Vragen

Het beginsel van interne openbaarheid speelt een belangrijke rol in het Nederlandse strafproces. Beperkingen op het beginsel zijn echter in het vooronderzoek en in het eindonderzoek mogelijk. Daardoor kan het voorkomen dat bepaalde stukken niet aan de processtukken worden toegevoegd, waardoor zelfs ten tijde van het eindonderzoek de verdediging deze stukken niet te zien krijgt.

Vraag 1

a. Geef aan op welke wijze in het Nederlandse recht is geregeld welke stukken aan de processtukken moeten worden toegevoegd en of hierop een uitzondering mogelijk is.

b. Hoe verhoudt deze regeling zich tot de jurisprudentie van het EHRM op dit punt?

Casus

Jasper wordt gedagvaard wegens vernieling (art. 350 Sr).

In het dossier zitten de volgende stukken. Alle betrokkenen zijn volwassen. De afkorting PV staat voor ‘proces-verbaal’.

1. Een PV van verhoor door de politie van getuige Lotte, die verklaart: ‘Ik zag een groep van vier jongemannen lopen. De kleinste van de groep herkende ik als Jasper, een buurjongen. Jasper had een groene jas aan. Ik zag dat hij met een verfspuitbus een graffiti tag zette in de vorm van een pentagram. Daarna gooide hij de spuitbus weg. Ik heb toen de politie gebeld met dit verhaal en heb duidelijk het signalement en de naam van Jasper doorgegeven. Ik doe hierbij aangifte van vernieling, want mijn muur is nu beklad. en dat is een heel gedoe om die weer schoon te krijgen.’

2. Een PV van verhoor door de politie van verdachte Jasper, die verklaart: ‘Ik liep door de straat waar Lotte woont. Ik woon daar ook. Ik heb geen graffiti tag gezet. Ik had een groene jas aan. We waren met z’n vieren. Ik ben de kleinste van de groep’.

3. Een PV van bevindingen van opsporingsambtenaren Jansen en Mulder, waarin staat dat zij naar aanleiding van de melding van Lotte meteen poolshoogte zijn gaan nemen. Op de muur van Lotte zien zij een graffiti tag in de vorm van een pentagram. De verf was nog nat. Op een pleintje verderop treffen zij vier mannen en ze horen dat één van hen (de kleinste, met een groene jas) ‘Jasper’ wordt genoemd. De mannen worden aangehouden terzake van vernieling (art. 350 Sr) en voorgeleid op het bureau. Nadat zij de cautie hebben gekregen en met een advocaat hebben gesproken, zijn de ze door de politie verhoord. De spuitbus die Jasper volgens Lotte zou hebben weggegooid is de dag na het voorval niet meer teruggevonden.

4. Een aantal PV’s van verhoor door de politie van de andere verdachten. Zij ontkennen iedere betrokkenheid bij het zetten van de tag en verklaren ook alle drie dat zij niet gezien hebben dat Jasper een tag zette en dat hij ook geen spuitbus met verf bij zich had.

Ga er van uit dat het bekladden van een muur met een graffiti tag als ‘vernieling’ in de zin van art. 350 Sr kan worden gekwalificeerd.

Variant 1

Jasper blijft op de zitting ontkennen. De advocaat van Jasper wil graag dat Lotte op de zitting als getuige wordt gehoord. De officier wijst zijn verzoek af omdat Lotte inmiddels een hartaanval heeft gehad en in zeer kritieke toestand in het ziekenhuis ligt. De arts van Lotte heeft een brief geschreven waarin hij stelt dat Lotte op geen enkele manier in staat is nog verhoord te worden. De advocaat herhaalt zijn verzoek op de zitting. De rechtbank wijst het verzoek echter om dezelfde reden af. De advocaat van Jasper pleit nu voor vrijspraak, omdat hij van mening is dat de verklaring van Lotte de enige verklaring is waarop een veroordeling gebaseerd zou kunnen worden. Hij vindt echter dat de rechtbank die verklaring niet mag gebruiken voor het bewijs, omdat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om Lotte te ondervragen.

Vraag 2

a. Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM of het verweer van de raadsman van Lotte kans van slagen heeft.

b. Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad of het verweer van de raadsman van Lotte kans van slagen heeft.

Variant 2

Stel (anders dan in het voorgaande): na hun aanhouding worden de vier verdachten overgebracht naar het politiebureau. Daar krijgen zij de cautie en geven zij desgevraagd aan een advocaat te willen raadplegen vóór het eerste politieverhoor. De advocaten worden gebeld en zijn onderweg. In de tussentijd vraagt Jansen tussen neus en lippen door of Jasper wel eens graffiti maakt. Jasper erkent dat dat zo is. Op verzoek van Jansen tekent hij vervolgens zijn ‘tag’. Dit blijkt een pentagram te zijn, precies zoals op de muur van Lotte. Pas een kwartier later komt de advocaat van Jasper. Jansen maakt een PV van dit voorval dat bij het dossier zit, samen met de tekening.

De advocaat voert nu op de zitting het verweer dat deze verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs omdat ze is afgelegd vóór Jasper van zijn recht op consultatiebijstand gebruikt heeft gemaakt. De officier voert aan dat dat onzin is: Jasper heeft immers kort daarvoor de cautie gekregen en wist dat zijn advocaat er aan zou komen. Hij hoefde ook niet op het verzoek van Jansen in te gaan.

Vraag 3

Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad of het verweer van de raadsman van Lotte kans van slagen heeft.

Variant 3

Stel (weer anders dan in het voorgaande):

Lotte is stiekem naar binnen geslopen in de woning van Jasper en heeft daar foto’s gemaakt. Op de foto’s is te zien dat het huis van Jasper vol hangt met allemaal voorbeelden van de tag in de vorm van een pentagram. De foto’s geeft Lotte aan de politie en ze worden toegevoegd aan het dossier. Op de zitting worden de foto’s getoond en Jasper verklaart desgevraagd dat deze inderdaad bij hem in de huiskamer zijn gemaakt.

De advocaat van Jasper eist van de rechter dat de foto’s worden uitgesloten van het bewijs, omdat de opnames zijn gemaakt met schending van de persoonlijke levenssfeer van verdacht

Vraag 4

Beoordeel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad of het verweer van de raadsman van Lotte kans van slagen heeft. Ga er daarbij vanuit dat het gedrag van Lotte inderdaad een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Jasper is geweest.

Antwoordindicatie

Vraag 1

a. In artikel 149a Sv is geregeld dat de officier van justitie verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken. Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. In art. 149b is echter geregeld dat de officier van justitie kan beslissen voeging van bepaalde stukken achterwege te laten met het oog op de in artikel 187d lid 1 Sv vermelde belangen. Daartoe behoeft hij een schriftelijke machtiging van de RC. De officier van justitie moet hiervan dan wel een PV opmaken (art. 149b lid 2 Sv).

(Corstens paragraaf 8.3 en 8.4)

b. In McKeown t. het Verenigd Koninkrijk overweegt het EHRM in § 43, daarbij voornamelijk citerend uit eerdere jurisprudentie, dat het een fundamenteel uitgangspunt van het recht op een eerlijk proces is dat een strafzaak adversair is en dat er sprake is van gelijkheid van wapenen. Dit betekent in dit geval onder meer dat de ‘prosecution authorities’ al het bewijs in hun bezit voor en tegen de verdachte openbaar moeten maken. Het recht op openbaarmaking van het bewijs is niet absoluut. Er kunnen andere belangen spelen, zoals nationale veiligheid, de noodzaak om getuigen te beschermen of de noodzaak om opsporingsmethoden geheim te houden. Er moet dan een belangenafweging plaatsvinden, waarbij als uitgangspunt geldt dat beperkingen van de rechten van de verdediging alleen zijn toegestaan indien zij strikt noodzakelijk zijn. Bovendien zullen eventuele moeilijkheden die door deze beperkingen moeten worden gecompenseerd door de gevolgde procedure.

De belangen die in 187d Sv worden genoemd (ernstige overlast voor getuige of ernstige belemmering in uitoefening van zijn beroep; zwaarwegend opsporingsbelang of belang van staatsveiligheid) komen overeen met de belangen die het EHRM noemt in §43 van het McKeown-arrest. Door de mogelijkheid van rechterlijke toetsing wordt in beginsel voldoende compensatie geboden voor het geboden nadeel, hoewel het sterk van de uitvoering zal afhangen of dit inderdaad voldoende compensatie zal zijn.

(Corstens paragraaf 8.4)

Vraag 2

a. Lotte is niet op de zitting gehoord. Daarvoor is een goede reden aangevoerd, die gebaseerd is op een verklaring van een arts (vergelijk Minderjarig Slachtoffer III r.o. 3.3.2 en de verwijzing daarin naar Bocos Cuesta). Zonder de verklaring van Lotte zou een veroordeling van Jasper waarschijnlijk niet mogelijk zijn geweest. Dat betekent dus dat die verklaring op zijn minst decisive is voor de uitkomst van het geding. Uit de casus blijkt op geen enkele manier van compenserende factoren. Het EHRM zou hier daarom vermoedelijk tot een schending van artikel 6 EVRM komen (vergelijk bijvoorbeeld het arrest Vidgen t. Nederland). Het verweer heeft dus kans van slagen.

(Corstens paragraaf 15.22, 16.12)

b. De bewezenverklaring zou in overwegende mate steunen op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van Lotte. Het bewijs zou worden gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om Lotte als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in dat Lotte gezien heeft dat door Jasper een pentagramvormige tag op de muur is gezet. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van Piet is geen steun te vinden in andere bewijsmiddelen. Die omstandigheid maakt dat het gebruik van de verklaring ongeoorloofd is.

Het verweer heeft dus kans van slagen.

(Corstens paragraaf 16.12)

NB: Een antwoord dat gebaseerd is op het arrest Minderjarig Slachtoffer III – en waarin dientengevolge de nadruk ligt op de motivering van het afwijzen van het verzoek om getuige Piet op zitting te horen – is maar gedeeltelijk goed te rekenen, aangezien in casu niet werd gevraagd naar de redenen van afwezigheid van de getuige maar naar de bruikbaarheid van het PV met diens verklaring als bewijsmateriaal. Het recentere arrest Post-Vidgen is op de casus het best van toepassing.

Vraag 3

Blijkens het proces-verbaal van Jansen heeft deze aan de verdachte (Jasper) vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt.

Dientengevolge is begonnen met het verhoor zonder dat de advocaat was geraadpleegd. Jasper heeft kennelijk eerst aangegeven dat hij een advocaat wil spreken. Het blijkt niet dat hij op de door de HR voorgeschreven wijze afstand heeft gedaan van dat recht. Het ‘zomaar’ beantwoorden van een vraag kan niet gelijk worden gesteld met het ondubbelzinnig afstand doen van het recht. Hier is dus sprake van een vormverzuim.

De door de Jasper afgelegde verklaring (in de vorm van een tekening) moet op grond van dit vormverzuim dus worden uitgesloten van het bewijs. Het verweer van de advocaat heeft dus zeker kans van slagen.

(Corstens paragraaf 17.3, 15.5)

Vraag 4

De advocaat stuurt ook in dit geval aan op bewijsuitsluiting. Uit het arrest ‘Afluisteren bij de buren’ (HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288) volgt dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs. In dat arrest geeft de HR ook aan dat van dergelijke omstandigheden geen sprake was omdat opsporingsambtenaren noch leden van het OM betrokken waren geweest bij het maken van de opname en dat de verdediging de gelegenheid had gehad om de betreffende bewijsmiddelen te betwisten.

Vast stond dat door de buurman onrechtmatig was gehandeld, maar dit leidde dus niet tot bewijsuitsluiting.

In casu: Lotte heeft uit eigen beweging gehandeld en heeft een onrechtmatige gedraging begaan jegens Jasper. Deze onrechtmatigheid is echter niet zodanig dat gesproken kan worden van een zodanige schending etc. dat dit tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. De politie of het OM was immers niet bij de actie van Lotte betrokken. Bovendien zijn de foto’s op de zitting getoond en heeft de verdediging de kans heeft gehad zich er over uit te laten.

Het verweer van de advocaat heeft tegen deze achtergrond geen kans van slagen.

(Corstens paragraaf 16.12)