HC 4A: Mededingingsrecht l

101 VWEU: verbod op mededingingsbeperkende afspraken (101 VWEU jo. 4 lid 3 VEU: nuttig-effectregel)

102 VWEU: verbod op misbruik van een machtspositie

106 lid 1 jo. 102 VWEU: overheidsregulering die de mededinging kan verstoren

106 lid 2 VWEU: rechtvaardiging voor diensten van algemeen economisch belang

107 VWEU: verbod op onrechtmatige staatssteun

Verordening 139/2004: concentratiecontrole (fusies en overnames)

Geschiedenis, doelstellingen en basisbeginselen van mededingingsrecht:

• Ontstaan en doelstellingen van mededingingsrecht
  • Sherman Act 1890: straffen voor bedrijven die een bedreiging vormden voor de markt. Trust movement: concurrentie als bescherming van economische en politieke vrijheid.
  • Kartelisering van de Duitse economie in jaren 20-30: politieke destabilisatie.
  • Concurrentie à rivaliteit à geen private overheersing à geen marktmacht
• Wat is mededinging?
  
  • Relevante markt: mededinging/concurrentie vindt plaats op een relevante markt: goederen of diensten die substitueerbaar zijn.
    
    • Om te bepalen welke goederen of diensten met elkaar concurreren, is een marktdefinitie noodzakelijk.
      
      • Productmarkt:
        
        • Vraagzijde-substitutie
        • Aanbodzijde-substitutie
      • Geografische markt (hoe duurder het product, hoe relevanter):
        
        • Vraagzijde-substitutie
        • Aanbodzijde-substitutie
      • Doorgaans is de vraagzijdesubstitutie bepalend, je kijkt dus vooral naar de consument. HvJ: een banaan is iets heel anders dan een ander soort fruit, het heeft bijzondere eigenschappen die de keuze van de consument beïnvloeden. Het is heel makkelijk hanteerbaar en voorziet in de behoefte van veel mensen. Bananenmarkt is een aparte markt en niet compatibel met appels.
  • Vormen van mededinging
    
    • Inter-brand: concurrentie tussen verschillende merken
    • Intra-brand: concurrentie tussen aanbieders van hetzelfde merk
  • Typen overeenkomsten
    
    • Horizontale overeenkomsten: tussen ondernemingen op hetzelfde niveau van de productieketen
    • Verticale overeenkomsten: tussen ondernemingen op verschillende niveaus van de productieketen, bijv:
      
      • Producent en distributeur
      • Distributeur en detailhandelaar
    • Horizontale overeenkomsten zijn doorgaans schadelijker voor de mededinging dan verticale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten kunnen met name de intra-brand concurrentie verminderen.
• Doelen van Europees mededingingsrecht
  
  • Marktstructuur: het aantal ondernemingen op de relevante markt. Hoe meer ondernemingen, hoe concurrerender de markt.
  • Marktprestatie:
    
    • Efficiency (allocatieve, product- en dynamische efficiencies)
    • Consumentenwelvaart
      
      • Lage prijzen
      • Hoge kwaliteit
      • Veel keuze
    • Hoe beter de markt presteert, hoe concurrerender de markt.
  • Specifiek in de EU: marktintegratie (Consten en Grundig). Mededingingsrecht zorgt samen met vrij verkeersrecht dat handelsbarrières tussen lidstaten verdwijnen. Consten kreeg het exclusieve recht van Grundig om haar radio’s in Frankrijk te distribueren. Per land 1 distributeur. Gehandhaafd door contractuele verplichtingen en Franse merkenrecht “GINT”.
    
    • Alle legale intrabrandconcurrentie m.b.t. Grundigs producten in Frankrijk uitgeschakeld. Consten was de enige die rechtmatig Grundig radio’s in Frankrijk op de markt mocht brengen.
    • Nieuwe handelsbarrières tussen lidstaten.
    • Verticale ovk die in strijd is met 101 VWEU.

Chicago v.s. Hipsters: hipsters vinden dat we meer moeten kijken naar marktstructuur. Grote bedrijven zorgen voor veel inefficiëntie op andere vlakken d.m.v. lage lonen etc.

Het verbod op mededingingsbeperkende afspraken:

• Structuur van 101 VWEU
  • Coördinatie…
    • Overeenkomsten (wilsovereenstemming)
    • Onderling afgestemde feitelijke gedragingen
    • Besluiten van ondernemersverenigingen
  • Tussen ondernemingen (Höfner en Elser, Diego Cali) …
    
    • Uitzonderingen: activiteiten die niet echt op een markt kunnen plaatsvinden (bijv. openbare veiligheid, private bedrijven zouden alleen gaan focussen op gebieden waar criminaliteit hoog is). Wettelijke bepaling van Genuaanse haven dat aan specifiek bedrijf recht werd verleend om de haven schoon te houden. Recht en plicht: wekelijks preventieve milieucontroles. HvJ: geen economische activiteit, want eigenlijk typische overheidstaak.
  • Welke ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt…
    
    • Alternatieve criteria (Société Technique Minière):
      
      • Eerst onderzoeken of de ovk de strekking heeft de mededinging te beperken.
      • Zo niet, dan onderzoeken of de mededinging in feite in merkbare mate is verhinderd dan wel beperkt of vervalst.
    • Lid 2: schending leidt tot nietigheid, lid 3: rechtvaardigingsmogelijkheden.
    • Strekkingsbeperkingen: ten doel hebben de concurrentie te verhinderen. Bepaalde vormen van coördinatie zijn naar hun aard schadelijk voor de mededinging (Cartes Bancaires r.o. 50):
      
      • Horizontale prijsafspraken
      • Productiebeperking
      • Marktverdeling
      • Resale Price Maintenance (verticale prijsbinding)
  • Terwijl dit gevolgen kan hebben voor de handel tussen de lidstaten (Société Technique Minière, Consten en Grundig). Dassonville wordt eigenlijk gebruikt.
• Horizontale overeenkomsten
• Verticale overeenkomsten

Het verbod op misbruik van een machtspositie:

• Machtspositie
• Misbruik

Strekkingsbeperkingen:

• Ten doel hebben de concurrentie te verhinderen (Consten en Grundig)
• Bepaalde vormen van coördinatie zijn naar hun aard schadelijk voor de mededinging (Cartes Bancaires r.o. 50). Voorbeelden (geen limitatieve lijst):
  
  • Horizontale prijsafspraken
  • Productiebeperking: minder gaan produceren, dus prijsverhoging.
  • Marktverdeling
  • Resale Price Maintenance (verticale prijsbinding)
• Algemeen: vaststellen o.g.v. doelstellingen en bewoordingen in het licht van juridische en economische context (r.o. 53)
  
  • Slechte intentie/bedoeling van partijen niet per se relevant (Irish Beef)
• Restrictieve uitleg (r.o. 58), bij twijfel gevolgen onderzoeken.
• Bijv. maximale snelheid is vastgelegd, hoewel we weten dat sommige mensen met 120 wel en sommigen niet een gevaar zijn. Je kiest dan gewoon een makkelijke regel en gaat niet naar elk concreet geval kijken, omdat dat te veel werk is.

Wat is een mededingingsbeperking?

• Geen mededingingsbeperkende strekking? Alleen dan de gevolgen van de ovk onderzoeken (o.a. Consten en Grundig, Société Technique Minière, Cartes Bancaires).
• Twee stappen:
  
  • Wat is de relevante markt?
  • Heeft de ovk negatieve gevolgen voor de mededinging?
    
    • Counterfactual analysis (Société Technique Minière): kijken of de markt met de beperking slechter functioneert dan zonder.
    • Merkbaarheid van de gevolgen: marktaandelen van de partijen, de-minimismededeling van de Commissie (10% regeling bij concurrenten, 15% bij niet concurrerende ondernemingen)

Voorbeeld van gevolganalyse: Delimitis:

• Leveringsovereenkomsten bierbrouwerijen en cafés. Vaak zijn brouwerijen de eigenaar van het pand en niet de caféhouder. Hij mag dan alleen dat bier op tap hebben.
• Verplichting van exclusieve afname: eén biermerk
• In ruil bijv. lagere huur cafépand, goedkope leningen voor investeringen, gratis technische installaties/cafémeubilair
• Zowel voordelen voor caféhouders als voor bierbrouwerijen.
• Nadelen:
  
  • Geen interbrandconcurrentie binnen cafés
  • Afscherming van de markt voor nieuwe bierbrouwerijen
• Gevolgenanalyse in stappen (bij een exclusieve afname ovk, geldt dus niet voor andere ovk’s):
  
  • Afbakening van de relevante markt.
  • Wordt de relevante markt afgeschermd door de bundel van exclusiviteitsovereenkomsten (r.o. 19-24)? Belangrijk hoeveel cafés bijv. gebonden zijn.
  • Draagt de onderhavige ovk in aanzienlijke mate bij aan het marktafschermingseffect (r.o. 25-26)?

Horizontale overeenkomsten:

• Kartels: supreme evil of antitrust
• Prijsafspraken, productiebeperkingen, marktverdeling = per definitie strekkingsbeperking (o.a. Irish Beef). Overcapaciteit in de sector, te veel koeien. Prijzen naar beneden. Bedrijven spraken af om superveel koeien te doden zodat de prijs weer omhoog gaat. Dit is een kartel.
• Onschuldige samenwerking, bijv. over R&D, specialisatie, standaardisatie, kunnen in principe een strekkings- of gevolgenbeperking opleveren, maar vaak toegestaan.

Nuttig-effectregel:

• 101 VWEU is gericht tot ondernemingen, niet tot lidstaten, dus horizontale rechtstreekse werking, geen verticale rechtstreekse werking.
• Wat als een prijsafspraak of ander kartel wordt gelegaliseerd door deze bijv. algemeen verbindend te verklaren?
• 4 lid 3 VEU jo. 101 VWEU: lidstaten hebben de plicht het nuttig effect van 101 VWEU te waarborgen (CNSD r.o. 53-54).

HC 4B: Mededingingsrecht ll

Nuttig-effectregel:

• 101 VWEU is gericht tot ondernemingen, niet tot lidstaten
  • Niet als zodanig inroepbaar tegen lidstaten
• Wat als een prijsafspraak of ander kartel wordt gelegaliseerd door deze bijv. algemeen verbindend te verklaren?
• 4 lid 3 VEU jo. 101 VWEU: lidstaten hebben de plicht het nuttig effect van 101 VWEU te waarborgen.

Verticale overeenkomsten:

• Middenweg tussen volledige marktwerking (hoge transactiekosten, weinig controle) en verticale integratie (hoge investeringskosten, inflexibel)
• Nadelen voor intrabrandconcurrentie: eisen aan distributeurs en/of detailhandelaren verminderen hun onderlinge concurrentie.
• Voordelen voor interbrandconcurrentie: kwalitatieve eisen aan distributeurs en/of detailhandelaren kunnen concurrentie met andere merken versterken (onderscheid vermogen).
• Efficiencyvoordelen: verticale afstemming verlaagt transactiekosten zonder de hoge kosten van verticale integratie.

In afwezigheid van marktmacht: voordelen groter dan nadelen.

• Groepsvrijstellingsverordening (Vo. 330/2010): vrijstelling voor verticale coördinatie tussen ondernemingen met beide minder dan 30% marktaandeel (artikel 2 en 3).
  • Geldt weer niet voor bepaalde ‘hardcorebeperkingen’ (strekkingsbeperkingen), o.a.
    • 4 sub a: verticale prijsbinding (verplichte verkoopprijs vaststellen als distributeur voor de detailhandelaar)
    • 4 sub b: verbod op zowel actieve als passieve verkoop aan specifieke klanten of klanten in een specifiek gebied (Consten en Grundig).

Verschillende distributiesystemen:

• Intensief: levensmiddelen, tabak (iedereen die dat wil verkopen kan het geleverd krijgen)
• Selectief: luxe producten, hightech (producten die je niet overal kunt kopen)
• Exclusief: zeer luxe/exclusieve producten, specifieke sectoren (kun je meestal maar op een plek in een bepaald gebied kopen). Autodealers vallen hier ook onder.
• Verticale integratie: bijv. Apple-software en hardware

Selectieve distributie:

• Select aantal distributeurs o.g.v. vastgestelde criteria (bijv. alleen luxe winkels, eisen aan serviceverlening etc.):
  • Per definitie vermindering van intrabrandconcurrentie tussen distributeurs.
  • Mogelijke versterking van interbrandconcurrentie door onderscheiding van concurrerende producten.
• Metro l: audiovisuele apparatuur met luxe imago. Merk wilde dat producten alleen in winkels met bepaald niveau van dienstverlening werden verkocht. De winkel Metro had niet zo’n goeie service en wilde ook die producten verkopen. Dit weigerde het merk. In principe toegestane vorm van concurrentie, mits:
  
  • Distributeurs gekozen o.b.v. kwalitatieve en objectieve criteria
  • Uniforme vaststelling en zonder discriminatie
  • Noodzakelijk voor producteigenschappen (legitieme doelstelling)
  • Criteria gaan niet verder dan noodzakelijk
• Pierre Fabre: bedrijf dat merken onder zich heeft op het gebied van cosmetica en lichaamsverzorging, vrij duur en luxe. Om deze te verkopen moesten winkels een personeelslid in de winkel hebben die een cosmetische opleiding had afgerond. Je kan die producten dus niet online verkopen. HvJ: selectieve distributie is een strekkingsbeperking, tenzij (voorwaarden). Deze regel gaat te ver voor het doel dat zij wil bereiken.

Exclusieve distributie:

• Een distributeur per vastgesteld gebied
• Mededingingsvoordelen, o.a. (prestatie/efficiencies):
  
  • Lage transactiekosten
  • Kwaliteitscontrole
  • Tegengaan van free-riding: bedrijven die een nieuwe markt willen betreden. Dat is duur. Andere bedrijven profiteren van de investeringen die het eerste bedrijf heeft gedaan.
• Nadelen, o.a. (marktstructuur/marktintegratie):
  
  • Verminderde of geen concurrentie tussen distributeurs
• Société Technique Minière: exclusieve distributie kan noodzakelijk zijn om een plaats te veroveren op een voor haar nieuwe markt. Gevolgen moeten normaal gesproken worden onderzocht.
• Consten en Grundig: absolute territoriale bescherming d.m.v. contractuele bepalingen en merkenrecht heeft tot doel alle (intra brand) concurrentie uit te schakelen. Strekkingsbeperking.

102 VWEU:

• Misbruik
• Van een machtspositie
  
  • Een economische machtspositie van een onderneming, die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen (Michelin l r.o. 30). Marktafbakening is noodzakelijk voor het beoordelen van een machtspositie.
  • Relevante factoren (United brands r.o. 105-129):
    
    • Marktaandelen: tussen 40% en 50% mogelijk een machtspositie, mits extra factoren aanwezig. Moet je wel relativeren (bijv. bij Google).
    • Presumptie bij meer dan 50% marktaandeel (AKZO) dat je een machtspositie hebt. HvJ (r.o. 60): bij 50% heb je de machtspositie, behoudens uitzonderingen.
    • Bedrijfsstructuur (verticale integratie)
    • Positie van concurrenten
    • Technische en economische voorsprong
    • Financiële reserves
    • Data
    • Markttoetredingsbarrières
    • Het kan ook relevant zijn dat je op verschillende markten die met elkaar samenhangen actief bent (zoals Google met apps en zoekmachines).
• Door een of meerdere ondernemingen
• Op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan
• Voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed
• Verschil met 101 VWEU:
  
  • Louter verplichtingen voor ondernemingen met een machtspositie
  • Misbruik is een eenzijdige handeling
  • Misbruik kan ook bestaan uit het sluiten van een overeenkomst, maar dit hoeft dus niet.

Van machtspositie naar misbruik:

• Machtspositie als zodanig is niet verboden, noch pogingen om een machtspositie te verkrijgen, maar een onderneming met een machtspositie heeft wel een bijzondere verantwoordelijkheid om de mededinging niet verder te beperken (Michelin r.o. 57).
• Kernvragen: hoe ver gaat deze bijzondere verantwoordelijkheid? Waarom zou een onderneming überhaupt rekening moeten houden met de concurrentie?
• Europees mededingingsrecht over het algemeen strenger voor dominante ondernemingen dan het Amerikaans mededingingsrecht.

Vormen van misbruik:

• Uitbuitingsmisbruik: het exploiteren van afnemers, i.h.b. consumenten.
  • Te hoge prijzen (United Brands): in praktijk zeer lastig te bewijzen. UB had te hoge prijzen in bepaalde landen van Europa. HvJ: geen sprake van te hoge prijzen, omdat het ontzettend moeilijk is wat een redelijke prijs is, want waar ga je bijv. naar kijken.
• Uitsluitingsmisbruik: het van de markt drukken van concurrenten en/of het afsluiten van de markt voor potentiële concurrenten
  
  • Te lage prijzen (AKZO Chemie): verlieslijdende prijzen zodat minder sterke concurrenten van de markt verdwijnen.
  • Leveringsweigering (Magill): weigeren om goederen/diensten/informatie te leveren aan andere ondernemingen, c.q. potentiële concurrenten of strenge toets i.v.m. het belang van contractsvrijheid.
  • Koppelverkoop/tying (Microsoft): het uitbreiden van de machtspositie in een markt naar een andere markt door beide producten te koppelen aan elkaar.
• Grens tussen uitsluitingsmisbruik en gezonde concurrentie is soms moeilijk, want je wil juist je concurrenten weghebben.

Voorbeeld van misbruik: leveringsweigering (Magill):

• 1 televisiegids voor elke Tv-zender
• Zenderprogammering beschermd door IE-rechten
• Zenders hebben een machtspositie
• Plicht om de zenderprogrammering te verstrekken aan Magill voor 1 Tv-gids met alle zenders?
• HvJ (r.o. 54-56): je hebt geen plicht om je intellectuele eigendomsrechten te delen met andere ondernemingen, geldt ook voor ondernemingen met machtspositie. Maar hier leidt het ertoe dat een product niet op de tv mag verschijnen. Dit is een verhindering van een nieuw product waarnaar consumentenvraag is. Daarvoor is geen rechtvaardiging en als de info niet geleverd wordt, kan Magill het nieuwe product ook nooit introduceren.

Voorbeeld van misbruik: koppelverkoop (Microsoft):

• Machtspositie op de markt voor besturingssystemen voor consumenten.
• Windows was alleen verkrijgbaar incl. voor geïnstalleerde Windows Media Player.
• Kunnen andere Media Players nog effectief concurreren met Windows Media Player?
• 5 constitutieve criteria voor misbruikelijke koppelverkoop (r.o. 852-859):
  
  • Machtspositie op eén productmarkt
  • Twee afzonderlijke producten
  • Onmogelijkheid om het product te verkrijgen zonder het andere product erbij
  • Als gevolg waarvan de mededinging op de andere productmarkt wordt verhinderd
  • Geen objectieve rechtvaardiging
• Het is voor consumenten zo ingewikkeld om die Media Player te verwijderen en een andere te installeren dat ze dit hoogstwaarschijnlijk niet gaan doen.

Wat is nu precies misbruik?

• Abstracte definitie lastig te geven: open categorie van gedragingen
• Spanning tussen gezonde concurrentie en mededingingsbeperkend uitsluitingsmisbruik.
• Focus van uitsluitingsmisbruik: uitschakelen van concurrenten ‘met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit’ (AKZO Chemie r.o. 70 en Microsoft r.o. 1070).
• Geen dwang of kwade bedoeling vereist, misbruik kan ook op verzoek van een contractspartij.
• Mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging van de gedragingen (Microsoft r.o. 958): dan strikt genomen geen misbruik meer.

106 lid 1 jo. 102 VWEU:

• De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 t/m 109.
• Lidstaten moeten dus eigenlijk zorgen dat bedrijven die een machtspositie krijgen daar geen misbruik van maken.
• Een machtspositie zelf is niet verboden, dus het creëren van een machtspositie ook niet, maar lidstaten moeten ervoor zorgen dat de betrokken onderneming zijn machtspositie niet misbruikt.
• Kortom: voldoende waarborgen in de regelgeving (Porto di Genova)
• Causaal verband tussen de overheidsmaatregel en het misbruik noodzakelijk
• Enkele uitoefening uitsluitende recht leidt al tot misbruik door falen aan voldoen van de vraag (Höfner en Elser), bijv. CBR heeft enorme achterstanden en capaciteitstekorten. Toen geconcludeerd dat CBR geen onderneming is en dus niet onder 102 en 106 valt.
• De onderneming tot een dergelijk misbruik brengen