantal regels en maatregelen van de lidstaten zal raken.

Ook al kunnen bepaalde regels gerechtvaardigd worden, toch lukt dit vaak niet of zijn de nationale regels niet proportioneel.

Nadelen van de markttoegang benadering

Er is echter ook kritiek op deze benadering:

• het constitutionele perspectief: waarom is het legitiem voor de EU om zich te bemoeien met de nationale regels die aangenomen zijn door democratische regeringen?;

• juridisch/economisch: het gedeelte ‘markttoegang/beperking’ kan op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Spaventa geeft verschillende mogelijke interpretaties: het kan bijvoorbeeld gaan om maatregelen die het voor de individuen kostbaarder maken om een bepaalde baan/beroep uit te gaan oefenen, maar het kan ook betekenen dat elke regeling een mogelijke barriere is, aangezien elke regeling kosten en moeilijkheden met zich meebrengt, en

• taalkundig: barrières ontstaan niet alleen bij de toegang tot de markt, maar ook tijdens het uitoefenen van een bepaald recht op een andere markt, denk aan taalproblemen.

Verdediging op de kritiek
Er zijn tekenen dat het Hof zich wat aantrekt van deze kritiek. Ten eerste lijkt het Hof in het gebied van belastingen terug te gaan naar de discriminatiebenadering.

Ten tweede heeft het Hof erkend dat een ‘treshold requirement’ nodig is om te voorkomen dat alles onder de markttoegangsbenadering zal vallen.

13.8 ‘Derogations’ en ‘justifications’

De algemene benadering wat betreft de ‘derogations’ en ‘justifications’ is te vinden in hoofdstuk 16, maar in deze paragraaf zal wat specifieker worden ingegaan op het vrij verkeer van natuurlijke personen.

‘Express derogations’
Weigering tot toegang of deportatie en alle andere maatregelen die direct discriminerend zijn, kunnen alleen worden gerechtvaardigd op grond van de drie rechtvaardigingsgronden die te vinden zijn in het Verdrag zelf. Ze zijn opgesomd in art. 45 lid 3 VwEU voor de werknemers, in art. 62 VwEU voor de vestiging en diensten en in het CRD: ‘public policy, public security and public health’.

Deze ‘derogations’ moeten strikt worden geïnterpreteerd, mogen niet puur economische belangen dienen, een ieder die een beroep erop doet heeft recht op juridische bijstand en ze zijn het onderwerp van proportionaliteit.

Binnen de eerste drie maanden kan een natuurlijk persoon worden geweigerd of eruit worden gezet op grond van de drie gronden: ‘public policy, public security and public health’. Op grond van art. 27 lid 2 CRD moet dit echter wel proportioneel zijn en mag de beslissing alleen gebaseerd zijn op het gedrag van de individu zelf. Eerdere strafrechtelijke veroordelingen mogen geen grond zijn voor deze maatregelen. Het gedrag moet een bedreiging zijn van een publiek belang.

In art. 29 lid 1 CRD is wat betreft de algemene gezondheid te vinden dat er alleen maatregelen mogen worden genomen indien het gaat om een ziekte die een epidemie kunnen veroorzaken en andere ziekten waartegen de ingezetenen van dat land beschermd moeten worden.

Tot slot hebben degene die de toegang worden geweigerd of uitgezet worden wel bepaalde rechten uit de richtlijn. Dit gaat bijvoorbeeld om het ontvangen van een bericht met de redenen van de maatregel en er wordt een maand gegeven om te vertrekken.

Wanneer het gaat om iemand die tussen de 3 maanden en 5 jaar in een andere lidstaat verblijft, wordt het lastiger. Ook hier kan iemand op grond van ‘public policy, public security and public health’ eruit worden gezet, maar hier moeten niet alleen de mensenrechten en proportionaliteit in acht worden genomen, maar ook moet worden bekeken in hoeverre iemand geïntegreerd is in de maatschappij, iemands leeftijd en gezondheid.

Wanneer iemand tussen de 5 en 10 jaar verblijft in een bepaalde lidstaat, kan deze persoon alleen het land worden uitgezet op grond van serieuze gronden van ‘public policy’.

Dit kan het geval zijn wanneer iemand een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde.

Degenen die langer dan 10 jaar in een staat verblijven kunnen ook op gronden van ‘public policy’ uit worden gezet, maar mensenrechten spelen hier een belangrijke rol.

Er is nog een speciale uitzondering voor het werken in ‘the public service’ (art. 45 lid 4 VwEU) en het uitoefenen van ‘offical authority’ (art. 51 en 62 VwEU).

‘Public interest’

Het Hof heeft een aantal ‘public interest’ eisen aanvaard die indirecte discriminatie en obstakels kunnen rechtvaardigen. Het gaat onder andere om de volgende:

• professionele regels die tot doel hebben het beschermen van de dienstgebruiker;

• bescherming van intellectueel eigendom;

• bescherming van werknemers;

• bescherming van de consument;

• het beschermen van historische en artistieke stukken, en

• beschermen van culturele kennis.

Deze lijst is niet limitatief. Er zijn door het Hof zeker nog vijftig uitzonderingen vastgesteld. Deze hebben allemaal gemeen dat zij in het belang zijn van de lidstaat, dat ze door het Hof zijn als een te beschermen goed en dat zij voorgaan op het vrij verkeer van natuurlijke personen.

13.9 Effect van fundamentele rechten en proportionaliteit

Wanneer er (1) een breuk met het EU-recht is gevonden, (2) de lidstaat een beroep heeft gedaan op een ‘exception, derogation or justification’, dan moet (3) deze worden onderworpen aan de toets van fundamentele mensenrechten en proportionaliteit. De zaak Carpenter is een goed voorbeeld van hoe het Hof omgaat met de toets aan fundamentele rechten en proportionaliteit in zaken van vrij verkeer van natuurlijke personen.

Het Hof gebruikt het proportionaliteitsbeginsel om een balans te vinden tussen de belangen van de staat en de rechten van het individu.

13.10 Conclusie

De zaak Carpenter is een goed voorbeeld om te laten zien dat er sprake moet zijn van een ‘interstatelijk element’, dat er weinig voor nodig is om te komen tot een obstakel voor het vrij verkeer en dus een breuk met het EU-recht, dat de staten een rechtvaardiging hiervoor nodig hebben en wat staten kunnen doen om ervoor te zorgen dat deze in overeenstemming is met de mensenrechten en proportionaliteit.

Hoofdstuk 16. Uitzonderingen op de vrije verkeersregels

6.6 ‘Derogations’

Zoals gezegd hebben natuurlijke personen het recht zich vrijelijk te bewegen tussen de lidstaten, of ze dit nu doen vanwege werk of vanwege een gewoon verblijf of vakantie. Dit recht kan worden ingeroepen op grond van het EU-burgerschap. Deze rechten kunnen echter worden beperkt door de secundaire wetgeving en door het Verdrag zelf.
Het Hof ziet het EU-burgerschap als het meest fundamentele recht van de EU-burgers. De mogelijkheden om iemand uit een lidstaat te zetten, zijn dan ook gebonden aan strikte vereisten zoals blijkt het de ‘Directive 2004/38’. In deze paragraaf zullen twee verschillende soorten regels behandeld worden: (1) de algemene voorzieningen die worden gegeven aan lidstaten om personen uit hun lidstaat te zetten of te houden, en (2) uitzetting op grond van economische gronden.

Algemene beginselen op grond van de ‘Directive 2004/38’
De lidstaten mogen het recht op vrij verkeer en het recht op verblijf alleen beperken op de gronden van ‘public policy, public security or public health’.

Art. 27 lid 2 van de Directive stelt dat de beslissingen op grond van ‘public policy’ en ‘public security’ onderwerp zijn van proportionaliteit en alleen gebaseerd mogen zijn op het gedrag van het individu zelf. Het gedrag moet een serieuze bedreiging zijn voor de fundamentele belangen van de maatschappij.

De ‘Directe’ voorziet bij uitzetting wel in bepaalde rechten:

• art. 30: recht op mededeling van beslissingen;

• art. 31: juridische procedure;

• art. 32: bepaalde tijd tot de uitzetting;

• art. 33: tijd van uitzetting;

• art. 28: het meewegen van de mate van inburgering;

• art. 16-18: redenen van uitzetting.

Uitzetting op economische gronden
Art. 27 lid 1 van de ‘Directive’ stelt dat de gronden van ‘public policy, public security or public health’ niet mogen worden ingeroepen om een economisch belang te dienen. Echter, de verhouding tussen de uitzetting en de economische doeleinden is in de praktijk complexer.

Art. 7 stelt namelijk dat indien iemand langer verblijft dan 3 maanden, deze geen belasting mag zijn van het sociale voorzieningensysteem en dat deze persoon een goede zorgverzekering moet hebben. Art. 14 lid 3 stelt dat een uitzettingsmaatregel niet direct gebaseerd mag worden op de last die een EU-burger en zijn familie meebrengt voor het systeem van de lidstaat. Maar het is dus wel zo dat dit kan meewegen.

Jurisprudentie

Case C-66/85 Lawry Blum, 3 juli 1986, ECR 2121

De Britse Deborah Lawrie - Blum werd de toegang geweigerd tot de Vorbereitungsdienst; een periode van voorbereidende dienst die leidt naar de tweede staatsexamen, die kandidaten voor benoeming als leraar in een gymnasium in Duitsland kwalificeert. Deze voorbereidende periode is rechtens van essentieel belang om het beroep van leraar uit te kunnen oefenen op een staatsschool en in feite ook van belang voor werk op een privéschool. Afwijzing van Deborah Lawrie - Blum is gebaseerd op het feit dat zij niet de Duitse nationaliteit had. Ze ging in beroep bij het Bundesverwaltungsgericht. Dit hof wilde eerst het antwoord weten op een preliminaire vraag aan het HvJEU. Het vroeg of Art.48 van de EEG ( nu art.45 van het VWEU ) de onderdanen van een lidstaat het recht geeft om te worden benoemd tot leraren in opleiding in de staatsscholen systeem van een andere lidstaat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die lidstaat, zelfs wanneer zo’n stagiair, overeenkomstig de nationale wetgeving, een ambtelijke stand heeft ' (r.o.9)

Het HvJEU moest beslissen of een leraar in opleiding als een werknemer in de zin van het Verdrag moet worden beschouwd en of een dergelijke ‘voorbereidende dienst’ als werkgelegenheid in de openbare dienst kunnen worden beschouwd. Er werd op gewezen dat de term ' werknemer' niet per lidstaat anders kan worden geïnterpreteerd. Het HvJEU heeft drie criteria van de arbeidsverhouding vastgesteld:

• verrichten van diensten voor een bepaalde periode, effectief en daadwerkelijk (r.o.21)

• onder de leiding van een ander (r.o.17)

• economisch van aard (r.o.20)

R.o. 27 is ook van belang. Hier wordt uitgelegd wat bedoeld wordt met ‘’werkbaar zijn in de publieke sector’’. Er moet directe of indirecte deelname zijn in de uitvoering van bevoegdheden die door public law zijn vastgesteld met het doel het beschermen van publieke belangen van de lidstaat.

Zaak C-415/93 Bosman (originele versie)

Feiten

I.c. gaat het om een prejudicieel verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag, van het Hof van Beroep te Luik (België), in de gedingen tussen VZW Koninklijke Belgische Voetbalbond, Royal Club Liégeois SA en de UEFA enerzijds en J.-M. Bosman anderzijds. De Belgische beroepsvoetballer, Jean-Marc Bosman, speelde in 1990 bij de Belgische voetbalclub RC Luik. Na afloop van zijn contract, in de zomer van 1990, wilde hij vertrekken naar een andere club, te weten het Franse USL Dunkerque. Er ontstond een geschil omdat Bosman beweerde dat de Belgische Voetbalbond en de transferregels van de UEFA-FIFA zijn transfer naar een Franse club verhinderde. Volgens hem stond de hoge transfersom aan zijn transfer in de weg. Hij voerde daarom een rechtszaak tegen VZW Koninklijke Belgische Voetbalbond, Royal Club Liégeois SA en de UEFA. Bosman voerde aan dat de transferregels en nationaliteitsregels in het voetbal in strijd waren met het vrije verkeer van werknemers.

In dit kader vorderde hij bij de Belgische rechter dat verklaard zou worden dat de transferregels en de nationaliteitsclausules niet op hem van toepassing waren omdat deze in strijd zouden zijn met het Verdrag van Rome inzake de mededinging en het vrije verkeer van werknemers.

Hof van Justitie

De Belgische rechter verwees de zaak naar het Europese Hof van Justitie en verzocht een prejudiciële beslissing. Het Hof moest onderzoeken of de transfersommen na het aflopen van een contract en de nationaliteitsclausules in strijd waren met artikel 48 EEG-verdrag. Het Hof stelde Bosman in het gelijk. Wanneer het contract van een voetballer is afgelopen, kan men niet langer een transfersom vragen.

Volgens het Hof verzet artikel 48 EEG-Verdrag zich tegen de toepassing van door sportverenigingen vastgestelde regels, volgens welke een beroepsvoetballer die onderdaan is van een Lidstaat, bij het verstrijken van het contract dat hem aan een club bindt, door een club van een andere Lidstaat alleen in dienst kan worden genomen, als deze club aan de club van herkomst een transfer-, opleidings- of promotievergoeding heeft betaald. Verder geeft het Hof aan dat artikel 48 EEG-Verdrag zich verzet tegen de toepassing van door sportverenigingen vastgestelde regels, volgens welke de voetbalclubs voor de door hen georganiseerde competitiewedstrijden alleen een beperkt aantal beroepsspelers mogen opstellen die onderdaan zijn van een andere Lidstaat.

Kern

De transferregeling die een voetballer belemmerd om in een andere lidstaat bij een club te voetballen, is in strijd met het vrije verkeer.

Case C-85/96 Martinez Sala, 13 mei 1998

Casus

De Spaans onderdaan Martínez Sala woont sinds 1968 in Duitsland. Waar zij met bepaalde onderbrekingen verschillende werkzaamheden heeft verricht tussen 1976-1986 en ook van 12 september 1989 tot en met 24 oktober 1989. Hierna heeft zij sociale bijstand op grond van Bundessozialhilfegesetz ontvangen. Tot 19 mei 1984 kreeg zij van de bevoegde instanties vrijwel zonder onderbreking verblijfsvergunningen. Daarna heeft zij enkele verklaringen ontvangen, dat verlenging van haar verblijfsvergunning was aangevraagd. Zij kon echter op grond van het Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand van 11 december 1953 niet worden uitgewezen. In januari 1993, in de periode dat zij niet over een verblijfsvergunning beschikte, verzocht Martínez Sala de Freistaat Bayern om een ouderschapsuitkering voor haar in die maand geboren kind. Dit werd afgewezen op grond van het feit dat zij geen Duits onderdaan was en niet beschikte over een vestigings- of verblijfsvergunning. Op 19 april 1994 ontving Martínez Sala een verblijfsvergunning tot 18 april 1995; deze is toen op 20 april 1995 met een jaar verlengd.

Martinez Sala ging in beroep tegen de afwijzing en toen dit werd verworpen, stelde zij hoger beroep in bij het Bayerische Landessozialgericht. Dit achtte het niet uitgesloten dat zij aanspraak kon maken op ouderschapsuitkering op grond van twee EU verordeningen (verordening nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap en verordening nr. 1408/71 inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers en hun gezinnen). De Duitse rechter heeft de zaak toen geschorst en het Hof van Justitie enkele prejudiciële vragen gesteld.

Hof

Over de toepasselijkheid van het gemeenschapsrecht op de Duitse ouderschapsuitkering stelt het Hof dat een uitkering als deze Duitse ouderschapsuitkering, die zonder enige individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften automatisch wordt toegekend aan personen die aan bepaalde objectieve criteria voldoen, en bedoeld is ter compensatie van de gezinslasten, binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht valt.

De verwijzende rechter vraagt onder meer, of een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat woont, waar hij arbeid in loondienst heeft verricht en vervolgens sociale bijstand heeft ontvangen, werknemer is in de zin van de beide gemeenschapsverordeningen. De gegevens die de Duitse rechter het Hof heeft verschaft, zijn niet voldoende om te kunnen nagaan, of iemand in de situatie van Martínez Sala werknemer is in de zin van een van deze verordeningen, bijvoorbeeld omdat hij op zoek is naar werk. Dit punt dient derhalve door de verwijzende rechter te worden onderzocht.

Ten slotte vroeg de Duitse rechter zich af, of het gemeenschapsrecht eraan in de weg staat, dat een lidstaat van de onderdanen van de andere lidstaten eist, dat zij een formele verblijfsvergunning overleggen om in aanmerking te komen voor een ouderschapsuitkering.

Het Hof zet het gemeenschapsrecht uiteen en stelt dat een werknemer in de zin van het gemeenschapsrecht recht heeft op gelijke behandeling. Aangezien deze ongelijke behandeling binnen de werkingssfeer van het Verdrag valt, kan zij niet worden geacht gerechtvaardigd te zijn. Verzoekster wordt immers rechtstreeks wegens haar nationaliteit gediscrimineerd en er is voor het Hof verder niets aangevoerd wat zulk een ongelijke behandeling zou kunnen rechtvaardigen.

Conclusie

Het Hof bevestigt dat een onderdaan van een lidstaat zich op zijn Europees burgerschap kan beroepen wanneer hij door een andere lidstaat wordt gediscrimineerd op grond van nationaliteit.

Förster, HvJ 18 november 2008, zaak C-158/07

Relevante artikelen

In dit arrest staat art. 18 VWEU centraal.

Casus

Jacqueline Förster is een Duitse onderdaan die om studieredenen naar Nederland is gekomen. Tijdens haar studie heeft zij diverse werkzaamheden in loondienst verricht, waaronder een betaalde stage. Na deze stage heeft zij haar betaalde arbeid volledig gestaakt om zich te richten op haar studie. DUO eist nu een terugbetaling van de aan haar verstrekte beurs om in haar levensonderhoud te voorzien, aangezien de nieuwe beleidsregels van de DUO dit vergen. Förster is het hier niet mee eens en dient beroep in met verwijzing naar verordening nr. 1251/70 en art. 18 VWEU.

Rechtsvraag

Verzet het rechtszekerheidbeginsel zich tegen de toepassing met terugwerkende kracht van een verblijfsvoorwaarde waarvan de betrokkene ten tijde van de feiten niet op de hoogte kon zijn?

HvJ

Allereerst meent het Hof dat verordening nr. 1251/70 geen grond kan bieden om de beurs toe te wijzen. Art. 7 bepaalt immers dat de verordening alleen geldt voor werknemers en Förster kan niet als werknemer worden aangemerkt. Ook had zij geen uitdrukkelijk recht op verblijf (zie hiervoor art. 2).

Vervolgens stelt het Hof dat ook art. 18 VWEU geen hulp kan bieden. Elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit is volgens dit artikel verboden. In casu is er echter een rechtvaardigingsgrond. Een lidstaat mag namelijk stellen dat het alleen steun ter dekking van de kosten van levensonderhoud toekent aan studenten die blijk hebben gegeven van een zekere mate van integratie in de samenleving van deze lidstaat. In dat verband toont het verblijven van de student gedurende een bepaalde tijd in de lidstaat, het bestaan van een zekere mate van integratie aan.

De voorwaarde van vijf jaar ononderbroken verblijf kan niet als excessief worden aangemerkt. Het is immers een duidelijk en vooraf kenbaar criterium. Het enkele feit dat de voorwaarde van een ononderbroken verblijf van vijf jaar nog niet bestond ten tijde van de aanvraag van Förster, betekent niet dat het rechtszekerheidsbeginsel zich tegen de toepassing van het criterium verzet. Deze nieuwe regeling kent immers ruimere rechten toe dan voorheen het geval was. Het gaat dus niet verder dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. De vordering moet dan ook worden afgewezen.

Leerstuk

Het rechtszekerheidsbeginsel eist dat de gevolgen van de regels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, in het bijzonder wanneer zij nadelig zijn voor particulieren. Het verzet zich echter niet tegen de toepassing van een verblijfsvoorwaarde die het recht op een beurs om in levensonderhoud te voorzien afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van verblijf die voor de invoering van deze voorwaarde liggen.

HvJ Zaak C-34/09, Zambrano, 8 maart 2011, n.n.g.

Feiten

Ruiz Zambrano en zijn echtgenote, Moreno López, hebben beiden de Colombiaanse nationaliteit. Zij arriveerden op 7 april 1999 in België, samen met hun eerste kind, in het bezit van een door de Belgische ambassade in Bogotá verstrekt visum. Een week later vroeg Ruiz Zambrano asiel aan in België vanwege de burgeroorlog in Colombia. De Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen weigerde hen de vluchtelingstatus te verlenen en heeft het echtpaar toen bevolen België te verlaten. In de tijd dat zij de beslissing afwachtten, is de echtgenote, Moreno Lopez, bevallen van twee kinderen die op grond van de Belgische wet de Belgische nationaliteit hebben gekregen.

Ondanks dat Ruiz Zambrano in die tijd geen arbeidsvergunning had, heeft hij wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met het Belgisch bedrijf Plastoria SA. Hij heeft toen o.a. socialezekerheids- en werkgeversbijdragen betaald. Hierna is Ruiz Zambrano meermalen werkloos geweest. Zijn aanvragen voor een werkloosheidsuitkering werden geweigerd omdat hij volgens de Belgische autoriteiten niet voldeed aan de Belgische wet betreffende het verblijf van vreemdelingen en niet het recht had om in België te werken.

Verder hebben Ruiz Zambrano en zijn vrouw, op grond van het feit dat zij ouders zijn van Belgische staatsburgers, een aanvraag tot vestiging in België ingediend. Deze aanvraag is afgewezen op grond dat de ouders opzettelijk hebben nagelaten de nodige stappen te ondernemen ten overstaan van de Colombiaanse autoriteiten met het oog op de erkenning van de Colombiaanse nationaliteit van hun kinderen, precies met de bedoeling hun eigen verblijf in het land te regulariseren.

Ruiz Zambrano heeft beroep ingesteld tegen de weigering van de aanvraag tot vestiging en de weigering van werkloosheidsuitkeringen, met een beroep op het feit dat hij als bloedverwant in opgaande lijn van minderjarige Belgische kinderen in België moet kunnen verblijven en werken.

Ruiz Zambrano stelt dat de geboorte van een kind met de Belgische nationaliteit hem het recht geeft op een verblijfsvergunning, mede op grond van het EVRM.

Hof van Justitie

I.c. stelde het Hof dat een staatsburger van een derde staat zich kan beroepen op artikel 20 VWEU om zodoende aanspraak te maken op het verblijfsrecht en afgifte van een werkvergunning in de lidstaat waar zijn ten laste komende kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten. Dat wil zeggen dat de status van een EU burger zo moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een onderdaan van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, die burgers van de Unie zijn, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de EU-lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten. Aan deze ouder kan men ook geen geen arbeidsvergunning weigeren, omdat zulke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van EU burger ontleende rechten ontzeggen omdat deze kinderen dan worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen.

Ook is het zo dat de betrokken persoon, als hem geen arbeidsvergunning wordt verleend, het risico loopt niet genoeg bestaansmiddelen te hebben om te voorzien in zijn eigen onderhoud en in dat van zijn gezin, waardoor zijn kinderen, burgers van de Unie, zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten. Dit betekend dat zij in de feitelijke onmogelijkheid de belangrijkste aan hun status van EU burger ontleende rechten uit te oefenen.

M.a.w. een “derdelander” kan zich beroepen op art. 20 VWEU om aanspraak te maken op het verblijfrecht en afgifte van een werkvergunning in de lidstaat waar zijn ten laste komende kinderen verblijven en waarvan die kinderen de nationaliteit hebben. 

Bullets

Hoofdstuk 13

• Meer algemeen heeft iedereen met een EU-nationaliteit het EU-burgerschap verkregen op grond van art. 20 VwEU. Dit geeft hen op grond van art. 21 VwEU bepaalde rechten zoals vrij verkeer, of ze nu economisch actief zijn of niet.

• Het recht is ook terug te vinden in de ‘Citizens’ Right Directive’ (CRD) en voor werknemers in de ‘Regulation 491/11’.

• Het Verdrag is alleen van toepassing op degenen die:

  • de nationaliteit hebben van een lidstaat;

  • zich verplaatst hebben naar een andere lidstaat, en

  • (in het geval van de artikelen 45, 49 en 56 VwEU), economisch actief zijn/waren in de lidstaat waarnaar zij zich verplaatst hebben.

• Op grond van de zaak Jundt is dit de doorslaggevende factor die een activiteit brengt onder het Verdrag. In deze zaak besloot het Hof ook dat de activiteit niet met niets beloond kan worden, er moet sprake zijn van een beloning met een bepaalde waarde.

• In de zaak Lawrie-Blum heeft het Hof gesteld dat de essentie van de werkverhouding is dat iemand voor een bepaalde periode diensten verricht onder leiding van een ander en in ruil hiervoor een beloning ontvangt.

• Dit betreft in tegenstelling tot een werknemer waar afhankelijkheid vereist is, juist onafhankelijkheid. In de zaak Gebhard heeft het Hof een definitie gegeven: het concept van vestiging is volgens het Hof erg wijd, het staat een EU-burger toe om op een stabiele en langer durende basis, deel te nemen aan de economie in een andere lidstaat en hiervan te profiteren.

• Bij de diensten is het verschil dat het gaat om een tijdelijke werkzaamheid. Wat precies verstaan wordt onder ‘tijdelijk’ is niet helemaal duidelijk. In de zaak Gebhard heeft het Hof beslist dat de tijdelijkheid moet worden beoordeeld in het licht van de ‘duration, regularity, periodicity and continuity’.

• Art. 6 is van toepassing indien iemand verblijft tussen de 0 en 3 maanden. EU-burgers mogen met hun familie tot 3 maanden vrij in een andere lidstaat verblijven, behalve het hebben van een geldig paspoort, zijn er geen vereisten. Niet economisch actieve burgers hebben geen recht op sociale voorzieningen of studentenvoorzieningen.

• Art. 7 is van toepassing indien iemand verblijft tussen de 3 maanden en 5 jaar. Art. 16 en 17 zijn van toepassing indien iemand het ‘right of permanent residence’ heeft. Deze personen hebben de beste positie. Ze zijn geïntegreerd in de gastlidstaat en genieten complete zelfde behandeling als de ingezetenen, ook wat betreft sociale voorzieningen en studentenvoorzieningen.

• Weigering tot toegang of deportatie en alle andere maatregelen die direct discriminerend zijn, kunnen alleen worden gerechtvaardigd op grond van de drie rechtvaardigingsgronden die te vinden zijn in het Verdrag zelf. Ze zijn opgesomd in art. 45 lid 3 VwEU voor de werknemers, in art. 62 VwEU voor de vestiging en diensten en in het CRD: ‘public policy, public security and public health’.

• Wanneer er (1) een breuk met het EU-recht is gevonden, (2) de lidstaat een beroep heeft gedaan op een ‘exception, derogation or justification’, dan moet (3) deze worden onderworpen aan de toets van fundamentele mensenrechten en proportionaliteit.

Hoofdstuk 16

• Art. 27 lid 2 van de Directive stelt dat de beslissingen op grond van ‘public policy’ en ‘public security’ onderwerp zijn van proportionaliteit en alleen gebaseerd mogen zijn op het gedrag van het individu zelf. Het gedrag moet een serieuze bedreiging zijn voor de fundamentele belangen van de maatschappij.

• Art. 27 lid 1 van de ‘Directive’ stelt dat de gronden van ‘public policy, public security or public health’ niet mogen worden ingeroepen om een economisch belang te dienen.

Stampvragen

Hoofdstuk 13

1. Wat is het meest fundamentele recht van de EU-burgers?

2. Waar is dit recht terug te vinden?

3. Wat zijn de drie grenzen aan dit recht op vrij verkeer?

4. Wanneer is er sprake van een economische activiteit?

5. Wanneer wordt er gesproken van een ‘werkverhouding’?

6. Wanneer is er sprake van vestiging?

7. Wanneer is er sprake van een dienst?

8. Welke rechten heeft iemand bij een verblijf tussen de 0 en 3 maanden?

9. Welke artikelen zijn van toepassing op een verblijf tussen de 3 maanden en 5 jaar en meer dan 5 jaar?

10. Hoe kan weigering van toegang en directe discriminatie worden gerechtvaardigd?

11. Zijn er nog meer toetsen?

Hoofdstuk 16

1. Waaraan moet voldaan zijn indien een lidstaat zich beroept op ‘social policy’ en ‘public security’?

2. Hoe zit dit met uitzetting vanwege economische belangen?

Week 3. Uit European Union law (Kaczorowska)

Hoofdstuk 31. Het gebied van vrijheid, veiligheid en recht

31.1 Inleiding
Vooraf: in dit hoofdstuk wordt de Engelse afkorting gebruikt voor het gebied van vrijheid veiligheid en recht als geheel, namelijk AFSJ (area of freedom, security and justice).

De creatie van AFSJ bevat een van de hoofddoelen van de EU, zoals uiteengezet in art. 3 lid 2 van het EU-verdrag, namelijk de veiligheid en het welzijn van EU-burgers.
Om de doel van AFSJ te bereiken, zijn de voorzieningen van de derde Pijler, zoals ontstaan bij het Verdrag van Maastricht (inclusief het Schengensysteem), toegevoegd aan het VwEU. Als resultaat hiervan is dat de normale wetgevingsprocedure, waarin de Commissie het exclusieve recht van initiatief heeft en de wetgeving gezamenlijk wordt aangenomen door het Europees Parlement en de Raad, de hoofdregel is geworden wanneer het gaat om het aannemen van maatregelen voor het AFSJ. Er zijn echter uitzonderingen op deze regel:

1. wanneer het gaat om maatregelen die politiële en justitiële zaken betreffen, deelt de Commissie het recht van initiatief met de lidstaten. Op grond van art. 76 VwEU, kan tenminste een kwart van de lidstaten tezamen een wetsvoorstel doen;

2. een unanieme stem van de Raad is vereist bij de volgende maatregelen:

   • art. 77 lid 3 VwEU, wanneer het gaat om paspoorten, verblijfsvergunningen etc.;

   • art. 81 lid 3 VwEU, familierechtelijke zaken met een grensoverschrijdend karakter;

   • art. 82 lid 2 sub d VwEU, de vaststelling van minimumregels betreffende andere
     aspecten van strafrechtelijke procedures;

   • de identificatie van gebieden (dit zijn de gebieden die niet uitdrukkelijk zijn genoemd in art. 83 lid 1 VwEU) van ernstige misdaad waarvoor de vaststelling van minimumregels vereist is;

   • art. 86 lid 1 VwEU, de vaststelling van een ‘European Public Prosecutor’s Office’, en

   • samenwerking tussen de nationale wetgevende autoriteiten (art. 87 lid 3 VwEU) en de grenzen waarbinnen zulke autoriteiten hun werk mogen doen binnen het grondgebied van een andere lidstaat (art. 89 VwEU).

Unanimiteit in de Europese Raad is vereist wanneer het gaat om uitbreidingen van het mandaat van de ‘European Public Prosecutor’s Office’, art. 86 lid 4 VwEU.
In de gebieden waar unanimiteit is vereist, wordt het Europees Parlement geraadpleegd of mag het zijn mening geven. Het Hof van Justitie heeft jurisdictie over alle zaken betreffende het AFSJ.

De lidstaten hebben een belangrijke rol in het AFSJ. Op grond van art. 7 lid 2 van Protocol 2 hebben zij, wanneer het gaat om zaken betreffende het AFSJ, het recht op gebruik van de ‘gele kaart’. Dit is om te verzekeren dat het subsidiariteitsbeginsel in acht wordt genomen.

31.2 Mogelijkheden tot ‘opt-out’ en andere regelingen met betrekking tot het AFSJ
Aan de ene kant kunnen lidstaten wat betreft het AFSJ gebruik maken van een ‘opt-out’, waardoor een lidstaat niet verplicht is om zich aan een bepaalde afspraak te houden. Aan de andere kant zijn er sinds het Verdrag van Lissabon andere voorzieningen met betrekking tot verbeterende samenwerking.
De vroegere opt-outs zijn in het Verdrag van Lissabon aanvaard en nieuwe opt-outs zijn toegekend aan Engeland, Ierland en Denemarken. Zij hebben dientengevolge geen stemrecht in kwesties aangaande het AFSJ.

31.3 De definitie van het AFSJ

De term AFSJ is zo flexibel dat ook de volgende onderwerpen eronder passen: asiel, immigratie, visa, grenscontroles, justitiële samenwerking in burgerlijke zaken, justitiële en politiële samenwerking in strafrechtelijke zaken.

Er is geen definitie van het concept van ‘vrijheid’, ‘veiligheid’ en ‘recht’. Met betrekking tot ‘veiligheid’ geeft art. 3 lid 2 van het EU-verdrag bijvoorbeeld een verwijzing naar het vrij verkeer van personen. Het gaat bij ‘vrijheid’ om meer dan vrijheid van verkeer, het bevat ook de vrijheid om te leven in een omgeving waarin de autoriteiten alles doen wat in hun macht ligt om de vrijheden te waarborgen. Het concept van ‘vrijheid’ is verbonden met die van ‘veiligheid’, het gaat dan om vrijheid van de criminele bedreigingen. Het concept van ‘recht’ houdt in dat EU-burgers niet mogen worden weerhouden van het uitoefenen van hun rechten door afwijkingen en verschillen tussen de nationale juridische systemen.

31.4 Schengen

Een protocol dat behoort tot Protocol Nr. 19 heeft het Schengensysteem geïntroduceerd in de EU. Uitgezonderd de opt-out mogelijkheid die is toegekend aan Engeland, Ierland en Denemarken en de speciale regelingen die gelden voor de niet-EU staten die deelnemen aan het Schengensysteem, is het systeem van toepassing op alle lidstaten.

Er zijn geen mogelijkheden tot een opt-out voor kandidaat-staten wanneer zij zich bij de EU willen voegen.

Lidmaatschap van het Schengengebied
Halverwege 2012 zijn 26 staten volledig lid van het Schengensysteem: 22 EU-landen en vier niet-EU landen (Noorwegen, IJsland, Zwitserland en Liechtenstein). Engeland en Ierland blijven grenscontroles uitvoeren en vallen daarom buiten het Schengengebied.

De belangrijkste punten van de Schengen II overeenkomst
De belangrijkste punten zijn:

• het creëert een grondgebied zonder grenzen. Echter, bij luchtverkeer moeten paspoorten of identiteitskaarten wel worden getoond;

• het introduceert strenge controles voor niet-EU burgers wanneer zij het Schengengebied betreden. Deze zijn er om illegale immigratie en georganiseerde misdaad tegen te gaan;

• het versterkt de samenwerking tussen politie, immigratie, douane en justitiële autoriteiten van de samenwerkende lidstaten;

• het zorgt voor gezamenlijke asielregels, en

• het heeft het Schengen Informatie Systeem opgezet. Het gaat om een elektronisch datasysteem.

31.5 Wederzijdse erkenning en harmonisatie in burgerlijke en strafrechtelijke zaken
Op grond van wederzijdse erkenning erkennen de rechtbanken en andere relevante autoriteiten in de ene lidstaat de jurisprudentie of gelijkwaardige beslissingen van een andere lidstaat. Dit is niet hetzelfde als harmonisatie, al heeft het wel ongeveer hetzelfde doel. Het verschil tussen wederzijdse erkenning en harmonisatie is:

• Wederzijdse erkenning is een techniek die wordt gebruikt om iets te bereiken op EU-niveau zonder dat de wetgeving van de lidstaten geharmoniseerd behoeft te worden. Het gaat om het aanvaarden van elkaars wetgeving en jurisprudentie.

• Bij harmonisatie wordt dezelfde wetgeving in alle lidstaten aangenomen. Harmonisatiemaatregelen zijn richtlijnen, verordeningen en beslissingen.

Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken met een grensoverschrijdend karakter
De justitiële samenwerking in burgerlijke zaken die een grensoverschrijdend karakter hebben is gebaseerd op wederzijdse erkenning. De gebieden waar de EU hierin bevoegdheden heeft, zijn opgesomd in art. 81 lid 2 VwEU: de wederzijdse erkenning tussen lidstaten van jurisprudentie en van beslissingen in niet-justitiële zaken. De meest belangrijke secundaire wetgeving op dit gebied is:

• Richtlijn 44/2001, deze verzekert het vrije verkeer van rechterlijke uitspraken in burgerlijke zaken en reguleert de regels met betrekking tot deze uitspraken;

• Richtlijn ‘Brussels II’, deze verzekert het vrije verkeer van bevel voor ouderlijke
  verantwoordelijkheid, en regelt ook de terugkeer van het kind in geval van mishandeling;

• Richtlijn 1346/2000, deze regelt het vrije verkeer van insolventiemaatregelen.

De gewone wetgevingsprocedure wordt gebruikt in de aanneming van maatregelen die gerelateerd zijn aan burgerlijke zaken met een grensoverschrijdend karakter. Er geldt echter een uitzondering wanneer het familierecht betreft. Deze maatregelen kunnen alleen worden aangenomen bij unanimiteit van de Raad na het raadplegen van het Europees Parlement, zie art. 81 lid 3 VwEU. De clausule onder dit artikel geeft de Raad echter de mogelijkheid om te switchen naar de gewone wetgevingsprocedure. Deze beslissing moet echter wel worden gemeld bij de parlementen van de lidstaten.

Wederzijdse erkenning en harmonisatie in strafrechtelijke zaken
Art. 82 VwEU ziet op de harmonisatie wat betreft strafrechtelijke procedures. Zulke maatregelen worden aangenomen in overeenstemming met de normale wetgevingprocedure. Het gaat om de volgende aspecten van de strafrechtelijke procedure:

• wederzijdse toelaatbaarheid van bewijs;

• de rechten van individuen in strafrechtelijke procedures;

• de rechten van de slachtoffers, en

• andere aspecten van de strafrechtelijke procedure welke de Raad kan aangeven bij een beslissing die is aangenomen bij unanimiteit na het raadplegen van het Europees Parlement.In lid 3 van art. 83 VwEU is voorzien in een noodvoorziening voor de lidstaten. Wanneer een maatregel te diep ingrijpt in hun strafrechtelijke systeem kunnen zij deze naar de Europese Raad verwijzen om zo hun standpunt kenbaar te maken.

Harmonisatie van zelfstandige strafrechtelijke wetgeving
Art. 83 lid 1 VwEU voorziet erin dat het Europees Parlement en de Raad met behulp van richtlijnen op grondslag van de gewone wetgevingsprocedure minimumregels kunnen ontwikkelen met betrekking tot definities van strafrechtelijke aanklachten en sancties voor zulke aanklachten.

Alleen de meest ernstige misdaden welke een grensoverschrijdend karakter hebben zijn object van EU-wetgeving. In art. 83 VwEU is hiervan een lijst te vinden.
Art. 83 lid 2 VwEU voorziet in een alternatief van het hier bovenstaande. Het definieert strafrechtelijke aanklachten en hun sancties wanneer het noodzakelijk is om de effectieve implementatie van Unieregelingen te verzekeren, in een gebied dat onderwerp is geweest van harmonisatiemaatregelen.

31.6 Justitiële samenwerking in strafrechtelijke zaken
Justitiële samenwerking in strafrechtelijke zaken is mogelijk gemaakt door de European Judicial Network (hierna: EJN) en Eurojust.

European Judicial Network (EJN)
Dit netwerk is opgezet in 1998 om de justitiële assistentie, waar het gaat om zware criminaliteit, te versterken. Er zijn meerdere contactpunten die de samenwerking tussen de lidstaten verbeteren.

Eurojust
Dit is een permanent lichaam dat is opgericht in 2002 om het gevecht tegen de zware criminaliteit te versterken. Eurojust bestaat uit 27 leden (één vanuit iedere lidstaat), het gaat om ervaren aanklagers, rechters of politieofficiers.

Op grond van artikel 86 VwEU bestaat tevens de mogelijkheid een Europese Openbare Aanklager aan te stellen die verantwoordelijk moet worden voor overtredingen en misdaden tegen die financiële positie van de EU. Tot op heden is het hier echter nog niet van gekomen.

31.7 Permanent Comité voor de internationale veiligheid
Art. 71 VwEU voorziet in de oprichting van een permanent comité voor de internationale veiligheid. De naam van dit comité is ‘COSI’ (Standing Committee on Internal Security). Het bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten. Het hoofddoel van dit comité is om de coördinatie van acties tussen lidstaten betreffende de veiligheid mogelijk te maken, te promoten en te versterken.

31.8 Politiële samenwerking
Art. 87 VwEU voorziet dat gewone acties op het gebied van politiesamenwerking ook moeten bestaan uit operationele samenwerking tussen politie, douane en andere gespecialiseerde autoriteiten van de lidstaten om criminaliteit te voorkomen en ontdekken.

Politiesamenwerking vindt plaats tussen de nationale politieautoriteiten en tussen Europol (Europees politiebureau), dat is opgericht in 1992 om te handelen tegen criminaliteit in Europa.

Art. 89 VwEU biedt de mogelijkheid dat de ene lidstaat met zijn politiemacht werkt op het grondgebied van een andere lidstaat.

Jurisprudentie

Case C-123/08, Wolzenburg, 6 oktober 2009

Casus

In deze zaak gaat het om een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Rechtbank Amsterdam in de procedure over de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel dat werd uitgevaardigd tegen Dominic Wolzenburg (Duits onderdaan). Dit aanhoudingsbevel was ingediend door de Staatsanwaltschaft Aachen.

In 2002 hadden twee Duitse rechters aan Wolzenburg twee voorwaardelijke vrijheidsstraffen opgelegd voor meerdere gepleegde strafbare feiten, met name de invoer van marihuana in Duitsland. Aan Wolzenburg was één gecombineerde voorwaardelijke vrijheidsstraf van één jaar en negen maanden opgelegd.

Wolzenburg is begin juni 2005 Nederland binnengekomen en is toen in Venlo gaan wonen. In 2006 heeft de Duitse uitvaardigende rechterlijke autoriteit tegen Wolzenburg een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd. Waarna hij later is aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen. De Duitse uitvaardigende rechterlijke autoriteit heeft het uitgevaardigde Europees aanhoudingsbevel aan de Nederlandse autoriteit gezonden, met het verzoek om overlevering van Wolzenburg.

Op 20 september 2006 heeft Wolzenburg zich in Nederland ingeschreven, een

opleidingstraject ingegaan en arbeid in loondienst verricht. Hij heeft niet ingestemd met zijn overlevering door de Nederlandse autoriteit aan Duitsland overeenkomstig de in de OLW voorziene verkorte procedure.

De verwijzende rechter geeft aan dat de feiten die aan de uitvaardiging van het Europees aanhoudingsbevel tegen Wolzenburg ten grondslag liggen naar Nederlands recht strafbaar zijn en dat deze laatste zijn recht van verblijf in Nederland niet kan verliezen wegens de feiten waarvoor hij in Duitsland is veroordeeld.

De Rechtbank Amsterdam heeft aan het Hof prejudiciële vragen gesteld of personen die verblijven in of ingezetene zijn van de uitvoerende lidstaat, als bedoeld in artikel 4, punt 6, van kaderbesluit [2002/584], ook moet worden verstaan personen die niet in het bezit zijn van de nationaliteit van de uitvoerende lidstaat, maar wel de nationaliteit van een andere lidstaat hebben en die op grond van artikel 18, lid 1, EG rechtmatig in de uitvoerende lidstaat verblijven, ongeacht de duur van dat rechtmatige verblijf.

Hof

Het Hof stelt dat een onderdaan van een lidstaat die rechtmatig verblijft in een andere lidstaat, artikel 12 EG kan inroepen tegen een nationale regeling, zoals de Overleveringswet van 29 april 2004, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder de bevoegde rechterlijke autoriteit kan weigeren een Europees aanhoudingsbevel ten uitvoer te leggen dat is uitgevaardigd ter fine van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf.

Artikel 4, punt 6, van kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, moet dus zo worden uitgelegd dat in het geval van een Unie burger de uitvoerende lidstaat bij de toepassing van de in die bepaling voorziene grond tot facultatieve weigering van de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel, niet naast een eis m.b.t. de duur van het verblijf in die staat aanvullende administratieve eisen kan stellen, zoals het beschikken over een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.

Artikel 12 EG moet zo worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de regelgeving van de uitvoerende lidstaat op grond waarvan de bevoegde rechterlijke autoriteit van die staat weigert uitvoering te geven aan een Europees aanhoudingsbevel dat tegen een van zijn onderdanen is uitgevaardigd ter fine van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, terwijl aan een dergelijke weigering in het geval van een onderdaan van een andere lidstaat, die op grond van artikel 18, lid 1, EG een verblijfsrecht heeft, de voorwaarde is verbonden dat die onderdaan gedurende een ononderbroken periode van 5 jaar rechtmatig op het grondgebied van die uitvoerende lidstaat heeft verbleven.

Case C-399/11, Melloni Tampere European Council, 15 and 6 October 1999 : Conclusions of the Presidency
 

Casus

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen S. Melloni en het Spaanse Ministerio Fiscal over de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel dat door de Italiaanse autoriteiten is uitgevaardigd ter uitvoering van de tegen hem bij verstek uitgesproken veroordeling tot een gevangenisstraf.

De verzoeker, Stefano Melloni, is een Italiaan die in 1993 in Spanje is veroordeeld tot overlevering aan Italië. Hij wordt verdacht van onregelmatigheden waarvan hij het zelf niet wist dat dit strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden (hij meende dat deze alleen civielrechtelijke aansprakelijkheid tot gevolg zouden hebben).

Hij beloofde vrijwillig naar Italië te zullen teruggaan en werd op borgtocht vrijgelaten (voor 5 miljoen peseta’s). Hij nam echter de benen en ging niet richting Italië. Omdat hij dus was verdwenen kon hij niet aan de Italiaanse autoriteiten worden overgeleverd.
 

In maart 1997 is hij bij verstek veroordeeld tot 10 jaar gevangenis wegens frauduleus faillissement. In 2004 vaardigt het Italiaanse OM een Europees arrestatie bevel uit. Namens Melloni wordt wel beroep ingesteld tegen dit bevel, maar dat wordt afgewezen.

In augustus 2008 wordt Melloni aangehouden en tot overlevering veroordeeld, maar hij verzet zich tegen die uitspraak. Hij voert hiervoor meerdere procedurele gronden aan, zo had hij een nieuwe advocaat aangewezen maar deze ontving de stukken niet. Ook stelde hij dat Italië aan de voorwaarde moet voldoen dat tegen de beslissing een rechtsmiddel openstaat. Zijn beroep wordt afgewezen. Als de zaak dan bij het constitutionele hof dient, vraagt de verzoeker om nietigverklaring van de procedure omdat hij stelt is dat zijn recht op een eerlijk proces is geschonden.

Het Spaanse constitutionele hof went zich tot het Hof met prejudiciële vragen over de uitleg van het kaderbesluit 2002/584/JBZ, zoals gewijzigd bij kaderbesluit 2009/299/JBZ. Aan bod komt o.a. de vraag of artikel 4 bis, lid 1 van het kaderbesluit zo moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat nationale rechterlijke instanties in de in die bepaling omschreven gevallen de tenuitvoerlegging van een Europees bevel tot aanhouding en overlevering afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de betrokken veroordeling kan worden herzien om de rechten van de verdediging van de gezochte persoon te waarborgen.
 

Hof van Justitie

Het Hof overweegt dat artikel 4 bis, lid 1, van kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, zoals gewijzigd bij kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 2009, zo moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit in de in die bepaling omschreven gevallen de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel voor de uitvoering van een straf afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de veroordeling bij verstek in de uitvaardigende lidstaat kan worden herzien.

Verder stelt het Hof dat artikel 4 bis, lid 1, van kaderbesluit 2002/584, verenigbaar is met de eisen die voortvloeien uit de artikelen 47 en 48, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Ten slotte geeft het Hof aan dat artikel 53 van het Handvest van de grondrechten van de EU zo moet worden uitgelegd dat een lidstaat de overlevering van een bij verstek veroordeelde niet afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat de veroordeling in de uitvaardigende lidstaat kan worden herzien om te voorkomen dat inbreuk wordt gemaakt op het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging, welke in zijn grondwet zijn gewaarborgd.

Council Framework Decision 2002/584/JHA of 13 June 2002 on the European arrest warrant and the surrender procedures between Member States as amended by 2009/299/JHA of 26 February 2009 (consolidated version)

Het gaat hier om het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ). Volgens de conclusies van de Europese Raad van Tampere van 15 en 16 oktober 1999, moet voor personen die na een definitieve veroordeling aan de rechtspleging proberen te ontkomen, de formele uitleveringsprocedure tussen de lidstaten worden afgeschaft en moeten voor personen die ervan verdacht worden een strafbaar feit te hebben begaan, de uitleveringsprocedures worden versneld.

Het in 2002 goedgekeurde Europees aanhoudingsbevel vervangt het stelsel van uitlevering en verplicht de nationale rechterlijke autoriteiten (uitvoerende rechterlijke autoriteiten) door de rechterlijke autoriteit (uitvaardigende rechterlijke autoriteit) van een andere lidstaat gerichte verzoeken tot overlevering van een persoon ipso facto en op grond van minimale controles te erkennen. Dit kaderbesluit is op 1 januari 2004 in werking getreden.

Lidstaten mogen wel nog altijd vrij bilaterale of multilaterale overeenkomsten sluiten of toepassen voor zover deze de procedures voor de overlevering nog sterker vereenvoudigen.

Het kaderbesluit stelt wat 'Europees aanhoudingsbevel' is; een rechterlijke beslissing die door een lidstaat wordt uitgevaardigd met als doel de aanhouding of de overlevering door een andere lidstaat van een persoon met het oog op: strafvervolging; de uitvoering van een straf; of de uitvoering van een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel. Een bevel kan worden uitgevaardigd bij een definitieve veroordeling tot een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel van ten minste vier maanden of een strafbaar feit waarvoor een vrijheidsstraf van meer dan één jaar is vastgelegd.

Als in de uitvaardigende lidstaat een straf staat met een maximum van ten minste 3 jaar, is o.a. bij de volgende strafbare feiten overlevering zonder toetsing van de dubbele strafbaarheid van het feit mogelijk: terrorisme, mensenhandel, corruptie, deelneming aan een criminele organisatie, vervalsing, moord en doodslag, racisme en vreemdelingenhaat, verkrachting, handel in gestolen voertuigen en fraude, met inbegrip van fraude waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad.

Het Europees aanhoudingsbevel moet een hele reeks gegevens bevatten over de identiteit van de persoon, de uitvaardigende gerechtelijke autoriteit, het definitieve vonnis, de aard van het strafbare feit, de opgelegde straf, enz. Het kaderbesluit geeft ook aan wat de procedures moeten zijn.

Als algemene regel zendt de uitvaardigende rechterlijke autoriteit het Europees aanhoudingsbevel rechtstreeks toe aan de uitvoerende rechterlijke autoriteit. Er is voorzien in de optie van samenwerking met het Schengeninformatiesysteem (SIS) en o.a. Interpol.

Elke lidstaat kan de nodige en evenredige dwangmaatregelen vaststellen m.b.t. de gezochte persoon. Verder moet een definitieve beslissing over de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel uiterlijk 60 dagen na de aanhouding van de gezochte persoon worden genomen. De uitvoerende autoriteit informeert de uitvaardigende autoriteit onmiddellijk over de genomen beslissing.

De betrokkene kan zijn instemming met de overlevering geven. De instemming is niet herroepbaar en de betrokkene moet zich dus de consequenties realiseren.

Het Europees aanhoudingsbevel wordt niet ten uitvoer gelegd als de betrokkene reeds onherroepelijk door een lidstaat is berecht voor dezelfde feiten (ne bis in idem-beginsel); het betrokken feit in de uitvoerende lidstaat onder een amnestie valt; of de betrokkene krachtens het recht van de uitvoerende lidstaat op grond van zijn/haar leeftijd niet strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld. Onder bepaalde voorwaarden kan de uitvoerende lidstaat weigeren het aanhoudingsbevel ten uitvoer te leggen. Elke weigering dient wel met redenen te worden omkleed.

Bullets

Hoofdstuk 31

• De creatie van AFSJ (area of freedom, security and justice) omvat een van de hoofddoelen van de EU, zoals uiteengezet in art. 3 lid 2 van het EU-verdrag, namelijk de veiligheid en het welzijn van EU-burgers.

• Denemarken, Ierland en Engeland hebben gebruik gemaakt van een ‘opt-out’ en hoeven zich daarom niet aan bepaalde afspraken uit het AFSJ te houden. Hiermee is echter ook hun stemrecht bij kwesties aangaande het AFSJ komen te vervallen.

• Met de invoering van het Schengen-systeem zijn interne grenzen binnen de EU vervallen (met uitzondering van Ierland en Engeland, die niet deelnemen aan dit systeem).

• Op grond van wederzijdse erkenning erkennen de rechtbanken en andere relevante autoriteiten in de ene lidstaat de jurisprudentie of gelijkwaardige beslissingen genomen in een andere lidstaat.

• Bij harmonisatie wordt dezelfde wetgeving in alle lidstaten aangenomen. Harmonisatiemaatregelen zijn richtlijnen, verordeningen en beslissingen.

Stampvragen

Hoofdstuk 31

1. Wat wordt bedoeld met het AFSJ?

2. Welke onderwerpen vallen onder het AFSJ?

3. Wat houdt een mogelijkheid tot ‘opt-out’ in?

4. Wanneer is een unanieme stem van de Raad vereist?

5. Wat zijn de gevolgen van het Schengen-systeem?

6. Wat is het verschil tussen wederzijdse erkenning en harmonisatie?

7. Op welke manieren is justitiële samenwerking in strafrechtelijke zaken mogelijk gemaakt?

8. Leg uit wat het EJN is.

9. Wat is het hoofddoel van het COSI?

10. Hoe vindt politiesamenwerking binnen de EU plaats?

Week 5. European Union Law

Hoofdstuk 17. Mededingingsrecht

17.1 Inleiding

Dit hoofdstuk zal de twee belangrijkste concurrentiebepalingen behandelen van het VwEU, namelijk art. 101 VwEU betreffende verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, en art. 102 VwEU betreffende het misbruik van een machtspositie.

17.2 Overzicht van het Europese mededingingsrecht
Over de gehele wereld hebben nu meer dan 125 jurisdicties regels betreffende het mededingingsrecht, of zoals in de VS ‘antitrust law’. Zulke systemen zijn vooral ontwikkeld om de concurrentie te beschermen en om te gaan met de marktproblemen die ontstaan in een vrije markt economie. Zonder deze regels zouden ondernemingen vrij kunnen handelen en het proces van concurrentie kunnen verstoren door bijvoorbeeld prijsafspraken met mede-ondernemingen. Het originele EEC-verdrag introduceerde het mededingingsrecht en legde een basis ongestoorde concurrentie. Het gaat om de volgende bepalingen:

• Een artikel die overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt (art. 101 VwEU):
  1. art. 101 lid 1 stelt: ‘onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst’. Vervolgens worden enkele voorbeelden genoemd zoals het bepalen van aan- en verkoopprijzen, het beperken of controleren van de productie of bijvoorbeeld het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van verschillende handelspartners.
  2. deze overeenkomsten en besluiten zijn op grond van art. 101 lid 2 nietig. Een uitzondering hierop is te vinden in lid 3: het moet gaan om overeenkomsten die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de verdeling van de producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits het alle gebruikers ten goede komt.

• Een artikel betreffende het misbruik van een machtspositie voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, art. 102 VwEU. Er worden ook nog wat voorbeelden genoemd, zoals het rechtstreeks opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of het beperken van de productie of afzet.

• Een artikel betreffende het voorkomen dat lidstaten blijven volharden, art. 106 VwEU.

• Een artikel die lidstaten verbiedt om staatssteun te verlenen die niet in overeenstemming is met het verdrag, art. 107-109 VwEU.

Doelen van het EU mededingingsrecht
Uit het Verdrag kan niet worden afgeleid wat de doelen precies zijn van het mededingingsrecht. Dit is dan ook uiteengezet door het Hof. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat art. 101 en 102 beide dezelfde doelen hebben. De belangrijkste voorgestelde doelen zijn:

• ‘Ordoliberalism’: deze stroming stelt dat de mededingingsregels de individuele economische handelingsvrijheid en het hebben van economische macht moet beschermen, dit moet worden gezien als een politiek recht of zelfs een mensenrecht.

• Consumentenwelvaart

• ‘Single market’

De Commissie houdt echter de volgende doelen aan: het beschermen van de concurrentie op de markt om zo de consumentenwelvaart te beschermen en het verzekeren van een efficiënte toewijzing van bronnen.

17.3 Handhaving en gevolgen van een inbreuk

Art. 101 en 102 VwEU worden op twee manieren gehandhaafd:

1. publiekelijk: door een netwerk van mededingingsautoriteiten (‘European Competition Network), door de Commissie, nationale mededingingsautoriteiten, en

2. privaatrechtelijk: door nationale civiele zaken.

17.4 Wanneer en op wie zijn art. 101 en 102 VwEU van toepassing?

Ondernemingen
Art. 101 en 102 VwEU zijn beiden van toepassing op ondernemingen. Onder ‘onderneming’ wordt volgens de zaak Höfner het volgende verstaan: ‘elke entiteit die betrokken is in een economische activiteit, ongeacht de juridische status van de onderneming en de manier waarop het gefinancieerd wordt’.
 

Deze definitie van ‘entiteit’ wordt zeer breed geïnterpreteerd. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen en staten vallen eronder.
Onder ‘economische activiteit’ wordt verstaan het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.

Het beïnvloeden van de handel tussen lidstaten
Het Hof heeft bepaald dat om te komen tot een verboden gedraging in de zin van art. 101 lid 1 VwEU, er sprake moet zijn van een beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Er moet dus sprake zijn van een minimum niveau van grensoverschrijdend effect. Dit laat het brede effect zien van het EU-recht in verhouding met het nationale recht.

Volgens het Hof is er sprake van een overeenkomst of praktijk die de handel tussen lidstaten beïnvloed indien er een bepaalde mate van zekerheid is, op basis van objectieve factoren, dat zij een invloed zullen hebben, direct of indirect, op de verschillende markten tussen de lidstaten.
 

Van belang is dat de overeenkomst of praktijk in zijn geheel dit effect op de handel tussen lidstaten heeft.

Uitzonderingen
Art. 101 en 102 bevatten geen directe uitzonderingen, maar deze zijn wel ontwikkeld in de praktijk door jurisprudentie. Voorbeelden zijn:

• Art. 346 lid 1 sub b VwEU: lidstaten mogen maatregelen nemen die nodig zijn voor het beschermen van veiligheidsbelangen, ook indien oorlogsmateriaal, zoals munitie geproduceerd moet worden.

• In de zaak Albany oordeelde het Hof dat bepaalde overeenkomsten die behoren tot de sociaal beleid, zoals arbeidsovereenkomsten, vallen buiten art. 101 VwEU.

• Art. 42 VwEU geeft bepaalde rechten aan de ‘Common Agricultural Policy’ in voorrang op de mededingingsregels.

Op grond van deze uitzonderingen kan gesteld worden dat de ‘public policy’ niet valt onder art. 101 en 102 VwEU.

Anti-concurrentie overeenkomsten en gedrag

Het doel het mededingingsrecht, namelijk de consumentenwelvaart, is geen gemakkelijk doel. Zeer complexe economische processen liggen hieraan ten grondslag. Hoe wordt bijvoorbeeld bepaald wanneer een onderneming een machtspositie heeft? Analyses als deze zijn erg tijdrovend, duur en moeilijk toe te passen in de praktijk. Mededingingsrecht wordt daarom ook geleid door economen.

De mededingingssytemen moeten daarom juridische regels of standaarden bedenken die een onderscheid maken tussen gedrag dat de handel tussen lidstaten aantast en gedrag dat dit juist bevordert. Deze moeten echter wel ‘clear’ en ‘accurate’ zijn.

17.6 Artikel 101 VwEU

Inleiding
Artikel 101 VwEU kan worden opgedeeld in twee belangrijke stukken. Lid 1 betreft het hoofdverbod op overeenkomsten tussen gescheiden ondernemingen welke de mededinging beperken. Lid 3 voorziet in een uitzondering voor overeenkomsten die voorzien in voordelen. De last ligt bij de Commissie om te bewijzen dat er sprake is van een inbreuk op het EU-recht. Echter, wanneer er een beroep wordt gedaan op lid 3, ligt de last bij de onderneming.

Overeenkomsten, praktijken en beslissingen
Artikel 101 lid 2 verbiedt gezamenlijk gedrag, dus geen individueel gedrag. Het moet gaan om onderling afgestemde gedragingen. Er zijn verschillende vormen te onderscheiden zoals overeenkomsten, praktijken en beslissingen.

Wanneer er sprake is van een ‘agreement’, gaat het om situaties waarin de ondernemingen hun wil om op een bepaalde manier te handelen op de markt hebben uitgedrukt op een bepaalde manier of wanneer er sprake is van een ‘concurrence of wills’ tussen verschillende economische operateurs voor het in de praktijk brengen van bijvoorbeeld een bepaald beleid.

De term ‘concerted practice’ is wat breder qua samenwerking. Niet vereist is dat er een bepaalde overeenstemming is of een opgezet plan, maar het gaat meer een samenwerking wat tot risico heeft het benadelen van de handel tussen lidstaten.

Onder de term ‘decisions’ wordt niet een directe methode verstaan van bepaalde overeenstemmingen en praktijken tussen ondernemingen, maar meer een bepaald sturend handelen en beslissen.

Jurisprudentie

C-309/99 Wouters (press release), 19 february 2002

Zaak C-309/99 betreft het arrest over JCJ Wouters, J. W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV tegen de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA).

De Raad van Toezicht van de Orde weigerde aan twee advocaten (de heer Wouters en Savelbergh) ingeschreven aan de Amsterdam en Rotterdam Orde, toestemming om een samenwerking aan te gaan met de in Nederland gevestigde accountantskantoren Arthur Andersen en Price Waterhouse.De Algemene Raad van de Nederlandse Orde (Algemene Raad van de NOvA) baseerde haar afwijzing van hun beroep op de Nederlandse regelgeving inzake gezamenlijke beroepsactiviteit ('Samenwerkingsverordening') door de Orde zelf aangenomen. Deze regelgeving ging over de samenwerking van advocaten met andere beroepscategorieën. De verordening staat partnership met bepaalde beroepen toe (notarissen, belastingadviseurs en octrooigemachtigden), maar, om de onafhankelijkheid van de leden van de Orde garanderen, geeft de regelgeving geen toestemming om geïntegreerde samenwerking met accountants aan te gaan.De twee betrokken advocaten en de ondernemingen gingen in beroep bij de Nederlandse Orde en gingen na afwijzing hiervan, in beroep bij de bevoegde Nederlandse rechter. De Raad van State heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de toepassing van het EU-mededingingsrecht op beroepen.

Volgens het Hof moet de Nederlandse Orde worden gezien als een ondernemersvereniging in de zin van het EU-recht, want het is een bestuursorgaan van een beroep tot vaststelling van een verordening, die bindend is voor al haar leden.

Dit omdat die beroepsorganisatie uitsluitend is samengesteld uit leden van de Orde, omdat de Orde niet wettelijk verplicht is om haar beslissingen te nemen in het algemeen belang en het een ondernemersvereniging is waar het regels vaststelt m.b.t. verbod op samenwerkingsverbanden met andere beroepen.Het feit dat een multidisciplinair samenwerkingsverband is verboden, zorgt voor beperkende gevolgen voor de concurrentie op de Nederlandse markt voor juridische dienstverlening. Dat zou ook betekenen dat cliënten geen gebruik kunnen maken van one-stop-shop-diensten (een groot aantal diensten aangeboden door een bedrijf).

De rechtbank stelt ook dat de Nederlandse regels de handel tussen lidstaten beïnvloeden en dat ze gelden voor bezoekende advocaten, ingeschreven bij de Orde van een andere lidstaat.

In Nederlands echter is de Orde toevertrouwd door de Advocatenwet met het vaststellen van verordeningen om correcte uitoefening van het beroep van advocaat te verzekeren.

De essentiële regels die hiervoor zijn opgenomen worden beschouwd als de plicht om voor klanten volledig onafhankelijkheid en in hun exclusieve belang te handelen, de plicht om elk risico van een belangenconflict te vermijden en de verplichting om een ​​strikt beroepsgeheim in acht te nemen.Volgens de rechtbank zouden de Nederlandse regels bindende maatregelen mogen nemen, ondanks dat ze gevolgen die concurrentiebeperkend kunnen zijn meebrengen. Dit omdat deze maatregelen noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat.

Bovendien, zelfs als multidisciplinaire samenwerkingsverbanden tussen advocaten en accountants zijn toegestaan ​​in een aantal lidstaten, mag Nederland Orde oordelen dat de door de verordening nagestreefde doelen niet kunnen worden bereikt door minder beperkende maatregelen.

Essentie

De verplichtingen omtrent hun beroep opgelegd aan advocaten( die hun klanten onafhankelijk moeten adviseren en vertegenwoordigen) mogen zich tegen de eerder genoemde samenwerking verzetten. Niettemin is het Hof van oordeel dat deze organisaties verenigingen zijn van ondernemingen die onder het communautaire mededingingsrecht vallen. De Nederlandse regels die multidisciplinaire samenwerkingsverbanden tussen leden van de orde en

accountants verbieden, zijn compatibel met het verdrag.

Joined cases C-2-01P and C-3/01P Bayer (press release)

Feiten

De Bayer Group, is een van de belangrijkste Europese chemie-en farmaceutische groepen en is vertegenwoordigd in alle EU-landen door nationale dochterondernemingen. Het produceert en verkoopt geneesmiddelen die ontworpen zijn om hart-en vaatziekten te behandelen, onder de merknaam 'Adalat' of 'Adalat'.

In de meeste EU-landen is de prijs van geneesmiddelen vastgesteld door de bevoegde nationale autoriteiten. Van 1989 tot 1993 waren de prijzen van Adalat in Frankrijk en Spanje veel lager dan de prijzen in het Verenigd Koninkrijk. Deze verschillen (ca. 40%) leidde tot flinke export van het geneesmiddel door de Spaanse en Franse groothandelaren naar het Verenigd Koninkrijk.

Een DM 230 miljoen omzetverlies voor de Britse dochteronderneming van Bayer werd veroorzaakt door deze praktijk van parallelle import. De Bayer Group veranderde vervolgens het beleid b.m.t. de toevoer en begon een deel van de bestellingen van Spaanse en Franse groothandelaren te weigeren. Dit leidde tot klachten van de groothandels en de Commissie nam in 1996 een beslissing aan dat Bayer haar beleid moest wijzigen omdat het in strijd was met artikel 81(1) EG en legde het bedrijf een boete op van 3 miljoen ecu.

Het Hof

In 2000 heeft het hof in eerste aanleg de beschikking nietig verklaard na een actie van Bayer. Het hof in eerste aanleg stelde dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake was van een overeenkomst in de zin van artikel 81(1) tussen Bayer en haar Spaanse en Franse groothandelaren om parallelle uitvoer van Adalat naar het Verenigd Koninkrijk te beperken . Naar het oordeel van het Hof in eerste aanleg, waren noch het gedrag van de Bayer Group, noch de houding van de groothandelaren factoren om te kunnen spreken van een overeenkomst tussen ondernemingen. Geen van de door de Commissie ingediende documenten bevatte bewijsmateriaal waaruit zou blijken dat Bayer had bedoeld om een uitvoerverbod op te leggen aan haar groothandelaars of dat voorraden afhankelijk werden gesteld van de naleving van het vermeende verbod. De Commissie had ook niet bewezen dat de groothandelaren hadden gehandeld op grond van dat beleid, gezien hun reactie, integendeel, een houding van verzet. De Commissie had dus niet het bestaan aangetoond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de groothandelaren in de houding van de fabrikanten.Het Hof in eerste aanleg wezen het argument van de Commissie af dat het voldoende zou zijn (om het bestaan ​​van een overeenkomst te bewijzen) om vast te stellen dat de partijen hun zakelijke relaties bleven onderhouden en heeft geoordeeld dat het concept van een overeenkomst berust op een bijeenkomst van gedachtewisseling tussen marktdeelnemers. In januari 2001 hebben de Bundesverband der Arzneimittel-Importeure en de Europese Commissie hoger beroep ingesteld bij het Hof van Justitie. Dit beroep is verworpen en het Hof van Justitie bevestigde het arrest van het Hof in eerste aanleg.

Case T-88/92 Leclerc (Yves Saint Laurent)

Onderwerp

Selectieve distributie

Casus

Selectieve distributiesystemen vormen een element van de mededinging die in overeenstemming is met artikel 85(1) van het Verdrag, indien aan vier voorwaarden is voldaan : ten eerste, dat de kenmerken van het betrokken product een systeem maken van selectieve distributie, in de zin dat een dergelijk systeem een rechtmatig vereiste is gelet op de aard van het betrokken product, met name de hoge kwaliteit of technische verfijning, teneinde de kwaliteit te behouden en te zorgen voor goed gebruik; ten tweede , dat wederverkopers worden gekozen op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die op eenvormige wijze voor alle potentiële wederverkopers worden vastgesteld en op niet discriminerende wijze worden toegepast; ten derde, dat het systeem de concurrentie bevordert en dus de beperking van de mededinging die inherent is aan de selectieve distributiesystemen compenseert, met name wat betreft de prijs; en ten vierde, dat de voorgeschreven criteria gaan niet verder dan nodig is.

De vraag of aan deze voorwaarden wordt voldaan, moet objectief worden beoordeeld en er moet rekening worden gehouden met de belangen van de consument.

Selectieve distributiesystemen die worden gerechtvaardigd door de specifieke aard van de producten of de eisen van de distributie, kunnen worden gevestigd in andere sectoren dan die waarin de productie van hoogwaardige en technisch geavanceerde duurzame consumptiegoederen, zonder inbreuk te maken op artikel 85(1) van het Verdrag.

Luxe cosmetica producten en dan vooral luxe parfums, zijn verfijnde, hoogwaardige producten en hebben het imago van luxe dat hen onderscheidt van andere producten, dat belangrijk is in de ogen van de consument. De eigenschappen van deze producten kunnen niet worden beperkt tot hun materiële kenmerken, maar omvatten ook het bijzondere beeld dat de consument daarvan heeft. Dus het omvat ook hun 'uitstraling van luxe', dat tot de aard van het product zelf behoort.

In het kader van een selectief distributiesysteem in sector van de luxe cosmetica producten, valt een criterium betreffende de omgeving van het verkooppunt van deze producten, op zichzelf niet onder artikel 85(1)van het Verdrag, voor zover het doel is om ervoor te zorgen dat dergelijke producten niet worden verkocht op plaatsen die volstrekt ongeschikt zijn voor dergelijke verkoop.

In het kader van een selectief distributiesysteem in de sector van luxe cosmetica producten is een criterium dat er enkel toe dient om ervoor te zorgen dat het uithangbord van de kleinhandelaar het luxe-imago van de luxe kosmetische producten niet schaadt, in beginsel een rechtmatig vereiste voor de verkoop van dergelijke producten en valt zodoende niet noodzakelijkerwijs onder artikel 85 lid 1, van het Verdrag.

Het risico bestaat namelijk, dat zonder zo’n criterium, het luxe-imago wordt aangetast door de verkoop van deze producten door kleinhandelaren die het zo verkopen, dat het luxe imago verloren gaat. Dit criterium mag niet op onjuiste of onevenredige wijze worden toegepast.

Conclusie

Selectieve distributie valt niet onder discriminatie als aan vier eisen is voldaan. Deze vier eisen komen naar voren in paragraaf 106 van het arrest. Het feit dat er een groot aantal selectieve distributiesystemen voor een bepaald product bestaat, laat op zichzelf niet de conclusie toe, dat de mededinging wordt beperkt of vervalst in de zin van artikel 85 lid 1 van het verdrag; de relevante markt moet daarnaast zo stabiel en zo sterk gestructureerd zijn, dat er geen concurrentie meer bestaat op het gebied van de prijzen.

C-453/99 Courage

Dit betreft een verwijzing naar het Europees Hof van de Court of Appeal (England & Wales) voor een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 85 EG-Verdrag (thans art. 81 EG), in het daar aanhangige geding tussen Courage Ltd en Bernard Crehan .In 1991 Crehan sloot een cafe-eigenaar twee 20-jarige huurcontracten met IEL (het bedrijf van Courage) die een verplichting tot aankoop van Courage oplegden(een brouwerij bedrijf). Crehan moest een vast minimumbedrag van bepaalde bieren kopen en IEL stemde in om gespecificeerd bier te leveren aan de huurder van Courage, voor de prijs zoals die op de prijslijst stond.

In 1993 deed Courage, verzoekster in het hoofdgeding, een beroep tot de betaling

bij Crehan voor 15 266 GBP wegens onbetaalde leveringen van bier. Crehan betwistte het argument dat de afnameverplichting strijdig was met artikel 85 van het Verdrag. Hij vorderde schadevergoeding in reconventie.

Crehan stelde dat Courage haar bier aan zelfstandige huurders van pubs verkocht tegen aanzienlijk lagere prijzen dan in de prijslijst die opgelegd aan pachters van IEL die een afnameverplichting hadden. Hij stelde dat dit prijsverschil de winstgevendheid van gebonden huurders verminderde, zodat ze de concurrentie niet aankonden uit de markt werden gedreven. Het Britse Hof verwees een paar vragen aan het Hof van Justitie om een ​​prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 81 EG (ex artikel 85).

Volgens de rechter kan een partij bij een overeenkomst die concurrentie in de zin van artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 81 EG) wil beperken of vervalsen vertrouwen op een schending van deze bepaling om hulp te krijgen van de andere contractpartij. (zie para.36)

De volle werking van artikel 85 van het Verdrag (thans artikel 81 EG) en in het bijzonder het in artikel 85 neergelegde verbod (1) zou in gevaar komen als het niet zou openstaan voor elk individu om schadevergoeding te eisen voor schade die veroorzaakt is door een overeenkomst of een gedraging die mededinging kan beperken of vervalsen. Het bestaan ​​van een dergelijk recht versterkt de werking van de communautaire mededingingsregels en ontmoedigt overeenkomsten of praktijken die de mededinging beperken of vervalsen.Artikel 85 van het Verdrag verzet zich dus tegen een regel van nationaal recht die iemand die partij is bij een overeenkomst die kan leiden tot het beperken of vervalsen van concurrentie, verbied om schadevergoeding te eisen voor schade die veroorzaakt is door uitvoering van de overeenkomst, op de enkele grond dat de verzoeker partij is bij die overeenkomst .

Niettemin is, wanneer er geen communautaire regels die de materie beheersen, het aam de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties te duiden en duidelijke procesregels vast te stellen om individuele rechten te waarborgen op basis van het gemeenschapsrecht.

Dit betekent dat het gemeenschapsrecht het nationale recht niet tegenhoudt om een partij die in aanzienlijke mate verantwoordelijk wordt gehouden voor de verstoring van de mededinging, het recht op schadevergoeding van de andere contractpartij te weigeren. Een rechtzoekende moet niet profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit onrechtmatig handelen is bewezen.De Nationale rechters moeten nagaan of de partij die schade beweert te hebben geleden door het sluiten van een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, zich in een duidelijk zwakkere positie bevonden dan de andere partij, zoals als hij ernstig in gevaar was.

Er moet gekeken worden naar zijn vermogen om te onderhandelen over de voorwaarden van het contract en zijn vermogen om de schade te voorkomen of de omvang daarvan te verminderen. En met name moet gekeken worden of hij zich tijdig heeft beroepen op alle voor hem beschikbare rechtsmiddelen.

Bullets

Hoofdstuk 17

• Art. 101 lid 1 stelt: ‘onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst’.

• Vervolgens worden in art. 101 VwEU enkele voorbeelden genoemd zoals het bepalen van aan- en verkoopprijzen, het beperken of controleren van de productie of bijvoorbeeld het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van verschillende handelspartners.

• Dit artikel betreft het misbruik van een machtspositie voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Er worden ook nog wat voorbeelden genoemd, zoals het rechtstreeks opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of het beperken van de productie of afzet.

• Het beschermen van de concurrentie op de markt om zo de consumentenwelvaart te beschermen en het verzekeren van een efficiënte toewijzing van bronnen.

• publiekelijk: door een netwerk van mededingingsautoriteiten (‘European Competition Network), door de Commissie, nationale mededingingsautoriteiten, en
  privaatrechtelijk: door nationale civiele zaken.

• Art. 101 en 102 VwEU zijn beiden van toepassing op ondernemingen. Onder ‘onderneming’ wordt volgens de zaak Höfner het volgende verstaan: ‘elke entiteit die betrokken is in een economische activiteit, ongeacht de juridische status van de onderneming en de manier waarop het gefinancieerd wordt’.

• Onder ‘economische activiteit’ wordt verstaan het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.

• Het Hof heeft bepaald dat om te komen tot een verboden gedraging in de zin van art. 101 lid 1 VwEU, er sprake moet zijn van een beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Er moet dus sprake zijn van een minimum niveau van grensoverschrijdend effect.

• De last ligt bij de Commissie om te bewijzen dat er sprake is van een inbreuk op het EU-recht. Echter, wanneer er een beroep wordt gedaan op lid 3, ligt de last bij de onderneming.

• Artikel 101 lid 2 verbiedt gezamenlijk gedrag, dus geen individueel gedrag. Het moet gaan om onderling afgestemde gedragingen. Er zijn verschillende vormen te onderscheiden zoals overeenkomsten, praktijken en beslissingen.

Stampvragen

Hoofdstuk 17

1. Wat is de kern van artikel 101 VwEU?

2. Wat zijn voorbeelden van overtredingen?

3. Wat is de kern van art. 102 VwEU en noem enkele voorbeelden van overtredingen?

4. Wat is het doel van het mededingingsrecht?

5. Op welke twee manieren worden art. 101 en 102 VwEU gehandhaafd?

6. Op wie zijn art. 101 en 102 VwEU van toepassing?

7. Wat wordt verstaan onder ‘economische activiteit’?

8. Wanneer is er sprake van een verboden gedraging in de zin van art. 101 en 102 VwEU?

9. Door wie moet een overtreding worden bewezen?

10. Wat verbiedt art. 101 lid 2 VwEU?

Ontbrekende arresten uit deel 3

Regulation 1/2003 on the implementation of the rules on competition law

Met Verordening nr. 1/2003 worden de procedures inzake de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU („de mededingingsregels van de EU”) ingrijpend gewijzigd. De verordening voert een handhavingssysteem in dat gebaseerd is op de rechtstreekse toepassing van alle EU-mededingingsregels. Mededingingsautoriteiten van de lidstaten (NMA) en de nationale rechterlijke instanties, krijgen met de verordening de bevoegdheid (naast de Europese Commissie) om de mededingingsregels van de EU in hun geheel toe te passen. Ook worden nieuwe, intensievere vormen van samenwerking tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten geïntroduceerd. Met name op het gebied van het Europese concurrentienetwerk („European Competition Network” ECN).

Verordening nr. 1/2003 geeft de Commissie ruimere mogelijkheden om prioriteiten te bepalen, waardoor zij meer middelen kan uittrekken voor het onderzoeken van zaken en voor het doorlichten van sleutelsectoren van de economie die met marktverstoringen kampen.

Ook geeft de verordening de Commissie nieuwe uitvoerende bevoegdheden, zoals ruimere onderzoeksbevoegdheden en bevoegdheden voor het nemen van toezeggingsbesluiten.

Door Verordening nr. 1/2003 wordt de handhaving van de EU-mededingingsregels door de nationale mededingingsautoriteiten en de nationale rechterlijke instanties aanzienlijk uitgebreid. Deze instanties zijn niet slechts bevoegd om de EU-mededingingsregels in hun geheel toe te passen, maar zijn daartoe ook verplicht als bepaalde gedragingen de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden. Hierdoor is de handhaving van de EU-mededingingsregels fors toegenomen. Daarnaast zijn ook instrumenten en verplichtingen op het gebied van samenwerking ingevoerd om een efficiënte werkverdeling en samenwerking en een coherente toepassing van de regels te bevorderen. Het ECN houdt zich bezig met de toepassing van het materiële mededingingsrecht en de afstemming van procedures en sancties.

De verordening geeft de Commissie de beschikking over meer handhavingsinstrumenten, zoals het nemen van besluiten waardoor de door de partijen gedane toezeggingen op grond van artikel 9 bindend en afdwingbaar worden verklaard. Alle nationale mededingingsautoriteiten hebben deze bevoegdheid ook gekregen.

Rechtbanken hebben een belangrijke rol bij de handhaving van de EU-mededingingsregels. Op grond van art. 15 kan de nationale rechter de Commissie raadplegen over de toepassing van de EU-mededingingsregels. De Commissie kan ook als 'amicus curiae' deelnemen aan de nationale procedures.

De verordening bevat een mechanisme waardoor de Commissie wordt geïnformeerd over nationale rechterlijke uitspraken.

Verordening nr. 1/2003 heeft de handhaving van de mededingingsregels ingrijpend veranderd.

Regulation 330/2010 (the vertical block exemption)

Hier gaat het om de vrijstelling voor verticale leverings- en distributieovereenkomsten: de Verordening nr. 330/2010 inzake de toepassing van Artikel 101 lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de EU op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Art. 101 lid 1 VWEU verbiedt overeenkomsten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. Overeenkomsten die voldoende voordelen opleveren om op te wegen tegen de mededingingsverstorende gevolgen worden buiten toepassing van dit verbod verklaard.

Verticale overeenkomsten betreffen overeenkomsten voor de aan- en verkoop van goederen of diensten die gesloten worden tussen ondernemingen die elk in een ander stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Bijv. distributieovereenkomsten tussen fabrikant en handelaar. Verticale overeenkomsten die de prijs en hoeveelheid voor een specifieke verkoop- en aankooptransactie bepalen, beperken normaliter niet de concurrentie. Er kan echter wel sprake zijn van een mededingingsbeperking, als de overeenkomst beperkingen voor de leverancier of de koper bevat, zoals een verbod voor de koper op het aankopen van concurrerende merken. Met Groepsvrijstellingsverordening (GVV) wordt een veilige haven geboden voor de meeste verticale overeenkomsten. Door middel van een groepsvrijstelling verklaart de GVV het verbod van Art. 101 lid 1 VWEU niet van toepassing op verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldoen. De GVV vermeldt vereisten die vervuld moeten zijn, voordat een bepaalde verticale overeenkomst vrijgesteld wordt van het verbod van art. 101. De eerste vereiste is dat de overeenkomst geen enkele van de hardcore beperkingen mag bevatten, die in de GVV gespecificeerd worden. De tweede vereiste houdt verband met een marktaandeel- drempel van 30 % voor zowel leveranciers als kopers. Ten derde vermeldt de GVV bepaalde voorwaarden met betrekking tot drie specifieke beperkingen.

De GVV noemt 5 hardcore beperkingen die tot de uitsluiting van de hele overeenkomst van het voordeel van de GVV leiden, zelfs al bedragen de marktaandelen van de leverancier en koper minder dan 30 %. Denk aan ernstige beperkingen van de concurrentie omwille van het waarschijnlijke nadeel dat ze verbruikers berokkenen. Een van de beperkingen heeft betrekking op prijsbinding.

Zo mogen leveranciers de (minimum)prijs niet bepalen, tegen dewelke distributeurs hun producten mogen doorverkopen. Een andere beperking is die van het beperken van het gebied waarin of de klanten aan wie de afnemer mag verkopen. Distributeurs moeten vrij blijven om te beslissen, waar en aan wie ze verkopen.

Een verticale overeenkomst valt onder de GVV, als het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer van de goederen of diensten niet meer dan 30 % bedraagt. Voor de leverancier gaat het daarbij om zijn marktaandeel op de relevante leveringsmarkt. Dat wil zeggen dat de markt waarop hij de goederen of diensten verkoopt, beslissend is voor de toepassing van de groepsvrijstelling. Voor de koper gaat het om zijn marktaandeel op de relevante aankoopmarkt. Dat wil zeggen dat de markt waarop hij de goederen of diensten aankoopt, beslissend is voor de toepassing van de GVV. Deze verordening geldt voor alle verticale beperkingen behalve de hierboven vermelde hardcore beperkingen. Ze legt echter wel specifieke voorwaarden op voor drie verticale beperkingen:

• niet-concurrentiebedingen tijdens de duur van de overeenkomst;

• niet-concurrentiebedingen na de beëindiging van de overeenkomst;

• de uitsluiting van specifieke merken in een selectief distributiesysteem.

Wanneer de voorwaarden niet vervuld zijn, worden deze verticale overeenkomsten uitgesloten van de vrijstelling van de GVV. De GVV blijft echter wel van toepassing op het resterende gedeelte van de verticale overeenkomst, als dat gedeelte splitsbaar is (d.w.z. apart kan bestaan) van de niet-vrijgestelde verticale beperkingen.

De minimis Notice

De Commissie heeft de regels voor kleine overeenkomsten (De Minimis-notice) aangenomen. De Europese Commissie heeft herziene regels aangenomen voor de beoordeling van geringe overeenkomsten tussen bedrijven die niet vallen onder het algemene verbod van concurrentiebeperkende praktijken onder het EU-mededingingsrecht. De aankondiging vergemakkelijkt de beoordeling van de naleving van de EU antitrust-regels voor bedrijven, vooral kleine en middelgrote ondernemingen. Tegelijkertijd kan de Commissie haar middelen concentreren op overeenkomsten met een hoger risico van concurrentievervalsing op de interne markt.

Artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) verbiedt overeenkomsten die gericht zijn op of leiden tot aanzienlijke beperkingen van de mededinging. De herziene De Minimis-notice, bepaalt wat de Commissie niet beschouwt als een merkbare beperking van de concurrentie door verwijzing naar de marktaandeeldrempels. Het creëert een 'veilige haven' voor bedrijven waarvan marktaandeel niet meer dan 10% betreft. Dit zijn ongewijzigd ten opzichte van de eerdere kennisgeving.

De belangrijkste verandering in de herziene Notice is dat het duidelijk maakt dat de overeenkomsten gericht op beperking van de concurrentie (zogenaamde beperkingen 'door object', omdat ze een anti-concurrerende object hebben) niet kan worden beschouwd als kleine en altijd een aanzienlijke beperking van de mededinging kunnen vormen, in schending van artikel 101 VWEU. Deze overeenkomsten kunnen nooit profiteren van deze veilige haven. Dit werd bevestigd door het Hof van Justitie in het arrest Expedia (zaak C-226/11).

Om bedrijven te helpen, is de Notice vergezeld van een werkdocument waarin wordt toegelicht welke beperkingen van de mededinging als beperkingen door object worden beschouwd. In dit document worden de beperkingen van de mededinging beschreven als beperkingen door object of hardcore in EU-mededingingsregels, aangevuld met voorbeelden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en van de Commissie.

C-456/12, O & B

Feiten

I.c. werd het verblijfsrecht geweigerd in een geval waarin de EU burger terugkeerde naar zijn lidstaat na verblijven van korte duur met het betrokken familielid in een ander lidstaat. O., die de Nigeriaanse nationaliteit heeft, is in 2006 gehuwd met een Nederlandse en heeft tussen 2007 en 2010 in Spanje geleefd. In die periode heeft de echtgenote van O. twee maanden met hem in Spanje verbleven en heeft zij daar haar vakanties met hem doorgebracht. B., die de Marokkaanse nationaliteit bezit, heeft vanaf 2002 in Nederland samengewoond met zijn Nederlandse partner. In 2005 is hij in België gaan wonen in een door zijn partner gehuurd appartement. Deze heeft elk weekend doorgebracht bij B. in België. In april 2007 is B. naar Marokko vertrokken en in juli 2007 is hij met de Nederlandse gehuwd. Daar O. en B. familieleden zijn van burgers van de Unie, vraagt de Nederlandse verwijzende rechter zich af of het Unierecht (art. 21 VWEU en richtlijn 2004/38) aan zulke derdelanders een verblijfsrecht toekent in de lidstaat waarvan de betrokken burgers de nationaliteit bezitten.

Hof van Justitie

Art. 21 VWEU en richtlijn 2004/38 verleent geen autonome rechten aan derdelanders. Eventuele verblijfsrechten van die derdelanders, zijn rechten die zijn afgeleid uit de uitoefening van het recht van vrij verkeer door een EU burger. Richtlijn 2004/38 kent geen afgeleid verblijfsrecht toe aan een derdelander die familielid is van een EU burger die verblijft in de lidstaat van zijn nationaliteit. De richtlijn is immers alleen van toepassing als een burger zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit heeft.

Het Hof stelt dat de weigering om een afgeleid verblijfsrecht toe te kennen aan een familielid van een EU burger, dat derdelander is, afbreuk kan doen aan het recht van vrij verkeer van die burger. Een EU burger zou er immers van kunnen worden weerhouden zijn land te verlaten, als hij niet zeker is dat hij bij terugkeer naar die lidstaat hij het gezinsleven kan voortzetten. Zo’n belemmering doet zich echter alleen voor als er sprake is van een daadwerkelijk verblijf in de gastlidstaat, d.w.z. een verblijfsrecht voor meer dan 3 maanden zoals gesteld in richtlijn 2004/38. Als een EU burger, meer dan 3 maanden, daadwerkelijk in een andere lidstaat heeft verbleven en daar een gezinsleven heeft opgebouwd, eist art. 21 VWEU dat het gezinsleven kan worden voortgezet als de burger terugkeert naar zijn lidstaat van oorsprong. Dit impliceert dat in zo’n geval een afgeleid verblijfsrecht wordt toegekend aan het familielid dat derdelander is.

De voorwaarden voor zo’n afgeleid verblijfsrecht op grond van art. 21 VWEU mogen in principe niet strenger zijn dan die welke de richtlijn stelt voor de toekenning van een afgeleid verblijfsrecht aan een derdelander die familielid is van een EU burger die zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend door zich te vestigen in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit heeft. Hoewel richtlijn 2004/38 niet ziet op het geval waarin een burger van de Unie terugkeert naar zijn lidstaat, moet zij naar analogie worden toegepast, daar het ook in dat geval de EU burger is die de referentiepersoon is voor de toekenning van een afgeleid verblijfsrecht aan een derdelander die familielid is van deze burger. Alleen een verblijf van meer dan drie maanden, doet bij terugkeer een afgeleid verblijfsrecht ontstaan. Korte verblijven (zoals weekends of vakanties) voldoen niet aan deze voorwaarde. Het Hof stelt bovendien vast dat B. de hoedanigheid van familielid van een burger van de Unie pas heeft verkregen na het verblijf van zijn partner in de gastlidstaat. Een derdelander die, althans gedurende een deel van zijn verblijf in de gastlidstaat, niet de hoedanigheid van familielid van een burger van de Unie had, kon in dat land geen afgeleid verblijfsrecht krachtens richtlijn 2004/38 genieten. Dan kan de derdelander zich niet op artikel 21 VWEU beroepen om een afgeleid verblijfsrecht te verkrijgen wanneer de burger van de Unie terugkeert naar de lidstaat van zijn nationaliteit.

C-457/12, S & G

Feiten

Deze zaak betreft (net als zaak C-456/12) de weigering van de Nederlandse autoriteiten om een verblijfsrecht toe te kennen aan een familielid van Nederlandse staatsburgers. In deze zaak hebben de betrokken burgers van de Unie echter niet met een familielid verbleven in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezitten. S. heeft de Oekraïense nationaliteit. Zij wenst te kunnen verblijven bij haar schoonzoon, die de Nederlandse nationaliteit heeft. S. betoogt dat zij voor haar kleinzoon zorgt. Haar schoonzoon woont in Nederland maar begeeft zich in het kader van zijn arbeid in loondienst voor een Nederlandse werkgever minstens een keer per week naar België.

G., die de Peruaanse nationaliteit heeft, is in 2009 getrouwd met een Nederlands staatsburger. Laatstgenoemde woont in Nederland, maar werkt in loondienst voor een Belgisch bedrijf. Voor zijn werk reist hij dan ook dagelijks heen en weer tussen Nederland en België. De Raad van State wij weten of het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht verleent aan een derdelander die familielid is van een burger van de Unie, wanneer de burger woont in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, maar zich in het kader van zijn beroepsactiviteiten regelmatig naar een andere lidstaat begeeft.

Hof van Justitie

Het Hof bevestigt dat genoemde burgers van de Unie binnen de werkingssfeer van het bij artikel 45 VWEU gewaarborgde vrije verkeer van werknemers vallen. EU burger die in het kader van een arbeidsovereenkomst beroepsactiviteiten verricht in een andere lidstaat dan die van zijn nationaliteit, valt onder die bepaling.

Het Hof stelt dat het voor de nuttige werking van het recht van vrij verkeer van werknemers nodig kan zijn dat op grond van artikel 45 VWEU een afgeleid verblijfsrecht wordt toegekend aan een derdelander die familielid is van de werknemer die EU burger is, in de lidstaat waarvan laatstgenoemde de nationaliteit bezit. Het is dus de nationale rechter die in elke situatie moet beoordelen of de toekenning van een afgeleid verblijfsrecht aan de betrokken derdelander die familielid is van een burger van de Unie, noodzakelijk is om te garanderen dat laatstgenoemde de rechten die hij aan artikel 45 VWEU ontleent, daadwerkelijk kan uitoefenen. De omstandigheid dat de betrokken derdelander voor het kind van de burger van de Unie zorgt, kan een relevant gegeven vormen bij de beoordeling of de weigering om aan die derdelander een verblijfsrecht toe te kennen de betrokken burger van de Unie ervan kan weerhouden om de rechten die hij aan artikel 45 VWEU ontleent, daadwerkelijk uit te oefenen. Het enige feit dat het wenselijk zou kunnen lijken dat de zorg voor het kind wordt geboden door de derdelander die de ouder is van de echtgenoot van de burger van de Unie, volstaat op zich echter niet opdat de burger wordt weerhouden in bovenbedoelde zin.

Kern

Het Hof verduidelijkt de regels betreffende het verblijfsrecht van derdelanders die familieleden van een burger van de Unie zijn, in de lidstaat van oorsprong van die burger. Artikel 45 VWEU verleent dus aan een familielid van een EU burger, dat derdelander is, een afgeleid verblijfsrecht in de lidstaat waarvan die burger de nationaliteit heeft, wanneer die burger in die lidstaat woont, maar zich als werknemer in de zin van die bepaling regelmatig naar een andere lidstaat begeeft, als de weigering om zo’n verblijfsrecht toe te kennen de betrokken werknemer ervan weerhoudt de rechten die hij aan artikel 45 VWEU ontleent, daadwerkelijk uit te oefenen.

De nationale rechter moet dit na gaan.

Week 6

European Union Law (Barnard & Peers)

Hoofdstuk 17. Mededingingsrecht

17.7 Artikel 102 VwEU

Introductie
Zoals gezegd verbiedt artikel 102 VwEU alle misbruik van een machtspositie. Dit artikel is gebaseerd op definities uit artikel 101 VwEU zoals ‘onderneming’ en ‘effect op de handel tussen staten’. In deze paragraaf wordt gefocust op de dominante positie. Deze dominante positie moet in de interne markt zijn of in ieder geval een groot gedeelte daarvan. Zoals al eerder gezegd wordt hierbij de consumentenwelvaart aangehouden.

Dominantie
Artikel 102 VwEU is enkel van toepassing indien een onderneming een dominante positie heeft. In de zaak Hoffmann-La Roche heeft het Hof gezegd dat een dominante positie gerelateerd is aan de positie van economische kracht die de onderneming heeft om ervoor te zorgen dat de normale concurrentie op die bepaalde markt verhinderd wordt, aangezien deze onderneming vanwege deze dominante positie een onafhankelijke positie heeft van zijn klanten en concurrenten. Gewone concurrentie valt hierbuiten. De nadruk ligt dus op het concept van onafhankelijkheid.

Het Hof heeft twee stappen om dominantie op de markt vast te stellen:

• de relevante markt moet bepaald worden: zowel de product- als de geografische markt, en

• vastgesteld moet worden of de onderneming op deze bepaalde markt een dominante positie heeft. Dit wordt gedaan door te kijken naar de marktaandelen en andere factoren die op dominantie kunnen wijzen.

In sommige gevallen kan ook alleen het marktaandeel wijzen op een dominante positie. Dit heeft het Hof bepaalt in de zaak Akzo. Het gaat om de gevallen waarin ondernemingen meer dan 50% van het marktaandeel hebben. Dominante posities kunnen ook gevonden worden bij een marktaandeel van lager dan 50%, dan zijn ook andere factoren vereist. Indien het percentage onder de 40 komt, dan wordt het lastiger om een dominante positie vast te stellen. Het is erg van belang om niet alleen op de marktaandelen te focussen, aangezien dit slechts een tijdsopname is en niet vermeldt waarom deze onderneming dit aandeel heeft en hoe dit zich verhoudt tot de rest.

Naar de volgende factoren kan ook gekeken worden:

• vergelijking met de andere concurrenten op de markt. Indien een onderneming een marktaandeel van 40% heeft, maar een concurrent ook, dan zal een dominante positie niet snel worden aangenomen, maar dit is echter anders indien de concurrent slechts een marktaandeel van 5% heeft;

• hoe is het marktaandeel van de onderneming verandert gedurende de tijd?;

• nagaan hoe de concurrentie op de markt zal veranderen en hoe het marktaandeel van de betreffende onderneming mee zal veranderen;

• nagaan of er barrières zijn voor de toegang/uitgang van de markt, en

• de consumentenwelvaart bekijken.

Vooral de factor van een belemmering van de toegang/uitgang van de markt is van cruciaal belang. Als er geen of lage barrières zijn om de markt te betreden, dan zal de onderneming ervan weerhouden worden om de prijs te verhogen. Dit is omdat indien de onderneming de prijzen verhoogt, andere ondernemingen van buiten de markt zich op de markt zullen willen vestigen, aangezien zij mogelijkheden zien tot winst. Dus zelfs als een onderneming een marktaandeel van 100% heeft, dan heeft het soms nog volledige dominantie, in die zin dat het nog steeds mogelijk is om prijzen te hebben die concurrentie uitdagen. Echter, wanneer de barrières zeer hoog zijn, zal een hoge prijsstijging niet tot gevolg hebben dat nieuwe ondernemingen op de markt komen.

Maar wanneer is er nu sprake van zo’n barrière? Het kan gaan om legale barrières zoals tarieven of belastingen, maar er kan ook sprake zijn van misbruik van een machtspositie, denk bijvoorbeeld aan lange termijn contracten of gebruik van gespecialiseerde en dure machines.

Gedrag dat in strijd is met art. 102 VwEU
Artikel 102 VwEU maakt duidelijk dat het niet verboden is voor een onderneming om een dominante positie te hebben op de markt, alleen misbruik van deze dominante positie is verboden. Daarentegen heeft de onderneming met de dominante positie wel een verantwoordelijkheid.

In art. 102 is een (niet limitatieve) lijst te vinden. Het misbruik kan bestaan uit:

• het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of andere onbillijke contractuele voorwaarden;

• het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van verbruikers;

• het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige handelspartners waardoor nadeel wordt berokkend bij de verbruikers, en

• het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk gesteld wordt van bijkomende prestaties die geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

De nadruk hierbij ligt op het misbruik dat een negatief effect heeft op de consumentenwelvaart. Dit zal gebeuren indien de concurrentie nadelig beïnvloed wordt.

Gesteld kan worden dat er niets mis is met het opdrijven van de prijzen, aangezien dit, indien het gaat om een korte periode, ervoor zal zorgen dat business wordt aangetrokken en het zorgt voor vernieuwing en economische groei. Echter, artikel 102 richt zich op het uitbuitende gedrag.

De definitie die het Hof heeft gegeven van ‘misbruik’ zoals hiervoor gegeven is een lastige. Het is moeilijk een scheidslijn te trekken tussen verboden uitbuitend gedrag en normale concurrentie. Dit is vooral het geval bij de prijs.

Arresten

Case 85/76 Hoffman-La Roche

Rechtsvraag
Heeft het overheidslichaam schuld?

Artikel
Dit is oud BW

Feiten
Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, is daarmede de schuld van het overheidslichaam gegeven. (In beschikking waren aan La Roche aanzienlijk lagere prijzen voor tabletten voorgeschreven dan voorheen door La Roche in rekening was gebracht).

Kern
In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, is daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven.

Bullets

Hoofdstuk 17.7

• Art. 102 VwEU verbiedt alle misbruik van een machtspositie. Deze dominante positie moet in de interne markt zijn of in ieder geval een groot gedeelte daarvan. Om het effect te bepalen wordt de consumentenwelvaart aangehouden.

• In de zaak Hoffmann-La Roche heeft het Hof gezegd dat een dominante positie gerelateerd is aan de positie van economische kracht die de onderneming heeft om ervoor te zorgen dat de normale concurrentie op die bepaalde markt verhinderd wordt, aangezien deze onderneming vanwege deze dominante positie een onafhankelijke positie heeft van zijn klanten en concurrenten.

• De relevante markt moet bepaald worden: zowel de product- als de geografische markt, en vastgesteld moet worden of de onderneming op deze bepaalde markt een dominante positie heeft. Dit wordt gedaan door te kijken naar de marktaandelen en andere factoren die op dominantie kunnen wijzen.

• Soms kan het marktaandeel duiden op een machtspositie. Het gaat om de gevallen waarin ondernemingen meer dan 50% van het marktaandeel hebben. Dominante posities kunnen ook gevonden worden bij een marktaandeel van lager dan 50%, dan zijn ook andere factoren vereist. Indien het percentage onder de 40 komt, dan wordt het lastiger om een dominante positie vast te stellen.

• Het kan gaan om legale barrières zoals tarieven of belastingen, maar er kan ook sprake zijn van misbruik van een machtspositie, denk bijvoorbeeld aan lange termijn contracten of gebruik van gespecialiseerde en dure machines.

Stampvragen

Hoofdstuk 17.7
1. Wat is de kern van art. 102 VwEU?

2. Wat kan geleerd worden uit de zaak Hoffmann-La Roche?

3. Hoe wordt dominantie op de markt vastgesteld?

4. Welke rol heeft het marktaandeel bij het bepalen van de dominante positie?

5. Wanneer is er sprake van een barrière?

Week 7

European Union Law (Kaczorowska)

Hoofdstuk 29. Merger control
 

29.1 Inleiding
Het Verdrag van Rome vermeldde niets over fusies, wat serieuze gevolgen teweeg bracht. Ondernemingen konden toepassing van 101 lid 1 en 102 VwEU vermijden door te gaan fuseren met andere ondernemingen. Het Hof heeft echter vastgesteld dat artikel 102 VwEU van toepassing is op fusies, maar pas nadat de fusering heeft plaatsgevonden (Continental Can). Ook stelde het Hof in de gevoegde zaken Reynolds dat artikel 101 VwEU toepasbaar kon zijn. Dit bleek echter geen geschikte middel en daarom besloten de lidstaten dan ook om fusiecontrole op Europees niveau te gaan aanpakken.

29.2 De reikwijdte van de Fusieverordening (MR)
De Fusieverordening (Merger Regulation, hierna: MR) verbiedt concentratie niet. De nadruk ligt op de structuur van de relevante markt, niet op het concurrentiebeperkende gedrag. Concentratie kan horizontaal, verticaal of conglomeraat zijn:

• Horizontaal: concentratie tussen ondernemingen die concurreren in dezelfde product- en geografische markt en op hetzelfde niveau van de productie/distributieketen.

• Verticaal: concentratie tussen ondernemingen in verschillende niveaus van de economie. Ook verticale concentratie kan leiden tot concurrentiebeperking.

• Conglomeraat: concentratie tussen ondernemingen die op geen enkele wijze met elkaar concurreren en welke niet leidt tot verticale integratie. Drie types kunnen worden onderscheiden:

• Uitbreiding van de productlijn

• Markt uitbreiding: bij ondernemingen die voorheen wel in dezelfde productmarkt, maar niet in dezelfde geografische markt opereerden

• Zuivere agglomeratie: geen functionele connectie tussen gefuseerde ondernemingen, en deze vallen dus niet onder de 2 bovenstaande . Vaak hebben deze geen of zelfs positieve invloed op de concurrentie.

Concentratie valt binnen de reikwijdte van de MR wanneer:

• Er sprake is van 'concentrations' als gedefinieerd in MR

• Er sprake is van een EU dimensie binnen de betekenis van de MR

1. Het concept 'concentration'
Het concept wordt gedefinieerd in artikel 3 van de Verordening en onderscheidt in beginsel twee soorten concentraties:

• Twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren

• Een of meer ondernemingen die aanvankelijk al invloed hadden op een of meer andere ondernemingen, verwerven directe of indirecte controle over (delen van) deze onderneming(en).

Een derde vorm van concentratie is een full-function joint venture (JV), gedefinieerd in artikel 3 lid 4 MR. Een JV die voldoet aan bovenstaande criteria valt binnen de reikwijdte van de MR, wanneer dit niet het geval is kan artikel 101 VwEU toegepast worden.

Het eerste type van concentratie is een fusie. Fuseren kan op twee verschillende wijzen: legal merger of de facto merger. Bij legal merger vormen twee of meer ondernemingen gezamenlijk een aparte juridische entiteit. Bij de facto merger creëren twee of meer ondernemingen een permanent economisch management, maar blijven zij bestaan en handelen als afzonderlijke rechtspersonen.

Het tweede type van concentratie is acquisitie ('acquisition'). Er wordt onderscheid gemaakt tussen Sole control en Joint control. Bij sole control is er sprake van een situatie waarin een enkele onderneming beslissende invloed of zeggenschap kan uitoefenen over een andere onderneming. Bij joint control gaat het om een situatie waarin twee of meer ondernemingen beslissende invloed over een andere onderneming kunnen uitoefenen (zie ook artikel 62 van de Jurisdictional Notice).

De definitie van acquisition of control is te vinden in artikel 3 lid 1 sub b MR. Er wordt een brede definitie van control gehanteerd. Er kan sprake zijn van acquisition of control zonder intentie hiertoe van partijen. Een acquisition of control moet resulteren in een blijvende verandering in de controle van de betreffende onderneming. Afspraken voor bepaalde tijd zijn binnen de reikwijdte van MR wanneer de periode lang genoeg is om hierin te resulteren. De Commissie beschouwt 10 tot 15 jaar als voldoende, 3 jaar is in ieder geval te weinig.

Naast fusies en acquisities worden Joint Ventures (JVs) onderscheiden. Deze kunnen worden omschreven als commerciële regelingen tussen twee of meer ondernemingen, om een nieuwe entiteit te creëren door iets in te brengen. Deze ondernemingen delen vervolgens in de winst of het verlies, in de kosten en in de controle van de nieuwe entiteit. JV's worden opgericht om een gemeenschappelijk commercieel doel te verwezenlijken.

Sommige JV's vallen onder de MR, anderen onder artikel 101 VwEU. Wanneer er sprake is van de volgende drie criteria valt een JV onder het bereik van de MR (artikel 3 lid 4 MR):

• Joint control door twee of meer ondernemingen over een andere entiteit.

• Full-functionality (paragraaf 93 van de Notice): de JV moet autonoom handelen

• De JV moet bedoeld zijn te handelen op duurzame basis, dus voor lange termijn.

2. De EU dimensie
De MR is van toepassing op alle concentraties met een EU dimensie. Dit is het geval wanneer zij de volgende drempels overschrijden ('quantitative jurisdictional test')

• Primary test: De totale wereldwijde omzet van de ondernemingen is meer dan 5 miljard euro en de totale wereldwijde omzet is meer dan 250 miljoen euro, tenzij elk van de ondernemingen meer dan 2/3 van zijn omzet verkrijgt binnen een lidstaat (artikel 1 lid 2 MR).

• Secondary test: wanneer niet voldaan is aan de primary test kan op basis van artikel 1 lid 3 alsnog sprake zijn van een EU dimensie. De totale wereldwijde omzet van alle ondernemingen moet meer dan 2,5 miljard euro zijn, en een totale EU-omzet van 100 miljoen of meer moet over niet minder dan drie lidstaten verdeeld zijn.
   

De werkingssfeer van de MR is extraterritoriaal. De EU instituties hebben jurisdictie wanneer het voorzienbaar is dat een concentratie onmiddellijk en substantieel effect zal hebben in de EU. Terwijl de Commissie over een ruime beoordelingsmarge beschikt met betrekking tot handhaving van de artikelen 101 en 102 VwEU, is dit niet het geval met betrekking tot de controle op concentraties. Wanneer een voorgenomen concentratie voldoet aan de drempels, moet de Commissie optreden.

29.3 Beoordeling van de concentratie
Wanneer een concentratie EU dimensie heeft binnen de reikwijdte van de MR, moet de Commissie gaan beoordelen of de concentratie verenigbaar is met de interne markt. De substantive test is neergelegd in artikel 2 lid 3 MR. De test heeft twee doelstellingen: een concentratie welke een dominante positie creëert of versterkt verbieden en een concentratie welke daadwerkelijke mededinging op de interne markt belemmert voorkomen.

Volgens artikel 2 lid 1 MR moet de Commissie het volgende in overweging nemen:

• De noodzaak om daadwerkelijke concurrentie te behouden in de interne markt

• De marktpositie van de betreffende ondernemingen en hun economische en financiële macht
   

29.4 Procedure onder de MR
De hoofdregel is dat elke voorgenomen concentratie die voldoet aan de criteria van MR moet worden voorgelegd aan de Commissie (artikel 7 lid 1 en 4 lid 1 MR). Wanneer partijen dit niet doen kunnen ze hiervoor een boete krijgen.

Pre-notification
Partijen kunnen een met redenen omkleedde vooraanmelding doen bij de Commissie. Zo kunnen kwesties betreffende jurisdictie worden voorgelegd. Artikel 4 lid 4 en 5 zijn hier van belang.

Het onderzoek: fase I
De Commissie besluit allereerst binnen 25 dagen of zij vermoeden dat de concentratie onverenigbaar zou kunnen zijn met de interne markt. Daarna kan de Commissie verschillende besluiten nemen:

• Vaststellen dat de concentratie buiten de reikwijdte van MR valt

• Vaststellen dat de concentratie verenigbaar is met de interne markt

• Vaststellen dat de concentratie verenigbaar is met de interne markt, mits partijen bepaalde verplichtingen aanvaarden

• Vaststellen dat de Commissie ernstige twijfels heeft betreffende de verenigbaarheid met de interne markt

Het onderzoek: fase II
Wanneer de Commissie vast stelt ernstige twijfels te hebben volgt fase II. Deze moet binnen 90 dagen besloten zijn. Aan het eind van fase II kan de Commissie de volgende besluiten nemen:

• Vaststellen dat de concentratie verenigbaar is met de interne markt

• Vaststellen dat de concentratie verenigbaar is met de interne markt, maar hierbij voorwaarden opleggen om te verzekeren dat de partijen zich houden aan de verplichtingen. Wanneer partijen zich niet houden aan de verplichtingen kan het besluit tot vaststellen van verenigbaarheid worden ingetrokken

• Vaststellen dat de concentratie niet verenigbaar is met de interne markt

Verplichtingen
Gedurende het onderzoek kunnen partijen wijzigingen aandragen wat betreft de concentratie om zo een negatief besluit te voorkomen. Beloftes om geen misbruik te maken van een machtspositie zijn hierbij onvoldoende.

Nevenrestricties
De Commissie kan nevenrestricties opleggen (artikel 10, Commission’s 2005 Notice on Restrictions Directly Related and Necessary to Concentrations). Voorbeelden zijn non-concurrentiebedingen en beperkingen in licentieovereenkomsten. Nevenrestricties zijn deel van de concentratie en worden niet apart behandeld in de context van artikel 101 VwEU.

Vereenvoudigde procedure
Partijen bij een concentratie die in aanmerking komt voor de vereenvoudigde procedure hoeven geen full-form notificatie in te dienen. Deze optie is mogelijk gemaakt kosten en ongemak voor ondernemingen te beperken.

29.5 Handhaving- en opsporingsbevoegdheden van de Commissie onder het MR
De regels uit het MR zijn grotendeels gelijk aan die onder Verordening 1/2003. De Commissie is bevoegd informatie te verzoeken (artikel 11) en on-the-spot onderzoek te verrichten (artikel 13). Voor het ondervragen van personen heeft de Commissie toestemming nodig (artikel 11 lid 7). Verder is de Commissie bevoegd tot het opleggen van boetes en geldelijke sancties in bepaalde gevallen.
 

29.6 De rol van de lidstaten
De MR specificeert uitzonderingen op het beginsel van exclusieve bevoegdheid van de Commissie om concentraties met een EU-dimensie te behandelen. Deze zijn vastgelegd in artikelen 9, 21 lid 4 en 22 MR. Ook bevat artikel 346 TFEUVwEU een uitzondering.

Arresten

Case T-342/99 Airtours (press release)

Het betreft een arrest van het Hof in eerste aanleg in zaak T-342/99 Airtours tegen Commissie. Airtours is een Brits bedrijf dat pakketreizen verkoopt in het Verenigd Koninkrijk, inclusief reis-en verblijfkosten, naar verschillende korte-afstand bestemmingen ( Spanje, Griekenland, Turkije, enz.). De belangrijkste concurrenten zijn Thomson, Thomas Cook en First Choice .

Op 29 april 1999, Airtours lanceerde een overnamebod op First Choice en heeft de Commissie in kennis gesteld van de voorgenomen fusie. Enkele maanden later verklaarde de Commissie dat de concentratie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, omdat dat Airtours/First Choice en de andere twee grote touroperators, een gezamenlijk machtspositie zou geven in het Verenigd Koninkrijk op de markt voor korte afstand. Volgens de Commissie zou dat een aansporing zijn voor deze ondernemingen om hun marktcapaciteit te beperken, wat zou leiden tot hogere prijzen en hogere winsten. De overname van Airtours van First Choice zou resulteren in een verhoogde concentratie, zodat de drie touroperators (Airtours / First Choice, Thomson en Thomas Cook) van 68 % van het marktaandeel zou gaan naar een marktaandeel van 79%. De drie operatoren zouden dan in staat zijn om hun gedrag tactisch te coördineren en hogere prijzen kunnen opleggen, waardoor kleine onafhankelijke touroperators het nog moeilijker zouden hebben, als gevolg van de nieuwe marktstructuur. Airtours heeft beroep ingesteld bij het Hof tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie. Volgens Airtours heeft de Commissie een aantal onjuiste dingen vastgesteld en niet voldoende bewezen hoe door de fusie een collectieve machtspositie zou ontstaan.

Het Hof stelt dat als een fusie wordt verboden, die fusie rechtstreekse en onmiddellijke invloed moet hebben op het creëren of versterken van een collectieve machtspositie. Ook moet het blijvend de effectieve concurrentie belemmeren op de markt. Volgens de rechtbank heeft de Commissie niet bewezen dat de fusie een collectieve machtspositie zou veroorzaken die de mededinging in het Verenigd Koninkrijk op korte afstandsvluchten pakketreis markt zou beperken.

Het Hof stelt dat aan 3 voorwaarden moet worden voldaan om van een collectieve machtspositie te spreken.

1. Gezien de kenmerken van de betrokken markt, moet elk lid van de oligopolie weten hoe deandere leden zich gedragen om zo hetzelfde beleid te kunnen voeren.

2. Leden van de oligopolie moet worden weerhouden om af te wijken van het vastgestelde beleid.

3. Dat het beleid moet de uitdaging door andere concurrenten ('kleine touroperators’’), potentiële concurrenten (touroperators met een aanwezigheid op andere markten) of door klanten, kunnen weerstaanVolgens het Hof heeft de Commissie niet aangetoond dat als de transactie door zou zijn gegaan, de 3 toonaangevende touroperators een stimulans zouden hebben gehad om te stoppen met het concurreren onderling.

Aan de 3 voorwaarden voor een collectieve machtspositie werd niet voldaan .

1. De Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat de fusie het de grote touroperators mogelijk zou maken om elkaars strategieën gemakkelijker te interpreteren en deze strategieën over te nemen.

2. De Commissie heeft nagelaten om duidelijk aan te tonen de vergeldingsmaatregelen zouden kunnen worden gebruikt tegen een lid van de oligopolie indien deze afgeweek van het gemeenschappelijke beleid .

3. De Commissie zat fout in haar beoordeling van de reactie van de kleine touroperators, potentiële concurrenten en Britse consumenten. Ze hebben hun vermogen om de vestiging van een collectieve machtspositie te compenseren, onderschat.

Het Hof concludeert dat de beschikking van de Commissie fouten blijkt te hebben met betrekking tot factoren die essentieel zijn voor iedere bepaling van de vraag naar het ontstaan van een collectieve machtspositie. De Commissie zou de transactie verboden hebben zonder aan te tonen dat het ook daadwerkelijk een negatief zou hebben op de mededinging. Zodoende vernietigt het Hof de beslissing.

Commission Decision on proposed merger between Aegean Airlines and Olympic Air (press release)

Op grond van de concentratieverordening van de EU, heeft de Europese Commissie de voorgenomen fusie tussen Aegean Airlines en Olympic Air verboden. Aangezien deze fusie zou hebben geleid tot een quasi-monopolie op de Griekse markt voor luchtvervoer. Dit zou hebben geleid tot hogere tarieven voor vier van de zes miljoen Griekse en Europese consumenten die elk jaar reisden via routes naar en van Athene. Beide vervoerders controleren meer dan 90% van de Griekse binnenlandse markt voor luchtvervoer en uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat een nieuwe luchtvaartmaatschappij niet in staat zou zijn om dezelfde routes te nemen.

De overeenkomst werd bij de Commissie gemeld met het oog op de concentratieverordening van de EU. De Commissie verbood de fusie tussen de beursgenoteerde onderneming Aegean Airlines en Olympic Air, die deel uitmaakt van de grotere Olympische groep van bedrijven die in handen zijn van de Griekse Marfin Investment Group. De Commissie heeft de gecombineerde effecten van de voorgestelde fusie geanalyseerd voor de afzonderlijke routes waarop beide bedrijven actief zijn. De fusie zou hebben geleid tot een quasi-monopolie positie tussen Athene en de tweede grootste stad van het land; Thessaloniki en tussen Athene en acht luchthavens van eilanden. Geen van deze zijn routes waarop openbare dienstverplichtingen drukken.

Veerdiensten zou niet een voldoende substituut voor lucht-diensten aan te bieden. Hun reistijden zijn veel langer en de frequentie is lager.

Verder bleek uit het onderzoek ook dat er geen vooruitzicht is dat elke nieuwe speler de Griekse markt zou betreden na de fusie. Olympic Air en Aegean Airlines concurreren momenteel volledig op deze routes.

Het marktonderzoek leverde geen significante concurrentie problemen op bij korte afstandsvluchten op internationale routes die ook bediend zijn door de eerdergenoemde partijen.Olympic Air en Aegean Airlines bood aan om ‘’slots’’ uit te geven in Athene en andere Griekse luchthavens, alsook andere middelen zoals toegang tot hun frequent flyer-programma's en tussenliggende overeenkomsten.

Niettemin, was volgens de Commissie de omvang en aard van deze middelen

niet voldoende om ervoor te zorgen dat klanten niet geschaad zouden worden door de fusie.

Het onderzoek toonde ook aan dat de corrigerende maatregelen waarschijnlijk niet geloofwaardige nieuwe spelers zou aantrekken om een basis te creëren op de luchthaven van Athene en om een geloofwaardige concurrentiedruk uit te oefenen op de betrokken routes.

De Commissie moest dus concluderen dat de concentratie ‘’de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan zou belemmeren'(Art 2.3 van de concentratieverordening) en verbood de fusie. De uitschakeling van de mededinging die gepaard zou zijn gegaan met de fusie, zou schadelijk zijn geweest voor de Griekse klanten, die moeten kunnen vertrouwen op de concurrerende luchtvaartmaatschappijen.

Commission Decision 98/663 (Blokker/Toys’R’Us)

Op 26 juni 1997 presenteerde de Commissie een beschikking waarbij een fusie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard. De onderhavige procedure heeft betrekking op een door de Commissie ontvangen verzoek van de Nederlandse regering op grond van artikel 22 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (‘’de concentratieverordening‘’) om de overname te onderzoeken van de Nederlandse ondernemingen van Toys'R'Us van Blokker. Blokker Holding BV is kleinhandelaar in huishoudelijke artikelen, speelgoed en andere producten. Blokker exploiteert ook speelgoedwinkels onder de handelsnaam Bart Smit en Intertoys. Blokker is ook actief in andere lidstaten, zoals België, Luxemburg, Duitsland en Frankrijk.

Toys'R'Us Inc (US) is een van 's werelds grootste speelgoed retailers en is actief in de meeste lidstaten van de Europese Gemeenschap. Bij de betrokken operatie zou Blokker diverse winkels van Toys'R'Us overnemen door heel Nederland en zou meerdere franchise- overeenkomsten sluiten. De betrokken partijen stellen dat deze transactie geen concentratie is in de zin van de concentratieverordening. Zij stellen dat de franchiseovereenkomst de kern van de transactievormen en dat de overige overeenkomsten louter bijkomende overeenkomsten zijn die de uitvoering van de franchiseovereenkomst vergemakkelijken. Zij stellen verder dat Blokker geen zeggenschap krijgt in de zin van de concentratieverordening en dat Blokker niet meer ambtszekerheid krijgt dan een franchisenemer bij een typische franchiseovereenkomst behaalt. Zij stellen ook dat een franchiseovereenkomst op grond van art. 85 van het EG-Verdrag en Verordening (EEG) nr. 4087/88, de Franchise groepsvrijstellingsverordening (4), moet worden beoordeeld en dus niet een element kan zijn van een fusie. Op basis van het onderzoek door de Commissie, wordt gesteld dat Blokker al voorafgaand aan de fusie een machtspositie had op de markt voor gespecialiseerde speelgoedwinkels. De positie van Blokker na de operatie zou een stijging van het marktaandeel betekenen. Naar het oordeel van de Commissie zorgt de combinatie van de toename van het marktaandeel met een aantal factoren die samen aantonen dat het potentieel van de verworven activiteiten veel groter is dan wordt weerspiegeld in haar huidige marktaandeel, voor versterking van de machtspositie van Blokker. Door de overname van de zes Toys'R'Us-winkels voegt Blokker een vierde formule toe aan de drie bestaande speelgoed formules. Deze vierde formule verschilt van de reeds bestaande formules van de Blokker-groep met betrekking tot de locatie, omvang en productassortiment.

In de loop van haar onderzoek heeft de Commissie contact opgenomen met een aantal leveranciers van Blokker, alsmede met Ornes, de organisatie die de Nederlandse dochterondernemingen van internationale fabrikanten van merkspeelgoed en de Nederlandse leveranciers van merkspeelgoed vertegenwoordigd. (Paragrafen 99-102)

Op basis van de in de paragraaf 22-107 genoemde redenen, is de mening van de Commissie dat de operatie leidt tot de versterking van een machtspositie op de markt voor gespecialiseerde speelgoedwinkels door Blokker. De Commissie concludeert dat de verwerving door Blokker van de Nederlandse ondernemingen van Toys'R'Us leidt tot een versterking van een machtspositie op de markt voor gespecialiseerde speelgoedwinkels in Nederland, als gevolg waarvan de daadwerkelijke mededinging aanzienlijk wordt belemmerd in Nederland.

De commissie besluit dat de fusie waarbij Blokker Holding BV de Nederlandse activiteiten van Toys'R'Us Inc. verwerft, onverenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de EER-Overeenkomst.

Case C-280/00 Altmark

Deze zaak betreft een verwijzing naar het Hof van Justitie krachtens artikel 234 EG van het Bundesverwaltungsgericht (Duitsland) om een prejudiciële beslissing te nemen in het aldaar aanhangig geding tussen Altmark Trans GmbH, Regierungspräsidium Magdeburg en Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, de derde partij is: Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht.

Prejudiciële beslissing

Het Bundesverwaltungsgericht stelde de volgende vraag aan het Hof voor een prejudiciële beslissing: Sluiten de artikelen [77 en 92 van het EG-Verdrag], gelezen in samenhang met Verordening ( EEG ) nr. 1191/69, zoals gewijzigd bij Verordening ( EEG ) nr. 1893 / 91, de toepassing uit, van een nationale bepaling die vergunningen voor lijndiensten maakt in het openbaar vervoer met betrekking tot diensten die noodzakelijkerwijs afhankelijk zijn van overheidssubsidies zijn staan zonder de afdelingen II , III en IV van deze verordening in acht te nemen?

De verordening (EEG) nr. 1191/ 69 betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van verplichtingen die liggen bij het concept van de openbare dienst m.b.t het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren, zoals gewijzigd bij Verordening ( EEG ) nr. 1893/91 , en meer in het bijzonder de tweede alinea van artikel 1(1) daarvan, moet aldus worden uitgelegd als dat een lidstaat wordt toegestaan de verordening niet toe te passen op de werking van de stedelijke, voorstedelijke en regionale lijndiensten die noodzakelijkerwijs afhankelijk zijn van overheidssubsidies, en de toepassing ervan te beperken tot gevallen waarbij het verlenen van een toereikende vervoersvoorziening anders niet mogelijk is, op voorwaarde dat het rechtszekerheidsbeginsel naar behoren wordt nageleefd.

De voorwaarde voor de toepassing van artikel 87(1) EG) dat de steun zodanig moet zijn dat de beïnvloeding van de handel niet afhangt van de plaatselijke of regionale aard van de geleverde vervoersdiensten of van de omvang van het gebied van de betrokken activiteit. Toch vallen overheidssubsidies bedoeld voor de werking van de stedelijke, voorstedelijke en regionalelijndiensten evenwel niet onder deze bepaling voorzover dergelijke subsidies worden beschouwt als compensatie voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht voor de uitvoering van overheidsverplichtingen.

De nationale rechter moet nagaan of aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

• de begunstigde onderneming is eigenlijk nodig om overheidsverplichtingen uit te voeren en deze verplichtingen zijn duidelijk gedefinieerd;

• zijn de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend , vooraf op objectieve en transparante wijze gevestigd;

• strekt de compensatie niet tot het dekken alle of een deel van de kosten van de uitvoering van de overheidsverplichtingen;

• wanneer een onderneming die overheidsverplichtingen uit moet voeren niet in een openbare aanbestedingsprocedure is gekozen, wordt de noodzakelijke compensatie bepaald op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde onderneming zou hebben wanneer deze goed beheerd wordt en degelijk voorzien is van middelen om aan de overheidsverplichtingen te voldoen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met de redelijke winst die voortvloeien uit de uitoefening van deze verplichtingen .

Artikel 77 van het EG-Verdrag (thans artikel 73 EG) kan niet worden toegepast op overheidssubsidies die compensatie zijn van de extra kosten die zijn verbonden aan van de uitvoering van overheidsverplichtingen, zonder rekening te houden met verordening nr. 1191/69 , zoals gewijzigd bij verordening nr.1893/91.

European Commission Press Release SNS REAAL

Onderwerpen

Staatssteun. Commissie keurt herstructureringsplan Nederlandse bank-verzekeraar SNS REAAL goed.

De Europese Commissie is tot de bevinding gekomen dat het herstructureringsplan van de Nederlandse bank-verzekeraar SNS REAAL voldoet aan de EU-staatssteunregels van de Commissie voor het herstructureren van banken tijdens de crisis.

Door hardnekkige problemen na de afschrijving van de portefeuille vastgoedfinanciering van SNS REAAL heeft de Nederlandse overheid in februari 2013 besloten de groep SNS REAAL te nationaliseren en nieuw kapitaal te injecteren. De Nederlandse overheid heeft de volgende steunmaatregelen bij de Commissie gemeld:

• 1,9 miljard EUR herkapitalisatie van SNS Bank in de vorm van gewone aandelen;

• 300 miljoen EUR herkapitalisatie van SNS REAAL in de vorm van gewone aandelen, en een overbruggingskrediet van 1,1 miljard EUR voor SNS REAAL om haar behoeften inzake korte funding te dekken.

In het kader van het herstructureringsplan zal de Nederlandse Staat de vastgoedfinanciering afsplitsen in een bad bank tegen een overdrachtsprijs boven marktwaarde, wat nog eens 859 miljoen EUR steun betekent.

De Commissie is tot de bevinding gekomen dat het herstructureringsplan noodzakelijk is voor de stabiliteit van het Nederlandse financiële bestel en de levensvatbaarheidsproblemen van SNS REAAL aanpakt. SNS REAAL zal haar problematische portefeuille vastgoedfinanciering onderbrengen in een aparte ‘’bad bank’’, die deze portefeuille geleidelijk zal afbouwen. De entiteit die uit de herstructurering van SNS REAAL zal ontstaan, zal een retailbank met een scherpere focus zijn. Het herstructureringsplan zorgt ervoor dat de bank, haar aandeelhouders en houders van hybride kapitaal een adequate bijdrage leveren in de kosten van de herstructurering en dat maatregelen worden genomen die de door de steun veroorzaakte concurrentieverstoringen zullen beperken.

Achtergrond

SNS REAAL is een Nederlandse bankverzekeringsholding met een bankdochter (SNS Bank) en een verzekeringsdochter (REAAL Verzekeringen). In december 2008 tekende de Nederlandse Staat voor 750 miljoen euro in op core tier 1-effecten om SNS REAAL te herkapitaliseren. In januari 2010 heeft de Commissie de herkapitalisatie goedgekeurd nadat SNS REAAL in 2009 een bedrag van 185 miljoen euro had terugbetaald. De onderneming kon de aanhoudende problemen van haar divisie vastgoedfinanciering echter niet te boven komen: De Nederlandse toezichthouder heeft in januari 2013 aan SNS REAAL gevraagd haar kapitaal te versterken. Dit heeft uiteindelijk tot de tweede interventie van de overheid geleid.

Bullets

European Union Law (Kaczorowska)

Hoofdstuk 29

• Ondernemingen konden toepassing van artikelen 101 en 102 VwEU eenvoudig vermijden door te fuseren met ondernemingen (in andere lidstaten).

• Er werd daarom een Fusieverordening (MR) opgesteld. Deze verbiedt concentratie niet per definitie, maar legt bij het bepalen van of er sprake moet zijn van een verbod de nadruk op de structuur van de relevante markt en niet op het concurrentiebeperkende gedrag.

• Concentratie wordt gedefinieerd in artikel 3 van de Verordening en onderscheidt in beginsel twee soorten concentratie:

  • Twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren

  • Een of meer ondernemingen die aanvankelijk al invloed hadden op een of meer andere ondernemingen, verwerven directe of indirecte controle over (delen van) deze onderneming(en).

• Fuseren kan op twee verschillende wijzen: legal merger of de facto merger. Bij legal merger vormen twee of meer ondernemingen gezamenlijk een aparte juridische entiteit. Bij de facto merger creëren twee of meer ondernemingen een permanent economisch management, maar blijven zij bestaan en handelen als afzonderlijke rechtspersonen.

• Wanneer een concentratie EU dimensie heeft binnen de reikwijdte van de MR, moet de Commissie gaan beoordelen of de concentratie verenigbaar is met de interne markt.

• Iedere concentratie die voldoet aan de criteria van MR moet ter goedkeuring worden voorgelegd aan de Commissie.

Stampvragen

European Union Law (Kaczorowska)

Hoofdstuk 29

1. Waarom is de Fusieverordening ingevoerd?

2. Welke drie types van een conglomeraat kunnen worden onderscheiden?

3. Wanneer valt concentratie binnen de reikwijdte van de Fusieverordening?

4. Welke twee soorten concentraties worden door de Verordening onderscheiden?

5. Wanneer heeft een concentratie een EU-dimensie?

6. Hoe beoordeelt de Commissie of een concentratie verenigbaar is met de interne markt?

7. Uit welke fasen bestaat het onderzoek naar de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt? Leg elke fase kort uit.