Vragen

Vragen bij de voorgeschreven stof

Vraag 1

Welke uitgangspunten (‘general principles’) hanteert het EHRM in de context van onrechtmatig verkregen bewijs bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM?

Vraag 2

De meeste verdragsrechten zijn niet absoluut, maar artikel 3 EVRM is wel (deels) absoluut. In hoeverre leidt een schending van artikel 3 EVRM tijdens het opsporingsonderzoek ertoe dat niet meer van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM kan worden gesproken? Bespreek aan de hand van het arrest Gäfgen t. Duitsland de factoren die een rol spelen bij de beoordeling van deze vraag door het EHRM.

Vraag 3

Beantwoord aan de hand van de arresten Afvoerpijp (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376) en Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308) de volgende vragen:

1. Artikel 359a Sv biedt de rechter de mogelijkheid rechtsgevolgen te verbinden aan een vormverzuim. De jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake is echter niet ruim van aard. Welke beperkingen verbindt de Hoge Raad aan de toepassing van artikel 359a Sv?

2. Aan de hand van welke factoren wordt vastgesteld of aan een vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg?

3. In het arrest Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308) wordt door de Hoge Raad een relatie gelegd tussen de mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv enerzijds en een schending van de in art. 6 en 8 EVRM gegarandeerde rechten anderzijds. Bespreek deze relatie.

4. In zijn artikel bespreekt Kuiper een ‘doel-middel benadering’ van vormfouten. Wat verstaat hij daaronder? Op welke wijze wordt deze benadering (volgens Kuiper) door de Hoge Raad toegepast in het arrest Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv?

Vraag 4 - Casus Nachtclub Yam Yam (vervolg van week 4)

Als bekend uit de casus behandeld in week 4 worden Alex en Ben, beiden eigenaar van de nachtclub Yam Yam, verdacht van mensenhandel (art. 273f Sr). Besloten is te infiltreren in hun organisatie; daartoe is undercover agente A1705 als paaldanseres gaan werken in de nachtclub en heeft zij geprobeerd op vertrouwelijke voet te komen met Alex en Ben, wat na enige tijd lukt. Anders dan in week 4 mag u als gegeven aannemen dat de handelswijze van agente A1705 voldoet aan de door het EHRM gestelde maatstaven ten aanzien van het respecteren van de privacy ex artikel 8 EVRM. Er is dus geen probleem betreffende mogelijk uitgelokte verklaringen van Alex die op gespannen voet zouden staan met het nemo-teneturbeginsel. We veranderen echter het verloop van de casus: A1705 hoort van Alex dat Alex en Ben de volgende avond een nieuwe lichting Oost-Europese dames verwachten. Daarop besluit de officier van justitie tot een inval in nachtclub Yam Yam. Hij geeft het bevel om Alex en Ben daar aan te houden en afhankelijk van de aangetroffen situatie weer contact op te nemen over eventuele verder te nemen stappen. De volgende avond treden de opsporingsambtenaren de nachtclub binnen. Zij houden Ben aan, die achter de bar staat. Alex wordt in eerste instantie niet aangetroffen, en ook de Oost-Europese dames worden niet direct gesignaleerd. Een van de opsporingsambtenaren opent een deur waarop staat ‘Privé, geen toegang’. Dit blijkt de toegang tot het kantoor van de nachtclub te zijn. Bij binnentreden van het kantoor treft rechercheur De Vries Alex aan, die op dat moment haastig een ogenschijnlijk normale kastdeur sluit. Nadat hij Alex heeft aangehouden trekt rechercheur De Vries de kastdeur open. Hoewel de kast leeg is, zit er in de achterwand een opening. Deze opening geeft toegang tot een achtergelegen ruimte. Daarin wordt een doorzichtig plastic krat aangetroffen waarin, zo is aan de buitenkant zichtbaar, meerdere paspoorten zitten. Hierna wordt de officier van justitie gebeld, die niet veel later ter plaatse komt. Onder leiding van de officier van justitie wordt het pand verder doorzocht, waarbij in een afgesloten deel van het pand vijf angstige Oost-Europese dames worden aangetroffen. De paspoorten blijken van hun te zijn. Zij verklaren dat de paspoorten van hen zijn afgenomen door Alex en Ben. Alex en Ben worden vervolgd wegens mensenhandel (art. 273f Sr). Ter zitting voert de verdediging het volgende verweer: De opsporingsambtenaren waren slechts bevoegd tot binnentreden ter aanhouding (art. 55 Sv). Dit brengt mee dat de politie zoekend heeft mogen rondkijken om de aan te houden verdachten te traceren, maar niet bevoegd was afgesloten ruimtes te betreden. Zeker geen ruimte waarop de deur een bord ‘Privé, geen toegang’ is aangebracht. Dit gaat immers verder dan ‘zoekend rondkijken’ en moet worden aangemerkt als een doorzoeking, waartoe de opsporingsambtenaren in casu geen bevoegdheid hadden. Zo de rechtbank aanneemt dat het betreden van het kantoor niettemin rechtmatig was in het kader van het binnentreden ter aanhouding, heeft te gelden dat deze bevoegdheid niet het openen van een kastdeur omvat. Het openen van de kastdeur gaat immers zeker verder dan ‘zoekend rondkijken’ en moet worden aangemerkt als een doorzoeking. Het opentrekken van de kastdeur was dus onrechtmatig. Er is zodoende sprake van een schending van artikel 8 EVRM die moet leiden tot de bewijsuitsluiting van de vondst van de gevonden paspoorten. Vraag Maakt het verweer kans van slagen? Beantwoord de vraag zowel op de wijze zoals de Nederlandse rechter dat zou doen als op de wijze zoals het EHRM dat zou doen. Onderbouw uw antwoord met verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad en de jurisprudentie van het EHRM.

Vraag 5

Willemse woont in een oud, gehorig huis. Hij heeft dan ook vaak last van zijn ruziënde buren. De laatste tijd groeit bij hem het vermoeden dat de buurman met enige regelmaat de buurvrouw slaat, Willemse ziet haar regelmatig met blauwe plekken en een zonnebril op lopen. Wanneer Willemse op een dag weer een felle woordenwisseling opvangt door de muren heen, besluit hij naar de politie te gaan om melding te maken van zijn verdenkingen. De politie adviseert hem om geluidsopnamen te maken van de gebeurtenissen bij de buren en verschaft hem met dit doel een opnameapparaat. Die avond hoort Willemse de buren weer tekeer gaan en hij schakelt het apparaat in om een en ander vast te leggen. Een uur later ziet Willemse vanuit zijn raam dat de buurvrouw per ambulance wordt afgevoerd. Hij besluit dat het genoeg is geweest en levert de opname af op het politiebureau. De buurvrouw overlijdt de volgende dag in het ziekenhuis. Uit de autopsie blijkt dat zij met kracht op haar hoofd is geslagen met een hard stomp voorwerp. De buurman wordt vervolgd wegens zware mishandeling de dood ten gevolge hebbende. In het kader van het opsporingsonderzoek wordt de gemaakte opname uitgebreid onderzocht door forensisch deskundigen. Zij kunnen geen onregelmatigheden aan de opname ontdekken. De verdachte buurman volhardt in een ontkenning, maar op de zitting wordt de geluidsopname van Willemse afgeluisterd. Daaruit blijkt klip en klaar dat de buurman de buurvrouw mishandelt, te horen is onder andere dat het slachtoffer roept: ‘Hou op! Nee, niet slaan met het strijkijzer.....!’, waarna het – op het geluid van het gekletter van ijzer op de vloer na – angstig stil wordt. Naar aanleiding van deze opname is het strijkijzer van de buren in beslag genomen en forensisch onderzocht. Aan het strijkijzer blijken haren te zitten van de buurvrouw, terwijl aan het handvat DNA van de buurman wordt aangetroffen. Op zitting worden de forensische deskundigen en de heer Willemse als getuige gehoord.

De raadsman van de verdachte voert ter zitting aan dat de geluidsopname niet tot het bewijs mag worden gebruikt, omdat dit onrechtmatig is verkregen, immers het betreft een heimelijke opname die zonder toestemming van de verdachte, dus met schending van diens privacy, is opgenomen.

Hoe schat u de haalbaarheid van het verweer van de raadsman in gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM? U mag er bij uw antwoord van uit gaan dat de rechter oordeelt dat deze gang van zaken (in lijn met M.M. tegen Nederland) inderdaad betekent dat er sprake is van een inbreuk op de privacy die niet in overeenstemming is met de wet.

Antwoordindicatie

Vraag 1

Bykov par. 81, 82 en 83

Khan par. 35 en 37

Gäfgen par 162 en verder.

Het Hof bekijkt of het gehele proces eerlijk is geweest. Dit wordt beoordeeld aan de hand van 3 criteria; eerst wordt bekeken of de verdachte het gebruik van het bewijs heeft kunnen tegenspreken; vervolgens wat de kwaliteit van het bewijs is (betrouwbaarheid en kwaliteit); tot slot wordt bekeken of het bewijs ‘’sole or decisive’’ is (EHRM Gäfgen).

Vraag 2

Een inbreuk op art. 3 EVRM levert ook een schending van art. 6 EVRM op indien het onrechtmatig verkregen bewijs invloed heeft gehad op de uitkomst van de zaak (par. 178, Gäfgen). Er wordt onderscheid gemaakt tussen verklaringen en real evidence.

Vanaf par. 165: Verklaringen verkregen door marteling vormen altijd een inbreuk op art. 3 EVRM en art. 6 EVRM, bij objectief bewijsmateriaal (par. 167) dat is verkregen door onmenselijke of vernederende behandeling, kan er een schending zijn van art. 3, maar niet van art. 6 EVRM, als wordt voldaan aan de overweging van par. 178.

Verklaringen verkregen door marteling leveren een schending van art. 3 EVRM op. De procedure is dan oneerlijk (art. 6 EVRM). Objectief bewijsmateriaal dat is verkregen door zo’n verklaring, maakt de procedure dan ook automatisch oneerlijk, in de zin als het gebruikt wordt voor het bewijs van schuld. Dan moet dit bewijs uitgesloten worden (zie noot p.332).

Objectief bewijsmateriaal verkregen door een onmenselijke behandeling (dus geen echte marteling) (par. 178); zou ook moeten worden uitgesloten. Dit staat alleen op het spel indien het bewijs invloed heeft op de uitkomst van de zaak, dus bepaalde impact heeft op de veroordeling of straf.

Vraag 3

1.

1. Alleen vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek (art. 132 Sv). Dus er is geen gelding bij onderzoek op de terechtzitting.

2. Alleen vormverzuimen uit voorbereidend onderzoek naar feiten die in de tenlastelegging staan, rechtsgevolgen volgen niet uit de wet.

3. Vormverzuimen met betrekking tot formaliteiten vrijheidsbenemende dwangmiddelen door de Rechter- Commissaris vallen niet onder art. 359a Sv

4. Alleen vormverzuimen die niet zijn hersteld of niet kunnen worden hersteld.

2.

1. Schutznorm: Belang dat geschonden voorschrift dient in relatie tot de verdachte + causaliteit: uitsluitend en rechtstreeks verband tussen het vormverzuim en belastend materiaal. De verdachte moet de normadressaat zijn van de voorgeschreven norm.

2. Ernst van het verzuim: De verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan spelen hierbij een rol.

3. Door het verzuim veroorzaakt nadeel

(r.o. 3.5) van het arrest HR Afvoerpijp en art. 359a lid 2 Sv.

De rechtsgevolgen die gelden zijn niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering.

• Voor strafvermindering is vereist dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, dit geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is (3.6.3).

• Voor bewijsuitsluiting is vereist dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en deze onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate schendt (3.6.4).

• Niet-ontvankelijkheid van het OM vereist dar het vormverzuim een ernstige inbreuk maakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (3.6.5).

Een vormverzuim moet goed gemotiveerd worden (3.7).

3.

Ter verzekering van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM (2.4.4)

Belangrijk vormvoorschrift of rechtsregel in aanzienlijke mate geschonden (2.4.5)

Sprake van een structureel karakter (2.4.6)

Een schending van art. 8 EVRM levert niet automatisch ook een schending van art. 6 EVRM op. Schending van art. 8 EVRM hoeft dus niet tot bewijsuitsluiting te leiden. Bovendien, indien het bewijs uitgesloten wordt door de rechtbank, is er al geen schending van art. 6 EVRM. Zie de overwegingen.

4.

• Het controleren door rechters

• Het bieden van compensatie aan de verdachte

• Voorkomen van toekomstige rechtsschendingen.

In het arrest worden ook waarborgen van het proces genoemd, en vormverzuimen voorkomen (2.4.5). Je vindt terug dat bepaalde middelen worden gekoppeld aan bepaalde doelen

Vraag 4 - Casus Nachtclub Yam Yam (vervolg van week 4)

Hoge Raad: Afvoerpijp:

• Is er sprake van een vormverzuim? Ja. Er is doorzocht, terwijl er geen bevoegdheid toe was.

• Drempelvoorwaarden art. 359a Sv: Er is sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, dit vormverzuim is onherstelbaar, rechtsgevolgen blijken niet uit de wet en het betreft geen vrijheidsbenemend dwangmiddel.

• Belang geschonden voorschrift: Het geschonden voorschrift strekt tot bescherming van privacy en de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM). Er is sprake van een bedrijfspand, hier geldt minder privacy dan in een woning.

• Ernst van het verzuim: Er wordt een kast open gemaakt, terwijl er geen doorzoekingsbevoegdheid is. Het verzuim is betrekkelijk gering. Er is verder nergens gekeken.

• Nadeel veroorzaakt door verzuim: Er is geen beroep mogelijk op dat het strafbare feit is ontdekt door het vormverzuim. Dat de kast leeg is, leidt ertoe dat dit geen nadeel oplevert.

Er hoeft geen consequentie te worden verbonden aan het vormverzuim. Het verzuim is betrekkelijk gering, er is sprake van een bedrijfspand en er is geen groot nadeel voor de verdachte.

EHRM: Khan

• Is er sprake van een schending van art. 8 EVRM: Is er een inbreuk gemaakt en is die gerechtvaardigd? Er is sprake van een inbreuk op de privacy. Deze is ook onrechtmatig, omdat er geen wettelijke basis is voor de doorzoeking. De doorzoeking is dus niet ‘’in accordance with the law’’. Dit levert een schending op.

Is de proceedings as a whole unfair?

• Tegenspraak mogelijk? Deze mogelijkheid is aanwezig voor de verdachte. Hier wordt ook gebruik van gemaakt, er wordt verweer gevoerd. Het bewijs wordt betwist.

• Kwaliteit van het bewijs: Het bewijs dat is verkregen is betrouwbaar. Aan een paspoort is niets onbetrouwbaars geconstateerd.

• ‘’Sole and decisive’’: Is het het enige bewijs in de zaak, en zo niet, is het heel sterk bewijs? Er is steunbewijs aanwezig, namelijk nog een verklaring. Het bewijs is dus niet doorslaggevend.

Het bewijs hoeft niet te worden uitgesloten.

Vraag 5

Hoge Raad: Afluisteren van de buren

• Is er sprake van een vormverzuim? Er is geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid in art. 126l Sv. Dit artikel is niet nageleefd, er is dus een vormverzuim.

• Grenzen van art. 359a Sv: Het valt binnen de grenzen, levert geen probleem op.

• Belang dat geschonden voorschrift dient: Het recht op privacy en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

• Ernst van het verzuim: Afluisteren is een best ernstig verzuim. De regelgeving wordt omzeild om af te kunnen luisteren. Wel is het een korte opname.

• Nadeel voor de verdachte door het verzuim: Je kunt je niet beroepen op dat het strafbare feit door het verzuim is veroorzaakt. Er kan dus geen nadeel aangenomen worden.

Het onrechtmatig optreden van een burger leidt niet tot bewijsuitsluiting. Dit gebeurt pas als de verdediging onevenredig in zijn verdediging is geschaad. Bewijsuitsluiting is geen voor de hand liggende keuze.

EHRM: M.M. t. Nederland

In de casus is gegeven dat er een schending is van art. 8 EVRM.

• Mogelijkheid tot tegenspraak: Is geboden, op de zitting kun je reageren op de opname. Dit wordt ook gedaan, er wordt verweer gevoerd.

• Kwaliteit van het bewijs: De opname is betrouwbaar

• ‘’Sole and decisive bewijs’’: Er zijn steunbewijzen; zoals verklaringen, DNA op het strijkijzer en de verwondingen van de buurvrouw.

Geldt hetzelfde. Er is geen schending van art. 6 EVRM, bewijs hoeft niet te worden uitgesloten.