Vragen

Vraag 1

Bespreek aan de hand van het arrest Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, EHRC 2012, 56) of de zogenoemde ‘sole or decisive rule’ een absoluut karakter heeft.

Casus

Op 9 oktober 2013 rijdt Jelle met zijn auto over de Zijlsingel in Leiden. Op het moment dat hij de Kooilaan nadert, wordt hij aangehouden door een arrestatieteam van de politie. Op de vloer bij de bijrijdersstoel treffen de politieagenten een plastic tas aan met daarin twee blauwkleurige diepvrieszakjes met witte stof met een totaalgewicht van één kilogram. Uit een test blijkt later dat het hier gaat om cocaïne.

Jelle wordt vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van één kilo cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I (art. 2 jo. art. 10 Opiumwet). Uit het dossier blijkt dat voorafgaand aan de aanhouding – met machtiging van de rechter-commissaris – op grond van art. 126m Sv rechtmatig telefoongesprekken van Jelle zijn afgeluisterd, waarin over cocaïne werd gesproken.

Naar aanleiding van de inhoud van deze opnames heeft de officier justitie op grond van art. 126g Sv een rechtsgeldig bevel gegeven tot stelselmatige observatie van Jelle, met het doel om hem op heterdaad te betrappen op het bezit van cocaïne en tot aanhouding over te gaan. Op basis van een tapgesprek bestaat het vermoeden dat Jelle op woensdagochtend 9 oktober 2013 ergens in Leiden cocaïne heeft gekocht. De politie wil daarom onmiddellijk tot aanhouding van Jelle overgaan, maar het observatieteam is Jelle op dat moment net uit het oog verloren. Ook vindt er die dag geen telefoonverkeer plaats via de getapte mobiele telefoon van Jelle. Om die reden besluit de politie om twee stealth-sms-berichten te versturen naar de mobiele telefoon van Jelle, zodat kan worden vastgesteld waar Jelle zich op dat moment (ongeveer) bevindt. Deze informatie leidt ertoe dat hij enige tijd later kan worden aangehouden in Oegstgeest, waarbij de cocaïne in zijn auto wordt aangetroffen.

Door een zogenoemde stealth-sms (‘stille sms’) te verzenden kan de politie op elk gewenst moment vaststellen met welke zendmast een bepaalde telefoon tijdens het ontvangen van dat bericht in verbinding staat. Wanneer iemand een sms-bericht ontvangt, wordt door de ontvangende mobiele telefoon contact gemaakt met een zendmast. De politie kan hiervan gebruik maken om een telefoon te lokaliseren, in de zin dat bepaald kan worden binnen het bereik van welke zendmast de telefoon zich bevindt. Normaliter lukt dat alleen als de betreffende telefoon wordt gebruikt. Door een stealth-sms te zenden hoeft de politie niet te wachten totdat de gebruiker van de telefoon zelf belt of een bericht verstuurt, dan wel door een derde wordt gebeld of bericht. Een stealth-sms is een sms-bericht zonder inhoud, waarvan de ontvanger niet kan zien dat hij dat bericht heeft ontvangen, maar waardoor zijn telefoon wel wordt geactiveerd en verbinding maakt met een zendmast.

De gebruiker van de telefoon merkt dus niets van de stealth-sms. De inzet van een stealth-sms is niet afzonderlijk wettelijk geregeld in Nederland. Tijdens de politieverhoren en ter terechtzitting beroept Jelle zich op zijn zwijgrecht. Ter terechtzitting voert zijn raadsman het volgende verweer:

“Door de inzet van de stealth-sms is de privacy van mijn cliënt geschonden, zonder dat daar een wettelijke grondslag voor bestond. De resultaten van deze inzet dienen dus van het bewijs te worden uitgesloten, anders heeft mijn cliënt geen eerlijk proces gehad!”.

Ga bij de beantwoording van de volgende vragen uit van het volgende:

De rechtbank is van oordeel dat art. 8 EVRM inderdaad is geschonden door het gebruik van de stealth-sms.

Vraag 2

a. Werd door het gebruik van de stealth-sms inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Jelle? Beantwoord deze vraag aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad.

b. Was de politie bevoegd tot de inzet van deze stealth-sms?

Vraag 3

a. Heeft het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting kans van slagen, gelet op de relevante jurisprudentie van het EHRM?

b. Heeft het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting kans van slagen, gelet op de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad? U mag er bij de beantwoording van deze vraag van uitgaan dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.

Vervolg casus

De rechtbank veroordeelt Jelle ter zake van het aanwezig hebben van cocaïne (art. 2 jo. art. 10 Opiumwet). De rechtbank acht het feit wettig en overtuigend bewezen op grond van

• een proces-verbaal met een weergave van afgetapte telefoongesprekken waarin over cocaïne wordt gesproken,

• een proces-verbaal van de aanhouding van Jelle en de inbeslagname van de diepvrieszakjes met witte stof in zijn auto en

• een deskundigenrapport waarin op basis van een drugstest wordt geconstateerd dat de witte stof cocaïne betreft.

In haar bewijsmotivering overweegt de rechtbank dat de verdachte geen enkele verklaring heeft willen geven voor de aanwezigheid van de cocaïne in zijn auto; hij heeft zich immers steeds op zijn zwijgrecht beroepen.

Vraag 4

Mag de rechtbank het zwijgen van Jelle op deze wijze voor het bewijs gebruiken? Bespreek bij uw antwoord zowel de jurisprudentie van het EHRM als die van de Hoge Raad.

Antwoordenindicatie

Vraag 1

Art. 6 lid 1 en 3 sub d EVRM vereisen in beginsel dat ‘all the evidence must normally be produced at a public hearing in the presence of the accused, with a view to adversarial argument.’ Maar er zijn ‘exceptions to this principle’ mogelijk. In ieder geval moet de verdediging ‘an adequate and proper opportunity’ worden gegeven ‘to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage’

(EHRM A.S. t. Finland, para. 53; EHRM Al-Khawaja & Tahery, para. 118).

Indien een veroordeling geheel (‘solely’) of in doorslaggevende mate (‘to a decisive degree’) is gebaseerd op verklaringen van een getuige die de verdediging niet op enig moment in het vooronderzoek of tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft kunnen ondervragen, dan kunnen de rechten van de verdachte op dusdanige wijze zijn beperkt dat sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Dit wordt ook wel de ‘sole or decisive rule’ genoemd.

(Zie EHRM Al-Khawaja & Tahery, para. 119.)

Het EHRM nuanceert het schijnbaar absolute karakter van de ‘sole or decisive rule’. Het overweegt: “[…] Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defense may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”).” (para. 119). Het EHRM “… therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1.”

(EHRM Al-Khawaja & Tahery, para. 147).

De ‘sole or decisive rule’ hoeft dus volgens de Grote Kamer niet te worden aangemerkt als een absolute regel. Het toelaten van een verklaring van een niet-gehoorde getuige die het enige of het beslissende bewijs is tegen een verdachte leidt niet automatisch tot een schending van art. 6 lid 1 EVRM. Compenserende factoren kunnen een schending voorkomen indien de verdediging een beslissende getuige niet heeft kunnen ondervragen.

(Art. 6 EVRM)

Vraag 2

a. De jurisprudentie van de Hoge Raad komt erop neer dat observatie, in welke vorm dan ook, niet per definitie een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n). Het criterium om te bepalen of sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 EVRM is of de observatie betrekking had op een situatie waarin de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn (HR Cameratoezicht, r.o. 3.3). Blijkens het arrest Cameratoezicht is daarvan geen sprake indien gedragingen worden geobserveerd die zich in het openbaar afspelen, en de observatie kortstondig is (r.o. 3.3). Als de geobserveerde gedragingen zich in het openbaar afspelen, kan de observatie niettemin een (meer dan beperkte) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleveren, wanneer daarmee een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen (zie ook r.o. 2.5.3 en 2.6.2 van HR Veelplegersteam). Of zulks aan de orde is dient te worden bepaald aan de hand van de factoren duur, plaats, intensiteit, frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel

(Corstens paragraaf 2.3, 11.8)

In casu is geen sprake van een (‘meer dan beperkte’) inbreuk op art. 8, eerste lid EVRM. Er is weliswaar gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel (de stealth-sms), maar anderzijds ging het slechts om het incidenteel (twee keer) en zeer kortdurend vaststellen van de locatie van de telefoon van Alfred (duur, frequentie). [Jelle bevond zich ten tijde van de aanhouding op de openbare weg (plaats), maar uit de casus blijkt strikt genomen niet of hij zich ten tijde van het ontvangen van de sms-berichten bevond op een plaats waar men mag verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn.] Doordat slechts tweemaal een bericht is verzonden kan ook zeker niet gesproken worden van een min of meer volledig beeld van het privéleven van Jelle. Er wordt door middel van de stealth-sms al helemaal geen vertrouwelijke communicatie opgenomen o.i.d. Sterker nog, er werden eerder al andere methoden ingezet die een (veel) ingrijpender inbreuk opleveren (telefoontap, stelselmatige observatie), zodat de ‘extra’ inbreuk door de stealth-sms (zeer) gering te noemen is.

Conclusie: Door het gebruik van de stealth-sms wordt geen (meer dan beperkte) inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Jelle.

(Corstens paragraaf 2.3, 12.14)

b. Indien sprake is van een (meer dan beperkte) inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, dient deze ‘bij de wet voorzien’ te zijn. Dat wil zeggen dat er een grondslag in het nationale recht moet bestaan, die voldoet aan de ‘rule of law-eisen’ van toegankelijkheid en voorzienbaarheid (EHRM Kruslin & Huvig). In het geval dat geen sprake is van een inbreuk of slechts een beperkte inbreuk, is art. 3 Politiewet 2012 dan wel artikel 141/142 Sv een voldoende wettelijke grondslag voor de observatie. Het begrip ‘stelselmatig’ geeft de grens aan tussen bevoegdheden die wel en die niet een specifieke wettelijke basis behoeven vanwege de inbreuk op de privacy. Meer dan beperkte inbreuken, dus stelselmatige inbreuken, moeten plaatsvinden op grond van de Wet BOB.

Nu er in casu geen sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de privacy – en dus bijvoorbeeld ook niet van stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv – is een bevel van de officier van justitie niet vereist en was de politie (zelf) bevoegd om de stealth-sms in te zetten.

Conclusie: De politie was op grond van art. 3 Politiewet 2012 dan wel art. 141 Sv bevoegd tot het gebruik van de stealth-sms.

(Corstens paragraaf 12.14, 12.16)

Vraag 3

Het is vaste jurisprudentie van het EHRM dat het Hof niet tot taak heeft te beoordelen of onrechtmatig verkregen bewijs moet worden toegelaten tot het bewijs of niet; het EHRM beoordeelt slechts of “the proceedings as a whole” eerlijk zijn geweest (zie EHRM Khan, para. 34-35). Daarbij moet worden beoordeeld welk verdragsrecht is geschonden bij het verkrijgen van het bewijs; een schending van art. 8 EVRM betekent, gelet op de jurisprudentie van het EHRM, niet dat het gebruik voor het bewijs van het materiaal dat met schending van artikel 8 EVRM is verkregen, perse in strijd is met het recht op een eerlijk proces. In dat verband wordt bekeken of de verdedigingsrechten zijn gewaarborgd. Er moet dan worden beoordeeld of de verdachte de wijze van verkrijgen van het bewijsmateriaal en de authenticiteit daarvan heeft kunnen betwisten tijdens het strafproces. Ook moet de kwaliteit van het bewijs worden beoordeeld; is er door de wijze van verkrijgen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid ervan? Erg betrouwbaar bewijs behoeft weinig steunbewijs (zie bijv. EHRM Bykov).

In casu heeft de verdediging in elk geval ter terechtzitting de gelegenheid gehad om de wijze van verkrijging van het bewijsmateriaal te betwisten. De rechten van de verdediging zijn in zoverre gerespecteerd. Het risico van onbetrouwbaarheid is (zeer) gering omdat de locatie van Jelle nu eenmaal door middel van de stealth-sms is vastgelegd en door een deskundige is geconstateerd dat er sprake is van cocaïne. Wat betreft het gewicht voor het bewijs kan worden opgemerkt dat het aantreffen van de cocaïne in de auto van Jelle uiteraard het belangrijkste bewijs vormt in deze zaak. Dat aantreffen is weliswaar een rechtstreeks gevolg geweest van de onrechtmatige inzet van de stealth-sms, maar de betrokkenheid van Jelle bij het strafbaar feit wordt bevestigd door de tapgesprekken. Bovendien kan worden opgemerkt dat er minder behoefte bestaat aan steunbewijs nu de resultaten van de stealth-sms zeer betrouwbaar kunnen worden geacht. Al met al hoeft het niet toepassen van bewijsuitsluiting er dus niet toe te leiden dat het proces in zijn geheel oneerlijk is geweest.

Voor wat betreft het Nederlandse strafprocesrecht zijn de consequenties van vormverzuimen in het vooronderzoek geregeld in art. 359a Sv. In het arrest HR Afvoerpijp heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van dat artikel. [In de vraag is gegeven dat het onderhavige vormverzuim onder het toepassingsbereik van art. 359a Sv valt.]

De vraag of aan het vormverzuim een rechtsgevolg verbonden moet worden, en zo ja, welk rechtsgevolg, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv vermelde factoren. Het rechtsgevolg zal door deze factoren uiteindelijk moeten worden gerechtvaardigd (HR Afvoerpijp, r.o. 3.5). De eerste vermelde factor is het belang dat het geschonden voorschrift dient, ook wel aangeduid als ‘Schutznorm’ of ‘relativiteitsvereiste’. Daarbij wordt gekeken ‘welk belang het geschonden voorschrift beoogt te beschermen en in hoeverre dit belang betrekking heeft op de verdachte.’ (Corstens, p. 730-731). In casu is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Alfred (art. 8 EVRM). Schending van dit voorschrift tast uiteraard het belang van Alfred aan. De tweede factor is de ernst van het verzuim. Bij dit gezichtspunt (met name van belang voor de keuze van het rechtsgevolg) zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang, waarbij ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol kan spelen (vgl. HR Afvoerpijp, r.o. 3.5). Tenslotte de laatste factor, het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Daarbij is het van belang in hoeverre de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR Afvoerpijp, r.o. 3.5). Zoals eerder geconstateerd, is het geschonden voorschrift inderdaad in het belang van Alfred geschreven. In beginsel zou Alfred daardoor nadeel door het vormverzuim hebben ondervonden, in zijn verdediging zijn geschaad.

Wat zijn dan de vereisten waaraan voldaan dient te worden om het rechtsgevolg bewijsuitsluiting aan het vormverzuim te kunnen verbinden (art. 359a lid 1 sub b Sv, HR Afvoerpijp, r.o. 3.6.4 en HR Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv, r.o. 2.4.2-2.4.6)? Allereerst dient het te gaan om bewijsmateriaal dat door het verzuim is verkregen. Een dergelijk causaal verband is in de casus aanwezig. De gegevens over de locatie van Alfred op het betreffende tijdstip zijn immers verkregen door de inbreuk op zijn privacy en hebben geleid tot zijn aanhouding en de inbeslagneming van de cocaïne. Vervolgens dient er door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden te zijn. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd. Nu hierboven is vastgesteld dat gebruik van het bewijsmateriaal in casu niet leidt tot een schending van art. 6 EVRM, is bewijsuitsluiting hier niet noodzakelijk ter verzekering van het recht op een eerlijk proces. [Ook lijkt er geen sprake te zijn van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’, terwijl uit de casus evenmin blijkt dat er sprake zou zijn van een ‘structureel verzuim’.] De uitkomst lijkt te moeten zijn dat geen bewijsuitsluiting hoeft te volgen, doch kan worden volstaan met strafvermindering dan wel de enkele constatering van het verzuim.

Conclusie: Het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting heeft geen of weinig kans van slagen.

(Corstens paragraaf 15.5, 17.3 vormverzuim, 16.12 Schutznorm)

Vraag 4

Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te incrimineren staan niet letterlijk in artikel 6 EVRM opgenomen, maar worden daarin door het EHRM ingelezen. In

wordt door het EHRM in para. 47 overwogen dat een veroordeling vanzelfsprekend niet uitsluitend of grotendeels mag worden gebaseerd op het zwijgen van de verdachte of diens weigering antwoord te geven op vragen. Echter, het Hof vindt het eveneens vanzelfsprekend dat het zwijgrecht niet in de weg mag staan aan het meewegen van het zwijgen van de verdachte bij de beoordeling van de overtuigendheid van het bewijs, indien de situatie duidelijk vraagt om een verklaring van de verdachte. Blijkens para. 51 geldt daarbij dat alleen als het bewijs tegen de verdachte zo sterk is dat het vraagt om een verklaring die de verdachte geacht moet worden te kunnen geven, de rechter aan het zwijgen de conclusie mag verbinden dat er geen andere verklaring is dan dat de verdachte schuldig is. De aanklager moet eerst dusdanig bewijs aandragen dat sprake is van een ‘prima facie case’ (‘formidable case’) tegen de verdachte. Vervolgens is het een kwestie van ‘commonsense’ dat aan het zwijgen van de verdachte gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden.

De Hoge Raad volgt deze jurisprudentie van het EHRM in HR Beroep op zwijgrecht als bewijs?. Als regel geldt dat de weigering een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen, gelet op artikel 29 lid 1 Sv (r.o. 4.2). Echter, indien een verdachte voor een omstandigheid die redengevend moet worden geacht voor het bewijs, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, mag de rechter dit in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekken (r.o. 4.8). Het zwijgen van de verdachte mag dus in een situatie waarin het bewijs zo sterk is dat het ‘vraagt’ om een verklaring, worden gebruikt, niet als bewijsmiddel, maar wel in een nadere bewijsoverweging, waarin de rechter zijn waardering van het bewijsmateriaal uitlegt.

In casu kan zeker worden gesproken van een situatie die om uitleg vraagt (een ‘prima facie case’). Het bewijs kan immers worden gebaseerd op de tapgesprekken en de in de auto van Jelle aangetroffen cocaïne. Er is met andere woorden sprake van een dermate sterke zaak tegen de verdachte dat van hem een verklaring mag worden verwacht over deze belastende, voor het bewijs redengevende omstandigheden. Nu hij geen (redelijke, deze redengevendheid ontzenuwende) verklaring geeft, mogen daar conclusies aan worden verbonden bij de beoordeling van de overtuigendheid van het bewijs. De weigering om te verklaren wordt als zodanig niet voor het bewijs (dus als bewijsmiddel) gebruikt, maar wel meegewogen in de bewijsmotivering. Dat is in overeenstemming met de aangehaalde jurisprudentie.

(Corstens paragraaf 10.4 en 16.12)