Making all the difference – Martha Minow

Minow spreekt over “the dilemma of difference”: when does treating people differently emphasize their differences and stigmatize or hinder them on that basis? And when does treating people the same become insensitive to their difference and likely to stigmatize or hinder them on that basis? De problemen van ongelijkheid kunnen worden verergerd door leden van minderheidsgroepen hetzelfde te behandelen als leden van de meerderheid, maar ook door de twee groepen anders te behandelen. Het stigma van verschil kan zowel ontstaan door het verschil te negeren als door erop te focussen. “The dilemma of difference” wordt door Minow beschreven als een keuze tussen integratie en separatie, als een keuze tussen dezelfde behandeling of een speciale behandeling.

Speciale behoeften ontstaan door verschillen (“differences”). Dit komt doordat de maatschappij individuen verdeeld in categorieën en op basis daarvan bepaald wie te betrekken bij politieke, sociale en economische activiteiten en wie niet. Omdat deze activiteiten zijn ontworpen met alleen de “normale”mens (dominante standaard) in gedachten, lijkt de minderheid hier niet te passen vanwege iets in hun eigen natuur.

Verschil is bovendien een vergelijkbare term. Het impliceert een referentie: anders dan wie of wat?  dominante standaard!

Het erkennen van minderheden en het eromheen organiseren kan er juist voor zorgen dat verschillen blijven bestaan, maar hetzelfde kan gebeuren bij integratie. Separatie kan de groepsidentiteit van de minderheidsgroep erkennen en toestaan als een kracht, maar niet de kracht van de meerderheid veranderen. Integratie biedt echter ook geen oplossing, tenzij de meerderheid zelf haar standpunten veranderd. Separatie van minderheden kan ervoor zorgen dat verschillen met de meerderheid blijven bestaan, en misschien zelfs wel alleen maar groter worden. Integratie kan echter hetzelfde doen, doordat minderheden niet worden verwelkomd door de maatschappij.

Een onderdeel van het difference dilemma is dat het niet erkennen van verschillen bij minderheden door de meerderheid afwijzing en non-acceptatie communiceert, waardoor die verschillen worden versterkt. Het erkennen van verschillen (separatie) kan barrières creëren met betrekking tot succesvolle toegang tot de maatschappij, waardoor verschillen ertoe blijven doen. Een bijzondere behandeling brengt ook risico’s met zich mee, zoals verkeerde classificatie en het creëren van een laag zelfbeeld.

Ook kan een negatief label/stigma worden begrepen als een beperking van de vrijheid.

Het erkennen van de bijzondere behoeften van invalide kinderen kan indruisen tegen hun toegang tot educatie zoals andere kinderen dat hebben. Maar als we gaan voor integratie kan dit weer moeilijkheden opleveren wat betreft de successen die ze zullen behalen.

Het niet erkennen van verschillen kan er ook juist voor zorgen dat verschillen ertoe blijven doen, omdat de maatschappij nou eenmaal ingericht is met de meerderheid (de dominante standaard) in gedachten en weinig tot geen rekening houdt met minderheden.

Het anders behandelen van mensen met verschillen (minderheden) kunnen negatieve effecten hebben op degenen die “verschillend” zijn. Maar ook het niet erkennen van deze verschillen kunnen kwaliteiten negeren die belangrijk zijn voor degenen die ze bezitten. Het niet erkennen van verschillen ondermijnt de waarde die deze verschillen kunnen hebben voor degenen die ze koesteren als deel van identiteit.

Speciale voordelen kunnen negatieve stereotypen versterken (bijv. speciale voordelen voor zwangere vrouwen of vrouwen die net moeder zijn geworden, kunnen hun stereotype rol in het gezin versterken).

Het dilemma voor besluitvormers (rechtbanken, staten, werkgevers) is hoe ze degradatie van mensen op basis van verschillen die kenmerkend zijn voor hun groep kunnen overkomen zonder deze verschillen te benadrukken. Dit dilemma of difference komt vaak naar voren in debatten over affirmative action (positieve maatregelen) in werk- en educatiezaken.

Multicultureel familierecht – Susan Rutten

In deze bijdrage wordt onderzocht of in de regels van Nederlands familierecht de pluriforme normen en waarden die in een multiculturele samenleving bestaan, weerspiegeld worden, dan wel of hierbinnen voor de beleving van verschillende waarden ruimte bestaat. Bij de hier bedoelde pluriformiteit aan waarden moet worden gedacht aan waarden uit verschillende culturen en godsdiensten die door immigranten de Nederlandse samenleving zijn binnengebracht.

In familierechtelijke zaken waarbij een van de betrokkenen een buitenlandse nationaliteit bezit, geldt het Nederlandse internationaal privaatrecht (IPR). Het IPR vangt slechts in beperkte mate de culturele diversiteit op:

• Het IPR kent alleen een verwijzing naar het recht van de nationaliteit van betrokkene. Alleen wanneer dit (buitenlandse) nationale recht de culturele waarden zoals ze leven bij en worden beleden door betrokkene in haar recht heeft gepositiveerd, heeft een toepassing van het nationale recht ook tot gevolg dat de culturele waarden worden gerespecteerd. Dit is niet in alle rechtsstelsel het geval.

• Het nationaliteitsbeginsel in het IPR verliest aan betekenis ten faveure van het woonplaatsbeginsel. Steeds vaker wordt het recht van het land van de woonplaats van betrokkene toegepast in plaats van het recht van het land van de nationaliteit.

• Ook neemt het aantal personen toe dat naast een buitenlandse nationaliteit de Nederlandse nationaliteit bezit. Bij het bezit van een meervoudige nationaliteit, waaronder de Nederlandse, zal in het IPR vaak worden aangeknoopt aan de Nederlandse nationaliteit.

• De nationaliteit is lang niet altijd meer gekoppeld aan de cultuur, doordat het verblijf van migranten en hun nakomelingen in de Nederlandse samenleving een duurzaam karakter heeft en steeds meer van hen enkel nog de Nederlandse nationaliteit bezitten.

Familierechtelijke kwesties van personen uit etnische bevolkingsgroepen, al dan niet in het bezit van een buitenlandse nationaliteit, zullen mitsdien vaak door het Nederlandse familierecht worden beheerst. Om te kunnen beoordelen of het Nederlandse recht voldoende ruimte biedt voor de beleving van familierechtelijke waarden zoals deze bij de verschillende bevolkingsgroepen leven, is een grondige kennis van de achtergrond en cultuur van deze groepen vereist.

Een semi-open systeem van gelijkebehandelingswetgeving? - Janneke Gerards

Een kenmerk van de AWGB is het gesloten karakter. Zowel bij de beschermde gronden van onderscheid als bij de gevallen waarin een uitzondering op het verbod van onderscheid mogelijk is. Ook in een aantal later opgestelde gelijkebehandelingswetten en Europese regelgeving is geslotenheid zichtbaar.

Het doel van de Integratiewet is de bestaande wetgeving samen te voegen, zonder veel te veranderen aan de materiële betekenis van die wetgeving. Er worden wijzigingen aangebracht om de wetgeving beter overeen te laten komen met Europese gelijkebehandelingsrichtlijnen, maar dit heeft nauwelijks gevolgen voor het gesloten systeem. Janneke Gerards is voor een semi-open structuur, waarbij (voor alle gronden) een uitzonderingsbepaling wordt opgenomen die meer ruimte geeft aan de rechtvaardiging van ongelijke behandeling.

De reden voor de AWGB is de wens om het in de GW en verdragen gelegen gelijkheidsbeginsel te vertalen naar horizontale verhoudingen, bijv. werkgevers - werknemers en dienstverleners – afnemers van diensten. Duidelijke verbodsnormen ontbraken. Een mogelijkheid was beroep doen op open normen als die van de onrechtmatige daad of goed werkgeverschap, deze kunnen via het gelijkheidsbeginsel worden ingevuld. De rechtspraak die hieruit volgde was alleen te casuïstisch. Er was behoefte aan concreet uitgewerkte normen op het gebied van de gelijke behandeling, die werkgevers een leidraad voor hun handelen bood en waardoor werknemers goed zouden worden beschermd.

De behoefte aan rechtszekerheid werd versterkt door dat in horizontale rechtsbetrekkingen zich botsingen tussen het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten kunnen voordoen. Zonder gelijkebehandelingswetgeving zijn de botsingssituaties ook oplosbaar, het civiele recht met zijn open normen biedt voldoende ruimte voor belangenafwegingen door de rechter (Maimonideslyceum). Tegelijkertijd zouden al die rechterlijke uitspraken voor onduidelijkheid bij werkgevers zorgen. Daarbij is de staatsrechtelijke vraag belangrijk wie het beste gelegitimeerd is om bij botsing van grondrechten een oordeel te vellen (rechter of wetgever?). Vanuit democratische legitimatie gezien heeft de wettelijke belangenafweging voordelen. Ook kan een wettelijke regeling, waarbij in botsingkwesties een weloverwogen keuze is gemaakt, duidelijkheid geven aan de samenleving.

Handelen gebaseerd op bepaalde persoonskenmerken (geslacht, ras,..) is in beginsel verdacht en onaanvaardbaar. Vaak zijn het kenmerken die irrelevant zijn voor het functioneren. Ook is ongelijke behandeling meestal gebaseerd op vooroordelen en stereotypen. Die irrationaliteit als basis voor het handelen is onaanvaardbaar als mensen hier nadeel van ondervinden. Het gesloten systeem van uitzonderingsgronden is bedoeld om gevallen te omschrijven waarin van irrationaliteit geen sprake is en waarin een persoonskenmerk wel relevant is.

Ongerechtvaardigd onderscheid kan effectief worden bestreden door die situaties nauwkeurig en limitatief aan te duiden.

Het grootste nadeel van een gesloten systeem is rigiditeit. Bij het opstellen van de wet heeft de wetgever geprobeerd te voorzien alle gevallen waarin onderscheid op aanvaardbare gronden zou kunnen worden gemaakt. De mogelijke botsingen van grondrechten, maar ook aan uitzonderingen (bijv. positieve discriminatie). Door de praktische toepassing van de wet is het duidelijk dat de wetgever niet aan alles heeft gedacht. Denk aan het voorbeeld van bloedbanken die homoseksuele mannen uitsluiten van bloeddonatie, vanwege het risico van HIV-besmetting. De CGB heeft dit opgelost door het buiten toepassing laten van de AWGB, want toepassing van de wet zou onaanvaardbare gevolgen hebben naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Gelet op de democratische legitimatie van de door de wetgever gemaakte keuze voor een gesloten systeem, is het vanuit staatsrechtelijk perspectief vreemd dat een niet-democratisch gelegitimeerde rechter alsnog een open afweging kan maken tussen de belangen die door de wet worden beschermd en andere belangen (op grond van redelijkheid en billijkheid).

Een andere techniek is om ongelijke behandeling die redelijk direct op een beschermde grond is gebaseerd, toch als indirect onderscheid te formuleren. Bijv. bij kredietrisico’s, er werden hogere eisen gesteld aan mensen zonder verblijfsvergunning. Dit beleid zou kunnen worden gezien als direct onderscheid naar nationaliteit (door de nauwe verbintenis van nationaliteit en het hebben van een verblijfsvergunning). Volgens de AWGB is dit niet toelaatbaar, maar door in deze gevallen een indirect onderscheid naar nationaliteit te construeren wordt de gesloten structuur ontweken. Indirect onderscheid is volgens de AWGB toelaatbaar als het redelijk en objectief gerechtvaardigd kan worden, wat meer ruimte open laat voor een afweging van de belangen in het concrete geval.

Door deze nadelen wordt aan de doelstellingen van duidelijkheid en rechtszekerheid afbreuk gedaan.

Een ander probleem is de positie van de CGB door de gesloten structuur van de AWGB. De CGB kan op grond van de AWGB klachten over ongelijke behandeling (niet-bindend) beoordelen. Daarbij moet de CGB zich beperken tot de verenigbaarheid van de beweerde ongelijke behandeling met de gelijkebehandelingswetgeving. Een bredere toetsing (bijv. toetsen aan internationale verdragen) kan alleen de rechter. De beperkte bevoegdheid zorgt er soms voor dat een zaak die eerst beslist is door de CGB, vervolgens op een andere manier wordt beoordeeld door een rechter. De rechter kan wel andere elementen dan de AWGB in zijn beoordeling meenemen en kan wettelijke verplichtingen uit de AWGB zelfs afwegen tegen andere normen. CGB staat bekend als een one-issue instelling die zich op de eerste plaats het belang van gelijke behandeling aantrekt. Dit beeld is door de media opgepikt en kan afbreuk doen aan het gezag en de positie van de CGB. Een iets meer open structuur zou betekenen dat de CGB minder eenzijdig kan oordelen en dat zij minder vaak de constructie van indirect onderscheid hoeft te gebruiken. Voor de positie en de oordelen van de CGB heeft een meer open structuur voordelen.

De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL) heeft geen volledig gesloten systeem van rechtvaardigingsgronden, maar een zogenaamd half-open systeem. Het uitgangspunt is een verbod van onderscheid met een aantal limitatief opgesomde uitzonderingsgronden. Daarnaast kent de WGBL een open uitzonderingsmogelijkheid, dat onderscheid naar leeftijd toelaatbaar is als daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Door een open rechtvaardigingsmogelijkheid wordt het uiteindelijke oordeel over de redelijkheid van een ongelijke behandeling neergelegd bij de rechter.

Doelstellingen als duidelijkheid, rechtszekerheid en democratische legitimatie van belangenafwegingen worden hiermee niet bereikt. Deze doelstellingen worden wel bereikt voor wat betreft de specifiek genoemde uitzonderingsbepalingen. Een aantal situaties waarin andere belangen moeten prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel worden door de wetgever expliciet genoemd. Een open rechtvaardigingsmogelijkheid haalt de scherpe kantjes van het gesloten systeem en biedt ruimte in onvoorziene uitzonderingssituaties. Ook voor de rechter (en de CGB) is dan ruimte om een evenwichtige afweging te maken (en andere overwegingen dan die van de wetgever mee te nemen in de beoordeling).

Aan de Integratiewet zou een open rechtvaardigingsbepaling moeten worden toegevoegd. De concrete en limitatieve uitzonderingsgronden blijven bestaan. Zij vormen een specialis, die van toepassing is zodra het feitencomplex eronder valt. Wanneer een bijzondere uitzonderingsgrond niet kan worden toegepast, is er door de algemene rechtvaardigingsgrond ruimte voor de rechter en de CGB om te beslissen of het onderscheid niet toch toelaatbaar is. Critici betwijfelen of dit recht doet aan de voordelen van een gesloten systeem. Ook of dit juridisch wel haalbaar is, gekeken naar de Europese gelijkebehandelingsrichtlijnen, deze gaan uit van een strak en gesloten systeem van uitzonderingen (behalve bij de grond leeftijd).

Volgens artikel 2 lid 5 van de Kaderrichtlijn Arbeid staat de Kaderrichtlijn niet in de weg aan uitzonderingen die gericht zijn op meer algemene maatschappelijke doelstellingen, zoals bescherming van de volksgezondheid. Het lijkt dat deze bepaling als hoofddoel heeft dat de lidstaten hun verplichtingen op een goede manier naleven. In de Anti-rassendiscriminatierichtlijn ontbreekt zo’n bepaling, maar volgens de preambules is het uitgangspunt dat het gelijkheidsbeginsel niet kan dwingen tot handelen in strijd met andere grondrechten. Alle richtlijnen lijken ruimte te bieden voor het opnemen van een aanvullende uitzonderingsbepaling in de nationale gelijkebehandelingswetgeving, als deze zich beperkt tot gevallen waarin het gelijkheidsbeginsel in strijd zou komen met andere grondrechten.In de Integratiewet zou dan kunnen worden aangegeven dat er geen sprake is van onderscheid wanneer de ongelijke behandeling tot doel heeft de rechten en vrijheden van derden te beschermen. Bij andere gronden dan ras en geslacht, kan de bepaling ruimer worden genomen en kunnen ook maatschappelijke belangen (zoals bescherming openbare orde, volksgezondheid) die raken aan individuele rechten en vrijheden onder de reikwijdte worden gebracht.

De door de richtlijnen ingegeven beperking tot bescherming van rechten en vrijheden van derden heeft het voordeel dat van een volledig vrije beperkingsgrond geen sprake is. Voor een ongelijke behandeling uit puur financiële overwegingen is geen plaats. Bovendien kan aan de bepaling worden toegevoegd dat het onderscheid niet verder mag gaan dan nodig. Een beoordeling van geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit is dan verzekerd en worden extra waarborgen geboden dat er geen misbruik van de open rechtvaardigingsmogelijkheid wordt gemaakt. Het effect van een half open systeem in de Integratiewet is dat de gesloten structuur tot op zekere hoogte wordt doorbroken. In meer gevallen zal er de mogelijkheid zijn om, ook buiten de uitzonderingsbepalingen, te betogen dat bescherming van rechten en vrijheden van anderen een ongelijke behandeling vergt. Tegelijkertijd is de open rechtvaardigingsmogelijkheid beperkt in zijn reikwijdte. De combinatie van de bepaling met de al bestaande rechtvaardigingsmogelijkheden zal voor voldoende duidelijkheid zorgen over de toegelaten uitzonderingen. De CGB kan op een evenwichtige manier (grondrechtelijke) belangen tegen elkaar afwegen.

Ook de ingewikkelde constructies van indirect onderscheid zijn niet meer nodig, want direct onderscheid is dan ook gemakkelijker te rechtvaardigen. Het zal misschien niet leiden tot andere uitkomsten, maar misschien wel tot beter begrijpbare rechtspraak.

Door de half - open constructie is er ruimte voor onderscheid dat tot doel heeft bescherming te bieden aan de rechten en vrijheden van derden. Daarnaast blijven de al bestaande uitzonderingsbepalingen gelden als specialis.

Met de open rechtvaardigingsmogelijkheid blijven de voordelen van duidelijkheid en rechtszekerheid van het gesloten systeem bestaan, net als de wettelijke belangenafweging in bepaalde situaties van botsende grondrechten. De CGB en de rechter moeten zich in veel gevallen houden aan de door de wetgever vastgestelde uitzonderingsgronden (waarin vaak al een afweging tussen grondrechten is gemaakt). Tegelijkertijd biedt de bepaling lucht om onderscheid toe te staan in gevallen waarin de wetgever niet heeft voorzien. Er is meer flexibiliteit en mogelijkheid voor rechter en CGB om maatwerk te bieden. De nieuwe Integratiewet biedt een kans om de nadelen van de huidige gelijkebehandelinswetgeving glad te strijken.

Lisa Waddington, ‘Reasonable Accomodation. Time to extend the duty to accommodate beyond disability?’, NJCM-Bulletin 36-2, 2011, p. 186-198

Introductie

Artikel 5 van de EC Employment Equality Directive 2000 bevat een verplichting voor staten om in een “reasonable accomodation” voor invaliden in de arbeid te voorzien. In de Nederlandse wet kan je deze verplichting vinden in de Wet gelijke behandeling op grond van handicapt of chronische ziekte 2003, artikel 2. Daar spreekt de wet nu nog van ‘doeltreffende aanpassingen’ (effective accommodation) waar een nieuw wetsvoorstel over ‘redelijke aanpassingen’ (reasonable accommodation) spreekt. Dit is niet handig, want ‘doeltreffende aanpassingen’ vereist een geschikt en noodzakelijk middel en dat is duidelijker dan de vage term ‘redelijk’.

Bedoeling van dit artikel is om te kijken in hoeverre deze verplichting zich leent, als het gaat om een algemene toepassing van andere discriminatiegronden. Ten tweede gaat het over het concept reasonable accomodation en hoe ze tot deze verplichting zijn gekomen. Ten derde worden er twee andere, niet-Europese jurisdicties bekeken, die van de VS en Canada. Daarna gaat het over de vraag of deze verplichting moet worden uitgebreid naar andere gronden, zoals geloof of leeftijd.

Reasonable Accommodation and Disability

De grondgedachte achter deze verplichting ligt hem in het feit dat een persoon met een beperking in zijn fysieke of sociale omgeving tegen barrières op kan lopen, waardoor hij bepaalde dingen niet kan doen die anderen, zonder beperking, wel kunnen. In het licht van het discriminatieverbod zou je zeggen dat dit ‘verschil’ met anderen genegerd zou moeten worden, maar het is zo dat dit een persoon gelijke kansen ontzegt.

Een werkgever wordt door de verplichting tot reasonable accommodation ertoe verplicht rekening te houden met iemands beperking, hij mag hem niet weigeren. Het is echter moeilijk om te definiëren wat er preceis met ‘reasonable’ wordt bedoeld en wanneer aan deze verplichting niet is voldaan en het gaat om een ‘disproportionate burden’.

Reasonable Accommodation Beyond Disability; Canadian and US Law

In Canada bevat de Charter of Rights and Freedoms een bepaling die een ‘duty to accommodate difference’ bevat. Dit vereist een materiële gelijkheidsbenadering; verschillen tussen individuen worden in acht genomen om een gelijke uitkomst te bewerkstelligen. Ook in diverse Canadese mensenrechtenbepalingen die van toepassing zijn op zowel private als publieke partijen bestaat een verplichting tot aanpassingen, in het kader van materiële gelijkheid. De Meiorin zaak gaf een soort norm waaraan werkgevers zich moeten houden. Als is aangetoond dat het onmogelijk is om aan de individuele behoeften van een werknemer tegemoet te komen kan zo’n discriminerende afwijzing gerechtvaardigd worden. De verplichting tot accommodation gaat in Canada verder dan alleen gehandicapten, en ook werkt ook door voor religie, zwangerschap of sekse.

De Americans with Disabilities Act uit de VS is het model geweest voor veel vergelijkbare bepalingen in de wereld. In de US Civil Rights Act is een verplichting tot reasonable accommodation opgenomen voor religie en arbeid, maar geldt alleen als er niet te veel kosten en moeite aan verbonden zitten.In de Americans with Disabilities Act werd een veel strengere standaard gehanteerd. Het is veel makkelijker discriminatie op religieuze gronden te rechtvaardigen dan op gronden van handicap.

Extending Reasonable Accommodation Beyond Disability; Religious belief and Age

Geloofsovertuiging: Volgens Lucy Vickers kan erkenning van religieuze vrijheid worden gevonden in het feit dat de uitoefening van een geloof beschermd moet worden. Vanuit dat perspectief bezien kan ‘reasonable accommodation’ bijvoorbeeld het vrijgeven van werk inhouden. Het kan echter ook controversiëler aangepakt worden zodat bijvoorbeeld een mannelijke werknemer niet de handen hoeft te schudden met een vrouw. Dit leidt er dan echter toe dat dit weer discriminatie gedoogt wordt. Dat zou één van de problemen van reasonable accommodation op grond van religie kunnen zijn. Aanpassingen voor religieuzen kunnen ook tot nadeel voor niet-gelovigen leiden. Bijvoorbeeld als gelovigen in het weekend vrij mogen nemen maar niet-gelovigen niet, terwijl ze dit best zouden willen. Dus alhoewel het voor de rechtszekerheid wenselijk zou zijn om aanpassingen te doen op grond van geloof, brengt het nadelen met zich mee wat betreft de belangenafweging.

Ouderen: Malcon Sergeant vindt dat er voor oudere werknemers ook aanpassingen gedaan moeten worden. Hij vindt dat ouderen op de arbeidsmarkt tegen barrières aanlopen, werkgevers vinden jongere werknemers bijvoorbeeld vaak efficiënter en goedkoper. Het is echter de vraag of het feit dat werkgevers aanpassingen moeten doen voor oudere werknemers helpt, want het wordt zo minder aantrekkelijk voor werkgevers om mensen van middelbare leeftijd, die nu nog niet maar binnen aanzienbare tijd ‘oudere’ zijn, aan te nemen. Het zou dus tot meer ongelijkheid tussen jonge en oude werknemers kunnen leiden. Daarnaast is het ook moeilijk te bepalen wanneer iemand lijdt onder zijn leeftijd of wanneer er sprake is van een handicap (‘disability’).

Does a De Facto Duty to Reasonably Accommodate beyond Disability already exist?

Verbod op indirecte discriminatie: in het EU-recht bestaat er een verbod op indirecte discriminatie, en het valt te beargumenteren dat dit ook een ‘reasonable accommodation’ inhoudt. Als er niet door middel van een aanpassing tegemoetgekomen kan worden aan de behoeftes van een bepaalde groep, komt een maatregel per definitie niet door de proportionaliteitstest die vereist wordt van een maatregel die indirect discrimineert. Een goed voorbeeld is de London Undergroudn Ltd. V. Edwards (No. 2) (1998) zaak. Uit deze zaak volgen twee belangrijke dingen. Een beroep op indirecte discriminatie kan alleen slagen als de betreffende maatregel een hele groep kan benadelen, terwijl de verplichting tot reasonable accommodation gericht is op individuen en per geval bekeken wordt. Ten tweede kan men naar aanleiding van een maatregel een beroep op indirecte discriminatie, maar deze kan objectief gerechtvaardigd worden. Het nalaten van het maken van reasonable accommodation kan ook gerechtvaardigd worden, maar alleen op grond van dat een dergelijke accommodation een onevenredig bezwaar zou opleveren. De objectieve rechtvaardiging bij indirecte discriminatie is flexibeler.

Concluderend kan gesteld worden dat de verplichting tot reasonable accommodation gelezen kan worden in het verbod op indirecte discriminatie, en dat dit in de praktijk soms ook gebeurt. Het is echter wel lastig omdat het begrip indirecte discriminatie in de context van een benadeelde groep gelezen moet worden.

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens: in verschillende zaken heeft het Hof geoordeeld dat er een schending was van een artikel en hiermee impliciet doorverwezen naar de verplichting tot reasonable accommodation.

Conclusie

Alle individuen die beschermd worden door het gelijkheidsbeginsel zouden ook recht hebben op aanpassingen waar dat nodig is. Een verplichting tot reasonable accommodation is echter moeilijk en niet per se de beste manier om dit te bereiken. De manier waarop dit in Canada opgelost wordt lijkt zeer aantrekkelijk. Het zou echter wel het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie opheffen. Dit is niet handig in het licht van EU- en Nederlands recht.

Een andere oplossing is om het zoals in de VS te doen en te werken met specifieke gronden waarop reasonable accommodation moet plaatsvinden. Dit kan echter veel verwarring en misverstanden opleveren.

Het verbod op indirecte discriminatie kan ook een verplichting tot reasonable accommodation impliceren, maar dt is niet heel handig doordat reasonable accommodation zeer individueel bekeken moet worden en het verbod op indirecte discriminatie meer op groepen van toepassing is. Daarnaast kan soms ook een verplichting tot reasonable accommodation worden gevonden in de regels van het EVRM.

Marlies Galenkamp, ‘Culturele diversiteit in het recht’. In: P. Cliteur & V. Van den Eeckhout(red.), Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p.383-396

Inleiding

Politici worden de laatste jaren steeds vaker geconfronteerd met “multiculturele dilemma’s”. Het gaat om problemen die ontstaan onder bijvoorbeeld het dragen van een hoofddoek, maar ook eerwraak gebruiken als cultureel motief om als grond voor strafvermindering te dienen. Het zijn problemen betreffende etnische minderheden die moeilijk oplosbaar zijn omdat er door de spanning tussen twee verschillende waardenstelsels. In dit artikel wordt kritisch gekeken naar de toelaatbaarheid van praktijken van etnische minderheden in het licht van onze grondrechten. Er zal een normatief-inhoudelijke benadering worden gebruikt.

Grondrechten als ondergrens?

‘Gewone’ grondrechten bieden al voldoende ruimte voor culturele diversiteit, er hoeven geen speciale rechten voor etnische minderheden te komen. Ze verschaffen garantie van pluriformiteit in het algemeen én culturele pluriformiteit. Cliteur noemt het ook wel ‘multiculturaliteit bevorderende rechten’. Daarentegen noemt hij ook ‘multiculturaliteit beperkende rechten’, culturele praktijken mogen namelijk niet zo ver gaan dat ze fundamentele rechten en vrijheden van anderen dreigen aan te tasten. Dit roept echter 3 problemen op die hierna achtereenvolgens behandelt worden:

• De reikwijdte en beperkingen van het grondrecht in kwestie: het is moeilijk om te bepalen welke praktijken precies onder een bepaald grondrecht vallen. Dit kan niet uit de grondwettekst gehaald worden. Beperkingen zijn in principe wel makkelijk uit de wettekst te halen. Dit neemt echter niet weg dat er onduidelijkheid blijft bestaan over welke minderhedenpraktijken wel of niet toelaatbaar zijn.

• Interpretatie van een grondrecht: een onduidelijke norm in een grondrecht krijgt pas contouren in een concrete context. Het is erg problematisch dat we niet weten hoe bepaalde normen geïnterpreteerd moeten worden, omdat het zo onduidelijk is wanneer men een beroep kan doen op een grondrecht.

• Botsing van grondrechten: wanneer twee grondrechten met elkaar in botsing komen is dit problematisch. Het is nog lastiger om uit te zoeken hoe grondrechtconflicten binnen minderheidsgroepen dienen te worden opgelost. Om grondrechtencollisies op te lossen zou men een hiërarchie van grondrechten kunnen maken. Een andere manier zou zijn om per casus een belangenafweging te maken om te kijken welk grondrecht prevaleert. In dat geval is men weer terug bij af omdat om de grens van een grondrecht te bepalen, men een beroep doet op andere grondrechten. Hierover bestaat dus nog veel discussie.

Concluderend kan gesteld worden dat er behoefte is aan meer richtlijnen om houvast te bieden bij multiculturele dilemma’s.

De noodzaak van objectivering

De juristen die de behoefte aan richtlijnen tegengaan, gaan er dus van uit dat de rechter per geval een intuïtieve afweging maakt en zo een beslissing maakt over welk grondrecht prevaleert. Echter moet iedere keuze die de rechter maakt het begin zijn van een uitleg over de basis van het soort overwegingen de rechter heeft gemaakt, en niet het eindpunt. Er moet duidelijk worden welke omstandigheden van het geval van belang zijn, of belangrijker dan andere. Een objectivering van rechterlijke intuïties is gewenst. Maatstaven, richtlijnen en gezichtspunten zijn nodig zodat de rechter ze als gereedschap kan gebruiken.

Soevereiniteit in eigen kring als uitgangspunt

Galenkamp neemt de schrijver mee in een normatief gedachtenexperiment. Het gat om het soort fundamentele overwegingen, ongeacht het rechtsgebied, van belang zijn ter bepaling van de vraag naar toelaatbaarheid van praktijken van minderheden. Het IPR kent als grens ‘strijd met de openbare orde’, maar wanneer is dit nou in het geding? Opmerking vooraf: In een democratische rechtsstaat is er ruimte voor de eigen identiteit van mensen. Het respect voor de menselijke persoon is één van de fundamenten waarop een rechtsstaat berust. Men moet de tolerantie ten aanzien van andersdenkenden serieus nemen. ‘Soevereiniteit in eigen kring’ is het uitgangspunt. ‘Kring’ mag zeer breed worden opgevat. Deze kringen moeten de ruimte krijgen om een eigen manier van leven te kunnen ontwikkelen,.

…maar niet als eindpunt

Galenkamp formuleert drie richtlijnen gebaseerd op het schadebeginsel.

1. Schade voor buitenstaanders: minderheidsgroepen mogen er eigen praktijken op nahouden, tenzij deze schade opleveren voor buitenstaanders. Het doel van deze richtlijn is het minimaliseren van externe effecten. Groepen zijn soeverein in beslissingen die de eigen kring betreffen, maar niet in beslissingen die de kring overstijgen. Zij mogen die vrijheid niet gebruiken om de vrijheid van anderen te beperken.

2. Schade voor leden: minderheidsgroepen mogen er eigen praktijken op nahouden, tenzij deze ernstige lichamelijke of psychische schade opleveren voor de leden va deze groepen. Minder ernstige schade is toelaatbaar, voor zover de leden (bedoeld zijn de ‘slachtoffers’) instemmen met de praktijk. Deze richtlijn is een combinatie van het schadebeginsel en het instemmingsvereiste. Er kan mogelijk spanning bestaan tussen aan de ene kant rechten die toegekend zijn aan groepen, en aan de andere kant de rechten van individuele leden. Mensen moeten niet worden opgesloten in hun eigen cultuur. De idee van soevereiniteit in eigen kring wordt door deze richtlijn enigszins gerelativeerd.

3. Schade voor rechtsstaat als geheel: minderheidsgroepen mogen er eigen praktijken op nahouden, tenzij deze de fundamenten van onze rechtsstaat ondergraven. Alleen het voortbestaan van een open rechtsorde kan het naast elkaar bestaan van diverse kringen garanderen. De pluriformiteit in onze samenleving kan alleen in stand blijven bij de gratie van eenheid. Ook wel ‘openbare orde exceptie’. De primaat in een rechtsstaat hoort te liggen bij de rechtsstaat als geheel. De ‘soevereiniteit in eigen kring’ en ‘de eigen kring soeverein’.

Tot slot

Grondrechten zijn noodzakelijk in een pluriforme samenleving. Het normatieve utigangspunt voor een inhoudelijk model ter oplossing van multiculturele dilemma’s gaat Galenkamp uit van de idee van ‘soevereiniteit in eigen kring’. Hierbij formuleerde ze drie richtlijnen. Deze bieden een rechtvaardiging voor overheidsoptreden inzake praktijken van minderheden, anderzijds stellen ze er ook grenzen aan.

Er zijn drie voordelen van haar politiek-filosofische benadering, ten opzichte van en juridisch-grondrechtelijke benadering.

• Het schadebeginsel is veel concreter en specifieker dan het zeer algemene criterium van grondrechten

• Ideologische keuzemomenten worden meer zichtbaar

• Het neemt een ruimere invalshoek dan bij een juridisch-grondrechtelijke benadering

Roland Pierik, ‘Het EHRM en het Europese rechtstatelijk deficit’, NJB 2012, afl. 19, p. 1382-1389

Er is een debat gaande over de wil van de democratische meerderheid tegenover de constitutionele bescherming van minderheidsrechten. Het EHRM wordt de laatste tijd bekritiseerd, omdat hij zich niet voldoende bewust zou zijn van de maatschappelijke context waarin zijn beslissingen ingrijpen. Dit is gevaarlijk voor de legitimiteit van het Hof. Aan hand van de Lautsi zaak betoogt Pierik ten eerste waarom hij vindt dat een verplicht kruisbeeld in een openbare school in strijd is met het EVRM. Ten tweede illustreert hij dat er een dieper onderliggend probleem aan de hand is. Tot slot concludeert hij dat de Lautsi zaak een kenmerkend voorbeeld is van een meer algemeen Europees rechtsstatelijk deficit.

De Lautsi zaak ging over de verplichting van de aanwezigheid van kruisbeelden in scholen. Nadat de Tweede Sectie in 2009 oordeelde dat dit niet meer mocht, oordeelde de Grote Kamer in 2011 dat het buiten het bereik van het Hof viel.

Het kruisbeeld als seculier symbool

De Italiaanse overheid moest aantonen dat er geen strijd was met art 2 EVRM. Zij verweerde zich door te stellen dat het slechts een seculier symbool was en het niet zozeer ging om de religieuze achtergrond. Het zou een symbool van de ontstaansgeschiedenis van de Italiaanse democratie zijn. De harde kern van het christelijke geloof zou samenvallen met de principes van menselijke waardigheid, tolerantie, religieuze vrijheid en dus met de seculiere staat (aldus een Italiaanse rechter).

Beoordeling door het EHRM

De Tweede Sectie concludeerde dat er wel strijd was met artikel 2 EVRM. De Grote Kamer oordeelde in tweede aanleg anders. Een symbool die de staat representeert valt in principe binnen de margin of appreciation tenzij deze een recht uit het EVRM of een van de protocollen schendt. De plicht uit art 2 EVRM impliceert niet dat staten via het onderwijs geen informatie of kennis over mogen dragen van religieuze of filosofische aard.

Hiervoor stelt de Grote Kamer twee voorwaarden; het objectieve criterium en het anti-indoctrinatie criterium.

• Objectief criterium: informatie of kennis moet worden overgedragen op een objectieve, kritische en pluralistische manier om leerlingen kritisch te onderwijzen en zonder ze proberen te bekeren

• Anti-indoctrinatie criterium: de staat mag niet tot doel hebben te indoctrineren, waardoor geen respect getoond wordt voor de geloofsovertuigingen van ouders van leerlingen

De Grote Kamer hanteert het anti-indoctrinatie criterium in de Lautsi zaak. Zij oordeelt dat er in principe geen bewijs is dat het kruisbeeld invloed heeft op de leerlingen. Echter begrijpt zij wel dat het door de aanklager (mevrouw Lautsi) opgevat kan worden als een gebrek aan respect voor haar geloofsovertuigingen. Maar dit is niet genoeg om te spreken van een schending van art 2 van het Eerste Protocol. Deze uitspraak is om twee redenen opvallen. Ten eerste omdat een mening van een ouder altijd subjectief is, en dus geen reden tot afwijzing van de claim kan zijn.

Daarnaast is het vrijwel onmogelijk om aan te tonen dat er sprake is van indoctrinatie of dat daar juist geen sprake van is. Het criterium van indoctrinatie legt de lat voor een schending van art 2 van het 1e Protocol te hoog. Het objectieve criterium is een betere optie.

In deze zaak gaat het niet om de vraag welke betekenissen het kruisbeeld al dan niet zou kunnen hebben in allerlei mogelijke contexten, maar om de vraag hoe scholieren een kruisbeeld in de schoolklas interpreteren. Kinderen worden beïnvloed door de directe omgeving en de schoolomgeving valt hier ook onder. De verplichte aanwezigheid van het kruisbeeld in de openbare schoolklas is in strijd met art 2 1e Protocol omdat zij in strijd is met de plicht van overheden om het schoolcurriculum over te brengen op een objectieve manier in een context die gevrijwaard is van bekeringsijver.

’s Lands wijs, ’s lands eer?

Het Italiaanse Constitutionele Hof heeft zelf geoordeeld dat de overheid verplicht is om onpartijdig op te treden naar de verschillende religies en de vrijheid van religie moet bescherming in een context van religieuze en culturele pluraliteit, oftewel het principe van secularisme. Het Constitutionele Hof achtte zichzelf echter niet bevoegd omdat het gebod uit een koninklijk besluit zou komen. In een eerdere uitspraak oordeelde het Constitutionele Hof al wel dat een kruisbeeld in een verkiezingslokaal in strijd is met het principe van secularisme, onpartijdigheid van de staat en gewetensvrijheid. Dan zou het zeker in strijd moeten zijn als er een kruisbeeld staat in de directe omgeving van leerlingen die hun identiteit nog moeten vormen en dus erg kwetsbaar zijn.

Over wiens crisis gaat het

De inconsistentie binnen de Lautsi zaak wordt veroorzaakt wordt veroorzaakt door een spagaat waarin Europese staten zich bevinden. Staten zien zich enerzijds als liberaal-democratische rechtsstaten en anderzijds willen ze de historisch dominante religie ook in ere houden met haar tradities. Keuze voor bepaalde symbolen kan in strijd komen met breed omarmde constitutionele beginselen, zoals staatsneutraliteit. Hiervan is de Lautsi zaak een mooi voorbeeld. Italiaanse politici reageerden zeer heftig op de initiële uitspraak van het Hof. Hierdoor kwam de Grote Kamer onder grote druk te staan.

Het Europees rechtsstatelijke deficit

De Lautsi zaak is interessant omdat de spanning die bestaat tussen sommige Europese landen duidelijk naar voren komt. De houding van de Italiaanse overheid om de historisch dominante religie te representeren en andere stromingen niet, maakt van de Italiaanse overheid een Europees rechtsstatelijk deficit; “de onwil of onkunde van staten om overheidsinstituties te rechtvaardigen op een manier die recht doet aan het pluralistische karakter van haar samenlevingen.”

Er is niets mis mee dat binnen de ontstaansgeschiedenis van Europese landen het christendom een belangrijke rol heeft gespeeld. Er wordt ook niet verwacht van staten dat ze een strikt neutrale publieke ruimte aanbiedt. Een samenleving kan immers haar identiteit niet vanuit het niets opnieuw uitvinden. Dit betekent echter niet dat alles acceptabel is. Religie en staat moeten als twee gescheiden entiteiten worden beschouwd met ieder hun eigen terrein. Het staatsrechtelijk deficit ontstaat als een specifieke traditie of symbool ter discussie wordt gesteld en de desbetreffende staat niet bereid is om hierover met haar burgers een open debat te voeren in termen van relevante staatsrechtelijke beginselen.

Het omarmen van constitutionele principes als scheiding van kerk en staat zorgt er voor dat de overheid minderheidsgroepen daarop aan kan spreken, maar schept ook een verplichting voor de staat om zich er zelf aan te houden.

Conclusie

Er zijn twee opvallende zaken in dit arrest. Ten eerste is het vreemd dat mevrouw Lautsi haar recht niet kan halen bij het Constitutionele Hof, gezien het wel de grondwet lijkt te schenden. Ten tweede geeft de overheid helemaal geen inhoudelijk voldoende gegronde reden om aan te tonen waarom het kruisbeeld verplicht zou moeten blijven. Het Hof had de Italiaanse constitutionele praktijk meer ter discussie moeten stellen. De Grote Kamer heeft niet goed geoordeeld en had het belang van mevrouw Lautsi zwaarder moeten laten wegen dan die van de Italiaanse overheid.

C.A.J.M. Kortmann, ‘Open communatie’ en het boerkaverbod’, NJB 2012, nr. 11, p. 740-741

Verbazing

Het wetsvoorstel tot een boerkaverbod voldoet niet aan de norm dat nieuwe regelgeving alleen tot stand komt als de noodzaak ervan is komen vast te staan. In de memorie van toelichting wordt de noodzaak toegekend omdat het verbod nodig is in verband met een wezenlijk kenmerk van de Nederlandse samenleving; ‘open communicatie’. Echter wordt nergens gedefinieerd wat die ‘open communicatie’ precies inhoudt. Kortmann omschrijft ‘open communicatie’ zelf als; ‘geen onwaarheid vertellen, er niet omheen draaien, voor de ander begrijpelijk en consistent argumenteren.’ Dit terwijl in de memorie van toelichting alles behalve begrijpelijk en consistent wordt beargumenteerd. Het stelt dat er spelregels nodig zijn om vertrouwen in elkaar te bevorderen en verbergingsschijn te voorkomen. Ook wordt totaal voorbij gegaan aan het feit dat een ieder een behoefte heeft aan anonimiteit of moeilijke herkenbaarheid. Dit alles maakt het wetsvoorstel verbazingwekkend zwak.

Amusement

Het wetsvoorstel is op bepaalde punten zelfs grappig. Enkele voorbeelden:

1. Alleen kleding die het gezicht bedekt dan wel onherkenbaar maakt is verboden; schminken dus niet?!

2. De opsomming waarin het verbod niet geldt en dus wel gelaatsbedekkende kleding kan worden gedragen (Sinterklaas, Kerst)

3. Het geldt voor iedere vorm van gelaatsbedekking; mag men ook zijn handen niet meer voor zijn gezicht houden?

Ergernis

Naast de zwakheid van het wetsvoorstel en de soms ridicule passages in de memorie van toelichting zijn er nog enkele redenen waardoor het geen kans van slagen heeft. Ten eerste het feit dat er strafrechtelijke sanctionering op staat. De zin die dit duidelijk maakt lijkt kenbaar te maken dat de minister vindt dat een bestuurlijke boete of procedure minder bescherming biedt. Daarnaast kan het in botsing komen met het vrijheid van onderwijs. Ten slotte worden er taalfouten in het wetsvoorstel gemaakt.   

Ties Prakken, ‘Wilders: verbieden of toestaan?’, NJB, nr. 6, 2009, p. 363-366

Wilders wordt alsnog gedagvaard voor zijn vergelijking van de Islam met het nazisme, wegens het aanzetten tot haat en discriminatie en voor groepsbelediging.

Art 12Sv en het vervolgingsmonopolie van het OM

Een beslissing tot vervolging is zeer serieus, gezien het niet alleen vervelend is om vervolgd te worden maar ook zeer belastend. Art 12 Sv zorgt ervoor dat belanghebbenden beklag kunnen doen bij het hof. Dan wordt er alleen gekeken naar of er op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een strafbaar feit, een redelijk vermoeden van schuld en of vervolging opportuun is.

De inhoud van de beschikking

Het hof moet, om te kijken of de beslissing om niet te vervolgen voor de gewraakte uitlatingen rechtens juist was, twee toetsen doorlopen; ten eerste de uitlatingen toetsen aan art 137c Sr en ten tweede deze artikelen aan artikel 10 EVRM toetsen bij de toets aan artikel 10 EVRM hoort een politieke context, want dit was voor het OM een argument om niet te vervolgen. Het hof zegt dat het OM hier een fout heeft gemaakt. Zij ziet in de wetsgeschiedenis geen beletsel om te concluderen dat Wilders zich heeft schuldig gemaakt aan een vorm van haat zaaien die naar Nederlands recht strafbaar is. Het hof zegt over de groepsbelediging dat het feit dat Wilders politicus is, de uitlatingen niet verontschuldigt maar juist een versterkend effect geeft. Het hof zegt ook dat het ook aan het politiek debat grenzen moeten worden gesteld en doet daarnaast een beroep op art 17 EVRM.

De opportuniteit van de vervolging

Over de opportuniteit van de vervolging zegt het hof het volgende. Ten aanzien van het haatzaaien zegt het hof dat dit in een democratische rechtsorde ontoelaatbaar is, en daarmee de opportuniteit van de vervolging gegeven is. Ten aanzien van de groepsbelediging is het hof terughoudender en geeft zij de voorkeur voor het maatschappelijke debat, met uitzondering van de vergelijking van de islam met het nazisme omdat dat extreem beledigend was.

Over de bemoeienis van de strafrechter met het politieke debat zegt het hof dat de strafrechter zich er zo min mogelijk mee moet bemoeien maar wel daar waar het gaat om aanzetten tot haat en discriminatie, en waar groepen uit worden gesloten. Het enige argument tegen een vervolging zou zijn dat Wilders er extra publiciteit mee krijgt.

De vrijheid van meningsuiting heroverwogen?

Onze strafwet en ons politieke klimaat is ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting niet heel liberaal. Naar aanleiding van de commotie rondom de vervolging van Wilders zijn er in de politiek ineens geluiden te horen over verruiming van de vrijheid van meningsuiting. Een zo ruim mogelijke vrijheid van meningsuiting is gewenst, maar niet een die racisme in wat voor vorm dan ook vrij baan geeft.

Tom Zwart, ‘Wilders: ja toestaan!’,

NJB, nr 6, 2009, p.367-369 Zou Wilders in de VS kunnen worden vervolgd?

De vrijheid van meningsuiting in de VS heeft zich via een slingerbeweging door de geschiedenis ontwikkeld. Er wordt voortdurend een belangenafweging gemaakt. Wel is het een van de randvoorwaarden voor een sterke democratie, aldus het Supreme Court. De vrijheid van meningsuiting is geworteld in een wantrouwen tegen de overheid dat bijvoorbeeld ook in de inrichting van het strafrecht tot uiting komt. Er is een sterker geloof in de autonomie van het individu. Er is echter wel wat regulering; uitzonderingen op de vrijheid van meningsuiting zijn het doen van obscene uitingen, het uiten van fighting words(wekken een directe geweldsreactie op) en de doctrine van imminent danger (uitspraken direct gevaar opleveren). Maar deze begrippen zijn ook complex en niet gepreciseerd. Onderdeel van het Amerikaanse denken blijft dat men voor zichzelf moet opkomen en niet per se kan rekenen op de bescherming van het strafrecht. Hier gat de Amerikaanse jurisprudentie heel ver in.

Past een vervolging in de jurisprudentie op basis van het EVRM?

Volgens het hof is vervolging van Wilders wel in overeenstemming met art 10 EVRM, maar volgens Straatburgse jurisprudentie kan anders geconcludeerd worden. Het Hof kent groot gewicht toe aan de context waarin bepaalde uitspraken worden gedaan. Een politieke opvatting mag choquerend zijn omdat pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid belangrijke standaarden in de democratische samenleving zijn. een ieder die deelneemt aan een publieke levendige discussie heeft het recht om door art 10 EVRM te worden beschermd. Zeker wanneer deze persoon democratisch gekozen is, én deel uitmaakt van de oppositie. Het Straatburgse hof is van mening dat degene die zich uitlaat over een religieuze kwestie zich zoveel mogelijk dient te onthouden van uitspraken die onnodig grievend zijn voor anderen en dus inbreuk kunnen maken op hun rechten. Het Europese Hof meent dat dergelijke kwetsende uitspraken niet bijdragen aan de publieke discussie en de vooruitgang niet dienen.

Past een vervolging van Wilders in de Nederlandse jurisprudentie?

Ten aanzien van de belediging van groepen biedt de jurisprudentie van de HR geen aanknopingspunt voor een vervolging. Als men en uitspraak doet op grond van zijn geloofsovertuiging maar wel in maatschappelijk debat. Een uitspraak verliest eveneens zijn strafwaardigheid wanneer deze is gebaseerd op een maatschappijvisie in plaats van een religieuze overtuiging.

Conclusie

Wilders zou in de VS niet worden vervolgd, ook niet volgens de jurisprudentie van het EHRM en ook niet door de Hoge Raad.

Moeten rechters lijken op de Nederlandse bevolking? Over de wenselijkheid van descriptieve representatie door de rechterlijke macht – B. Sloot

Inleiding

Aan de hand van een Amerikaans voorbeeld illustreert de auteur van dit artikel dat een bepaalde discussie tegenwoordig nog steeds in diverse landen aan de orde is: de discussie omtrent de descriptieve representatie van een bepaalde, ondervertegenwoordigde bevolkingsgroep in de rechterlijke macht. In het verleden is in Nederland de vraag opgekomen of een voorkeursbehandeling van deze ondervertegenwoordigde bevolkingsgroep niet een middel zou zijn om het tekort van deze bevolkingsgroep in de rechterlijke macht op te lossen. Enerzijds mogen groepskenmerken als sekse, geloofsovertuiging en etnische herkomst in beginsel niet van belang zijn bij de samenstelling van de rechterlijke macht. Anderzijds dient de rechterlijke macht een afspiegeling te zijn van de gehele Nederlandse bevolking. Om de wenselijkheid dan wel onwenselijkheid van een voorkeursbehandeling bij de samenstelling van de rechterlijke macht te kunnen beoordelen, dienen de argumenten voor en tegen de gedachte van afspiegeling tegen elkaar te worden afgewogen.

Descriptieve en substantiële representatie

Discussies omtrent de samenstelling van de rechterlijke macht hangen meestal samen met discussies over twee vormen van vertegenwoordiging: descriptieve representatie en substantiële representatie. De eerste vorm van vertegenwoordiging heeft betrekking op de uiterlijke, sociale kenmerken van de vertegenwoordigers. Substantiële vertegenwoordiging daarentegen ziet op het feit dat vertegenwoordigers handelen namens een bepaalde groep, dat wil zeggen de vertegenwoordigden. Hanna Pitkin is de naamgever van de bovenstaande twee vormen en onderscheidt de twee vormen van representatie als volgt: descriptieve vertegenwoordiging houdt een ‘standing for’ (in het Duits tot uitdrukking gebracht als ‘darstellen’) in en substantiële vertegenwoordiging betekent een ‘acting for’ (in het Duits tot uitdrukking gebracht als ‘vertreten’).

Als bezwaar tegen descriptieve representatie wordt genoemd dat verschillen in belangen tussen de leden onderling van een ondervertegenwoordigde groep worden verbloemd. Hanna Pitkin noemt als bezwaar dat men bij descriptieve representatie slechts kijkt of de vertegenwoordiger gelijkenissen heeft met de vertegenwoordigden, en niet hoe er wordt gehandeld ten behoeve van deze vertegenwoordigden.

Descriptieve representatie zou ook steun geven aan het essentialisme, de aanname dat de leden van bepaalde groepen een essentiële identiteit bezitten die alle leden van de groep hebben en waar anderen – die deze identiteit niet bezitten – geen lid van kunnen worden. Dit zou indirect ook betekenen dat de leden van een groep de belangen van anderen, mensen die buiten de groep vallen, niet kunnen behartigen.

In de literatuur worden ook vele voordelen van descriptieve representatie genoemd. Door de gedachte van afspiegeling zijn er meer belangen kenbaar, welke kunnen worden meegenomen bij het nemen van beslissingen. Bovendien is dit positief voor het politieke debat. Descriptieve representatie wordt daarnaast gebruikt als een symbool om anderen niet te vergeten. Descriptieve vertegenwoordiging is daarom met name gerechtvaardigd als de betreffende groep een geringe positie inneemt in de samenleving en er tussen deze groep en de dominante groepen veel wantrouwen bestaat.

Toegepast op de rechterlijke macht

Het bovenstaande omtrent representatie in de politieke besluitvorming leidt tot de vraag hoe dit mechanisme dan in zijn werking gaat binnen de rechterlijke macht. Rechters vertegenwoordigen immers niemand, behalve dan het recht. Daarom wordt representatie door rechters vaak afgewezen. De rechter heeft eigenlijk twee functies: die van juridisch deskundige en die van afgevaardigde van een maatschappelijke groep.

Afspiegeling binnen de rechterlijke macht is weliswaar te rechtvaardigen:

• Onpartijdigheid en onafhankelijkheid zijn functies van de wijze waarop de rechterlijke macht is samengesteld. Descriptieve representatie kan laten zien dat de rechterlijke macht open staan voor iedere bevolkingsgroep.

• De tweede rechtvaardiging is te vinden in de democratische participatie. Rechtspraak raakt de gehele samenleving en daarom is een zekere vorm van participatie ook in de rechtspraak vereist. Niemand van de samenleving moet vergeten worden. Door bij de samenstelling van de rechterlijke macht rekening te houden met maatschappelijke achtergronden, wordt de rechterlijke oordeelsvorming verrijkt. Dit kan zich met name voordoen indien er wantrouwen tussen bevolkingsgroepen bestaat. De descriptieve vertegenwoordigers kunnen de communicatie tussen deze bevolkingsgroepen dan versterken en zo vooroordelen tussen en over deze groepen wegnemen.

Ondanks het bovenstaande dient de rechtspraak zich niet te laten beïnvloeden door groepen. Dit blijkt vaak onduidelijk te zijn, zo ook voor de Commissie Gelijke Behandeling (hierna; CGB). Dit blijkt vooral uit een uitspraak inzake de toelaatbaarheid van een hoofddoek in de rechterlijke macht. Het CGB-oordeel laat zien dat er onduidelijkheid bestaat over de gedachte van afspiegeling, en dat deze onduidelijkheid kan worden opgelost met de begrippen descriptieve representatie en substantiële representatie.

De zaak betrof het volgende. Een moslima was afgewezen voor de functie van griffier bij de rechtbank Zwolle omdat zij tijdens openbare zittingen haar hoofddoek niet wilde afnemen. De rechtbank achtte deze hoofddoek namelijk geen teken van neutraliteit en onpartijdigheid. De moslima bracht hiertegen twee argumenten in: 1) het evenredigheidsbeginsel dat erop zag dat de diverse godsdiensten evenredig vertegenwoordigd zouden zijn in de rechterlijke macht en 2) het verbieden van een hoofddoek zou betekenen dat de groep islamitische vrouwen geen zitting zou kunnen nemen in de rechterlijke macht.

De CGB oordeelde dat het verschil tussen descriptieve representatie en substantiële representatie niet zo ver behoeft te gaan dat de kledingvoorschriften strikt dienen te worden nageleefd. Het verschil tussen beide vormen van representatie brengt ook met zich mee dat de schijn van descriptieve dan wel substantiële representatie moet worden vermeden. Doordat het dragen van een hoofddoek door een lid van de rechterlijke macht de schijn wekt dat deze partijdig is, en daarmee de schijn van substantiële representatie met zich meebrengt, kan het dragen van een hoofddoek worden verboden.

Binnen de rechterlijke macht is descriptieve representatie met name belangrijk bij de selectie aan de poort. Eenmaal in de raadkamer dienen de rechters niet zichtbaar de opvattingen van de door hen vertegenwoordigde groep uit te dragen. Hierbij is substantiële representatie dus niet toegestaan. De schijn van substantiële representatie moet dan ook altijd worden vermeden. Een voorbeeld hiervan is derhalve het bovenstaande oordeel van de CGB.

Een van de belangrijkste argumenten voor descriptieve vertegenwoordiging is dat rechtzoekenden niet geconfronteerd worden met een zichtbaar partijdige rechterlijke macht. Echter wordt descriptieve representatie vaak snel zichtbaar doordat de rechterlijke macht, aldus de auteur van dit artikel, ‘een ander gezicht krijgt’. Dit kan bijvoorbeeld door cijfers en berichten in de media die een beeld geven van de huidige rechterlijke macht.

Voorkeursbehandeling als middel om afspiegeling te bereiken?

Een voorkeursbehandeling wil zeggen dat er gebruik wordt gemaakt van een ‘verdacht’ groepskenmerk (een kenmerk dat onder normale omstandigheden niet mag worden gebruikt om onderscheid te maken) met het oog op een goed doel. In deze context zou dit goede doel de vergroting van het aantal rechters in de rechterlijke macht uit een etnische groep zijn. Bij de voorkeursbehandeling onderscheidt men twee vormen: de sterke en de zwakke vorm. De zwakke vorm houdt in dat men bij het selecteren van rechters voor de rechterlijke macht, slechts bij gelijke geschiktheid van de kandidaten, de voorkeur geeft aan een rechter die behoort tot de ondervertegenwoordigde etnische groep. De sterke vorm heeft juist betrekking op de gevallen waarin geen sprake is van gelijke geschiktheid.

Het begrip voorkeursbehandeling dient overigens niet geheel gelijk te worden gesteld met positieve discriminatie. Ook positieve discriminatie zou een middel kunnen zijn om voor afspiegeling te zorgen, maar binnen positieve discriminatie wordt ook weer onderscheid gemaakt tussen indirecte (negatieve) discriminatie en directe (positieve) discriminatie.

Als belangrijk argumenten voor positieve discriminatie wordt genoemd dat de wenselijkheid van descriptieve representatie van allochtone groepen een aantal voordelen met zich meebrengt, waaronder de vergroting van het vertrouwen tussen diverse bevolkingsgroepen, de zichtbare toegankelijkheid en de verrijking van de beraadslaging in de raadkamer. Deze voordelen vallen onder de volgende noemer: het versterken van de legitimiteit van de rechterlijke macht.

Twee argumenten tegen positieve discriminatie:

• Het gevaar van essentialisme, het idee dat het behoren tot een bepaalde etnische groep zo bijzonder is dat slechts een lid van die groep de belangen van de groep kan vertegenwoordigen, en dus niemand anders dit kan.

• Stigmatisering, dat alleen van toepassing is bij de sterke vormen van positieve discriminatie waarbij de kandidaten niet zozeer geselecteerd worden op kennis (geen gelijke geschiktheid). De auteur van dit artikel acht het risico van stigmatisering bij de zwakke vormen niet groot.

In de mogelijkheid tot het geven van een voorkeursbehandeling wordt voorzien door de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna; AWGB). Toch heeft de CGB een groot aantal oordelen moeten geven over de toelaatbaarheid van bepaalde voorkeursbehandelingen. Hierbij is te zien dat met name de Europese criteria omtrent de voorkeursbehandeling van vrouwen wordt gevolgd door de CGB. Zeker inzake de criteria van de intensiteit en de evenredigheid van de voorkeursbehandeling worden de benaderingen van het Europese Hof (EG) vaak gevolgd.

Het streven naar afspiegeling wordt in beginsel door de CGB niet gezien als een zelfstandige grondslag voor het geven van een voorkeursbehandeling. Slechts een achterstand, die ook daadwerkelijk wordt aangetoond door de verzoeker dan wel verweerder, vormt een zelfstandige grondslag voor een voorkeursbehandeling.

Conclusie

De conclusie van de auteur van dit artikel is dat er veel goede argumenten zijn voor descriptieve repfresentatie, dan wel de gedachte van afspiegeling binnen de rechterlijke macht. De facto wordt hiermee namelijk de legitimiteit van de rechtspraak vergroot. De auteur van dit artikel is van mening dat de eerste selectie dient plaats te vinden op basis van standaardcriteria, waarna bij de uiteindelijke keuze van de rechters in zekere mate gelet moet worden op criteria als sekse, etniciteit en sociale klasse. Hierdoor wordt het doel, het streven naar bepaalde afspiegeling in plaats van evenredige vertegenwoordiging, bereikt. Overigens spreekt men liever over diversiteit dan over afspiegeling. Immers laat het begrip diversiteit de verschillen tussen mensen meer naar voren komen.

Dergelijke diversiteit kan ervoor zorgen dat de kwaliteit van de interne beraadslagingen worden vergroot. Hierbij moet vooral worden gelet op de gehele rechterlijke macht, en niet op afzonderlijke gerechten. Daarnaast moet men niet proberen te streven naar diversiteit in iedere zitting. Dat is onmogelijk en de nadruk komt hiermee des te meer te liggen op het descriptieve kenmerk, waardoor essentialisme zou kunnen optreden.

Organisatiecultuur en verhulde discriminatie: Over het onthullen van discriminatie in hedendaagse organisatie – H.G. Siebers

Inleiding

De auteur van dit artikel maakt duidelijk dat het niet makkelijk is te onderzoeken, en daadwerkelijk te bewijzen, dat er sprake is van discriminatie binnen organisaties en op de arbeidsmarkt. Een van de oorzaken hiervan is dat kwalitatieve studies zich vaak richten op bepaalde waarnemingen van discriminatie. Deze waarnemingen, vaak van de betrokkenen zelf, zijn uiterst subjectief. Daarnaast zijn definities van discriminatie, waaronder die in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna; AWGB) niet eenvoudig te vertalen naar specifieke situaties. Toch laten cijfers, bijvoorbeeld die van het CBS, al jaren zien dat er sprake is van etnische ongelijkheid binnen organisaties en op de arbeidsmarkt. Deze cijfers geven dus aanleiding tot een vermoeden van discriminatie.

In dit artikel wil de auteur met behulp van eigen onderzoek laten zien dat dit vermoeden van discriminatie wel eens waar kan zijn. Daarbij laat hij enkele mechanismen van ongelijke behandeling en uitsluiting op de werkvloer zien. Hierbij maakt de auteur onderscheid tussen sleutelmomenten (ook wel beslismomenten genoemd) bij het instromen van personeel en ervaringen van alledaagse omgangssituaties tussen het personeel onderling.

Resultaten inzake sleutelmomenten dan wel beslismomenten

Deze beslismomenten zien op situaties als de beoordeling van de werkzaamheden, ontslag, faciliteiten voor ontwikkeling en promotie. Uit het onderzoek blijkt dat er een zekere etnische ongelijkheid in loopbaanbevordering bestaat. Maar is deze ongelijkheid ook te beschouwen als een indicatie van discriminatie? Volgens de auteur niet. Een deel van deze etnische ongelijkheid volgt namelijk uit zaken die een legitiem verschil creëren tussen het personeel. In iedere organisatie ziet men dergelijke verschillen tussen personeelsleden. Een voorbeeld hiervan is het functioneringsgesprek: personeelslid A krijgt een positieve beoordeling, waar personeelslid B een negatieve beoordeling krijgt. Dergelijke verschillen zijn belangrijk voor de promotie, de toegang tot werk en de mogelijkheden van ontwikkeling.

Of er sprake is van discriminatie, hangt af van de vraag of deze gronden (op basis waarvan organisaties verschillen maken tussen personeelsleden op beslismomenten) eigenlijk of oneigenlijk zijn. Zijn de kwalificaties die voor een bepaalde functie worden gevraagd daadwerkelijk vereist om de desbetreffende functie goed te kunnen vervullen? Zo ja, dan spreekt men van eigenlijke dan wel functionele gronden. Voorbeelden van dergelijke gronden zijn werkervaring, taalvaardigheid en opleiding. Hierbij is dus niet direct sprake van discriminatie. Indien sprake is van oneigenlijke gronden, gronden die niet zozeer van belang zijn voor de functie, is wellicht wel sprake van discriminatie.

Tegenwoordig controleren organisaties hun personeelsleden steeds meer. Hierbij maken zij gebruik van andere gronden dan op de beslismomenten hierboven genoemd. Bij controle kan onderscheid gemaakt worden tussen twee vormen:

1. Technocratische, meer klassieke vormen van controle. Hierbij worden sollicitanten gecontroleerd op hun opleiding, werkervaring, etc.

2. Socio-ideologische, meer hedendaagse vormen van controle. Hierbij worden sollicitanten medewerkers gecontroleerd op hun persoonlijkheid, persoonskenmerken. Het voorwerp van controle en beoordeling is niet langer het zakelijke aspect, maar de identiteit van de sollicitant dan wel medewerker. Een voorbeeld hiervan is of een medewerker een teamplayer is. Het bereik van deze methode is veel groter dan de technocratische methode, omdat deze vorm van controle ook betrekking heeft op de privésfeer van het personeel.

Tegenwoordig hanteren organisaties steeds meer deze vorm van controle, en worden sollicitanten eerder geselecteerd op hun persoonskenmerken. Daarnaast hanteren organisaties bepaalde competentieprofielen voor medewerkers voor het nemen van besluiten op sleutelmomenten.

Vervolgens legt de auteur van dit artikel uit hoe deze mechanismen in zijn werking gaan. Uit onderzoek blijkt dat medewerkers met een migratieachtergrond een voorkeur voor zelfstandig werken hebben. De reden hierachter is dat zij minder heil zien in communicatie met collega’s. Deze voorkeur voor zelfstandig werken heeft te maken met overkwalificatie, dat wil zeggen dat veel migranten vaak onder hun (opleidings)niveau werken, en ‘ethnic markers’. Dit laatste betekent dat migranten door bepaalde etnische kenmerken als kleding, accent, huidskleur, etc. vaak onzekerder zijn. De meerderheid van de medewerkers – zonder migratieachtergrond – geeft de voorkeur aan teamwork en communicatie, en worden daardoor veelal op hogere posities geplaatst. Deze verschillen in voorkeuren zorgen in beginsel nog niet voor het verschil in loopbaanontwikkeling. Dit vangt pas aan op het moment dat de organisatie teamplay en communicatie op de werkvloer als criteria hanteert bij beslismomenten. Daardoor krijgen de medewerkers met een migratieachtergrond vaak minder erkenning, en kan discriminatie zich al snel voordoen.

De auteur van dit artikel geeft twee aanbevelingen zodat organisaties het risico van discriminatie zoveel mogelijk kunnen voorkomen. Ten eerste pleit hij voor functionaliteit. Dit criterium betreft de inhoud van de gronden op basis waarvan besluiten worden genomen op sleutelmomenten. De gronden dienen logisch en noodzakelijk te zijn, en niet vaag geformuleerd en/of subjectief.

Daarnaast pleit de auteur voor transparantie. Dit betreft de vorm van de besluitvorming. Zowel de besluiten zelf, de gronden op basis waarvan deze worden genomen als de procedures van besluitvorming zelf moeten transparanter worden. Dit zou bijvoorbeeld kunnen worden bereikt door meer dossiervorming.

Resultaten inzake de alledaagse omgang

Zoals gezegd doet discriminatie zich niet alleen voor tijdens sleutelmomenten, maar ook bij alledaagse omgangssituaties. Met name de ervaringen en de cultuur op de werkvloer zijn hierbij van belang. Ook hierbij benadrukt de auteur dat het van belang is om de processen en mechanismen duidelijk te definiëren. In beginsel blijkt uit het onderzoek geen beeld van discriminatie. De ‘ethnic markers’ leidden niet op een mechanische manier tot discriminatie op de werkvloer.

Overigens maakt de methode van onderzoek wel verschil in het opsporen van discriminatie. Een voorbeeld hiervan zijn sociaalpsychologische onderzoeken. Deze zijn vaak gericht op algemene ervaringen en waarnemingen van discriminatie. De focus van deze onderzoeken ligt met name op cognitieve vertekeningen, waaronder stereotypering en vooroordelen. Deze zijn permanent aanwezig bij welke ondervraagde dan ook. Vandaar dat deze onderzoeken vaak wijzen op discriminatie.

‘Ethnic markers’ bleken dus onvoldoende om discriminatie te verklaren. Hoe ontstaan er dan wel spanningen op de werkvloer? De auteur ging met zijn onderzoek op zoek naar de factoren in de sociale context van discriminatie. Het onderzoek wees uit dat bepaalde gebeurtenissen in de media en politiek (‘dominant discours’), waaronder de aanslagen op 11 september 2001, van invloed waren op de positie van de medewerkers met een migratieachtergrond in de organisatie. Opvattingen uit de media en politiek werden overgenomen door de meerderheid van de medewerkers en geprojecteerd op de medewerkers met een etnische achtergrond.

Volgens de auteur heeft men hier te maken met drie mechanismen:

• Categorisering in combinatie met essentialisering. Collega’s met verschillende achtergronden praten over de onderlinge verschillen en brengen de kenmerken van personen in de andere categorie terug tot een aantal specifieke kenmerken die zij als essentieel beschouwen.

• Inferiorisering. Deze essentiële kenmerken – die overigens niet te beschouwen zijn als essentieel – leiden tot inferiorisering van de andere personen. Deze kenmerken van de andere categorie zijn immers vaak zeer negatief.

• De twee bovenstaande mechanismen leiden tot gevoelens van onveiligheid, wat de loopbaanvorming kan aantasten.

Deze mechanismen, in samenhang gezien, zijn voorbeelden van directe discriminatie. Personen met een migratieachtergrond worden als categorie apart gezet (‘de andere categorie’), de essentiële kenmerken van die andere groepen worden als normen en waarden beschouwd, en die normen en waarden worden inferieur gezien aan de Nederlandse normen en waarden.

Conclusie

De auteur doet een aantal aanbevelingen: organisaties kunnen een antidiscriminatiecode aankondigen (voornamelijk bij ‘dominant discours’), organisaties moeten optreden tegen degenen die discriminerend handelen en knelpunten in de organisatie met betrekking tot de instroom van medewerkers met migratieachtergronden wegnemen. De organisaties kunnen optreden tegen discriminatie door het formaliseren en vastleggen van beslissingen tijdens beslismomenten, het verantwoorden van bepaalde beslissingen en het bieden van transparantie (met name bij socio-ideologische controle). De reden dat de auteur veel van zijn aanbevelingen betrekt op ‘dominant discours’ en socio-ideologische controle, is dat met name deze mechanismen kunnen leiden tot discriminatie.