Deze Samenvatting Complete International Law: Text, Cases and Materials van Ademola Abass is geschreven in 2016

Hoofdstuk 1. Internationale wet in moderne context

Niet lang geleden werd internationaal recht eigenlijk niet zo serieus genomen, de laatste vijftig jaar heeft er echter een verandering plaatsgevonden. Het is een rechtsgebied dat aan belang wint en ook steeds meer in de belangstelling staat.

1.1.Geschiedenis: onderscheid tussen herkomst en documentatie

Sommige auteurs zeggen dat internationaal recht begon bij de vrede van Westfalen in 1648, die het einde van de dertigjarige oorlog betekende. Andere schrijvers laten het internationale recht echter beginnen in de periode na de Renaissance. Het is echter nog niet zo eenvoudig te zeggen wanneer het internationale recht is ‘geboren’. Lastig is bijvoorbeeld te achterhalen wanneer het internationale recht in China is ontstaan.

De bekende Nederlandse jurist Hugo de Groot wordt vaak aangehaald als iemand die met een systeem van regels de basis legde voor de documentatie van het internationaal recht. Dit moeten we dus onderscheiden van de herkomst van het internationaal recht. Deze ligt veel eerder: al in de tweede helft van de Middeleeuwen begon het internationale recht te groeien. Het onderscheid  tussen formele documentatie en herkomst wordt vaak niet gemaakt en is wel belangrijk! Een ander probleem ligt in de vraag wie het internationale recht heeft gedocumenteerd en welke parameters zijn gebruikt om te bepalen wat iets tot internationaal recht maakt. Daarbij is het belangrijk te bedenken dat verschillende landen ook een verschillende mate van civilisatie kennen. Europa staat bijvoorbeeld op nummer 1, China op nummer 5. Als voorbeeld wordt het beginsel van goede trouw genoemd. Hoewel het niet exact hetzelfde is als het hedendaagse beginsel, kan iets van dit beginsel al worden gevonden in de manier waarop Noord-Afrikaanse stammen ‘stilzwijgende handel’ met elkaar dreven.

1.2.De betekenis en het concept van internationaal recht

De klassieke definitie van internationaal recht komt van Jeremy Bentham, een Engelse filosoof. Hij beschrijft het internationale recht als het soort recht bestaande uit veranderlijke transacties tussen soevereine staten. Er zijn verschillende definities in omloop. Sommigen meenden dat internationaal recht niet alleen tussen staten geldt maar ook tussen individuen.

1.2.1.Definitie en autoriteit

Hoewel het internationaal recht in de loop van de negentiende eeuw nog met name tussen staten gold, kwamen daar in de twintigste de internationale organisaties als zelfstandig erkende rechtssubjecten. We moeten ook nu nog individuele personen niet te snel als subject van internationaal recht beschouwen. Ze hebben een heel andere status dan internationale organisaties, ze missen de platforms die deze organisaties en staten wel hebben. Hoewel staten nog steeds de belangrijkste subjecten zijn in het internationaal recht is het niet meer juist dat internationaal recht alleen tussen staten geldt. De definitie van internationaal recht is dan ook: een geheel van regels en principes, bestaande uit verschillende bronnen, inclusief verdragen en gewoontes, die de subjecten van internationaal recht hebben geaccepteerd als bindend in relaties met staten, rechtspersonen en natuurlijke personen.

Belangrijk aan deze definitie is dat het internationaal recht ook voor andere entiteiten dan staten geldt, dat het de bronnen van internationaal recht noemt, maar deze niet beperkt tot verdragen of gewoonten. Verder is van belang dat de autoriteit van het internationale recht voortvloeit uit de bindende kracht die de subjecten er zelf aan gegeven hebben en dat internationaal recht niet alleen tussen staten geldt, maar ook tussen staten en natuurlijke of rechtspersonen.

1.2.2.  Onderscheid tussen publiek en privaat internationaal recht

Internationaal recht omvat zowel publiekrecht als privaatrecht. Publiekrecht is daarbij het recht dat tussen Staten onderling geldt, privaatrecht is het recht dat geldt tussen natuurlijke personen of rechtspersonen, bijvoorbeeld als er een conflict ontstaat dat tussen partijen in meerdere landen speelt. Hoewel deze twee rechtsgebieden te onderscheiden zijn, zijn ze niet los van elkaar te zien en zijn ze soms allebei relevant in een procedure. Een belangrijke constatering is dat als in sommige gevallen geen beroep kan worden gedaan op het internationaal privaatrecht, dit een schending kan zijn van het internationaal publiekrecht. .

1.2.3. Algemeen, regionaal en particulier internationaal recht

In het internationaal publiekrecht kan nog een verdere categorisering worden aangebracht. Er is een algemeen geheel van regels dat voor (een meerderheid van) alle Staten geldt. Sommige regels gelden echter met name voor specifieke regio’s. Vandaar dat we onderscheid maken tussen algemeen en regionaal internationaal recht. Sommige regels van internationaal publiekrecht zijn ook te merken als ‘particulier internationaal recht’. Deze categorie bevat de regels die in een aantal Staten gelden, onafhankelijk van hun geografische ligging. Dit laatste is dus het onderscheidend element tegenover het regionale recht.

Algemene internationale regels hebben een universele basis, ze vinden hun basis in algemene verdragen, bijvoorbeeld het Handvest van de Verenigde Naties. Regionale regels vinden hun basis vaak in specifieke conventies, afgesloten tussen enkele staten. Regionale en particuliere regels zijn ondergeschikt aan algemene regels van internationaal recht. Bij een botsing bevatten algemene regels vaak een conflictregeling. Een voorbeeld is artikel 103 van het VN-Handvest. Daaruit volgt dat de regels uit het Handvest voorgaan op andere internationale afspraken. Uit artikel 53 van het verdrag van Wenen volgt bijvoorbeeld dat een dwingende norm (ius cogens) van internationaal recht niet mag worden tegengesproken door andere regelgeving. Het gaat bij zulke normen om slavernij, genocide en het gebruik van geweld door Staten. Dit zijn zulke fundamentele normen dat ze raken aan de internationale gemeenschap.

Regionale en particuliere regels van internationaal recht zijn vandaag de dag niet meer zo populair als vroeger. Dit kom deels omdat de meeste staten lid zijn van de Verenigde Naties en deels omdat het vanwege de globalisering moeilijk vol te houden is dat bepaalde normen maar voor een paar staten relevant zijn.

1.3.Theorieën over de ‘natuur’ van internationaal recht

Om de functies van internationaal recht beter te begrijpen is het van belang naar het karakter of ‘natuur’ van het internationaal recht te kijken. Er zijn drie stromingen die aan de orde komen: naturalistische visie, de positivistische visie en de Grotiaanse visie.

1.3.1.Naturalisme

De natuurwet is een ‘hogere wet’ en geldt zowel voor Staten als individuen. Dat is de kern van het naturalisme. Beiden zijn aan deze wet gebonden.

1.3.2.Positivisme

Het tegengestelde van het naturalisme is het positivisme, afkomstig van de Franse filosoof August Comte. Hij gebruikte de term voor iets dat wetenschappelijk en objectief is. Er zijn grofweg drie soorten positivisme:

• Imperativisme
• Normativisme
• Wettelijk realisme

Met de name de laatste twee termen hebben brede raakvlakken met internationaal recht. Positivisten ontkennen dat er zoiets is als ‘hoger’ recht of natuurrecht. Positivisten menen dat ook dat Staten alleen gebonden zijn aan wetten die ze zelf gemaakt hebben (bijvoorbeeld verdragen).

1.3.3.Grotianisme

Hugo de Groot wordt gezien als de vader van het internationale recht. Zijn visie is een harmonisatie van zowel de naturalisten als de positivisten. Hij kiest een middenweg. In deze visie zijn Staten dus zowel gebonden aan hun eigen verdragen als ook aan fundamentele normen (ius cogens), die niet op overeenstemming berusten, maar op het karakter van deze normen zelf.

1.4.Relatie theorie en internationaal recht

De relevantie van de theorieën met betrekking tot internationaal publiekrecht namen af na de Tweede Wereldoorlog, dit komt deels door de ontwikkeling en opkomst van de mensenrechten. De impact van de theorie op het internationale recht komt vooral door de invloed op specifieke aspecten van internationaal recht. Een voorbeeld hiervan vormt het verschil tussen monisme en dualisme.

1.5.Toestemming als de basis van internationaal recht

Recht komt in verschillende landen ook verschillend tot stand. In democratische landen komt wetgeving tot stand door de wetgever. Internationaal recht heeft in tegenstelling tot de nationale wetgeving geen instituties die wetten maken.

Toestemming is echter de basis van het internationale recht. Internationaal recht bestaat dan ook bij de gratie van goedkeuring van de verschillende Staten.  Internationaalrechtelijke regels kunnen bijvoorbeeld tot stand komen op basis van een verdrag of gewoonterecht. In het laatste geval is vereist dat een grote meerderheid een bepaalde gewoonte als gewoonterecht bestempelt, pas dan is het ook internationaal recht. Bij een verdrag is dit anders, alleen de staten die zich er aan verbinden, moeten zich aan de regels uit een verdrag houden.

1.5.1.De beperkingen van toestemming als basis

Toestemming van Staten is niet vereist als het gaat om fundamentele normen van internationaal recht, zoals slavernij of genocide. Gewoonterecht kan deze fundamentele normen dan ook niet aan de kant zetten. Staten kunnen niet iets anders afspreken, dat tegen deze regels ingaat.

Dit laat zien dat toestemming als basis van internationaal recht alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden uitgesloten. Normaal gesproken kunnen Staten alleen ergens aan gehouden worden als ze er zelf mee hebben ingestemd.

Het is onrealistisch te denken dat iedere staat met iedere nieuwe gewoonte in moet kunnen stemmen. Staten die er nieuw bijkomen krijgen bijvoorbeeld te maken met al bestaande gewoonten. Het is echter niet zo dat hun instemming totaal irrelevant is, dit laat ook zien dat instemming op zichzelf niet genoeg is.

1.6.De functies van internationaal recht

De vraag naar de functies van het internationale recht is een lastige vraag, in elk geval kan worden gezegd dat dit inhoudt vriendschappelijke contacten tussen staten, het voorkomen van oorlogen tussen Staten en het vreedzaam oplossen van conflicten tussen Staten. Zie voor een voorbeeld van deze functies ook artikel 1 van het Handvest van de Verenigde Naties. Andere genoemde functies zijn het bewaren van de internationale vrede, veiligheid en gerechtigheid. Onder druk van het internationale recht zijn bijvoorbeeld veiligheid en gerechtigheid meer op de voorgrond komen te staan bij de Staten. De discussie over de functies van het internationale recht blijft een belangrijk punt. Afhankelijk van het onderwerp en de context kunnen meer functies van het internationale recht worden genoemd. Er is dus niet een limitatieve lijst met functies te noemen.

1.7. De toekomst

Zoals al naar voren kwam is internationaal recht niet afdwingbaar. Staten moeten instemming betuigen met een internationaalrechtelijk verdrag voor ze er aan gebonden zijn. Tegenover machtige staten is internationaal recht daarom soms moeilijk afdwingbaar. Zeker tegen Amerika, Engeland, Rusland, Frankrijk en China (de vijf permanente leden van de VN Veiligheidsraad). Deze landen hebben een vetorecht en kunnen dus een vervolging op basis van het internationale recht tegenhouden. Dit ondermijnt de effectiviteit van het internationale recht. De vraag is daarom of internationaal recht wel echt ‘recht’ genoemd kan worden. Hier verschillen de meningen over. Internationaal recht wordt vaak afgerekend op haar falen, veel vaker dan dat ze wordt geprezen om haar succes. De kracht van het internationale recht ligt echter ook in veel dingen die wij niet bewust meemaken, bijvoorbeeld internationale postverzending en het bewaken van ons lichtruim.

1.8.Conclusie

De conclusie is dat internationaal recht is toegenomen. Vanaf de jaren ’90 is meer aandacht gekomen voor collectieve veiligheid, mensenrechten, internationaal strafrecht, internationaal economisch recht en milieuwetgeving. De inval in Koeweit van 1990 is iets dat in de jaren daarvoor niet denkbaar was, ook een teken dat het internationale recht ertoe doet. Mensenrechten worden serieuzer genomen dan ooit en Staten zetten zich er voor in om deze te verwezenlijken. De kracht van het internationale recht ligt ook in de toekomst in belangen die de meerderheid van Staten wil dienen.

Hoofdstuk 2. Bronnen

2.1. Bron van internationaal recht

Voor het bepalen van de herkomst en de legitimiteit van het internationaal recht is het belangrijk een bron te benoemen. Internationaal recht komt niet van een specifiek wetgevend lichaam, terwijl nationaal recht wel door parlementen wordt gemaakt. In juridische zin is een ‘bron van recht’ iets specifieks en technisch. In algemene zin duidt deze bron op de autoriteit waar wettelijke regels hun kracht aan ontlenen. Bronnen zijn belangrijk om de waarde aan te geven van juridische regels.

2.2. Formele en materiële bronnen

• Formele bronnen duiden op een bron in technische zin, waar de wet haar kracht aan ontleent.

• Een materiële bron duidt meer op de historische ontwikkeling van een bepaald recht en kijkt naar hoe de totstandkoming is.

2.3. Bronnen van internationaal recht

Van belang is artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. In het eerste lid, sub a tot en met d, staan enkele instrumenten die het Hof heeft om geschillen te beslechten: internationale conventies, internationale gewoonten, algemene rechtsbeginselen en de voorwaarden van artikel 59 en rechterlijke beslissingen en meningen van publicisten uit de verschillende naties. Het tweede lid van artikel 38 geeft het Hof echter de bevoegdheid om hier van af te wijken als partijen daar in een conflict mee instemmen. Partijen kunnen dus vragen om een bepaalde bron uit artikel 38, lid 1 sub a-d niet te betrekken. Dit is een beslissing ex aequo et bono, een beslissing naar redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat de bronnen uit artikel 38 genegeerd zijn.

2.3.1. Artikel 38, eerste lid

In artikel 38, eerste lid wordt niet zozeer gesproken over bronnen van internationaal recht. Waarom wordt dan toch algemeen aangenomen dat dit de bronnen zijn? Volgens artikel 92 van het Handvest voor de Verenigde Naties is het Internationaal Gerechtshof het aangewezen orgaan om uitspraken te doen voor leden van dit Gerechtshof. Het is dan ook van belang dat zij de bronnen gebruiken uit artikel 38. De vraag is of artikel 38 alle bronnen van internationaal recht bevat, verschillende meningen bestaan hierover. Het is belangrijk te bedenken dat elke aanvulling van artikel 38 moet worden gezien als het creëren van een nieuwe bron.

2.4. Verdragen

De term ‘conventies’ uit artikel 38 wordt gewoonlijk vaak aangehaald als ‘verdragen’. Conventies is echter wel een term die ook in algemene zin kan worden gebruikt voor een algemene overeenkomst. Artikel 2 van het verdrag van Wenen omschrijft een verdrag als een internationale afspraak tussen Staten in geschreven vorm die beheerst wordt door het internationale recht. Verdragen worden ook wel omschreven als een protocol of pact en zijn een populaire en belangrijke bron van internationaal recht. Meestal worden verdragen op papier gesteld in een document, maar dat kunnen ook meerdere documenten zijn. Er kunnen later ook dingen aan worden toegevoegd of verwijderd. Deze documenten worden ‘protocol’ genoemd. Ook in de diplomatieke sfeer kunnen afspraken worden gemaakt over verdragen.

2.4.1. Contractuele en rechtscheppende verdragen

Het onderscheid tussen algemene en particuliere verdragen ligt vooral in het aantal partijen dat instemt en het aantal partijen voor wie het verdrag gaat gelden. En het karakter van de verplichtingen die genoemd worden in het verdrag. Contractuele verdragen gelden voor veel minder staten dan rechtscheppende verdragen, vandaar dat het particuliere verdragen worden genoemd. De ‘algemene’ verdragen vertegenwoordigen daarentegen veel meer staten.

Het vervullen van een doel van een particulier verdrag zorgt ervoor dat het belang van het verdrag er niet meer is. In tegenstelling met de algemene verdragen, het vervullen van een bepaald doel zorgt voor het ontstaan van een algemene norm voor de toekomst. Het onderscheid tussen contractuele en rechtscheppende verdragen is in de praktijk soms lastig te maken. Dit komt ook omdat ze deels overlappende bepalingen kunnen bevatten.

2.4.2. Gebondenheid

Alleen partijen bij een Verdrag zijn daar aan gebonden. De verplichtingen die in een verdrag zijn opgenomen, zijn dat alleen met instemming van de diverse staten. In de zaak North Sea Continental Shelf kwam naar voren dat bepalingen uit een verdrag internationaal gewoonterecht kunnen worden, waardoor ook landen die geen partij zijn bij dat verdrag hieraan gebonden zijn. Het moet dan wel gaan om fundamentele normen. Bijvoorbeeld regels die de basis van de rechtsstaat vormen.

2.4.3. Registratie van verdragen

De verdragen waren niet echt toegankelijk. Vaak werden ze verzamelend en gepubliceerd door individuele personen, al vanaf 1771, tot aan de Tweede Wereldoorlog in 1939. Artikel 102 van het VN Handvest verplicht Staten de verdragen te registreren. Het in kaart brengen van de verschillende verdragen is dus veel makkelijker geworden. Van de ongeveer 50.000 verdragen zijn de meeste multilateraal (tussen meer dan twee staten), sommige zijn bilateraal (tussen twee staten).

2.5. Gewoonten

Uit artikel 38, eerste lid, sub b van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof (Statuut ICJ) blijkt dat ook een internationale gewoonte als recht kan worden gezien. Wordt er met gewoonte een hele normale gewoonte bedoeld zoals het geven van fooi in een restaurant? Ja en nee. Ja, er is een bepaalde mate van consistentie nodig. Nee, internationaal gewoonterecht vereist veel meer in termen van duur, verwachting etc. Sommige gewoonten van staatshoofden zijn een individuele keuze, geen onderwerp van een juridische plicht. Het onderscheid is dus helder:

• in de gewone zin van het woord handelen staten simpel op verschillende manieren uit macht der gewoonte, er is geen verwachting dat ze het altijd zo doen en ze zijn er niet aan gebonden om te handelen of niet te handelen, bij deze gewoonte ontstaan er geen juridische verplichtingen.
• In de technische zin van het woord houdt gewoonte echter wel juridische verplichtingen in.

Internationaal gewoonterecht komt voort uit een algemene en consistente praktijk van staten die wordt gevolgd door hen vanuit een gevoel van een juridische verplichting. Er is echter geen goede algemene definitie te geven. Een internationale gewoonte is wel meer dan een gewoon gebruik. Staten voelen vaak ook dat ze er door gebonden zijn, anders is een handelen of nalaten geen gewoonte. Artikel 38 Statuut ICJ laat twee criteria zien voor het bestaan van gewoonte in internationaal recht: algemene praktijk en de acceptatie van deze praktijk als recht. Het is van belang voor een gewoonte dat het gebruik in het algemeen wordt uitgevoerd door staten. De praktijk moet worden geaccepteerd door deze en andere staten op die manier dat het juridische verplichtingen schept. Om een gewoonte te onderzoeken moeten we dus kijken naar de manier waarop staten gewoonlijk zich gedragen in een bepaalde situatie. Zo kan het objectief worden onderzocht. Het tweede criteria is veel moeilijker. Het is moeilijker te onderzoeken hoe staten zich voelen bij een praktijk, het is moeilijk voor te stellen hoe de ‘geest’ van een staat werkt, een staat is een abstracte entiteit. Zie voor zaken over deze criteria bijvoorbeeld The Scotia en Colombia v. Peru (The Asylum Case). De Scotia zaak laat zien dat het Hof niet een gewoonte tot wet verhief maar wel de gewoonte als normale praktijk zag en dat een meerderheid van de staten die als algemene verplichting had geaccepteerd. Dat kan als een gewoonte breed geaccepteerd is door staten. De praktijk van staten is de optelsom van hoe staten zich gedragen in bepaalde situaties, het is een combinatie van veel zaken. Het is hiervoor belangrijk om te kijken wat staten zeggen en wat staten doen.

In het ICJ Statuut valt te lezen dat de gewoonte moet worden afgeleid uit de gang van zaken, dit is alleen complex omdat staten dagelijks oneindig veel handelingen en activiteiten verrichten. De praktijk van staten is een optelsom van hoe staten zich gedragen in relatie tot een bepaald onderwerp. We moeten hierbij niet alleen kijken naar wat staten doen maar ook naar wat ze zeggen. Veel handelingen en documenten zijn echter intern en gaan tussen staten heen en weer; die worden pas openbaar als het onderwerp niet meer van belang is, dit komt de statenpraktijk niet ten goede.

Het is niet van belang hoelang de gewoonte al bestaat al kan dat wel iets zeggen over de stabiliteit. Het is wel van belang dat het wordt uitgevoerd op een consistente manier door een grote hoeveelheid staten (zie ook de North Sea Continental Shelf Cases en de Asylum case). Een omissie, iets juist niet (bewust) doen kan ook een gewoonte opleveren (zie ook de SS Lotus Case).

Opinio juris

Opinio juris is een psychologisch element dat iets zegt over de vraag hoe staten zich voelen over een praktijk. Dat zet ons aan het nadenken te begrijpen waarom staten iets doen. Hoe kunnen we onderzoeken of staten een praktijk aanmerken als het ontstaan van een opinio juris? De tendens is te benadrukken wat staten ‘vinden/geloven’. Dit kan ook problemen opleveren: soms merken staten iets al aan als een regel omdat ze erin geloven terwijl andere staten dit niet weten. Wat staten vinden is vaak te zien aan wat ze doen maar sommige staten vinden iets over een onderwerp terwijl ze niet in staat zijn het in de praktijk te brengen (bijv. een arm land in een gewapend conflict). Daarom is deze benadering problematisch. Dit probleem kan worden opgelost als we ook kijken naar wat staten zeggen. Door moderne communicatie en verbeteringen in diplomatieke relaties is dit verbeterd.
We kijken dus eerst naar de statenpraktijk en dan naar de opinio juris.

Resoluties van de VN (UN) waren niet bindend voor staten en maken niet het recht en kunnen dus niet als bewijs worden aangemerkt voor gewoonterecht, ze kunnen zulk recht wel reflecteren als er virtuele unanimiteit bestaat in de adoptie van de resolutie.

Regionale gewoonten

Er kunnen regionale gewoonten bestaan, voor het bestaan hiervan zijn echter wel hogere eisen gesteld dan in zaken waarin er een algemene gewoonte wordt aangenomen. Twee staten in een regio kunnen al een regionale gewoonte vormen. Gewoonte gaat over praktijk en intentie, niet zozeer over het aantal partijen dat betrokken is.

Bezwaar

Zijn gewoonteregels bindend en wanneer zijn staten er niet aan gebonden? Het antwoord ligt in de ‘persistent objector’-regel (volhardende bezwaarmaker). Zo’n ‘objector’ is een staat die niet accepteert dat een bepaald gebruik door andere staten een juridische verplichting voor hem inhoudt. Dit is een uitzondering op de algemene regel dat niet alle staten een gewoonte hoeven te accepteren voordat het tegen hen uitgevoerd kan worden. Voor een gewoonte als internationale regel hoeft slechts een meerderheid van de staten deze regel te accepteren. Een staat die dit niet accepteert is een ‘objector’. Is deze afwijzing constant dan wordt het een ‘persistent-objector’. Deze ontkent niet het bestaan van de gewoonteregel maar laat wel vaak en duidelijk weten het er niet mee eens te zijn zodat het onredelijk is dat hij er aan wordt gehouden. Een objector moet wel voordat de regel een gewoonte wordt zijn objection/afwijzing maken en niet pas na lange tijd. Dat is inmiddels een regel geworden van internationaal gewoonterecht. Er zijn ook veel argumenten tegen de ‘persistent-objector’-regel: deze regel zou geen basis hebben in het internationale recht en volgens sommigen hebben staten geen vrije wil om een bindende regel van internationaal recht te accepteren of af te wijzen. Hiertegen is in te brengen dat staten zelf een rol spelen in de ontwikkeling van gewoonten en ook het recht moeten hebben om deze af te wijzen. Het afwijzen voorkomt niet dat een regel een gewoonteregel kan worden.

2.6 t/m 2.8 Algemene uitgangspunten van het recht

De derde bron van internationaal recht genoemd in artikel 38 lid 1 van het Statuut is: de algemene beginselen van het recht erkend door geciviliseerde naties. Vroeger zag ‘geciviliseerde naties’ op het onderscheid tussen ontwikkelde en onderontwikkelde landen. Tegenwoordig ziet het op vredelievende landen, alle naties worden nu als ‘civilized’ beschouwd.
Welk recht wordt hier bedoeld? Zijn dit de beginselen die zijn ontleend aan het nationale recht? Dat zou kunnen omdat bij het schrijven van het Statuut onduidelijk was of de internationale juridische relaties door iets anders worden beheerst als door verdragen en gewoonten en daarom ook regels zouden zijn ontleend aan het nationale recht. De ICJ heeft in diverse zaken duidelijk gemaakt dat algemene beginselen van het recht betekent: beginselen van binnenlands/nationaal recht.
Een tweede interpretatie is: beginselen van internationaal recht. Het wordt immers toegepast door internationale tribunalen en rechtbanken. Een probleem hiermee is dat niet alle algemene beginselen zijn ontleend aan nationale rechtssystemen. Het beste is om te zeggen dat de algemene beginselen, beginselen zijn van zowel nationaal als internationaal recht.
Ex aequo et bono is een Latijnse term om aan te geven wat goed en wat fout is. Het impliceert een soort eerlijkheid zoals dit in sommige landen billijkheid wordt genoemd. Er is in veel landen een onderscheid tussen billijke en juridische regels. Met eerlijkheid en billijkheid kunnen als de partijen dit goedvinden de andere bronnen van internationaal recht genegeerd worden. De vraag is vaak of een rechtbank wel onderscheid mag maken tussen wat de wet is en wat eerlijk/rechtvaardig/billijk/redelijk is. In sommige internationale verdragen is die regel (equity: billijkheid) nu wel opgenomen. Andere algemene beginselen zijn: reparation, res judicata en pacta sunt servanda (staten moeten hun verplichtingen uit de verdragen ter goeder trouw uitvoeren).
Het ICJ past niet zomaar een beginsel van internationaal recht toe, ook al erkent ze deze wel. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. De praktijk laat zien dat rechters een grote discretionaire bevoegdheid hebben in het wel of niet toepassen van de beginselen.
Juridische uitspraken (jurisprudentie) worden ook genoemd als subsidiaire bronnen al hebben die geen bindend effect voor andere zaken (art. 59 ICJ Statuut). Aangenomen wordt dat dit ook nationale uitspraken kunnen zijn. Ook wordt als bron gezien, art. 38 lid 1 sub d ICJ Statuut, de artikelen van gekwalificeerde auteurs. Subsidiair betekent hier dat dit het bewijs voor het bestaande recht levert, maar sommige auteurs hebben ook significante invloed gehad op de ontwikkeling van internationaal recht.

2.9 De relatie tussen de bronnen

Er zijn twee belangrijke zaken bij dit onderwerp. Het eerste is of er een regel is die hetzelfde is in zowel de verdragen als het gewoonterecht en de vraag welke bron wordt gebruikt en het tweede is of er een hiërarchie is tussen de bronnen. Art. 39 ICJ Statuut laat zien dat gewoonterecht en verdragen de twee belangrijkste bronnen zijn. Deze beïnvloeden elkaar, het is dus een intrigerende relatie. Is de gewoonte er eerst en daarna het verdrag of volgt de gewoonte uit het verdrag? Of codificeert het verdrag de gewoonte? In drie gevallen kan, volgens het Hof, het bestaan van gewoonterecht impact hebben op artikelen uit het verdrag:

• als verdragen het gewoonterecht meer verklaren;
• als een verdrag bestaat uit regels die worden gereflecteerd door de praktijk van staten maar die worden herkend als gewoonte voordat ze in het verdrag stonden;
• als er een situatie ontstaat dat na de inwerkingtreding van een verdrag staten die geen partij zijn bij het verdrag de bepalingen (of enkele daarvan) toepassen en dat dit zorgt voor een statenpraktijk en de ontwikkeling van een regel van gewoonterecht.

Als een regel in het gewoonterecht en in het verdrag hetzelfde is hoeft dit niet te betekenen dat die regel is overgenomen. Er zijn twee gronden, volgens het ICJ, om te rechtvaardigen als de regels hetzelfde zijn in het gewoonterecht en het verdrag:

• als een regel alleen in het verdrag staat baseren partijen de toepasbaarheid wellicht op het feit of het verdrag toepasbaar is op andere partijen.
• als een regel in het verdrag staat wil dit niet zeggen dat de staat deze regel ook accepteert en het ermee eens is. Om een institutioneel mechanisme te hebben kan het goed zijn de regel ook in het verdrag op te nemen. Een staat moet het er echter ook nog mee eens zijn.

Het leek erop dat de hiërarchie van de bronnen af te leiden is uit de volgorde waarin ze worden genoemd maar dat zou volgens een adviescommissie niet het idee zijn geweest bij het maken van het ICJ Statuut. In het algemeen is het zo dat een specifieke regel een generieke regel overruled en dat de latere regel de eerdere regel overruled. Maar dit ligt niet zo simpel bij het kiezen tussen bronnen. Is het verdrag een specifieke regel (lex specialis) en gaat deze daarom voor? Het wordt nog ingewikkelder als een regel van gewoonterecht een lex specialis wordt op hetzelfde onderwerp na inwerkingtreding van het verdrag.
Als een verdrag inwerking is getreden voor het ontstaan van een gewoonteregel en die gaat als jus cogens (dwingend recht) gelden dan gaat de gewoonteregel voor. Dit omdat dwingend recht alleen kan worden gewijzigd door een regel van dwingend recht zelf.

2.10 Andere bronnen van internationaal recht?

Er wordt vaak gezegd dat artikel 38 ICJ Statuut een lijst van alle bronnen bevat maar hier is doorlopend debat over. Er zijn enkele bronnen die niet genegeerd kunnen worden omdat ze potentieel hebben om als bron van internationaal recht aangemerkt te worden:

• internationale organisaties hebben effect op de ontwikkeling van internationale rechtsregels, het is alleen twijfelachtig dat de ICJ verwijst naar de resoluties als een bron van recht, resoluties kunnen wel normatieve waarde hebben en zullen waarschijnlijk een rol spelen in de ontwikkeling van het recht;
• soft law, dit verwijst naar een serie aan niet-bindende juridische instrumenten waarvan staten vaak hopen dat de ‘softe’ verplichtingen uitmonden in echte rechtsregels in de toekomst. In verdragen is er niks over te vinden omdat het geen echt recht is. Verder vertegenwoordigt ‘soft law’ niet echt de positie van staten, het genereert dus geen statenpraktijk en ook geen opinio juris. Al creëert ‘soft law’ geen juridische verplichting, het is niet verstandig deze te negeren. ‘Soft law’ wordt veelvuldig gebruikt en verwelkomd.

Hoofdstuk 3. Verdragen

3.1. Definitie, kader en karakter van verdragen

3.1.1. Definitie verdrag

Artikel 2a VLCT (Verdrag van Wenen) definieert een verdrag als een internationale overeenkomst tussen staten in geschreven vorm en onderdeel van internationaal recht, neergelegd in een of twee instrumenten. Omdat Staten de belangrijkste subjecten zijn van het internationaal recht, worden verdragen meestal tussen twee Staten gesloten. Het komt echter ook voor dat een verdrag wordt gesloten tussen een Staat en een internationale organisatie.

3.2.1. Verdragen tussen Staten

Artikel 1 en 2 van de VLCT gaan ervan uit dat een verdrag tussen Staten wordt gesloten en dat alleen die verdragen onder het bereik van de VLCT vallen. Artikel 3 stelt echter dat een verdrag tussen een Staat en een andere organisatie wel degelijk juridische geldigheid heeft onder internationaal recht.

3.2.2. Artikel 5

Artikel 5 maakt nog een belangrijk onderscheid tussen twee soorten verdragen. Aan de ene kant zijn er verdragen die de basis vormen voor stichting van een internationale organisatie en verdragen die gelden binnen een organisatie (en dus niet tussen organisaties!). De oprichtingsverdragen die een internationale organisatie in het leven roepen, hoeven dat niet in de titel te vermelden, het blijkt uit de bepalingen in een dergelijk verdrag. Als een organisatie eenmaal is opgericht, kunnen met meerdere landen verdragen worden aangegaan, deze verdragen moeten dan zijn ondertekend door alle landen die bij de organisatie zijn aangesloten. Verdragen die de verhoudingen tussen de leden van een organisatie onderling, zijn niet uitgesloten door artikel 1-3 VLT.

3.2.3. Artikel 3 (b)

Onder bepaalde omstandigheden kunnen ook andere subjecten dan Staten vallen onder de reikwijdte van de VCLT. Dit betekent dat de regels van internationaal recht, die gecodificeerd staan in de VCLT, niet in algemeenheid gelden voor afspraken tussen internationale organisaties onderling of tussen een internationale organisatie en een staat. Dit is alleen zo als de gecodificeerde regels overeenstemmen met afspraken tussen internationale regels.

3.2.4. Artikel 3c

Alleen Staten vallen met hun definitie van verdragen onder VCLT. Multilaterale verdragen vallen onder de VCLT als er twee Staten partij zijn en een of meer subjecten van internationaal recht. De regels van de VCLT gelden voor andere subjecten van internationaal recht als dergelijke regels ook onder algemeen internationaal recht voor hen gelden.

3.3. Het karakter van verdragen 

Het feit dat verdragen meestal op papier staan, maakt het karakter van verdragen tot een meer voorspelbare en meer duidelijke bron van internationaal recht dan gewoonten. De gewoonte hoeft ook niet bij de tekst van een verdrag aan te sluiten, het verdrag is op zichzelf geldig, hoewel een overeenkomende praktijk een verdrag wel versterkt wat betreft legitimiteit. Ook implementatie van een verdrag is niet bepalend voor een geldigheid. Ook als een verdrag niet is geïmplementeerd, is het onverminderd geldig. Een kenmerk van verdragen is ook dat er juridische verbanden tussen Staten uit voortvloeien. Hoewel Staten met elkaar kunnen afspreken wanneer een verdrag in werking treedt, kunnen zij niet bepalen dat het verdrag met terugwerkende kracht geldt van de datum voor inwerkingtreding. Dit zou er anders toe leiden dat Staten met eerdere acties zorgen voor een Verdragsbreuk.

3.3.1. Wat maakt een verdrag tot een verdrag

Twee dingen zijn van belang bij de bepalingen of verklaringen en overeenkomsten van Staten tot een Verdrag leiden: de feiten en omstandigheden van het geval en de vraag of een verklaring of overeenkomst adequaat is geregistreerd, zodat het onder internationaal recht valt. Uit de zaak Qatar tegen Bahrain volgen twee principes:

1. Voor een internationale overeenkomst is het voldoende als deze in de laatste minuten van een vergadering nog ontstaat en waarin een logische voortgang zichtbaar wordt en
2. Dat het Hof kijkt naar alle ‘actuele termen’ en de omstandigheden van het geval.

Het gaat erom dat Staten de bedoeling hebben zich aan een bepaalde uitspraak jegens elkaar te verbinden. Een mandaat is een  middel dat veel wordt ingezet en een krachtig middel voor Staten om voortvarend te werk te gaan. Aan een mandaat zijn vaak wel voorwaarden verbonden die worden gecreëerd door de mandaatgever. Onder omstandigheden kan hier een Verdrag uit ontstaan.

3.3.2. Registratieplicht

In bepaalde gevallen kan het niet registreren van verdragen leiden tot ongeldigheid. Er zijn twee gevolgen bij het niet registreren: een niet geregistreerd verdrag kan door een lidstaat van de VN niet worden ingeroepen voor een orgaan van de Verenigde Naties. Tussen lidstaten kan een verdrag dus ongeldig zijn door het niet registreren. Dit geldt echter niet voor landen die geen lid zijn van de VN. Tegenover kan een niet geregistreerd verdrag wel gewoon worden ingeroepen.

3.3.3. Mondelinge verdragen

Normaal gesproken zijn verdragen opgesteld in geschreven vorm. Er kunnen echter ook mondelinge verdragen worden gesloten. Dit volgt uit artikel 3 VCLT. Ook mondelinge afspraken kunnen gewoon rechtskracht hebben en doen niet onder voor verdragen in geschreven vorm.

3.3.4. Internationaal gewoonterecht in de VCLT

De relatie tussen internationaal gewoonterecht en de VCLT is belangrijk omdat het bepaalt wanneer de conventie ook geldt voor landen die geen partij zijn en voor verdragen die op basis van artikel 4 VCLT zijn opgesteld. Internationaal gewoonterecht en de VCLT zijn aan elkaar verbonden door codificatie van internationaal gewoonterecht dat later in de VCLT kan worden opgenomen.

3.3.5. Het opstellen van een verdrag

Er zijn niet echt regels over het hoe en wat van een verdrag. Het is vooral aan de Staten zelf om te bepalen wanneer, op welke manier en welk verdrag ze opstellen. In artikel 6-18 VCLT zijn echter wel enkele regels opgenomen rondom de autoriteit en ondertekening van verdragen. Een belangrijk onderscheid is dat tussen onderhandelende staten en gebonden staten. Niet alle staten die onderhandelen zijn ook gebonden en verklaren zich gebonden aan een verdrag.

3.3.6. De autoriteit voor het opstellen van een verdrag

In artikel 6 en 7 zijn enkele regels opgenomen voor het opstellen van een verdrag. Het gaat er dan om wie dat mag doen namens een staat, omdat staten geen natuurlijke persoon zijn, kunnen ze dat namelijk niet zelf doen. Uit artikel 7 volgt dat alleen een persoon met ‘volledige zeggenschap’ een verdrag mag ondertekenen namens een staat. Verder zijn er nog een aantal functionarissen die dit mogen: presidenten en leden van een regering, die de taken uit artikel 2 VCLT mogen uitvoeren, hoofden van diplomatieke missies en in bepaalde gevallen ook leden van het parlement.

3.3.7. Artikel 8 VCLT

Ook acties van onbevoegde personen volgens artikel 7, kunnen volgens artikel 8 VCLT worden goedgekeurd door een staat. Dit gebeurd dan achteraf. De betrokken staat moet deze actie die eigenlijk illegaal was dan bekrachtigen, ex post facto. Als de staat dit niet doet blijft de illegale actie zonder gevolg.

3.3.8. Artikel 9-15

Als een verdrag is opgesteld, moet de tekst nog worden ‘geadopteerd door de Staten’. Zij moeten er hun goedkeuring aan schenken. Als het gaat om internationale organisaties, moet driekwart er mee instemmen. Dit ‘adopteren’ betekent niet dat er een authentieke tekst is, er kunnen verschillen zitten in diversie vertalingen die er zijn van verdragen.

Het betonen van instemming met een verdrag en het inwerkingtreden van een verdrag zijn twee kanten van dezelfde medaille. Ze kunnen beide niet zonder elkaar. Uit artikel 12 volgt wanneer een Staat gebonden is aan een verdrag. De manier en het moment waarop een verdrag van kracht wordt, verschilt. Dit kan worden opgenomen in een verdrag, maar een datum van inwerkingtreding staat er niet altijd in. Het ondertekenen van een verdrag is verder niet hetzelfde als het ratificeren van een verdrag. Ondertekening gebeurt door vertegenwoordigers van een Staat, dit is echter niet voldoende. Een parlement moet dit nog overnemen door een verdrag te ratificeren.

3.4. Procedurele verplichtingen

In een verdrag staan twee type verplichtingen: de substantieve (inhoudelijke) en procedurele verplichtingen. De inhoudelijke verplichtingen geven vaak de kern weer van een verdrag. Dit raakt de essentie van een onderlinge afspraak tussen staten. In de VCLT zijn deze inhoudelijke verplichtingen niet opgenomen, omdat ze verschillen per individueel geval. In deze conventie zijn echter wel procedurele verplichtingen opgenomen.

3.5.1 Het voorbehoud in een verdrag

In bepaalde gevallen hoeft een Staat niet alle verplichtingen uit een verdrag te onderschrijven en kan de Staat een voorbehoud maken. Uit de definitie in artikel 2 VCLT volgt dat een dergelijk voorbehoud de geldigheid van een bepaalde bepaling kan aantasten voor die staat. Voorbehouden kunnen niet worden gemaakt als een verdrag deze mogelijkheid expliciet uitsluit. Een voorbehoud mag bijvoorbeeld niet worden gemaakt als deze strijdig is met het onderwerp en doel van het verdrag. Meestal worden voorbehouden gemaakt in multilaterale verdragen en niet in bilaterale verdragen. In dit laatste geval zouden de onderhandelingen langer worden doorgezet en is een voorbehoud niet zinvol omdat de betreffende verplichting dan helemaal niet geldt en ook niet opgenomen hoeft te worden.

3.5.2. Principes

Internationaal recht kent drie benaderingen rondom het maken van een voorbehoud:

• Het voorbehoud kan worden verworpen als het niet wordt bekrachtigd door alle partijen (de absolute integriteitsbenadering)
• Het kan worden geaccepteerd dat alleen staten die een bepaling accepteren eraan gebonden zijn (de universele benadering)
• Het voorbehoud kan worden verworpen als het onverenigbaar is met het onderwerp van het verdrag (de consistentietest).

3.5.3. De gevolgen van onverenigbare voorbehouden

Van belang zijn de zaken Belilos tegen Zwitserland en Loizidou tegen Turkije. Uit de rechtspraak blijkt dat er nogal verschillend wordt geoordeeld door rechters over de gevolgen van onverenigbare voorbehouden. Waar sommigen menen dat een onverenigbaar voorbehoud leidt tot het deels niet geldig zijn van een verdrag, menen anderen dat dit er toe leidt dat een verdrag helemaal niet geldt.

3.5.4. Het accepteren van voorbehouden

In sommige gevallen kan een voorbehoud niet worden geaccepteerd. Dit is bijvoorbeeld het geval als uit het onderwerp en doel van het verdrag duidelijk wordt dat alle partijen het verdrag moeten bekrachtigen en dat voorbehouden dus niet mogelijk zijn. In dergelijke gevallen kan een voorbehoud alleen worden geaccepteerd als alle partijen een voorbehoud accepteren. Een uitzondering hierop is dus niet mogelijk en leidt tot het niet tot stand komen van het verdrag.  Een voorbeeld is een verdrag dat de basis legt van een internationale organisatie. In deze gevallen (artikel 20 lid 3 VCLT) moet alle betrokken organen van de op te richten organisatie in te stemmen met een voorbehoud dat wordt gemaakt door een partij bij het verdrag. In artikel 20 lid 4 is nog een restcategorie opgenomen.

3.5.5. De gevolgen van een voorbehoud voor verplichtingen

Voorbehouden tasten andere verplichtingen in een verdrag niet aan. Ook staten die een voorbehoud niet hebben gemaakt, zijn er aan gebonden, terwijl andere staten dat eenvoudigweg niet zijn.

3.6. De interpretatie van een verdrag

Dit is een controversieel onderwerp in het internationaal recht. Interpretatie van een bepaalde verdragsbepaling kan namelijk grote gevolgen hebben voor de manier waarop een verdragsbepaling wordt geïmplementeerd in het nationale recht. Staten kunnen dan ook nog wel eens proberen bepalingen gunstig te interpreteren zodat ze bepaalde nationale regelgeving niet hoeven aan te passen of zodanig aanpassen dat ze zich er goed in kunnen vinden. Uit artikel 31 VCLT volgt onder andere dat het gaat om de context en de tekst van de bepaling.

3.6.1. De tekstuele benadering

Er zijn drie benaderingen om een verdragsbepaling te interpreteren waarvan de tekstuele benadering de eerste is. Het gaat om hier om de ‘oorspronkelijke bedoeling’ van een bepaling waarbij het aankomt op het onderwerp en doel van een verdrag, geplaatst in de context van het nationale recht. Het gaat bij deze benadering dus vooral om de letterlijke tekst van een bepaling, gecombineerd met de oorspronkelijke bedoeling van de schrijvers.

3.6.2. Teleologische benadering

Bij deze benadering gaat het met name om de intenties van partijen en onderwerp en doel van een verdrag. Het komt niet zozeer aan op de letterlijke tekst of geschiedenis van de tekst, zodat ook actuele ontwikkelingen kunnen meegenomen bij de interpretatie, dat is het verschil ook met de tekstuele benadering.

3.7. Ongeldige verdragen

In bepaalde gevallen kan een verdrag ongeldig worden verklaard.

3.7.1. Inconsistentie

Als een verdrag niet in overeenstemming is met intern recht van een staat kan dit verdrag ongeldig zijn. Het gaat dan niet zomaar om interne regels maar om regels met een fundamentele importantie. Dit volgt uit artikel 46 VCLT.

3.7.2. Fraude en corruptie

Fouten (artikel 48), Fraude (artikel 49) corruptie (artikel 50) en dwang van een vertegenwoordiger van een staat (artikel 52) kunnen leiden tot het ongeldig verklaren van een verdrag. Dit kan ook gebeuren als een verdrag is tot stand gekomen in strijd met de fundamentele regels van internationaal recht.

3.7.3. Fundamentele normen

Het spreekt voor zich dat ook verdragen die in strijd zijn met fundamentele normen ongeldig zijn. Dit volgt uit artikel 53 VCLT.

3.8. Het eindigen en schorsen van verdragen

Staten kunnen instemming met een verdrag ook opzeggen. Hierbij geldt wel het beginsel van goede trouw (artikel 26 VCLT). Dit houdt in dat een staat er alles aan heeft gedaan om partij te blijven bij een verdrag maar dat er echt geen andere mogelijkheid is dan opzegging van het verdrag.

3.8.1. Einde door verdragsbepalingen of instemming

In bepaalde gevallen kunnen staten op grond van een bepaling in het verdrag opzeggen of door instemming met beëindiging een verdrag laten eindigen. Zie als voorbeeld artikel 107 van het VN-verdrag.

3.8.2. Klacht

Door publiekelijk te klagen over een bepaald verdrag, kan worden aangegeven dat men niet langer is gebonden aan een verdrag. Dit volgt uit artikel 56 VCLT.

3.8.3. Materiële inbreuk

Uit artikel 60 VCLT volgt dat het breken van een bepaling bij bilaterale verdragen een grond is voor de andere partij om het verdrag op te zeggen of te schorsen voor het geheel of een bepaald gedeelte ervan. Voor inbreuken bij multilaterale verdragen geldt dat er meer regels zijn, zo volgt uit artikel 60, lid 3 VCLT. Een inbreuk zorgt er in elk geval voor dat andere partijen een grond om de overtreden bepaling uit een verdrag te schorsen of op te zeggen.

3.8.4. Einde bij bijzondere omstandigheden

Uit artikel 61, lid 1 VCLT volgt dat het eindigen van verdrag ook in andere bijzondere omstandigheden mogelijk is. Het gaat dan bijvoorbeeld om permanente destructie. Het gaat dan wel om een omstandigheid die van blijvende aard is en er daarom voor zorgt dat een verdrag eindigt. Tijdelijke omstandigheden kunnen alleen voor schorsing van een verdrag zorgen.

3.8.5. Fundamentele verandering van omstandigheden

Ook fundamentele veranderingen in de intenties van partijen bijvoorbeeld kunnen leiden tot het doen eindigen van een verdrag. Een dergelijke fundamentele verandering moet wel te maken hebben met de instemming die een staat gegeven heeft met een verdrag.  

Hoofdstuk 4. De erkenning van staten in de internationale wet

4.1. Rechtspersoonlijkheid van een staat

In dit hoofdstuk staat de staat als rechtspersoon centraal, hoewel ook internationale organisaties rechtspersoon kunnen zijn.

4.1.1. Definitie

Rechtspersoonlijkheid refereert aan iemand die kan handelen in het recht. Het is iemand die internationaal recht kan inroepen en tegen wie internationaal recht kan worden ingeroepen. Deze persoon is geen ‘letterlijke persoon’ maar een juridische actor. Een internationaalrechtelijke rechtspersoon kan worden omschreven als een subject van internationaal recht met rechten en plichten. Een rechtspersoon kan voor zichzelf handelen of via een staat.

4.2. Status van internationaalrechtelijke rechtspersonen

De rechten, privileges en mogelijkheden van een subject van internationaal recht variëren naar gelang de verschillende rechten en plichten. Het gaat dan bijvoorbeeld om het ondertekenen en ratificeren van verdragen en het verschijnen voor een internationaal gerecht. Internationaalrechtelijke rechtspersonen worden vaak ook beschermd om ervoor te zorgen dat ze hun mandaat in vrijheid kunnen uitoefenen. Dit noemen we ook wel diplomatieke immuniteit. Dit zorgt ervoor dat ze hun officiële taken goed kunnen uitvoeren.

Al eerder kwam naar voren dat het ius cogens zo bindend is, dat staten er niet vanaf kunnen wijken. In aanvulling daarop is het zo dat plichten tussen twee staten ook gelden tussen een staat en de rest van de internationale gemeenschap. Het heeft er dus algemene gelding.

4.3. Staten als subject van internationaal recht

Staten zijn de belangrijkste subjecten van internationaal recht. Het is dan ook een belangrijke vraag wanneer een bepaalde entiteit kan worden gezien als een staat.

4.3.1. Criteria

Hoewel het belangrijk is criteria te bepalen voor statelijkheid, is het niet zo dat iedere entiteit die hieraan voldoet direct een staat is, denk bijvoorbeeld aan de Tweede Wereldoorlog waarin ook zelfbenoemde staten voorkwamen. Artikel 1 van de Montevideo Conventie over rechten en plichten van staten stelt dat er vier criteria zijn: een permanente bevolking, een afgebakend territoir, een regering en de capaciteit om relaties aan te gaan met andere staten.  Het begrip staat uit deze conventie slaat op een federaal staatsbegrip, zoals Amerika.

Het eerste criterium is het hebben van een permanente populatie. Het gaat niet om het aantal mensen dat ergens woont, maar enkel om het feit dat er een populatie mensen woont. Het permanente karakter moet zijn dat een aantal mensen in een land permanent woont en deze nationaliteit heeft, (im)migratie blijft mogelijk. Ook rondtrekkende nomaden kunnen hieronder vallen, als ze maar een land van herkomst hebben. In 1974 werd nog een onderzoek gedaan of er genoeg mensen in een land wonen aan de hand van de mogelijkheid tot zelfbeschikking, dit lijkt nu niet meer het geval.

Het tweede criterium is het hebben van een afgebakend territoir. Het gaat dan niet om een onbetwist terrein, maar wel om het feit dat het een terrein is dat duidelijk is afgebakend. Het moet kenbaar zijn voor burgers waar de grenzen lopen.

Het derde criterium is het hebben van een regering. Dit is een belangrijke voorwaarde. Het gaat niet persé om een democratische regering zoals wij die kennen maar het is belangrijk dat er een regering is, die alle functies vervult die nodig zijn. Geheel onomstreden hoeft een regering dus niet te zijn!

Het vierde en laatste criterium is de capaciteit om relaties met andere staten aan te gaan. Dat is een belangrijk kenmerk van een soevereine staat en onderscheidt van andere subjecten van internationaal recht zoals individuele personen.

4.3.2. Montevideo criteria uitputtend?

Het is zorgelijk dat deze criteria in steen gegoten lijken te zijn. Het zou beter zijn als het een soort uitgangspunten/richtingwijzers waren. Als we kijken naar de apartheid in Zuid-Afrika mag een Staat niet falen voor de test van statelijkheid puur omdat de regering is gebaseerd op praktijken die moreel niet goed zijn zoals een schending van mensenrechten.

4.3.3. Voorbeelden flexibele interpretatie criteria statelijkheid

De Europese Commissie heeft een aantal criteria opgesteld waaraan moet worden voldaan door nieuwe staten. Een aantal staten zoals Bosnië en Kroatië voldeden hier niet aan en de Commissie bepaalde dat deze staten dus niet erkend zouden worden. Dit is interessant omdat de nieuwe condities niet terugkomen in de Montevideo Conventie. En sommige andere staten hadden staten als Kroatië zelf al wel erkend. Het is vreemd dat staten eerst wel erkend werden en met de nieuwe criteria niet meer. De veilige conclusie is dat de Montevideo Conventie de algemene criteria bevat voor statelijkheid en dat het organisaties vrij staat om nieuwe eisen vast te stellen.

4.4. Speciale territoria 

Er zijn naast onafhankelijke staten ook bepaalde entiteiten die wel op staten lijken maar toch een aparte status genieten onder internationaal recht, ook wel ‘lesser states’ genoemd. Een voorbeeld is Vaticaanstad.

Soms oefenen twee of meer staten politieke macht uit over een entiteit. Hiervoor wordt de term ‘flatgebouwen’ gebruikt.

Een vrije stad ontstaat als een entiteit virtueel een staat is onder internationaal recht maar zonder soevereiniteit.

Een internationaal territorium ontstaat als een entiteit onderdeel uitmaakt van een bona fide staat maar speciale bescherming geniet onder internationaal recht.
Eén van de donkere vlekken in internationale relaties is dat zwakke Staten en entiteiten vaak onderdrukt werden onder de noemer van ‘civilisatie’. Als deze vorm van onderdrukking extreme vormen aannam wordt dit ‘kolonialisatie’ genoemd. 

4.5 Internationale organisaties 

Deze organisaties worden door Staten ingesteld en het algemene uitgangspunt is dat ze nooit meer macht kunnen hebben dan de Staten zelf. Een uitzondering zijn de supranationale organisaties.

4.6 Individuen  

Internationaal recht gold altijd alleen voor Staten. Sinds de beide Wereldoorlogen kwam ook het individu in beeld als mogelijk object van internationaal recht. De algemene regel is dat internationale overeenkomsten niet gelden voor individuen. De Court had daar wel een uitzondering op gemaakt in de Danzig zaak. Sinds deze zaak heeft het internationale recht zich meer ontwikkeld om het individu als rechtssubject te zien al wat dit eerst alleen op het gebied van het internationale strafrecht en daarna pas met betrekking tot mensenrechten.

4.7 De erkenning van Staten en regeringen

Een Staat kan wel juridisch bestaan omdat aan alle voorwaarden is voldaan van de Montevideo Conventie maar dat betekent nog niet dat andere Staten het bestaan van die Staat accepteren of een relatie willen aangaan met zo’n Staat. Ook de regering van een Staat moet erkend worden en zelfs dat gebeurt niet altijd ook al is een regering democratisch tot stand gekomen, dit is te zien aan Hamas. Ook moet erkenning plaatsvinden als een regering de zeggenschap verwerft op een niet-constitutionele manier.

Het bestaan van een Staat als subject van internationaal recht hangt af van het wel of niet voldoen aan de criteria van de Montevideo Conventie maar de politieke erkenning van het bestaan van een Staat is wat anders. De vraag is of de rechten en plichten van een nieuwe Staat afhangen van erkenning door andere Staten. Dan komt de interesse vraag boven of erkenning een politieke handeling is of een juridische eis. Hiervoor bestaan in het internationaal recht twee theorieën: de ‘declaratory’ theorie en de ‘constitutive’ theorie.

Bij de ‘declaratory’ theorie is erkenning van een Staat meer een politieke handeling die niet het Staat-zijn (statehood) van de erkende Staat bevestigt. Erkenning is juridisch inconsequent en is meer een politiek gebaar.

De ‘constitutive’ theorie houdt in dat een Staat alleen een Staat is als deze erkend is door bestaande Staten. Dat is een positivistische visie (zie ook H. 1). De basis van positivisme is dat internationaal recht alleen bestaat omdat het is gemaakt met goedkeuring van Staten, alleen met die goedkeuring bestaat het. Het ontstaan van nieuwe Staten brengt nieuwe verplichtingen met zich mee voor reeds bestaande Staten en dus moeten de bestaande Staten beslissen of ze de nieuwe Staten wel of niet erkennen. Het feit dat een nieuwe Staat voldaan kan hebben aan alle criteria van de Montevideo Conventie is dan irrelevant. Er zijn veel verschillende meningen over deze theorieën.

Als voorbeeld wordt genoemd dat Zuid-Korea eerst alleen door communistische Staten werd erkend en pas later door andere Staten ook al was voldaan aan alle criteria van de Montevideo Conventie. Er zijn een aantal problemen met de ‘constitutive’ theorie. Zo zijn visies van Staten niet constituerend dus die visies kunnen geen Staat tot stand brengen. Verder zou het dus volgens deze theorie zo zijn dat een nieuwe Staat bestaat zonder rechten en plichten tegenover andere Staten zodat de Staat is erkend door de andere Staten. Dit is tegen het gelijkheidsbeginsel uit het internationaal recht. Een ander probleem is dat dan vraag opkomt hoeveel Staten de nieuwe Staat moeten erkennen voordat het een Staat wordt. Zijn dit alle Staten of een meerderheid?

De beide theorieën zijn niet strikt te scheiden. Het is wel duidelijk dat de ‘declaratory’ theorie meer overeenstemt met het internationaal recht en de ‘constitutive’ theorie de politieke realiteit van statelijkheid benadrukt.

4.7.3. De erkenning van regeringen

De erkenning van regeringen is iets anders als de erkenning van Staten. De erkenning van een Staat beïnvloedt automatisch de erkenning van haar regering maar het niet erkennen van een regering beïnvloedt niet automatisch de erkenning van een Staat. Er zijn grofweg drie benaderingen met betrekking tot de erkenning van regeringen. De eerste benadering is erkenning gebaseerd op de feitelijke omstandigheden van de nieuwe regering; een bestaande regering accepteert een nieuwe regering simpelweg omdat deze controle over de Staat uitoefent ongeacht de manier waarop de regering aan de macht is gekomen.
De tweede benadering voor erkenning is als een nieuwe regering subjectief is goedgekeurd op grond van legaliteit van haar overwegende machtspositie.

Een derde benadering is dat erkenning op basis van legaliteit en erkenning op basis van formele verklaringen van erkenning wordt verworpen.

Internationale juristen spreken vaak van types van erkenning, er wordt onderscheid gemaakt tussen de facto en de jure erkenning om de mate van erkenning aan te geven. De facto erkenning is totale erkenning van de autoriteit van een regering en de jure erkenning is erkenning die niet is ontwikkeld en hangt vaak af van de macht en controle die een nieuwe regering heeft. Er zijn veel meningen over het verschil tussen beide definities. We spreken van een de facto regering als een regering die feitelijk bestaat en effectieve controle uitoefent in een Staat en we spreken van een de jure regering als een regering die bestaat bij wet maar geen effectieve controle in een Staat uitoefent. Zie ook o.a. Case Luther v. Sagor. Het onderscheid is van belang omdat Staten vaak de jure erkenning garanderen tegenover een de jure regering en de facto erkenning tegenover een de facto regering.

4.7.4. Erkenning van Staten en regeringen onder lokaal recht

Veel Staten maken formele verklaringen om een Staten of regeringen te erkennen. In de zaken The Gagara en Hesperides Hotels Ltd v. Aegean Turkish Holidays Ltd werden tegengestelde uitspraken gedaan over de erkenning van een regering door de Britse regering. Dit kwam omdat de de facto erkenning werd gezien als een erkenning per se.  In een aantal zaken werd duidelijk dat omdat Staten niet erkend werden het moeilijk was om een juridisch bindende uitspraak te doen. Daarom werd een praktische oplossing gekozen: er werd uitspraak gedaan op basis van juridische fictie.

Op dit moment geeft de Britse regering geen formele verklaringen voor erkenning af maar erkent nu impliciet. In een aantal zaken is te zien dat de niet-erkenningsregels eerst strikt werden gevolgd bij bijvoorbeeld privaatrechtelijke handelingen van niet erkende Staten zoals scheiding. Daarna is een meer flexibele aanpak gekomen die het makkelijker maken voor het internationaal privaatrecht.

Engels rechtbanken erkennen dus buiten het privaatrecht geen handelingen van niet-erkende Staten. Een aantal zaken maken echter duidelijk dat dit problemen oplevert omdat het zorgt voor immuniteit. En hoe gaat het dan met het voor de rechter dagen (sue or to be sued) van een regering? Dat kan dan niet als je die regering niet hebt erkend. Om dit gat te vullen worden de vier Hobhouse criteria gebruikt (zie pag. 145 boek). Deze zijn leidend geworden om vast te stellen of Engelse rechtbanken regeringen wel of niet erkennen.

4.7.5. De realiteit van erkenning en niet-erkenning tegenwoordig

De gevolgen van niet-erkenning verschillen. Dat hangt bijvoorbeeld af van de redenen voor de niet-erkenning. Als een Staat niet wordt erkend door een vaste meerderheid van bestaande Staten kan dit een probleem opleveren voor de rechten die de Staat anders zou krijgen op grond van internationaal recht. De bestaande Staten kunnen deze nieuwe Staat echter niet als niemandsland behandelen. 

4.7.6. De tijd van erkenning

Er is geen vaste tijd of termijn voor erkenning. Het ligt er ook aan hoe urgent het is. De erkenning van een Staat na een periode van kolonisatie zal bijvoorbeeld sneller gaan dan de erkenning van andere Staten. Het is problematisch als erkenning plaatsvindt voordat een Staat is ontstaan. Over de plicht tot erkenning in internationaal recht lopen de meningen uiteen.

Hoofdstuk 5. Internationale organisaties

Internationale organisaties zijn een belangrijk kenmerk van internationaal recht en ze zijn belangrijke spelers op internationaal niveau. Ze hebben echter niet, zoals de Staten, altijd al deel uitgemaakt van het internationale juridische systeem.

5.1. Historie

Het ontstaan van internationale organisaties gaat terug naar de tweede helft van de 19^e eeuw. Zoals beschreven in hoofdstuk vier bestond internationaal recht eerst alleen uit Staten en Staten functioneerden toen vooral als individuele entiteiten en het internationaal recht reguleerde de relaties onderling. Staten als soevereine entiteiten waren cruciaal maar dit gold niet voor internationale organisaties. Zo was er weinig contact tussen Staten en er was over het algemeen geen behoefte aan een geïnstitutionaliseerd mechanisme om internationale relaties te managen. Op het Congres van Wenen in 1814-1815 werd als doel gesteld om Europa te reorganiseren en om vrede en veiligheid te garanderen. Dit Congres ontwikkelde het systeem van internationale organisaties zoals we dat vandaag kennen. Er waren twee factoren die de mogelijkheid van het Congres om goed om te gaan met de uitdagingen van de 18^e eeuw ondermijnden: het Congres was inactief en er waren veel uitdagingen na de oorlog. Een eerste stap in de 19^e eeuw was de oprichting van de Central Commission for the Navigation of the Rhine. Naast het oprichten van permanente structuren kwamen er ook belangrijke veranderingen qua richting in het internationaal recht. Een voorbeeld: eerst kon een Verdrag alleen worden gewijzigd als er sprake was van unanimiteit bij het stemmen, dat veranderde in de regel dat de meerderheid voor moest zijn.

5.2. Definities

Eén definitie van een internationale organisatie is lastig omdat er verschillende typen organisaties zijn en ze vele verschillende functies hebben. Een goede definitie kan zijn: een organisatie die is opgericht bij een Verdrag of door een ander instrument van internationaal recht en die haar eigen internationale rechtspersoonlijkheid bezit; internationale organisaties kunnen naast Staten ook andere entiteiten als haar leden hebben. Een belangrijk element is dat de organisatie is opgericht door een Verdrag of een ander instrument van internationaal recht. Dat onderscheidt juist van andere organisaties die ook gemakkelijk internationaal kunnen zijn en hier niet worden besproken.

5.3. Classificatie

Als er wordt gesproken over een internationale organisatie kunnen grofweg drie dingen bedoeld worden: een publieke intergouvernementele organisatie bestaande uit Staten (zoals de Verenigde Naties), een private internationale organisatie (zoals een NGO, een niet-gouvernementele organisatie, voorbeeld: het internationale Rode Kruis) of een internationale publieke corporatie. Zie voor een duidelijke tabel met de verschillen tussen deze types pagina 161 van het boek. Een internationale publieke corporatie heeft vaak haar kantoren in één land ook al werkt ze in meerdere landen terwijl bij de andere twee types het vaak zo is dat het hoofdkantoor in één land is maar er wel heel veel bijkantoren in andere landen zijn.

Niet alle publieke intergouvernementele organisaties zijn hetzelfde. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘open’ en ‘gesloten’. Open houdt in dat het een universele organisatie is waarvan alle Staten lid kunnen worden. Een gesloten organisatie is een organisatie waarvan het lidmaatschap slechts openstaat voor bepaalde regio’s of Staten. Openheid betekent echter weer niet dat er geen strikte regels aan het lidmaatschap verbonden (kunnen) zijn.

5.4 Kenmerken internationale organisaties

Internationale organisaties hebben verschillende doelen en zijn verschillend in hun soort maar er zijn toch een aantal generieke kenmerken te noemen die nodig zijn voor het bestaan van een internationale organisatie: lidmaatschap, een constitutief instrument, rechtspersoonlijkheid en privileges en immuniteiten. Eén van de belangrijkste kenmerken is het hebben van rechtspersoonlijkheid. Internationale organisaties zijn opgericht om bepaalde functies te vervullen. Rechtspersoonlijkheid impliceert het hebben van functies, capaciteiten, rechten en plichten. Over de mate van belangrijkheid van rechtspersoonlijkheid is discussie maar de meeste Verdragen verplichten lidstaten om de persoonlijkheid van een institutie te erkennen. Om de status van internationale organisaties beter te begrijpen is het belangrijk om te weten waar ze hun persoonlijkheid aan ontlenen. Er zijn twee benaderingen: de ‘inductive’ benadering en de ‘objective’ benadering.
Inductive: hierbij is de persoonlijkheid gelegen in de capaciteiten, rechten en voordelen die ze hebben. De rechtspersoonlijkheid wordt dan ontleend aan de handeling van de lidstaten die bij oprichting die macht hebben gegeven.
Objective: hierbij wordt de rechtspersoonlijkheid niet ontleend aan de constituerende Verdragen maar op basis van bepaalde objectieve criteria waar internationale organisaties aan moeten voldoen. Over de benaderingen werd gediscussieerd, mede naar aanleiding van de Reparations Case waarbij de International Court of Justice (ICJ) ongevraagd deze classificatie behandelde. Het Hof refereerde niet aan een specifieke benadering maar het statement van het Hof kan wel worden gezien als een steun voor beide benaderingen. Het Hof lijkt het vooral eens te zijn met de objective benadering. Het feit dat juristen van beide benaderingen in de uitspraak van het Hof steun zien voor hun benadering geeft aan dat de beide benaderingen wellicht niet onverenigbaar zijn.

5.5 Werking van rechtspersoonlijkheid

Internationale organisaties hebben rechtspersoonlijkheid om vooral op het gebied van lidstaten/Staten te kunnen handelen. In een aantal bepalingen is te lezen dat de Verdragen eisen dat internationale organisaties de juridische mogelijkheid moeten krijgen om te handelen, niet de rechtspersoonlijkheid. Lidstaten moeten de organisaties de juridische capaciteit/mogelijkheid geven om zorgen over de status van de organisatie te voorkomen omdat de organisatie niet onder het eigen recht van de lidstaat is opgericht zoals andere nationale corporaties wel zijn; dit omdat een internationale organisatie alleen met bezit van de juridische capaciteit contracten mag sluiten, bezittingen mag hebben etc. Er zijn ook geluiden te horen dat internationaal recht deze capaciteit moet verschaffen.
Het kan ook voorkomen dat een zaak van een internationale organisatie voorkomt bij een Staat die geen lid is van die organisatie. Of de rechter dan de zaak kan behandelen hangt vooral af van de vraag of de Staat de persoonlijkheid/het bestaan van die organisatie wel of niet erkent. De vraag is verder of een niet-lidstaat gebonden is aan een organisatie als de organisatie bestaat omdat is voldaan aan een aantal objectieve criteria. Dan nog is de nationale erkenning en benadering van belang die heel verschillend kan zijn in diverse lidstaten. De regel uit de Vienna Convention is dat een Verdrag geen rechten of verplichtingen creëert voor een derde Staat zonder haar goedkeuring. Een uitzondering hierop is als het nodig is voor de uitoefening van internationale vrede en veiligheid. Er zijn minimaal drie manieren uit de praktijk waarop niet-leden de rechtspersoonlijkheid van organisaties kunnen erkennen:
- door overeenkomsten voor hoofdkantoren (zie de zaak Centre pour le Développement Industrie (CDI) v. X)
- door middel van conflictregels of regels van internationaal privaatrecht die hoffelijk zijn naar anderen (zie de zaak Arab Monetary Fund v. Hashim no. 3)
- door ondubbelzinnige maatregelen die niet-lidstaten nemen die het effect hebben dat ze een organisatie erkennen (zie de zaak Westland Helicopters Ltd&ors v. Arab Organization for Industrialization).

Rechtspersoonlijkheid wil alleen zeggen dat de organisatie een juridische entiteit is. Na alles wat rechters en auteurs hebben geschreven zijn er twee soorten gevolgen te noemen van de rechtspersoonlijkheid: de capaciteit om bepaalde rechten uit te oefenen en het genieten van bepaalde rechten en privileges. Er zijn twee soorten rechten: de express powers (maken van Verdragen bijvoorbeeld) en de implied powers (niet expliciet genoemd maar ook niet verboden). Het ICJ is nogal liberaal hiermee omgegaan en heeft ook de impliciete macht gebruikt om bijvoorbeeld een administratief tribunaal op te zetten. Er gaan stemmen op die zeggen dat een implied power alleen mag worden gebruikt als deze afgeleid is van een express power en dus van bestaande bepalingen uit Verdragen.
Omdat ze rechtspersoonlijkheid hebben kunnen internationale organisaties ook beslissingen nemen ten aanzien van hun interne werking en activiteiten. Internationale organisaties kunnen bindende beslissingen ten aanzien van hun lidstaten nemen. Ook kunnen ze aanbevelingen doen voor hun lidstaten, deze zijn niet bindend. Ze kunnen geen wetten maken maar de niet-bindende aanbevelingen kunnen wel zo’n vorm aannemen, dat is soft law. Lidstaten zullen ze vaak toch implementeren en er enige juridisc he betekenis aan toekennen.

Internationale organisaties bezitten ook inherent macht. Die zijn verbonden aan het bezit van rechtspersoonlijkheid. Deze zijn moeilijk te benoemen omdat ze niet in een Verdrag staan, ze leiden vaak terug naar het ontstaan/het begin. Inherente macht staat nergens expliciet vermeld en is niet gedelegeerd door het Congres en wordt vaak verward met implied powers. Implied powers: hier claimt een entiteit macht om zo de functies uit te kunnen oefenen waarvoor de entiteit is opgericht. Inherente macht is een onderdeel van de essentie van het bestaan van de entiteit.

Een beslissing van een internationale organisatie kan binnen haar macht vallen (intra vires) maar is daarmee niet direct geldig in relatie met derde partijen. Het omgekeerde kan ook: geldig in relatie met de derde partijen maar strijdig met de eigen regels (ultra vires). De implied powers zorgen ervoor dat niet altijd heel duidelijk is wanneer iets geldig is. Als een organisatie een beslissing neemt die tegen haar regels is, is die beslissing dan vanaf het begin nietig of is het geldig en alleen vernietigbaar? Hiervoor moet eerst worden gekeken naar de wettigheid van de beslissingen van internationale organisaties. Leden hebben vaak het recht om tegen een beslissing in beroep te gaan, dat volgt indirect uit de natuur van het internationaal recht. Er zijn twee visies op het effect van beslissingen die zijn genomen tegen de eigen regels in.

1. Het concept van vernietigbaarheid bestaat niet in het internationaal recht, een handeling is dus geldig of niet geldig. Er is geen tussenweg.
2. Handelen van internationale organisaties zijn geldig tot ze vernietigd worden (dus wel de vernietigbaarheid).

Er is discussie over gaande, maar er is te zien dat sommige organisaties in het begin gewoon de handelingen erkennen totdat het vernietigd wordt. De algemene houding is geworden dat substantiële handelingen tegen de eigen regels nietig zijn. Maar niet noodzakelijkerwijs procedurele handelingen.

Een nabijgelegen onderwerp is de verantwoordelijkheid die internationale organisaties hebben voor al hun handelingen die in overeenstemming moeten zijn met de waarden, doelen, principes, beleid en procedures. Hiervoor is al jaren geleden aandacht gevraagd. Eén van de redenen is de rechtspersoonlijkheid omdat daardoor ze juridisch geen verantwoordelijkheid meer hebben voor de handelingen van lidstaten. In 2011 zijn er de Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (DARIO) gekomen. Dit om de verantwoordelijkheid van internationale organisaties voor hun handelingen op wat voor manier dan ook te benadrukken, ook in combinatie met andere internationale organisaties. Een voorbeeld is dat duidelijk wordt aangegeven dat een internationale organisatie ook verantwoordelijk is voor het handelen van een derde die voor de internationale organisatie handelt.

5.6 Privileges en immuniteiten

internationale organisaties genieten privileges en immuniteiten om ze in staat te stellen te functioneren zonder voortdurend ingrijpen van hun lidstaten en om hun internationale status te garanderen. De soorten privileges verschillen en hangen af van de doelen. De privileges en immuniteiten komen over het algemeen uit drie bronnen:

1. Verdragen;
2. internationaal gewoonterecht; en
3. bilaterale overeenkomsten tussen organisaties en Staten.

In de constituerende Verdragen staan algemene privileges en immuniteiten en in de multilaterale Verdragen staan deze in meer detail. In de eerder genoemde hoofdkantoor- of zetelovereenkomst (bilaterale overeenkomst) kunnen deze ook voorkomen.

Internationale organisaties genieten vier typen immuniteit:

1. Immuniteit van veroordeling of jurisdictie van een gaststaat. Zo kan de organisatie zonder angst te werk gaan.
2. Onschendbaarheid van gebouwen en alle documenten die ze in bezit hebben ook al zijn het niet hun documenten. Onschendbaarheid is sterker dan immuniteit.
3. Vrijheid van communicatie.
4. Immuniteit gerelateerd aan financiële zaken.

Veroordeling is alleen mogelijk als er een verwerping van immuniteit is, dat betekent dat de immuniteit van een internationale organisatie absoluut is. Er wordt daarom gepleit voor een afzwakking omdat er alleen een interne klachtencommissie is en verder niks. Er is dus bij een conflict tussen burgers en een internationale organisatie geen (grote) toegang tot het recht, dit moet worden afgewogen tegen de absolute immuniteit. Er zijn pogingen gedaan om de immuniteit voor wat betreft jurisdictie te beperken. Er wordt bij juridische interventie onderscheid gemaakt tussen twee soorten: handelingen door een internationale organisatie in hun persoonlijke capaciteit en handelingen in hun officiële hoedanigheid. Het argument is dat immuniteit functioneel moet zijn en daarom alleen is voor handelingen die zijn gedaan in hun soevereine hoedanigheid.

Daarnaast zoeken nationale rechters naar de balans tussen immuniteit en de toegang tot recht voor individuen. Hier zijn diverse zaken over geweest. De balans is met name van belang als een internationale organisatie geen alternatieve geschillenbeslechting kent. De meeste organisaties garanderen toegang tot het recht, bijvoorbeeld door een tribunaal.

Hoofdstuk 6. Territorialiteit en het zeerecht

6.1 De manieren om territorialiteit te verwerven

Er zijn minstens vier manieren om territorialiteit te verwerven: bezetting, verjaring, afstand doen, groei.

Bezetting en verjaring zijn de twee meest voorkomende manieren om territorialiteit te verwerven. Hoeveel ze veel overeenkomsten vertonen zijn er ook verschillen tussen deze manieren. Bezetting ontstaat als een Staat soevereine rechten uitoefent over een eerder niet bezet gebied / ongerept gebied. In het algemeen mag een gebied alleen bezet worden als het ‘no-man’s-land’ is. Het kan ook als een gebied dat eerder bezet was nu verlaten is. Verjaring treedt op als een Staat soevereiniteit uitoefent over een territorium dat tot een andere soeverein behoort met zijn berusting.

Een voorbeeld van bezetting is de zaak tussen Nederland en de US (The Island of Palmas Case). Daar moest worden uitgezocht of Spanje die een gebied had gegeven aan de US dat gebied ook echt had bezet. De uitkomst was dat Spanje geen effectieve bezetting had uitgeoefend over het eiland zodat het bij Nederland kwam en Spanje het niet rechtsgeldig had weggegeven. Er zijn in deze zaak een aantal criteria genoemd voor geldige bezetting die worden meegewogen bij de beslissing: effectieve bezetting, belangrijke data en oud/nieuw recht (overgangsrecht).

1. Effectieve bezetting of soevereiniteit: de staat moeten laten zien dat ze niet alleen nominale soevereiniteit uitoefent maar ook effectieve soevereiniteit. Effectief is een lastig begrip en wordt verschillend uitgelegd van geval tot geval. De grootte van het gebied lijkt wel een belangrijke rol te spelen. Zie ook de zaken Indonesia v. Malaysia, Eritrea v. Yemen, Netherlands v. United States of America, Norway v. Denmark, Indonesia v. Malaysia.

2. Belangrijke/kritieke data: dit is de datum waarop het dispuut tussen beide partijen/landen duidelijk wordt (kristalliseert) tot een duidelijk issue en waarvanuit wordt gezocht naar de rechten van de partijen. Dit is niet de datum waarop het dispuut is ontstaan.

De huidige positie van bezetting in het internationaal recht met name van de terra nullius (niemandsland) is dat er een tendens zichtbaar is om bewoonde gebieden niet meer als niemandsland te beschouwen. Vroeger gebeurde dit meer als er gebieden werden bezet door barbaren en wilden maar die toch als niemandsland werden beschouwd.

3. Oud/nieuw recht (overgangsrecht): dit is het recht dat geldt wanneer de juridische omstandigheden voor een specifiek geschil ontstaan. Dat is anders dan het recht dat geldt als het dispuut zelf ontstaat (de kritieke datum). Er wordt gezegd dat moet worden gekeken naar het recht op het moment van het ontstaan van de feiten. De moeilijkheid is dat een land dat een titel/recht bezit op een stuk grond dat moet blijven uitoefenen en in overeenstemming moet brengen met nieuw recht als dat ontstaat.

6.2.2 Verkrijging door verjaring

Een staat die een titel verkrijgt over een territorium dat al is bezet door een andere staat kan met verjaring te maken krijgen. Zo kan verjaring een originele geldige titel zelfs aan de kant schuiven. Hier beperken we ons tot ‘acquisitive prescription’, dat is verkrijgende verjaring. Er zijn drie criteria voor het vaststellen van verkrijgende verjaring.
1. De bezetting moet worden uitgeoefend door een soeverein.
2. De bezetting moet vredevol en ongestoord zijn.
3. De bezetting moet bestaan voor een redelijke tijd.

6.3 Toetreding en aangroei

Toetreding en aangroei zijn twee manieren hoe een staat territorium kan verwerven in internationaal recht. Toetreding ontstaat als een vorige eigenaar een territorium overdraagt aan een andere staat. Dit kwam veel voor bij de kolonisatie in Afrika. Aangroei komt door verschuiving in de grootte/massa van het territorium. Dit komt vaak door de natuur en is zeldzaam.  Verder zijn er nog het wegtrekken van een gebied door bijvoorbeeld een vulkaan en het annexeren van een gebied.

6.4 Zeerecht

Water behoort ook bij een territorium. Een staat heeft hier meestal geen absolute jurisdictie over zoals wel bij land het geval is. De jurisdictie over de zee is onderworpen aan allerlei beginselen en regels. Er is ook een gebied, ook wel de hoge zeeën genoemd, waarover geen enkele staat jurisdictie heeft. Ook vroeger was er regulering wat betreft de zee al leefde het idee dat de zee vrij was en tot niemand behoorde. Later kwam er meer onderzoek naar de vraag of de zee onderwerp van een territorium kan zijn. Een van de vragen was of een staat wel jurisdictie behoort uit te oefenen over de zee. Er zijn staten die vinden dat de zeeën vrij zijn voor iedereen en anderen die vinden dat je wel veel macht mag claimen over de zeeën. Zie bijvoorbeeld ook The King v. Oldsworth zaak.

6.5 Codificatie van het zeerecht: 1930

In de 20e eeuw waren veel praktijken aangaande de regulering van de zee gevestigd. Hiertoe behoorde ook de acceptatie van de drie-mijlen regel. Ook de acceptatie dat een staat exclusieve jurisdictie had over een bepaald zeegebied en de erkenning dat staten hun zeeën verschillend behandelen. Ook was het algemeen geaccepteerd dat de hoge zeeën van alle staten zijn. Maar door de technische ontwikkelingen, de groei van commerciële activiteiten en de wens van staten om meer toegang te hebben tot viszones van andere staten bracht spanning tussen staten. In 1930 werd de Conferentie voor de codificatie van het internationaal recht gehouden in Den Haag. Hier werd een commissie territoriale wateren geïnstalleerd om verschillende zaken uit te zoeken. De conferentie bracht weinig op, er waren nog veel uitdagingen en alle staten hadden zo hun eigen belangen en voorkeuren. Ook waren er (kust)staten die zo veel mogelijk van hun water voor zichzelf wilden reserveren.

6.6 De UNCLOS conferenties uit 1958 en 1960

De UN hield haar eerste conferentie over het zeerecht in 1958 en de tweede in 1960. In 1958 werden er vier verdragen gemaakt. Deze conferentie was een succes ook al bleven er vragen liggen. Wel werd de ‘continental shelf’ (land onder de zee) geïntroduceerd.  Op de tweede conferentie werd het probleem van de breedte van de territoriale wateren opgepakt. Er werd een systeem voorgesteld waarbij het staten toegestaan is te vissen binnen een bepaalde bandbreedte in plaats van het vergroten van het territorium. Ook bij deze conferentie bleven er nog veel issues liggen.

6.7 Het verdrag van 1982: UNCLOS conferentie 3.

Tussen 1974 en 1982 werd over dit verdrag onderhandeld. Het was een moeilijke en lange periode omdat staten tegengestelde en conflicterende belangen hadden. Het verdrag bestond uit 320 artikelen om alle problemen uit het verleden op te lossen. Het verdrag, UNCLOS 3, trad in werking in 1994.
Artikel 2 van dit verdrag is belangrijk: staten mogen niet zomaar hun eigen territorium kiezen. Verder is er een verschil in het onderzoek wat tot het territorium van een staat behoort en hoe staten hun territorium moeten behandelen.
Een staat mag zelf haar continentale shelf onderzoeken maar dit moet in samenwerking zijn met de betreffende kuststaat. De continental shelf heeft veel vragen opgeroepen. Staten moeten details opgeven aan de Commissie als hun continental shelf verder gaat dan 200 mijl. Zie meer op blz. 225-228 over de continental shelf.

6.7.4 Exclusieve viszones en exclusieve economische zones
Voor het UNCLOS verdrag uit 1958 hadden sommige staten al een groter gebied geclaimd als hun economische zone dan de breedte die door de gewoonte geaccepteerd was. Er was wat verzet maar het ICJ (Internationaal Gerechtshof) erkende de legaliteit van een economische zone van twaalf mijl. Later is dit uitgebreid naar de acceptatie om soevereine rechten uit te oefenen in een zone van 200 mijl over alle levende en niet levende zaken. Dit werd geaccepteerd als de economische zone.

6.7.5 De hoge zeeën en hun problemen

De hoge zeeën zijn open voor alle staten. Geen één staat kan hierover exclusieve jurisdictie uitoefenen, een claim tot soevereiniteit is ongeldig. Het uitbreiden van het territorium en het vestigen van exclusieve zones heeft direct impact op de hoge zeeën: hoe groter ze zijn, hoe kleiner de hoge zeeën zijn. Artikel 87 (1) UNCLOS 3 somt alle vrijheden op van de hoge zeeën. Het komt er op neer in het algemeen dat de hoge zeeën alleen mogen worden gebruikt voor vredige doeleinden. Er zijn ook geluiden dat het niet verboden zou zijn om militaire activiteiten uit te oefenen.

6.7.6 Jurisdictie op de hoge zeeën

Het feit dat de hoge zeeën open staan voor alle staten brengt twee grote problemen met zich mee.
1. Het zorgt voor zorgen over de jurisdictie over schepen die in de ene staat geregistreerd staan maar die een misdaad begaan tegenover schepen van een andere staat of binnen de territoriale wateren van een andere staat.
2. En het brengt ook zorgen met zich mee over de vraag hoe deze zeeën moeten worden bewaakt tegen vijandige activiteiten door piraten, slavenhandelaren, drugssmokkelaars en degenen die de hoge zeeën gebruiken om massavernietigingswapens te verspreiden. Over de status van schepen op de hoge zeeën zeg art. 94 (1) UNCLOS 3 dat elke staat effectieve jurisdictie over haar eigen schepen moet uitoefenen. Er is vaak een verschil tussen de staat waar het schip staat geregistreerd en de staat waar het schip een echte link mee heeft. Omdat staten niet snel tegenover hun eigen schepen jurisdictie zullen uitoefenen voorziet UNCLOS 3 in uitzonderingen op de regel dat alleen de Staat van registratie jurisdictie over het schip heeft.

6.7.7 De hoge zeeën en internationale veiligheid

Artikel 110 (1) UNCLOS 3 laat zien dat bepaalde schepen niet welkom zijn op de hoge zeeën. Of het moet een schip zijn dat volledige immuniteit geniet (art. 95 en 96) of er moeten al andere machten/rechten uit een ander verdrag volgen.
Het gaat dan volgens artikel 110 om:

1. Schepen die zich bezighouden met piraterij.
2. Schepen die zich bezighouden met slavenhandel.
3. Schepen die zich bezighouden met uitzenden/omroepen terwijl dit niet is toegestaan en de staat heeft jurisdictie op grond van art. 109.
4. Schepen zonder nationaliteit.
5. Het voeren van een buitenlandse vlag of het niet willen tonen van de vlag wordt gezien als dezelfde nationaliteit als het oorlogsschip.

Piraterij is de oudste misdaad in het internationaal recht. Elke staat kan vervolgingsdaden uitoefenen. In UNCLOS 3 is alleen een beperkte definitie van piraterij opgenomen.

Hoofdstuk 7. Rechtsmacht

7.1 De betekenis en aard van rechtsmacht

Hier volgt een fictief voorbeeld over hoe partijen betekenis toekennen aan rechtsmacht. In dit fictief voorbeeld zie je ook meteen de aard van rechtsmacht terug. Als niet-advocaten gebruik maken van de term rechtsmacht en ze vervolgens zeggen dat het drugsgeld door de bende buiten Frankrijk is gebracht, dan willen ze hiermee iets zeggen. Ze willen hiermee zeggen dat het geld buiten Frankrijk is gebracht. Rechtsmacht betekent dan het grondgebied met de bijbehorende grenzen van het land. Wanneer een advocaat een verweer voert dat het geld uit Frankrijk is gegaan, dan kan de advocaat een aantal dingen aanvoeren als verweer. In de eerste plaats kan de advocaat zeggen dat het parlement niet bevoegd is om maatregelen te treffen om het geld in beslag te nemen. In de tweede plaats kan de advocaat als verweer voeren dat de Franse politie het geld dan niet in beslag kan nemen. Het gevolg hiervan is dat de rechtbank niet bevoegd is om de zaak te behandelen. De advocaat denkt verder ook over de eigen landsgrenzen. De advocaat vraagt zich af of Frankrijk het geld in beslag kan nemen ondanks dat het geld zich niet meer in Frankrijk bevindt. Als het antwoord op de vraag ja luidt dan kan de politie achter het geld aan buiten de landsgrenzen. Deze verweren geven aan dat rechtsmacht meer is dan alleen een grondgebied van een land met grenzen. De raadsman vraagt zich verder af hoe de berechting van de bende verloopt, als Frankrijk en het land waar de bende zich bevindt geen uitleveringsverdrag hebben.

Een staat hanteert drie types van rechtsmacht:

• Een staat maakt wetten waarin alles en iedereen valt onder het territorium van een staat (het nationaliteitsbeginsel (prescriptive of legislative jurisdiction)).
• De berechting van een burger binnen het territorium van de staat (adjudicatory jurisdiction).
• Er wordt opgetreden tegen een burger die de wetten overtreedt. Dit kan bijvoorbeeld door middel van beslaglegging (enforcement jurisdiction).

Een staat kan rechtsmacht hebben en eventueel uitoefenen, maar dit hangt wel van een aantal factoren af. Gaat het bijvoorbeeld om een strafrechtelijke of civielrechtelijke actie? Tegen wie treedt de staat op. Gaat het om staatsburgers, een bedrijf of buitenlanders die zich binnen of buiten het grondgebied van de staat bevinden?

In de praktijk komt het vaak voor dat staten met elkaar in discussie gaan wie rechtsmacht heeft om het strafbare feit te vervolgen. Als een dergelijk probleem zich aandient, dan geven de regels van het internationale recht de doorslag met betrekking tot de vraag welke staat het strafbare feit mag vervolgen. De staten hebben in de meeste gevallen bepaalde verdragen geratificeerd. Wanneer ze dit niet hebben gedaan, dan hebben ze waarschijnlijk wel het internationaal gewoonterecht geaccepteerd.

Er zijn vijf manieren waarop de staat haar rechtsmacht kan laten gelden:

1. Het nationaliteitsbeginsel.

2. Het territorialiteitsbeginsel.

3. Het universaliteitsbeginsel.

4. Het passieve personaliteitsbeginsel.

5. Het beschermingsprincipe.

7.2. Het territorialiteitsbeginsel

Het territorialiteitsbeginsel houdt in dat een staat rechtsmacht heeft over alles en iedereen die zich bevindt op het grondgebied van de staat. Er is echter wel een uitzondering. Deze uitzondering heeft te maken met het internationale recht. Alle internationale verdragen of internationaal gewoonterecht zorgen ervoor dat het territorialiteitsbeginsel niet van toepassing is op zaken en bepaalde personen die zich bevinden op het grondgebied van de staat. Een voorbeeld daarvan is een ambassade. Een ander voorbeeld is een hoge commissie van andere staten. Artikel 21 van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer maakt dergelijke missies onaantastbaar. Verder zorgt dit artikel ervoor dat de staat die gastheer is, een ambassade niet betreedt zonder dat de hoofd van de diplomatieke missie op de hoogte wordt gesteld. Ondanks dat de Indiase ambassade in Londen geen onafhankelijke Indiaans territorium is, genieten de diplomaten en de Indiaanse ambassade een speciale status. Zonder toestemming van de hoofd van de Indiaanse diplomatieke missie kan het Verenigd Koninkrijk haar rechtsmacht niet uitoefenen. Het gaat hier om het uitgeven van arrestatiebevelen of het arresteren van iemand die zich bevindt in de Indiaanse ambassade (zie artikel 8 van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek over immuniteit).

Een staat treedt niet alleen op wanneer mensen de wet overtreden op hun grondgebied. Een staat heeft ook de plicht om op te treden tegen schendingen van de rechten van mensen. Het maakt niet uit of het gaat om eigen staatsburgers, vreemdelingen of entiteiten als bedrijven. Het recht van een staat om op hun eigen territorium rechtsmacht uit te oefenen is cruciaal. Dit recht is absoluut en onaantastbaar. Het is duidelijk dat het territorialiteitsbeginsel het meest zichtbaar wordt wanner een staat haar soevereiniteit demonstreert.

Een goed voorbeeld is de uitspraak Compania Naviera Vascongado v. Steamship Cristina. Het ging in dit geval om het schip Cristina die behoorde tot het bedrijf van de appellant. Het schip voer van Spanje naar de haven van Cardiff in het Verenigd Koninkrijk. De Spaanse regering verzocht aan de regering van het Verenigd Koninkrijk om een arrestatie van een van de bemanningsleden toen het schip nog op zee was. Het schip was dus nog niet in de haven van Cardiff gearriveerd. De appelanten ondernamen actie om het schip vrij te geven, maar de Spaanse regering protesteerde tegen deze actie van de appelanten. De Spaanse regering voerde aan als verweer dat de actie van de appelanten een actie was tegen een soevereine staat. Het is duidelijk dat een buitenlandse, onafhankelijke staat niet indirect of direct onderwerp van een juridisch geschil kan zijn zonder medewerking van de buitenlandse staat. Uiteindelijk werd de eis van de appelanten verworpen. In deze zaak had de Britse rechtbank het schip beschouwd alsof het ging om het grondgebied van Spanje. Dit betekende dat een territorium van een staat niet alleen land, lucht of zee hoeft te zijn. Ook bewegende objecten zoals schepen die behoren of zijn geregistreerd in een staat vallen onder het territorium van een staat. Er kan wel een kanttekening worden geplaatst. Een schip valt wel onder de scheepvaartwetten.

7.2.1 Gevallen van toepassing van rechtsmacht op basis van het territorialiteitsbeginsel

Het is niet altijd duidelijk voor een staat om te besluiten wanneer zij exclusief gebruik kan maken van zijn rechtsmacht op basis van het territorialiteitsbeginsel. Veel is afhankelijk van de omstandigheden van het geval van het gepleegde strafbare feit. Als een strafbaar feit wordt opgezet en wordt voltooid op het grondgebied van de staat, dan is het duidelijk dat de staat rechtsmacht heeft over het gepleegde strafbaar feit.

In de zaak over de bomaanslag op het commerciële vliegtuig van Pan America in Schotland in het plaatsje Lockerbie in 1988 speelde ook de vraag wie er rechtsmacht had op basis van het territorialiteitsbeginsel. Er was sprake dat de bommen die explodeerden in het vliegtuig in Malta aan boord waren gebracht. Dit betekende dat een deel van het misdrijf in Malta was gepleegd. De explosie vond plaats in het luchtruim van Schotland. In dit geval betekende dit dat het misdrijf was gepleegd op het grondgebied van meerdere staten.

Staten hebben in de praktijk diverse formules ontwikkeld om kwesties van rechtsmacht op basis van het territorialiteitsbeginsel op te lossen. Wetenschappers hebben diverse theorieën ontwikkeld om staten te helpen bij het nemen van een beslissing om wel of niet een beroep te doen op het territorialiteitsbeginsel. Het moet gaan om een geval waarbij meerdere staten een beroep willen doen op het territorialiteitsbeginsel.

Er is sprake van een objectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel en een subjectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel. Eerdere pogingen om claims van rechtsmacht door twee staten op te lossen mislukten. Dit kwam omdat er geen duidelijke en logische oplossingen waren voor dit probleem. Sommige auteurs geven de voorkeur om rechtsmacht toe te kennen als het misdrijf is gepland op het territorium van een staat. Andere auteurs hebben een voorkeur dat een staat rechtsmacht krijgt als het misdrijf op het grondgebied van de staat is voltooid.

Bij de objectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel heeft een staat rechtsmacht wanneer een misdrijf is voltooid op het grondgebied van een staat. Het maakt bij de objectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel niet uit waar er een begin is gemaakt met het plannen van het misdrijf. Een goed voorbeeld van de objectieve uitleg is de uitspraak SS Lotus (Frankrijk vs. Turkije). The Permanent Court of International Justice (PCJI) overwoog in rechtsoverweging 23 dat misdrijven die gepleegd worden op het grondgebied van een andere staat desondanks worden beschouwd als misdrijven die zijn gepleegd op het nationale grondgebied van de staat. Een vereiste is dat een van de cruciale elementen van het strafbare feit (en in het bijzonder de effecten van het strafbare feit) daar hebben plaats gevonden.

Bij de subjectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel heeft een staat rechtsmacht over een gepleegd strafbaar feit als er een begin van uitvoering wordt gemaakt met het strafbare feit op het grondgebied van de staat. Het maakt bij de subjectieve uitleg niet of het misdrijf wordt voltooid op het grondgebied van de staat of van een andere staat. De staat ontleent zijn rechtsmacht doordat er een begin van uitvoering is gemaakt met het misdrijf op zijn grondgebied. Als er wordt teruggeblikt op de aanslag in Lockerbie, dan kan Malta op basis van de subjectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel rechtsmacht ontlenen. Malta kan rechtsmacht ontlenen, omdat de bommen daar in het vliegtuig zijn geplaatst. Het argument voor de subjectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel is dat in Malta zich een cruciaal onderdeel van het strafbare feit heeft afgespeeld. Zonder het plaatsten van de bommen had Malta geen rechtsmacht kunnen ontlenen op basis van de subjectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel.

De rechtsgrondslag van Malta om de bomaanslag bij Lockerbie te vervolgen is in een Maltese bepaling te vinden die het verbiedt om gevaarlijke spullen in een vliegtuig te stoppen. In het bijzonder beschermt deze bepaling niet alleen het vliegtuig zelf, maar ook de passagiers. De meeste nationale wetgeving van staten en internationale regelgeving gaan ook over het verbod van gevaarlijke spullen inladen in het vliegtuig. Er zijn diverse internationale juridische instrumenten met betrekking tot het plaatsen van gevaarlijke spullen in het vliegtuig. Deze juridische instrumenten zijn vooral gericht op strafbare feiten van terroristische aard. Het laden van bommen in het vliegtuig in Malta is dus een cruciaal onderdeel voor het strafbaar feit. De subjectieve uitleg van het territorialiteitsbeginsel is van cruciaal belang voor grensoverschrijdende criminaliteit. Het gaat dan om het witwassen van geld en terrorisme.

7.3 The ‘effect’ doctrine

Objectieve territoriale rechtsmacht betreft niet alleen waar het strafbare feit is voltooid, maar ook waar de gevolgen van het strafbare feit intreden. Er is een verschil tussen de objectieve territorialiteit rechtsmacht en the effect doctrine. Dit verschil is dat bij objectieve territoriale rechtsmacht in een situatie waar een strafbaar feit is voltooid er rechtsmacht wordt gevestigd op basis van een van de strafbare elementen die zich als gevolg op het territorium van de staat hebben afgespeeld. Bij the effect doctrine hebben geen gevolgen plaatsgevonden door het strafbare feit of het strafbare feit vond plaats in een andere staat. Het gaat alleen om de effecten van het strafbare feit die ergens anders zijn gepland en uitgevoerd. De gevolgen van het strafbare feit treden wel op het territorium van de staat.

De effect doctrine is mogelijk omdat er geen vereisten zijn dat een cruciaal element van een strafbaar feit op het grondgebied van een staat moet intreden. Dit betekent dat een staat op basis van the effect doctrine rechtsmacht kan vestigen. In feite zoeken staten hun toevlucht tot de effect doctrine vanwege het ontbreken van een dergelijk cruciaal elementen. In twee gevallen moet er een beroep worden gedaan op de objectieve of subjectieve uitleg. Het eerste geval is wanneer het strafbare feit wordt gepland op het grondgebied van de staat. In het tweede geval is wanneer de gevolgen van het strafbare feit worden gevoeld op het grondgebied van de staat.

The effect doctrine was ontwikkeld door de Verenigde Staten door middel van het aannemen in 1890 van de Sherman Antitrust Act. Deze wet had als doelstelling om ervoor te zorgen dat Amerikaanse bedrijven geen kartels en monopolies buiten de Verenigde Staten gingen starten, zodat de markt van de Verenigde Staten niet zou leiden onder de negatieve gevolgen van een kartel of monopolie. Deze wet stond in Europa bekend als een mededingingswet. Sinds de introductie van de Sherman Antitrust Act hebben rechtbanken uit de Verenigde Staten rechtsmacht gevestigd over strafbare feiten die elders gepland en uitgevoerd zijn. Alleen de effecten van de strafbare feiten waren wel merkbaar in de Verenigde Staten.

7.4 Het nationaliteitsbeginsel

Een staat kan niet alleen rechtsmacht vestigen op burgers die zich bevinden op het grondgebied van de staat. Een staat kan ook rechtsmacht vestigen op burgers die zich buiten de landsgrenzen bevinden. Het nationaliteitsbeginsel is het minst omstreden beginsel waarop een staat rechtsmacht kan vestigen. Het nationaliteitsbeginsel wordt gebruikt wanneer een andere staat weigert om een burger van de staat te vervolgen omdat het gepleegde strafbare feit niet strafbaar is. Verder is het mogelijk dat de andere staat het nut er niet van inziet om de burger van de staat te vervolgen. In sommige gevallen stelt het nationaliteitsbeginsel als eis dat het gepleegde strafbare feit niet alleen in de ene staat strafbaar is, maar ook in de andere staat. Andere staten stellen als eis dat het moet gaan om de zwaardere strafbare feiten. Dit is niet een harde vereiste van het internationale recht.

In veel landen kan een burger een nationaliteit van een land verkrijgen doordat de burger daar is geboren (jus soli) of omdat een van zijn/haar ouders is geboren in het land (jus sangunis). Ook door middel van een naturalisatieprocedure kan iemand de nationaliteit van een staat krijgen. In sommige gevallen dient een burger van een andere staat zijn oorspronkelijke nationaliteit op te geven om de andere nationaliteit te krijgen. Het is overigens wel mogelijk dat een burger een dubbele nationaliteit heeft, maar dan moet de wetgeving van beide staten dit wel toelaten. Een dubbele nationaliteit kan wel een nadeel opleveren. Als je bijvoorbeeld een Brits paspoort hebt samen met een paspoort van een ander land, dan kan de Britse wet je niet beschermen tegen de wetten van een andere staat. Deze regel staat vaak in het paspoort vermeld.

Er moet een onderscheid worden gemaakt in gevallen dat men als drager van een dubbele nationaliteit van een regeling ten opzichte van iemand die gewoon een dubbele nationaliteit heeft. Een voorbeeld is de lancering in 2006 van een programma genaamd Overseas Citizens of India (OCI) door India. De bezitters van deze OCI-kaarten kregen op permanente basis visa verleend, ondanks dat ze geen Indiaanse staatsburgers zijn. Verder konden de bezitters van de OCI-kaarten geen aanspraak maken op de regelingen waar gewone Indiaanse staatsburgers wel aanspraak op konden maken. Ook vielen de houders van de OCI-kaarten ook niet onder de rechtsmacht van India op grond van het nationaliteitsbeginsel. India staat volgens haar wetgeving helemaal geen dubbele nationaliteit toe.

De juridische vereisten om een burger te worden van een staat hangt vaak af van de wet van de staat. Het internationale recht bemoeit zich niet met het stellen van dergelijke vereisten door staten. Het valideren van een nationaliteit van een persoon heeft wel te maken met de eisen van internationaal recht. Dit geldt ook voor diplomatieke bescherming van een persoon van de staat waarvan diegene de nationaliteit van heeft.

7.5 Het beschermingsprincipe

Vaak zorgen gepleegde strafbare feiten door buitenlanders ervoor dat de belangen van andere staten worden geschaad. Het kan bijvoorbeeld gaan om buitenlandse spionage of een propagandacampagne vanuit het buitenland. In de negentiende eeuw begonnen staten beschermende rechtsmacht te vestigen over misdrijven die werden gepleegd door hun eigen onderdanen in het buitenland als hun belangen waren geschaad. Er waren staten die zich tegen het beschermingsprincipe verzette, maar in de jaren zestig werd het beschermingsprincipe echt populair doordat er diverse zaken waren in de Verenigde Staten.

Volgens §33 van de US Restatement (second), Foreign Relations Law of 1965 geeft het beschermingsprincipe een land het recht om een wetsbepaling op te stellen en daar de nodige gevolgen aan te bieden. Het moet gaan om het beschermen van de veiligheid van de staat en het functioneren van de regering. Het schenden van het beschermingsprincipe wordt vaak in het strafrecht opgenomen door staten. Er moet worden vermeld dat het beschermingsprincipe anders is dan de effect doctrine omdat er bij het beschermingsprincipe niet te worden voldaan aan de eis dat de gevolgen van het strafbare feit zich moest afspelen op het grondgebied van de staat en zijn veiligheid en functioneren. Het maakt niet uit waar er een begin van uitvoering wordt gemaakt met het strafbare feit. Het gaat erom dat er sprake is van een schending van het beschermingsprincipe.

In de uitspraak United States v. Zehe ging het om de rechtsvraag of de Verenigde Staten op basis van de nationaliteit rechtsmacht had of op basis van de gepleegde strafbare feiten via het beschermingsbeginsel. In dit geval werd Zehe (een West-Duitse staatsburger) op basis van Espionage Act 18 USC §§792-799 ervan beschuldigd dat hij spionageactiviteiten verrichtte in Mexico en in de Bondsrepubliek Duitsland (West-Duitsland) tegen de Verenigde Staten. Zehe ging in hoger beroep tegen deze beschuldiging. Zijn verweer tegen deze beschuldiging was dat de Espionage Act geen rechtsmacht kan vestigen over gedragingen van buitenlandse burgers die buiten de Verenigde Staten spionageactiviteiten verrichtten. Het is duidelijk dat de Verenigde Staten op basis van dit genoemde artikel rechtsmacht kan vestigen op spionageactiviteiten van eigen burgers en vreemdelingen op basis van het beschermingsbeginsel. De reden hiervoor is omdat de veiligheid van de Verenigde Staten werd aangetast. De Supreme Court wees het verweer van Zehe af omdat in dergelijke zaken niet naar de nationaliteit van de verdachte wordt gekeken, maar naar de aard van de gepleegde strafbare feiten.

Er is geen twijfel mogelijk dat het beschermingsprincipe een nuttig instrument is in de handen van een staat als deze redelijk wordt gebruikt. Al moet er een kanttekening worden geplaatst dat het beschermingsprincipe in de praktijk soms om dubieuze redenen wordt gehanteerd en dat de integriteit van het beschermingsprincipe op het spel staat. Een voorbeeld van een dubieuze manier van het gebruiken van het beschermingsprincipe is het gebruik van het beschermingsprincipe door de Verenigde Staten en Duitsland voor de handel in softdrugs in deze landen.

7.6 Het universaliteitsbeginsel

Het is algemeen geaccepteerd dat sommige strafbare feiten zo ernstig zijn dat elke staat rechtsmacht kan vestigen over dat strafbare feit. Een staat heeft op basis van het universaliteitsbeginsel rechtsmacht over strafbare feiten die zijn gepleegd door en tegen zijn eigen staatsburgers.

In §404 van the US Restatement (Third), Foreign Relations Law staat dat een staat rechtsmacht heeft op grond van het universaliteitsbeginsel. Als een staat rechtsmacht heeft, dan wil dit zeggen dat een staat ook iemand kan berechten en bestraffen voor een strafbaar feit die onder het universaliteitsbeginsel vallen. Strafbare feiten die volgens deze bepaling onder het universaliteitsbeginsel valt zijn onder meer:

• piraterij;
• mensenhandel;
• het aanvallen of het kapen van een vliegtuig;
• genocide;
• oorlogsmisdrijven;
• specifieke vormen van terrorisme.

In tegenstelling tot andere juridische grondslagen is er voor het universaliteitsbeginsel geen link nodig tussen de persoon die een strafbaar feit pleegt op basis van het universaliteitsbeginsel. Verder hoeft er niet te worden voldaan aan de eis dat het gepleegde strafbare feit gevolgen moet hebben voor het territorium van de staat. Ook de plek waar het strafbare feit is gepleegd speelt geen rol bij het universaliteitsbeginsel. De aard van het strafbare feit is wel belangrijk omdat het gaat om een strafbaar feit dat overal strafbaar is op basis van het universaliteitsbeginsel.

Het strafbare feit van piraterij is wereldwijd erkend als strafbaar feit dat op grond van het universaliteitsbeginsel rechtsmacht oplevert voor elke staat. Piraterij is een strafbaar feit dat al lang bestaat. Wanneer piraterij voorkomt op zee, dan levert dit een potentieel gevaar op voor alle staten. Geen enkele staat heeft rechtsmacht over de zeeën. Piraten loeren constant naar zwakke schepen op zee in een gebied waarin er niet snel strafrechtelijk kan worden opgetreden. Sinds 2007 nam het aantal gevallen van piraterij toe voor de kust van Somalië. In een aantal gevallen had dit ernstige gevolgen voor de slachtoffers.

7.7 Het passieve personaliteitsbeginsel

Het passieve personaliteitsbeginsel geeft rechtsmacht aan een staat om een vreemdeling te vervolgen voor een strafbaar feit waarvan een burger van de staat slachtoffer is geworden. Het passieve personaliteitsbeginsel vertoont gelijkenissen met the effect doctrine. De gelijkenissen hebben betrekking op de gevolgen van het strafbare feit. Bij the effect doctrine moet de staat geraakt worden door de gevolgen van het strafbare feit. Bij het passieve personaliteitsbeginsel dient de burger van een staat te zijn geraakt door de gevolgen van het strafbare feit. The effect doctrine stelt als vereiste dat er een strafbaar feit heeft afgespeeld op het grondgebied van de staat om rechtsmacht te kunnen vestigen. Een voorbeeld is wanneer een bom ontploft in de ene staat, terwijl in de andere staat de bom is gelanceerd. Bij het passieve personaliteitsbeginsel kan een staat alleen rechtsmacht vestigen wanneer in het buitenland een staatsburger het slachtoffer is van een strafbaar feit. Hier is de nationaliteit het uitgangspunt, maar dan op een andere manier. Dit is een interessant standpunt, maar wel een controversieel standpunt. Dit standpunt was zo controversieel dat het niet werd toegevoegd in de Harvard Research Draft Convention on Criminal Justice als een van de beginselen om als staat rechtsmacht te krijgen.

7.7.1 Het passieve personaliteitsbeginsel in de praktijk

Zoals al eerder was gezegd kan een staat een beroep doen op het passieve personaliteitsbeginsel wanneer een van haar staatsburgers in het buitenland slachtoffer is van een strafbaar feit. In tegenstelling tot het passieve personaliteitsbeginsel is bij het nationaliteitsbeginsel de staatsburger juist de dader van het strafbare feit. Het is de vraag of het bij het passieve personaliteitsbeginsel genoeg is dat een staatburger in het buitenland slachtoffer is van een strafbaar feit. Moet een staat meer bewijslast verzamelen voordat ze rechtsmacht kunnen vestigen op basis van het passieve personaliteitsbeginsel? In de onderstaande zaak volgt er een antwoord van de Spaanse rechter.

In de uitspraak Guatemala Genocide Case gingen diverse particuliere organisaties, mensenrechtenorganisaties en diverse individuen uit Guatemala en Spanje naar de rechter in verband met gepleegde strafbare feiten door diverse ambtenaren. De eisers beschuldigden ze ervan dat zij diverse strafbare feiten hadden gepleegd in Guatemala in de periode van 1978 tot 1990. De eisers beschuldigen de ambtenaren onder meer van genocide, terrorisme en marteling. De slachtoffers waren Guatemalteekse Maya’s en Spaanse staatsburgers. De Spaanse staatsburgers claimden dat ze gemarteld werden. De mogelijkheid bestond dat de Spaanse rechter een beroep op het passieve personaliteitsbeginsel zou afwijzen, ondanks dat er Spaanse staatsburgers slachtoffer waren van de gepleegde strafbare feiten in Guatemala. De Spaanse rechter weigerde inderdaad een beroep te doen op het passieve personaliteitsbeginsel.

The Spanish Supreme Tribunal verwierp het verweer door te stellen dat er aan een van de twee eisen niet was voldaan. De eerste eis was dat er minstens een nationaal belang moest zijn. Het moest verder gaan om een strafbaar feit die erkend moest zijn door het internationale recht en verdragen. De tweede eis was dat er een directe relatie moest zijn met het betreffende strafbare feit en niet met andere strafbare feiten, ook al zijn ze misschien wel gerelateerd. Dit betekent in dat er geen andere strafbare feiten mogen worden betrokken.

Samengevat zijn er dus twee eisen waaraan moet worden voldaan voor een geslaagd beroep op het passieve nationaliteitsbeginsel. In de eerste plaats dient er een nationaal belang op het spel te staan. Dit betekent dat een nationaal staatsburger slachtoffer dient te zijn van een strafbaar feit in het buitenland. In de tweede plaats kan een staat pas rechtsmacht verkrijgen over een gepleegd strafbaar feit jegens een onderdaan wanneer er geklaagd wordt over een strafbaar feit jegens de burger waarover de staat ook rechtsmacht over heeft.

In de Guatemala Genocide Case werd alleen maar voldaan aan het eerste vereiste. Het ging inderdaad om Spaanse staatsburgers. Het liep stuk op het tweede vereiste, omdat de Spaanse slachtoffers geen slachtoffer waren van genocide. De genocide werd gepleegd tegen de Guatemalteekse Maya. Dit betekende dat er geen connectie was tussen het Spaanse belang en het gepleegde strafbare feit.

7.8 Problemen van het onrechtmatig afdwingen van rechtsmacht

Het internationale recht is stellig over hoe een staat haar eigen wetten kan handhaven ten opzichte van criminelen in andere staten. Als een crimineel gezocht wordt door een staat, terwijl de crimineel zich bevindt op het grondgebied dan kan dit een probleem opleveren. Dit probleem wordt opgelost door middel van het sluiten van uitleveringsverdragen met staten. Deze verdragen zijn meestal bilateraal (tussen twee staten). Er zijn uiteraard wat voorbeelden waar er sprake is van multilaterale verdragen. Als er geen uitleveringsverdrag aanwezig is met een bepaalde staat, dan moet de andere staat net zo lang wachten totdat de crimineel zich bevindt op het grondgebied van de staat. Een andere optie is dat de crimineel wordt opgepakt in een andere staat waarmee wel een uitleveringsverdrag mee is.

In de praktijk gaat het er soms anders aan toe, omdat er wordt afgeweken van de bovenstaande mogelijkheden. Een staat heeft soms geen uitleveringsverdrag met een andere staat. Toch is het mogelijk dat die staat een gezochte crimineel zonder medeweten van die andere staat oppakt op het grondgebied van die staat. Dit is vaak het geval wanneer die persoon een strafbaar feit begaat in de naam van zijn land. Dit betekent dat het betreffende land er geen belang bij heeft om diegene te laten oppakken. In sommige gevallen is het mogelijk dat het betreffende land er profijt van heeft dat de crimineel niet wordt opgepakt en wordt uitgeleverd. Uitleveringsverdragen maken het soms moeilijk om iemand uiteindelijk op te pakken, te berechten en uiteindelijk uit te leveren. Dit komt door de tijd die verstrijkt na het oppakken van diegene. Daarna volgt er nog een berechting en pas daarna volgt de uitlevering van die persoon. Diverse staten (niet de staten die geen uitleveringsverdrag hebben) voeren de druk soms op om criminelen op te laten pakken. Dit kan op diplomatieke manier door er iets in ruil voor terug te geven.

Hoofdstuk 8. Immuniteit

8.1 De aard van immuniteit

Immuniteit zorgt ervoor dat een staat of een persoon niet voor een nationale of internationale rechtbank kan worden vervolgd. Normaal gesproken kan iedereen vervolgd worden, maar in een aantal gevallen kan dit niet. Het maakt niet uit of het gaat om een civiele zaak of om een strafrechtelijke zaak. Het is niet de bedoeling dat immuniteit de strafrechtelijke of civiele aansprakelijkheid opschort.

Om goed te begrijpen dat wordt voorkomen dat een rechtbank haar rechtsmacht uitoefent moet duidelijk worden gemaakt dat immuniteit iets gemeen heeft met de bevoegdheid van de rechtbank in bepaalde zaken. Het is duidelijk dat het onvermogen om een zaak te vervolgen het enige is wat immuniteit en de bevoegdheid van de rechtbank met elkaar gemeen hebben. Immuniteit heeft te maken met een situatie dat een rechtbank die rechtsmacht heeft over een zaak met een specifiek onderwerp diegene niet kan vervolgen omdat die persoon of staat immuniteit geniet.

Immuniteit moet onderscheiden worden van het vraagstuk van de bevoegdheid van de rechter. Bij immuniteit kan iemand niet vervolgd worden omdat diegene immuun is voor vervolging vanwege zijn functie. Bij het vraagstuk van de bevoegdheid kan de rechter de zaak niet behandelen omdat hij vanwege het specifieke onderwerp in deze zaak niet bevoegd is om de zaak te behandelen. Een voorbeeld van een uitspraak waarin zowel immuniteit als de bevoegdheid van de rechter zijn behandeld is de uitspraak Buck v. Attorney-General. Het ging in deze uitspraak om zes burgers uit Sierra Leone die de geldigheid van de Grondwet van Sierra Leone betwistte. Hun standpunt was dat de Orde in Council die door de grondwet was opgericht geen bevoegdheid had. Dit werd bevestigd door de 1887 Britsh Settlement Act. De vraag was of de Britse rechter bevoegd was om te oordelen over de kwestie van een mogelijke ongeldige grondwet.

De Britste rechter besliste uiteindelijk dat rechtbanken in het Verenigd Koninkrijk niet bevoegd waren om te beslissen over de geldigheid van een buitenlandse grondwet. Dit gold volgens de Britse rechter ook voor internationale kwesties. De reden hiervoor is effectiviteit. De gang naar de rechter leverde in dit geval niet zoveel op omdat het recht in een ander land wordt gezocht. Het inmengen in de nationale aangelegenheden van een andere staat vond de Britse rechter niet kunnen. In het bijzonder doelde de Britse rechter op de inmenging in het proces van het opzetten van een nieuwe grondwet van een ander land.

Niet alleen het inmengen in een besluitvormingsproces van een onafhankelijk land is in strijd met het internationale recht, maar die afgedwongen beslissingen in een ander land zijn überhaupt ongeldig. In de bovenstaande uitspraak ging het niet om de identiteit van de eisers. Het ging hier wel om de aard van het onderwerp.

De wetten met betrekking tot immuniteit zijn een van de gebieden van het internationale recht waarin het gewoonterecht de meerderheid van gemeenschappelijke wetten, verplichtingen en principes schept. Er is geen specifiek verdrag voor immuniteit. Immuniteit is vooral geregeld in (inter)nationale wetgeving en in jurisprudentie (zowel nationaal als internationaal). Dit wil niet zeggen dat er helemaal geen initiatieven zijn ondernomen om immuniteit te regelen in bepaalde verdragen. Het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 1961, het Verdrag van Wenen inzake consulair verkeer en de General Convention on the Privileges and Immunities of the Specialized Agencies uit 1948 zijn voorbeelden waarin specifieke aspecten van immuniteit worden geregeld.

8.2 Staatsimmuniteit

Staatsimmuniteit heeft te maken met het gedrag van de staat en de bezittingen van de staat. Dit geldt ook voor de gedraging van een persoon als een agent van de staat (voor zijn acties kan de staat wel civiel aansprakelijk worden gesteld). Deze vorm van immuniteit vormt het fundament van de soevereiniteit van de staat. Hiermee wordt het onmogelijk voor een andere staat om de staat voor de rechter te dagen. Met deze gedachte is de immuniteit van de staat ontwikkeld. Het heeft ervoor gezorgd dat nationale en internationale rechtbanken zorgvuldig toetsen of de immuniteit van de staat wel stand kan houden in zaken. Dit werd bevestigd in de uitspraak van de Supreme Court van de Verenigde Staten in de uitspraak Schooner Exchange.

De Supreme Court van de Verenigde Staten noemt een vereiste voor het opzij zetten van staatsimmuniteit door een andere staat. Staatsimmuniteit kan alleen opzij gezet worden door een andere staat wanneer de staat instemt dat de immuniteit opzij gezet kan worden. Dit gegeven is beter bekend als waiver. De immuniteit moet opzij gezet worden voordat er sprake kan zijn van vervolging. Een staat kan zelf afzien van immuniteit, maar dit geldt ook voor individuen.

8.2.1 De benaderingen van staatsimmuniteit

Er zijn twee benaderingen van staatsimmuniteit. Het gaat hier om absolute en relatieve immuniteit. Absolute immuniteit zorgt ervoor dat iemand niet kan vervolgd worden voor de gepleegde strafbare feiten voor een rechter van een ander land. Bij relatieve immuniteit is het wel mogelijk om iemand te vervolgen die immuniteit geniet. Absolute immuniteit is van toepassing op de gedragingen van de staat. Dit is beter bekend als jure imperii. In tegenstelling tot jure gestionis gaat het om de civiele gedragingen van de staat. Absolute immuniteit heeft zich ontwikkeld toen staten alleen optraden in internationale kwesties.

8.2.2 Staatsimmuniteit in de wet en in de praktijk

Een enquête onder staten over de praktijk en vereisten van sommige internationale verdragen en instrumenten met betrekking tot immuniteit wees uit dat veel staten kozen voor relatieve immuniteit. Dit wil niet zeggen dat relatieve immuniteit wereldwijd is geaccepteerd. Veel Europese landen, de Noord-Amerikaanse landen en sommige Afrikaanse landen hebben de theorie van relatieve immuniteit geadopteerd. Een aantal staten moet dit nog doen. China houdt juist vast aan de theorie van absolute immuniteit.

De zaak van de Democratische Republiek Congo tegen FG Hemisphere Associates (FGH) LLC uit 2010 voor de rechter van Hong Kong is een goed voorbeeld van hoe staatsimmuniteit wordt toegepast. In deze uitspraak ging het om het bedrijf FGH die zich specialiseerde in het vorderen van openstaande schulden van overheden. In dit geval ging het om het Joegoslavische bedrijf Energionvest in de jaren tachtig die een hydro-elektrische machine had gemaakt en geleverd aan de Democratische Republiek Congo. FGH kreeg dus de opdracht om het geld te vorderen bij de Democratische Republiek Congo. Het lukte niet om het openstaande bedrag te vorderen. FGH spande een arbitragezaak in Hong Kong aan tegen de Democratische Republiek Congo, maar in twee instanties haalde FGH bakzeil. Dit kwam doordat de Democratische Republiek Congo met succes een beroep deed op zijn immuniteit. The Hong Kong Court of Appeal vernietigde de gedane uitspraken van lagere rechtbanken met als argument dat Hong Kong de theorie van restrictieve immuniteit had aanvaard. De Democratische Republiek Congo ging tegen deze beslissing in cassatie bij de Hong Kong Court of Final Appeal.

Het was in deze zaak duidelijk dat de Democratische Republiek Congo bevoegd was om een beroep te doen op staatsimmuniteit. De meerderheid binnen de Hong Kong Court of Final Appeal was het er mee eens dat Hong Kong de theorie van relatieve immuniteit had geadopteerd en dat Hong Kong enige juridische autonomie had ten opzichte van China. Op grond van artikel 13 en 19 Basic Law is de Chinese centrale regering wel verantwoordelijk voor buitenlandse zaken die betrekking hebben op Hong Kong. Verder werd door de Hong Kong Court of Final Appeal overwogen dat de rechtbanken van Hong Kong geen rechtsmacht hadden over onderwerpen zoals defensie en buitenlandse zaken. Dit betekende dat de theorie van de relatieve immuniteit (die Hong Kong had geadopteerd) en de theorie van de absolutie immuniteit (die China had geadopteerd) met elkaar in botsing kwamen. Dit betekende dat Hong Kong China in verlegenheid bracht door relatieve immuniteit.

8.3 Het onderscheid tussen een overheidstransactie en een particuliere transactie

Immuniteit is een belangrijk onderdeel van het internationale recht en tussen relaties van staten. Een staat kan bijna altijd een beroep doen op immuniteit, tenzij de staat in een kwestie afstand heeft gedaan van staatsimmuniteit. Het afstand doen van staatsimmuniteit door een staat kan alleen als daarvoor redelijke gronden zijn. Een reden om af te zien van het inroepen van immuniteit is wanneer het gaat om een particuliere en commerciële transactie in plaats van een overheidstransactie. Het is niet moeilijk om aan te tonen wanneer er sprake is van een overheidstransactie of een particuliere en commerciële transactie. Al moet worden vermeld dat bepaalde details het verschil kunnen maken met betrekking tot de vraag of er sprake is van een overheidstransactie of van een particuliere transactie.

In een poging om deze onduidelijkheid weg te nemen zijn er in diverse verdragen en wetten specifieke opsommingen te vinden over wat een overheidstransactie is en wat een particuliere transactie is. Het nadeel van deze aanpak is dat een lijst met opsommingen niet alles onder een overheidstransactie of een particuliere transactie kan scharen. Er bestaat zoiets als een grijs gebied. Dit houdt in dat sommige punten van een transactie wijzen op een particuliere transactie, maar het is ook goed mogelijk dat er punten zijn die wijzen op een overheidstransactie. De rechters hebben bepaalde tests ontwikkeld om te kunnen bepalen of er sprake is van een overheidstransactie of een particuliere transactie. Het gaat daarbij om tests die variëren, maar die wel worden geaccepteerd door de rechter.

8.3.1 Het doel van de transactie

Om te kunnen vaststellen of een buitenlandse staat een overheidstransactie (iure imperii) of een particuliere en commerciële transactie (iure gestionis) heeft verricht kijken staten naar het doel van de betreffende transactie. De gedachte achter het testen van het doel van de transactie is dat wanneer een overheid meedoet in een particuliere transactie er gekeken moet worden naar dat doel van de transactie. Een staat kan een beroep doen op immuniteit wanneer het doel van de transactie is gelegen in het uitoefenen van een publieke functie. Als er sprake is van een zuivere particuliere en commerciële transactie, dan kan de staat geen beroep doen op immuniteit. Dit kan wel wanneer een particuliere transactie nodig is om een publieke taak te kunnen uitoefenen. Dan is er sprake van absolute immuniteit in plaats van relatieve immuniteit.

Artikel 2(2) UN Convention 2004 onderschrijft deze theorie. Er staat dat om vast te stellen of er sprake is van een particuliere en dus commerciële transactie (verwijzing naar artikel 1(c) dat er gekeken moet worden naar de aard van het contract of transactie. Ook dient er gekeken te worden naar het doel die partijen hebben wanneer ze een overeenstemming hebben bereikt over het contract of transactie. Het doel is relevant om vast te stellen of er sprake is van een niet commercieel karakter van het contract of transactie.

In de uitspraak Trendtext Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria ging het om de centrale bank van Nigeria die cement bestelde om militaire kazernes te bouwen voor de Nigeriaanse overheid. Door een opstopping in de haven van Lagos kon het schip zijn goederen niet uitladen en de bestelling van het cement werd hierdoor vertraagd. De centrale bank van Nigeria weigerde om te betalen voor het cement vanwege de opgelopen vertraging. Nigeria beargumenteerde dat het een beroep kon doen op haar immuniteit omdat het doel van de particuliere en commerciële transactie was om cement te kopen om de militaire kazernes te bouwen. Dit betekende dat Nigeria als verweer voerde dat het uiteindelijk ging om een overheidstransactie.

De Britste rechter ging niet mee met het beroep op immuniteit van Nigeria. De rechter stelde dat het doel van de transactie niet beslissend hoefde te zijn. Lord Denning van het UK Supreme Court ging in op de test van het vaststellen van het doel van de transactie of overeenkomst. Er werd gesuggereerd dat de originele contracten van de aankoop van cement waren gemaakt door het Ministerie van Defensie van Nigeria: het cement was voor het bouwen van militaire kazernes. Als er oppervlakkig werd gekeken naar de contracten dan zou men denken dat er sprake was van een overheidstransactie en niet van een particuliere en commerciële transactie. Het contract zag eruit alsof men overging tot het aanschaffen van spijkerbroeken. Het UK Supreme Court vond niet dat dit van enige invloed moest zijn op het vraagstuk van immuniteit. Wanneer de overheid naar de markt gaat en spijkerbroeken of cement koopt – als een particuliere en commerciële transactie -, dan heeft de overheid zich ook net als elke particulier te houden aan de geldende regels van de markt. De verkoper heeft niks te maken met het doel die de koper nastreeft met het kopen van de goederen.

8.4 Individuele immuniteit

Staatimmuniteit is hiervoor al behandeld. Het is nu tijd om even een blik te werpen op de immuniteit van staatsambtenaren (de meest bekende groep die immuniteit heeft zijn diplomaten). De vraag is wat de graad van immuniteit is van staatsambtenaren. Onder staatsambtenaren vallen naast diplomaten ook ministers en de staf van het consulaat. Deze groep heeft een aparte status voor immuniteit. Het is niet in een oogopslag duidelijk wanneer er sprake is van staatsimmuniteit. Het is ook onduidelijk hoe het zit met de immuniteit die wordt toegekend aan een staatshoofd.

8.4.1 Functionele immuniteit

Functionele immuniteit is wanneer de immuniteit afhankelijk is van de functie die iemand uitoefent voor de staat. Als de functie is gelinkt aan de staat, dan vallen de acties van het individu onder functionele immuniteit. Vanwege de aard van immuniteit hebben alle staatsofficials die handelen in de uitoefening van hun functie immuniteit. De immuniteit vervalt wanneer de staat in kwestie afstand doet van de immuniteit. Functionele immuniteit heeft veel raakvlakken met staatsimmuniteit. Dit is goed te zien in artikel 2(1)(b)(iv) 2004 UN Convention waarin gesproken wordt over vertegenwoordigers van de staat in hun functie.

Dit artikel wil een situatie voorkomen waarin een staat een beroep doet op zijn immuniteit om zo een situatie te voorkomen dat de andere staat het individu aanklaagt die in opdracht van de staat handelde in plaats van de staat zelf. Functionele immuniteit dekt de handelingen van individuen die staatsofficials zijn. Het is het individu zelf die functionele immuniteit krijgt. Het is geen garantie dat de staatsofficial niks kan overkomen wanneer hij functionele immuniteit heeft. Het gaat erom dat de bedoeling bij functionele immuniteit is dat andere staten zo min mogelijk bemoeien bij aangelegenheden van de staat. De functionele immuniteit blijft zelfs gelden wanneer de staatsofficial zijn functie niet meer uitoefent.

8.4.2 Persoonlijke immuniteit

Deze vorm van immuniteit is anders dan functionele immuniteit. Dit komt omdat de functie van de official niet van belang is. Het gaat namelijk om de status van het individu voor het toekennen van immuniteit. Het aantal officials die in aanmerking komen voor persoonlijke immuniteit zijn beperkt. De personen die in aanmerking komen voor persoonlijke immuniteit zijn:

• het staatshoofd;

• de regeringsleider;

• ambassadeurs;

• ministers.

De duur van de immuniteit is ook beperkt. De immuniteit eindigt wanneer de termijn van hun functie is afgelopen. The International Court of Justice heeft duidelijk gemaakt dat niet alleen het staatshoofd recht heeft op persoonlijke immuniteit, maar ook ministers en staatssecretarissen hebben het recht op persoonlijke immuniteit. Persoonlijke immuniteit is in het leven geroepen om de bewindslieden ongestoord hun werk te laten doen. De rechters passen persoonlijke immuniteit strikt toe. Er wordt wel gekeken naar de situatie, maar niet zo goed als in de rest van de zaken. Er is geen onderscheid te maken tussen een overheidstransactie of een particuliere en commerciële handeling van de staat. De persoonlijke immuniteit dekt alle persoonlijke handelingen die zijn gedaan in de uitoefening van de functie.

8.5 Internationale strafbare feiten en staatsimmuniteit

Volgens de laatste trend binnen de nationale rechtbanken kan een staat toch worden gehoord in civiele zaken met betrekking tot schending van het internationale recht of oorlogsmisdaden ondanks dat de staat een beroep kan doen op staatsimmuniteit. The International Court of Justice heeft aangegeven in uitspraken dat het niet mogelijk is om een staat aan te spreken op grond van onrechtmatige daad voor een schending van rechten door het leger van de staat. Het is belangrijk om een onderscheid te maken tussen immuniteit voor individuele personen en staatsimmuniteit met betrekking tot oorlogsmisdrijven en de schending van het internationale recht. Individuele personen kunnen juist wel verantwoordelijk worden gehouden voor oorlogsmisdrijven en schendingen van het internationale recht.

8.6 Individuele immuniteit

Staatimmuniteit is hiervoor al behandeld. Het is nu tijd om even een blik te werpen op de immuniteit van staatsambtenaren (de meest bekende groep die immuniteit heeft zijn diplomaten). De vraag is wat de graad van immuniteit is van staatsambtenaren. Onder staatsambtenaren vallen naast diplomaten ook ministers en de staf van het consulaat. Deze groep heeft een aparte status voor immuniteit. Het is niet in een oogopslag duidelijk wanneer er sprake is van staatsimmuniteit. Het is ook onduidelijk hoe het zit met de immuniteit die wordt toegekend aan een staatshoofd.

8.6.1 Functionele immuniteit

Functionele immuniteit is wanneer de immuniteit afhankelijk is van de functie die iemand uitoefent voor de staat. Als de functie is gelinkt aan de staat, dan vallen de acties van het individu onder functionele immuniteit. Vanwege de aard van immuniteit hebben alle staatsofficials die handelen in de uitoefening van hun functie immuniteit. De immuniteit vervalt wanneer de staat in kwestie afstand doet van de immuniteit. Functionele immuniteit heeft veel raakvlakken met staatsimmuniteit. Dit is goed te zien in artikel 2(1)(b)(iv) 2004 UN Convention waarin gesproken wordt over vertegenwoordigers van de staat in hun functie.

Dit artikel wil een situatie voorkomen waarin een staat een beroep doet op zijn immuniteit om zo een situatie te voorkomen dat de andere staat het individu aanklaagt die in opdracht van de staat handelde in plaats van de staat zelf. Functionele immuniteit dekt de handelingen van individuen die staatsofficials zijn. Het is het individu zelf die functionele immuniteit krijgt. Het is geen garantie dat de staatsofficial niks kan overkomen wanneer hij functionele immuniteit heeft. Het gaat erom dat de bedoeling bij functionele immuniteit is dat andere staten zo min mogelijk bemoeien bij aangelegenheden van de staat. De functionele immuniteit blijft zelfs gelden wanneer de staatsofficial zijn functie niet meer uitoefent.

8.6.2 Persoonlijke immuniteit

Deze vorm van immuniteit is anders dan functionele immuniteit. Dit komt omdat de functie van de official niet van belang is. Het gaat namelijk om de status van het individu voor het toekennen van immuniteit. Het aantal officials die in aanmerking komen voor persoonlijke immuniteit zijn beperkt. De personen die in aanmerking komen voor persoonlijke immuniteit zijn:

• het staatshoofd;

• de regeringsleider;

• ambassadeurs;

• ministers.

De duur van de immuniteit is ook beperkt. De immuniteit eindigt wanneer de termijn van hun functie is afgelopen. The International Court of Justice heeft duidelijk gemaakt dat niet alleen het staatshoofd recht heeft op persoonlijke immuniteit, maar ook ministers en staatssecretarissen hebben het recht op persoonlijke immuniteit. Persoonlijke immuniteit is in het leven geroepen om de bewindslieden ongestoord hun werk te laten doen. De rechters passen persoonlijke immuniteit strikt toe. Er wordt wel gekeken naar de situatie, maar niet zo goed als in de rest van de zaken. Er is geen onderscheid te maken tussen een overheidstransactie of een particuliere en commerciële handeling van de staat. De persoonlijke immuniteit dekt alle persoonlijke handelingen die zijn gedaan in de uitoefening van de functie.

8.7 Immuniteit voor internationale tribunalen en internationale rechtbanken

Wat betekent immuniteit voor regeringsleiders van staten en andere staatsofficials eigenlijk in de praktijk? Deze vraag is een goede vraag, aangezien er internationale tribunalen en internationale rechtbanken zijn opgericht die het beroep op immuniteit uitsluiten. De eerste keer dat dit duidelijk werd gemaakt was in de tijd na de Tweede Wereldoorlogen. De Tokyo en Neurenberg tribunalen maakten korte metten met immuniteitsverweren. In artikel 7 van het Handvest van het Tribunaal van Neurenberg stond dat de verdediging (regeringsleiders en staatsofficials) geen beroep konden doen op hun immuniteit. In artikel 7 van het Handvest van het Tribunaal van Tokyo stond ongeveer hetzelfde. Alleen werd er als aanvulling op het artikel toegevoegd dat ook een beroep op een gegeven bevel van bovenaf geen reden kon zijn voor een beroep op immuniteit. De omstandigheden waarin het bevel werd gegeven van bovenaf kon wel worden meegenomen in de bepaling van de straf. Ook artikel 27 Statute of the International Criminal Court zorgt ervoor dat er geen beroep kan worden gedaan op immuniteit door regeringsleiders en staatsofficials.

8.8 Immuniteit voor diplomatieke en consulaire missies

Het laatste argument voor het bestaan van immuniteit heeft te maken met diplomatieke en consulaire missies en het personeel. De wetten en principes met betrekking tot diplomatie gaan duizenden jaren terug. Verder zijn deze wetten en principes vaak beïnvloed door een breed spectrum van culturen en gewoontes. Het sturen van diplomaten wordt al heel lang gedaan. Dit gebeurde al in de tijd van de oude Grieken. Naarmate de tijd vorderde werden de wetten en principes verder ontwikkeld. Alleen duurde het tot 1961 voordat er echt een concreet resultaat werd bereikt. In 1961 werd het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 1961 aangenomen. In 1963 werd het Verdrag van Wenen inzake consulair verkeer aangenomen. In 1969 werd the UN Convention on Special Missions aangenomen. De gedachte achter de uitbreiding van immuniteit voor diplomaten en het consulaire personeel is algemeen geaccepteerd en gebaseerd op de functionele noodzakelijkheidstheorie. Officials en diplomatieke en consulaire missies hebben vaak volledige immuniteit. Dit is om hun functie zo goed mogelijk te kunnen invullen. Het onderscheid is hetzelfde als bij ratione materiae en ratione personae.

8.9 Diplomatieke missies

Niet alleen diplomaten en de naaste figuren hebben immuniteit. De diplomatieke missie en ook het grondgebied waarop de diplomatieke missie zich bevindt zijn onschendbaar. Dit betekent niet dat de diplomatieke missie opgaat in de gaststaat waarin de diplomatieke missie zich bevindt. Op basis van de functionele noodzakelijkheidstheorie gaat het erom dat de diplomatieke missie haar werk kan doen op het grondgebied van de staat met inachtneming van de beginselen van onafhankelijkheid en gelijkheid. Het principe van onschendbaarheid staat in artikel 21 van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 1961.

Hoofdstuk 10. Het gebruik van geweld door staten op grond van de wet

10.1 The League of Nations and the Kellogg-Briand Pact

Tegen het einde van de Eerste Wereldoorlog (in 1918) begonnen een aantal staten te kijken voor manieren om het geweldsmonopolie van de overheid te reguleren. Dit resulteerde uiteindelijk in de oprichting van the League of Nations in 1919. Het oprichtingsverdrag die the League of Nations oprichtte was the Covenant of the League of Nations. De meeste staten ondertekende en ratificeerde the League of Nations. The Coventant was een multilateraal verdrag, omdat het door meer dan twee staten was ondertekend. De Covenant van 1919 verbood het gebruik van geweld niet. Artikel 10 van het Convenant gaf aan dat de lidstaten van The League of Nations respect in acht moesten nemen en terughoudend moesten reageren op agressie die ervoor zorgde dat de integriteit van het territorium werd geschonden. Verder werd ook de schending van de politieke onafhankelijkheid in het artikel genoemd. De raad van the League of Nations had in gevallen van agressie een raadgevende rol.

Artikel 10 van het Convenant deed twee dingen. In de eerste plaats zorgde dit artikel ervoor dat de ene staat niet zomaar de andere staat aanviel. Dit betekende niet dat er sprake was van een verbod om een staat aan te vallen. Er was hier meer sprake van een aanmoediging om niet de andere staat aan te vallen. Artikel 10 was niet echt strikt geformuleerd, omdat de mogelijkheid om geweld te gebruiken nog werd opengelaten. Dit betekende dat de staten die lid waren van the League of Nations makkelijk het advies van de raad konden negeren. De raad van the League of Nations was wel de hoogste beslissingsbevoegde orgaan.

In 1928 werd opnieuw een poging gedaan om het geweldsmonopolie van staten te beperken. The Kellogg-Briand Pact (die nog steeds actief is) werd in 1928 geadopteerd door vijftien staten. Er waren op het toppunt 63 landen die the Kellogg-Briand Pact hadden ondertekend. The Kellogg-Briand Pact werd vernoemd naar de minister van Buitenlandse Zaken van de Verenigde Staten, Frank B. Kellogg en naar de Franse minister van Buitenlandse Zaken, Arstide Briand. The Kellogg-Briand Pact was een pact om geschillen tussen staten vreedzaam te beslechten in plaats van het voeren van oorlog.

Ook hier ontbrak het woordje verbieden. Afzien van een ‘activiteit’ is niet hetzelfde als iets verbieden. Het is mogelijk dat iemand vandaag afziet om oorlog te voeren, maar het is mogelijk dat diegene het daarna toch vaker een oorlog zal starten zonder dat er consequenties gelden. Verder viel op dat The Kellogg-Briand Pact afwijzend tegenover oorlog stond en het niet verbood. Dit betekende dat oorlog voeren op zichzelf niet illegaal was. Ook voorzag the Kellogg-Briand Pact niet in sancties tegen staten die het pact hadden geschonden. Het was ook geen verrassing dat the Kellogg-Briand Pact achteraf gezien inefficiënt bleek te zijn.

10.1.1 Waarom waren the League Covenant en the Kellogg-Briand Pact er niet in geslaagd om het gebruik van geweld te verbieden?

The League Covenant en the Kellogg-Briand Pact verboden allebei niet het gebruik van geweld. Verder werd er amper druk op staten gezet om af te zien van het gebruik van geweld. Beide verdragen boden de staten geen mogelijkheid tot het recht op zelfverdediging bij een aanval door een andere staat. Ook hadden beide verdragen geen mogelijkheden om sancties op te leggen bij een schending. Dit betekende dat staten bij de verdragen zich niet geroepen voelden om zich aan de verdragsregels te houden. Ten slotte deden niet alle staten mee aan the League Covenant of the Kellogg-Briand Pact. De Verenigde Staten deed niet mee aan the League Covenant of aan the Kellogg-Briand Pact. De Sovjet-Unie ondertekende nooit the Kellogg-Briand pact en de Sovjet-Unie werd verbannen uit the League Covenant. Zonder deelname van deze twee grootmachten was het niet mogelijk om dergelijke verdragen fatsoenlijk te kunnen naleven.

10.2 Het Handvest van de Verenigde Naties en het verbod op het dreigen en gebruiken van geweld

Het meest belangrijke onderwerp tijdens de conferenties dat leidde tot de oprichting van de Verenigde Naties was hoe het gebruik van geweld door staten moest worden gereguleerd. Het probleem was dat staten geweld gebruikten tegen andere staten. Dit zorgde voor verschrikkelijke consequenties. Het was dan ook geen verrassing dat het reguleren van het gebruiken van geweld door de Verenigde Naties een stuk anders zou verlopen dan de gedane pogingen in het verleden.

In artikel 2(4) van het Handvest van de Verenigde Naties staat dat de lidstaten van de Verenigde Naties in hun internationale reacties zich onthouden van het gebruiken van geweld en dreigen met het gebruiken van geweld tegen andere staten. Het gaat dan om het in acht nemen van de territoriale integriteit en politieke onafhankelijkheid van een andere staat. Als laatst werd toegevoegd aan dit artikel dat ook handelen tegen de doelstelling van de Verenigde Naties een schending oplevert van dit artikel.

Er zijn drie verschillen op te noemen tussen artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties en the League Covenant en the Kellogg-Briand Pact. Het eerste verschil is dat artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties duidelijk het gebruik van geweld verbiedt, terwijl the League Covenant of the Kellogg-Briand Pact het alleen in hun bepalingen hadden over het afzien van oorlog. Het woordje afzien was nergens te vinden in de twee genoemde verdragen. Het tweede verschil is dat in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties staat dat ook het dreigen met het gebruiken van geweld verboden is. Het derde verschil is dat artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties niet alleen het voeren van oorlog verbiedt, maar ook het gebruik van alle andere vormen van geweld zoals dreigen met het gebruiken van geweld.

Artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties is een artikel die veel discussie oproept. Er kunnen bijvoorbeeld vraagtekens worden gezet bij de betekenis van het dreigen van het gebruiken van geweld tegenover een andere staat in de internationale relaties. Als het artikel kritisch wordt bekeken dan is het goed mogelijk dat staten wel geweld mogen gebruiken bij hun nationale aangelegenheden. Het is mogelijk dat er bijvoorbeeld wel geweld mag worden gebruikt op nationaal vlak tegen een rebellengroep. Het artikel lijkt alleen maar direct geweld te verbieden die gericht is op het aantasten van de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat. Wil dit dan zeggen dat een staat kan dreigen met het gebruik van geweld of geweld kan gebruiken wanneer er geen sprake is van aantasting van de territoriale integriteit of politiek onafhankelijkheid? Wat betekenen deze onderdelen eigenlijk precies? Wanneer is het gebruik van geweld of het dreigen daarmee niet in strijd met de doelstellingen van de Verenigde Naties?

10.2.1 De betekenis van geweld in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties

De term geweld in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties is een term die de nodige discussies oplevert. Wat opvalt is dat het woordje gewapend in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties ontbreekt. In de artikelen 41 en 46 van het Handvest staat de term gewapend wel opgenomen in de artikelen. De vraag is dus of andere drukmiddelen zoals het dreigen met economische sancties een dreigmiddel is in de zin van artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties. Verder is de vraag of het gebruik van gewapend geweld ook onder de definitie van artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties valt.

De consensus onder schrijvers en staten is dat alleen het gebruik maken van militair geweld of het dreigen met het gebruik maken van militair geweld verboden is. De aanhangers van deze theorie geven daarvoor twee argumenten. Het eerste argument is dat de Verenigde Naties zelf werd opgericht als reactie op de gebeurtenissen van de Tweede Wereldoorlog. De term geweld sloeg volgens de aanhangers van deze theorie voornamelijk op het gebruiken van militair en gewapend geweld. De termen psychologisch en economische druk kwamen niet voor in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties. Dreigen met druk is de enige mogelijkheid waaronder het gebruik van psychologische en economische druk onder kan vallen. Het tweede argument heeft betrekking op de onderhandelingen bij de oprichting van de Verenigde Naties. De formatie van de Verenigde Naties werd besproken tijdens een conferentie in San Francisco in de Verenigde Staten. Een aantal staten had erop aangedrongen om economische agressie ook onder artikel 2(4) te laten vallen. Uiteindelijk stemde een meerderheid van de staten tegen dit voorstel. De meerderheid die tegen het voorstel stemde om economische agressie onder dit artikel te laten vallen beargumenteerde dat elk land vrij is om andere landen te handelen. Een weigering van een land om niet met een ander land was volgens de meerderheid niet in strijd met het internationale recht. Dit betekende dat alleen militair geweld in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties werd opgenomen. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat er op dit vlak iets aan veranderd is. Het gebruik maken van militair geweld is onder artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties verboden. De Verenigde Naties had wel duidelijk gemaakt dat economische agressie onacceptabel is als drukmiddel.

10.2.2 Bedreiging met het gebruik van geweld

Naast het daadwerkelijk gebruik maken van geweld in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties is ook de bedreiging met het gebruik van geweld opgenomen in dit artikel. Wat betekent precies de bedreiging met het gebruik van geweld? Volgens Sadurksa gaat de bedreiging met het gebruik van geweld gepaard met dwang. Er is geen vereiste in het internationale recht dat een staat echt in staat moet zijn om de bedreiging daadwerkelijk te kunnen uitvoeren. Verder hoeft de bedreiging niet vergezeld te zijn met concrete eisen voordat er sprake kan zijn van een bedreiging met het gebruik van geweld. Een bedreiging met het gebruik van geweld in de zin van artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties is pas strafbaar wanneer dit illegaal zou zijn. In de praktijk zijn bedreigingen tussen staten niet echt belangrijk omdat staten elkaar in de praktijk nauwelijks bedreigen. The International Court of Justice heeft wel de mogelijkheid om bedreigingen juridisch aan te pakken.

10.2.3 Onthouden in hun internationale relaties

Zoals als eerder werd vermeld doelt het onderdeel onthouden in hun internationale relaties vooral op het onthouden van het gebruik van geweld tegen een andere staat. Alleen lijkt dit artikel niks te zeggen over het gebruik van geweld van een staat binnen zijn eigen territorium. De gedachte achter deze beperking is dat er rekening is gehouden met principes zoals soevereiniteit en territoriale integriteit. De staten zouden moeite hebben wanneer deze principes zouden worden geschonden. De Verenigde Naties en staten mogen zich niet mengen in binnenlandse aangelegenheden van een staat. Dit is een principe die al heel lang bestaat. Er moet wel worden vermeld dat het internationale recht soevereiniteit boven andere rechten zoals mensenrechten en zelfbeschikking zet. Staten geven vaak aan dat artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties alleen gaat over internationale relaties en niet over binnenlandse aangelegenheden. De staten zijn van mening dat zij geweld mogen gebruiken om hun binnenlandse problemen op te lossen.

Alleen zijn er voor deze veronderstelling van de staten wat kritische kanttekeningen te plaatsen. In de eerste plaats is het de vraag of het gebruiken van geweld door staten om binnenlandse kwesties te beslechten wel mag. Volgens het Handvest van de Verenigde Naties dienen staten hun binnenlandse kwesties op een vreedzame manier op te lossen. Het is geen goed argument dat staten voor hun binnenlandse conflicten wel geweld mogen gebruiken. Er is voldoende bewijs om te suggereren dat het gebruiken van geweld op het grondgebied van een staat hetzelfde impact kan hebben of juist een erger impact kan hebben dan een staat die een andere staat aanvalt.

In de tweede plaats is het probleem met het argument dat staten voor interne kwesties wel geweld mogen gebruiken. Het probleem met deze theorie is dat er een onderverdeling van kwesties zal plaatsvinden op grond van interne en externe conflicten. Het conflict in de jaren 90 in Bosnië en Herzegovina heeft aangetoond dat een onderverdeling in een intern of extern conflict niet altijd zo eenvoudig hoeft te zijn.

10.2.4 Territoriale integriteit en politieke onafhankelijkheid

De passage in artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties is de meest controversionele passage. Er wordt in de rechtswetenschap verschillend naar gekeken. Sommige wetenschappers beargumenteren dat het verbod in het bovenstaande artikel strikt moet worden geïnterpreteerd. Er zijn andere wetenschappers die juist van mening zijn dat het artikel juist breed moet worden geïnterpreteerd. Het gevolg van de brede interpretatie is dat er een aantal zaken onder de bepaling vallen. Een strikte interpretatie impliceert dat elk gebruik van geweld niet resulteert in het verliezen van territorium. Verder zorgt het gebruik van geweld niet dat de territoriale integriteit wordt aangetast. Een brede interpretatie suggereert dat de bewoording van deze passage er niet op gericht is om geweld door een staat helemaal te verbieden. Het is alleen een garantie dat het dreigen of het gebruiken van geweld niet wordt toegestaan onder alle omstandigheden, behalve in de uitzonderingsgevallen die staan vermeld in het Handvest.

In de praktijk speelt de passage van territoriale integriteit en politieke onafhankelijkheid een rol wanneer staten geweld gebruiken om hun staatsburgers te bevrijden. Verder wordt geweld in zulke gevallen ook gebruikt voor de democratie in andere landen of voor het stoppen van humanitaire tragedies. Deze argumenten om met geweld situaties te veranderen zijn niet erkend door het Handvest van de Verenigde Naties.

10.2.5 Inconsequent met de doelstellingen van de Verenigde Naties

De laatste passage van artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties is dat het gebruik maken van geweld niet in strijd mag zijn met de doelstellingen van de Verenigde Naties. Staten en schrijvers hebben beargumenteerd dat het soms nodig is om geweld te gebruiken zodat mensenrechten worden beschermd en dat er geen humanitaire tragedies kunnen plaatsvinden. Deze redenen zijn niet inconsequent met de doelstelling van de Verenigde Naties. Aanhangers van deze theorie stellen juist dat het de taak van de Verenigde Naties is om humanitaire tragedies te voorkomen en dat de rechten van de burgers beschermd moeten worden als een staat die schendt. Dit houdt in dat het gebruiken van geweld in overeenstemming valt te brengen op grond van artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties.

De theorie dat geweld gebruikt mag worden om mensenrechtenschendingen aan te pakken en humanitaire tragedies te voorkomen heeft de nodige kritiek gekregen. Sommige schrijvers stellen dat het Handvest geen legitimatie geeft om humanitair in te grijpen. De consequentie volgens de schrijvers is dat humanitaire acties door een staat of staten illegaal zijn, tenzij de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties daarvoor toestemming heeft gegeven. Volgens de schrijvers vormt een humanitaire interventie een begin om zich te uiteindelijk te mengen in de binnenlandse aangelegenheden van staten. Het is waar dat het Handvest van de Verenigde Naties geen acties toestaat die in strijd zijn met de doelstellingen van de Verenigde Naties. Alleen is het de vraag wat het betekent dat zulke acties zijn toegestaan.

10.3 Uitzonderingen op het verbod van het gebruik van geweld

Het is waar dat artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties staten verbiedt om geweld te gebruiken. Alleen heeft het Handvest daarop een aantal uitzonderingen gecreëerd. Er moet worden verteld dat artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties alleen eenzijdig gebruik van geweld verbiedt. Verder valt onder deze bepaling ook het gebruik van geweld wanneer het geweld niet wordt gebruikt als zelfverdediging. Het Handvest van de Verenigde Naties geeft drie uitzonderingen voor het verbod van het gebruiken van geweld. Deze uitzonderingen zijn:

• het gebruiken van geweld ter zelfverdediging;
• het gebruiken van geweld dat is goedgekeurd door de Veiligheidsraad van de Verenigde naties;
• het gebruiken van geweld tegen voormalige vijandstaten.

Toen het Handvest werd aangenomen werden Duitsland, Italië en Japan beschouwd als voormalige vijandstaten, aangezien deze landen in de Tweede Wereldoorlog tegen de rest van de wereld vochten. Dit kwam door de Duitse agressie tegen diverse Europese landen. In artikel 107 Handvest van de Verenigde Naties staat dat een lid van de Verenigde Naties een aanval op een voormalige vijandstaat mag doen, wanneer de lidstaat signalen heeft gekregen dat de voormalige vijand opnieuw bezig is met politieke agressie. Alleen moet worden vermeld dat artikel 107 Handvest van de Verenigde Naties een dode letter is, omdat alle voormalige vijandstaten lid zijn van de Verenigde Naties.

10.3.1. Zelfverdediging

In artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties staat het recht op zelfverdediging weergegeven. Het eerste wat opvalt in dit artikel is dat het recht van zelfverdediging in beginsel niet wordt beperkt. Zolang de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties geen maatregelen heeft genomen om de internationale vrede en veiligheid te herstellen mag een staat een beroep doen op zelfverdediging. Er is wel een plicht tot onmiddellijk rapporteren aan de Veiligheidsraad wanneer een lidstaat overgaat tot het nemen van maatregelen van zelfverdediging. Het nemen van maatregelen ter zelfverdediging tast niet de autoriteit en verantwoordelijkheid van de Veiligheidsraad aan.

Volgens artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties mogen staten die gewapend zijn aangevallen zichzelf verdedigen. Dit kunnen zij doen door zichzelf te verdedigen of de hulp in te schakelen van andere staten om zichzelf te verdedigen tegen de aanvallers. Er moet worden vermeld dat het Handvest dit recht niet heeft gecreëerd. Het recht om zichzelf te verdedigen door hulp in te roepen tegen aanvallers is wel algemeen erkend. Het recht op zelfverdediging is inherent in een degelijke en onafhankelijke staat.

Hoe is artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties eigenlijk ontstaan? Tijdens de conferentie in San Francisco werden een aantal voorstellen gedaan voor het Handvest. Oorspronkelijk was artikel 51 helemaal geen onderdeel van het handvest. Het voorstel was dat alle macht van staten om toestemming te geven voor geweld zou worden gegeven door de Veiligheidsraad. Leden van het Inter-American System konden zich niet vinden in dit voorstel. Het Inter-American System had vooral problemen met een situatie wanneer een van hun leden werd aangevallen met een Veiligheidsraad die niet wist wat ze moesten doen. Artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties kwam er uiteindelijk in doordat er tegemoet werd gekomen aan de bezwaren van het Inter-American System. Het recht op zelfverdediging werd uiteindelijk toch erkend. Voor zelfverdediging was er geen toestemming vereist van de Veiligheidsraad.

Wanneer de Verenigde Naties het hele voorstel had overgenomen van het Inter-American System, dan was er sprake van een gevaarlijk precedent met betrekking tot het reguleren van het gebruiken van geweld. Andere organisaties hadden dan waarschijnlijk dergelijke verzoeken ingediend. Als de Verenigde Naties juist de pleidooien van zelfverdediging had genegeerd, dan waren ze ongevoelig voor de grieven van sterke en zwakke staten. Artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties was eigenlijk een compromis omdat een staat zichzelf mag verdedigen, maar wel onder de voorwaarde dat de Veiligheidsraad op grond van het bovenstaande artikel de nodige maatregelen neemt.

10.3.2. De voorwaarden voor collectieve zelfverdediging

In de uitspraak Nicaragua v. Verenigde Staten heeft de rechter overwogen wat er precies onder collectieve zelfverdediging moet worden verstaan. Het recht op zelfverdediging ontstaat wanneer een staat het slachtoffer is van een gewapende aanval. Er is geen regel in het internationale recht die een andere staat het recht heeft om het recht uit te oefenen van collectieve zelfverdediging op grond van zijn eigen beoordelingsvermogen van de situatie. Een staat kan pas het recht op collectieve zelfverdediging inroepen wanneer een staat verklaart het slachtoffer te zijn van een gewapende aanval. Volgens de rechter betekent dit dat een aangevallen staat uitdrukkelijk andere staten moet vragen om te helpen bij de zelfverdediging. De gedachte achter deze voorwaarden is dat het vragen van assistentie bij zelfverdediging ervoor zorgt dat het gevaar dat derde staten profiteren van de situatie wordt weggenomen. Verder wordt er ook voor gezorgd dat derde staten zich niet kunnen mengen in kwesties waarmee ze niks te maken mee hebben.

10.4 Is artikel 2(4) Handvest van nut in de moderne wereld?

Sommige auteurs claimen dat de terroristische aanslagen op 11 september hebben gezorgd dat artikel 2(4) Handvest (dit artikel is alleen van toepassing op staten) niet meer in overeenstemming is met wat er zich in de praktijk kan afspelen vandaag de dag. Wanneer een staat alleen tegen andere staten gebruik mag maken van geweld, maar niet tegen entiteiten die geen staat vormen, dan levert dit een probleem op. Het Handvest zegt niks over zulke situaties. Artikel 2(4) Handvest is inderdaad wat gedateerd te noemen, maar dit wil niet zeggen dat het Handvest op de schop moet. Als het Handvest inderdaad op de schop moet, dan kan het gevolg zijn dat het makkelijker wordt om over te gaan tot het gebruik van geweld door staten. Wat nodig is dat de artikelen in het Handvest wat ruimer moeten worden uitgelegd. Een voorbeeld is artikel 51 Handvest die gaat op het recht van zelfverdediging van de staat. Op grond van dit artikel is het mogelijk dat staten wel zichzelf kunnen verdedigen tegen terroristische groepen.

Hoofdstuk 11. Collectieve veiligheid

11.1 De betekenis van collectieve veiligheid

Er is geen definitie van de term collectieve veiligheid waar iedereen het mee eens is. Roland Stromberg zegt dat collectieve veiligheid wordt beschouwd als een oppervlakkig idee. Collectieve veiligheid wordt beschouwd als een oppervlakkig idee omdat het geen systeem is op het niveau van een wereldregering, maar het is ook geen toestand van internationale anarchie. Ondanks deze constatering van Stormberg zijn er een aantal pogingen gedaan om een definitie te geven van collectieve veiligheid. Het idee van een definitie van collectieve veiligheid waar geweld wordt gebruikt ter afschrikking heeft veel steun binnen het internationale recht.

Hans Kelsen gaf een eigen draai aan de definitie van collectieve veiligheid. Collectieve veiligheid ging volgens hem om de rechten van staten te beschermen. Verder ging het ook om het optreden tegen schendingen van de wet. Ook veronderstelde Kelsen dat er sprake kon zijn van een collectieve handhaving van de veiligheid van rechten en het optreden tegen schendingen van de wet. Bourquin ging zelfs een stapje verder. Borquin stelde dat collectieve veiligheid inhield dat staten hun verplichtingen verzaken en hierdoor de situatie moesten rechttrekken door gewapend geweld te gebruiken.

Robert Butterworth vat collectieve veiligheid op als een algemene internationale organisatie die de reactie van de internationale gemeenschap coördineert wanneer er gereageerd moet worden op een uiting van agressie. Alexander Orakhelasvilli heeft weer een andere definitie van collectieve veiligheid. Hij vindt dat collectieve veiligheid een groep staten is die gemeenschappelijke normen en waarden deelt die ze willen handhaven. Verder willen de staten volgens hem permanent optreden tegen schending van die gemeenschappelijke normen en waarden. Volgens Thompson is de meest belangrijke factor binnen collectieve veiligheid het mechanisme die in werking treedt ter bescherming van de normen en waarden. Bij een schending van de normen en waarden wordt er opgetreden tegen de overtreder.

Ondanks dat het gebruik van geweld in diverse definities wordt genoemd als een van de belangrijkste punten zien sommige auteurs toch geen rol weggelegd voor geweld in een definitie van collectieve veiligheid. Robert Kolb ziet collectieve veiligheid juist als een systeem die erop is gericht om de vrede te bewaren en om oorlog te vermijden. Zoals we later kunnen zien is deze definitie belangrijk in relatie tot het organiseren van het bewaren van de vrede als een van de minder gewelddadige systemen om collectieve veiligheid te bereiken.

Het is belangrijk om op een aantal punten uit de verschillende definities van collectieve veiligheid de nadruk te leggen. Het idee van het gebruik van geweld dat de schender overrompelt refereert naar het gebruik van geweld in een bepaalde mate. De term overweldigend wordt soms gebruikt om te beschrijven dat het geweld wordt gebruikt tegen een schender van de vrede. Er moet wel worden vermeld dat de term soms impliceert dat het geweld namens de internationale gemeenschap wordt gebruikt. In dit verband worden hier de staten van de wereld bedoeld.

Dit betekent dat voor het gebruik van geweld om de collectieve veiligheid in stand te houden een aantal eisen worden gesteld. Een van de eisen is dat het geweld wordt gebruikt namens de internationale gemeenschap. Een andere eis is dat het gebruik van geweld niet alleen namens de internationale gemeenschap is, maar dat ook een groot deel van de internationale gemeenschap zich vertegenwoordigd voelt. Hiermee wordt bedoeld dat er een orgaan is ingesteld die is erkend door de leden van de internationale gemeenschap om gebruik te kunnen maken van haar juridische bevoegdheden namens de internationale gemeenschap. Een goed voorbeeld van een orgaan die zich bezighoudt met collectieve veiligheid namens de internationale gemeenschap is de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. De Veiligheidsraad is een van de meest machtige organen van de Verenigde Naties. Er zijn natuurlijk andere organen te noemen die ook bevoegd zijn om juridische beslissingen te nemen met betrekking tot collectieve veiligheid. Al wordt dit hier en daar betwist. In het Handvest van de Verenigde Naties staan in de artikelen 39 t/m 51 bepalingen opgenomen over collectieve veiligheid. Deze bepalingen zijn cruciaal voor de mogelijkheden die de Veiligheidsraad heeft met betrekking tot het handhaven van de veiligheid en het in stand houden van de vrede. Samen met artikel 2(4) Handvest van de Verenigde Naties vormen de artikelen 39 t/m 51 de ruggengraat van de Verenigde Naties.

11.2 Collectieve veiligheid in een moderne wereld

Voordat in 1914 de Eerste Wereldoorlog uitbrak was het veiligheidssysteem van de wereld gebaseerd op de balans van de macht. Onder dit systeem kon geen enkele staat beschikken over meer militaire capaciteit dan andere staten. Als dit wel het geval was, dan was dit een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid. De twee wereldoorlogen hadden niet alleen een einde gemaakt aan het systeem van balans, maar de twee wereldoorlogen zorgden ook voor veel leed bij mensen. Na deze wereldoorlogen werden flinke inspanningen verricht door machtige staten om de rivaliteit te neutraliseren en om te hameren op een collectieve verantwoordelijkheid voor het beheersen en reageren op bedreigingen. Verder werd er door die staten gehamerd op een samenleving waarin consensus en het doen van concessies centraal stonden. Ook zouden multilaterale organisatie een grote rol spelen bij het bestuur met betrekking tot het handhaven van de vrede en veiligheid. De komst van the League of Nations en de United Nations hadden een grote rol gespeeld met betrekking tot de collectieve veiligheid. Vooral bij de ontwikkeling van collectieve veiligheid hadden deze instituties een grote rol gespeeld.

11.3 Collectieve veiligheid onder the League of Nations

The League of Nations deed de eerste serieuze poging om collectieve veiligheid collectief te regelen. The League of Nations bestond tussen de twee Wereldoorlogen en groeide uit tot the American League Council experiment. The League of Nations had haar hoofdkwartier in Zwitserland in Genève. Verder had the League of Nations een Vergadering en een uitvoerende raad. Dit stond in artikel 2 en 4 weergegeven. The League of Nations was helaas geen succes. Dit kwam onder meer doordat de Verenigde Staten niet deelnam. De Verenigde Staten was een grootmacht, maar doordat andere grootmachten niet deelnamen werd het moeilijker om naleving van het convenant af te dwingen. Het convenant van the League of Nations verbood staten niet om geweld te gebruiken. Wel werden staten gedwongen om een juridische schikking af te sluiten. Staten die een dergelijke schikking waren overeengekomen mochten drie maanden geen geweld gebruiken.

11.4 Het bereik en de autoriteit van collectieve veiligheid

We hebben eerder gezien dat als een aantal staten het besluit neemt om geweld te gebruiken tegen een andere staat om een mensenrechtenschending te beëindigen dat dit altijd gelegitimeerd is door de Veiligheidsraad, maar ook door andere bevoegde internationale organisaties. Dit is ook van toepassing op de situatie dat een andere staat geweld gebruikt tegen een andere staat om een mensenrechtenschending te beëindigen. Wanneer een staat zonder enige vorm van toestemming handelt (de Veiligheidsraad en bevoegde internationale organisatie hebben geen toestemming gegeven), dan handelt de staat eenzijdig zonder enige legitimatie. Een dergelijke situatie kan de nodige verwarring veroorzaken, omdat ook staten ook eenzijdig zonder de nodige legitimatie kunnen handelen. Het gaat erom dat bij een eenzijdige of collectieve actie het niet gaat om de aantal staten die er meedoen met een actie, maar het gaat er juist om of de actie om geweld te gebruiken gelegitimeerd is door de Veiligheidsraad of door een andere internationale bevoegde organisatie. Een staat die gelegitimeerd geweld gebruikt doordat de Veiligheidsraad ermee instemt handelt dus namens de internationale samenleving (de staten die lid zijn van de Verenigde Naties). Een staat die juist zonder enige vorm van legitimatie handelt eenzijdig, omdat zowel de Veiligheidsraad en andere internationale bevoegde organisaties hebben geen toestemming gegeven voor deze actie.

De definitie van collectieve veiligheid zoals hierboven is weergegeven is nuttig, maar deze definitie heeft wel haar limieten. Aan de ene kant is deze definitie wel nuttig omdat als het begrip collectieve veiligheid strikt wordt uitgelegd er dan staat dat het gaat om staten die met toestemming van de Veiligheidsraad of andere bevoegde internationale organisaties geweld gebruiken om de vrede en veiligheid te handhaven. Schrijvers zeggen vaak over collectieve veiligheid dat er twee parameters zijn die collectieve veiligheid kenmerken. In de eerste plaats is het kernmerk het gebruik van geweld. In de tweede plaats wordt het gebruik van dat geweld alleen geautoriseerd door de Veiligheidsraad. Deze twee criteria zijn problematisch te noemen.

In de eerste plaats vanwege de omschrijving van collectieve veiligheid. Collectieve veiligheid omschrijven als het gebruiken van geweld dekt de volledige lading niet. Dit komt omdat het vreedzaam element van collectieve veiligheid wordt genegeerd. Een van de redenen om de Verenigde Naties op te richten was juist om de vrede te kunnen handhaven. Staten mogen niet met elkaar oorlog voeren. Als dit niet haalbaar blijkt te zijn, dan moeten de staten alles doen om hun geschillen op vreedzame manier op te lossen. Het Handvest van de Verenigde Naties voorziet in een procedure om staten hun geschillen op een vreedzame manier op te laten lossen. Hoofdstuk veertien in het Handvest is het hoofdstuk die voorziet in het oplossen van geschillen op een vreedzame manier. Verder moet de Veiligheidsraad ook zich bezighouden met het oplossen van geschillen op een vreedzame manier. Het gebruiken van geweld tegen een staat is eigenlijk de allerlaatste oplossing voor een staat of staten. Daarvoor moet er toestemming worden gegeven door de Veiligheidsraad. Dit houdt in dat collectieve veiligheid niet alleen voorziet in het gebruik van geweld door een staat of staten bij een schending van mensenrechten. Bij collectieve veiligheid is het juist de bedoeling dat er op een vreedzame manieren wordt geprobeerd om geschillen op te lossen.

Als er wordt gekeken naar het Handvest van de Verenigde Naties, dan kunnen we zien dat het systeem wat wij hebben beschreven in overeenstemming is met het Handvest. Het gebruik van geweld is alleen toegestaan in situaties waarin er alle pogingen zijn gedaan om het geschil op een vreedzame manier te oplossen. Artikel 1 van het Handvest geeft meteen aan wat een van de meest belangrijke doelstellingen zijn van de Verenigde Naties. Volgens artikel 1 van het Handvest moet het bij het handhaven van de internationale vrede en veiligheid de nodige maatregelen worden genomen voor de preventie en het verwijderen van bedreigingen van de vrede. Verder moet de daden van agressie worden onderdrukt net als andere schendingen van de vrede. Dit alles moet uiteraard vreedzaam geschieden met inachtneming van het internationale (gewoonte)recht. De internationale geschillen dienen op een vreedzame manier te worden beslecht.

Er werd al eerder opgemerkt dat de Verenigde Naties niet de term collectieve veiligheid gebruikt. De term collectieve veiligheid is wel in brede kringen geaccepteerd. De term collectieve maatregelen staat wel opgenomen in het Handvest. Dit betekent hetzelfde als collectieve veiligheid. Bij het zorgvuldig doorlezen van dit artikel zal naar voren komen dat de Verenigde Naties de term collectieve maatregelen ook gebruikt voor de preventie en de verwijdering van daden van agressie. Dit geeft aan dat het gebruik van collectieve veiligheid in eerste aanleg op een vreedzame manier moet geschieden. Pas als alle vreedzame manieren om conflicten te beslechten falen, dan mag er pas gebruik worden gemaakt van geweld.

In de tweede plaats is het tweede probleem met de definitie van collectieve veiligheid dat er alleen gebruik mag worden gemaakt van geweld wanneer de Veiligheidsraad daarvoor haar uitdrukkelijke toestemming voor geeft. Dit betekent dat de Veiligheidsraad het alleenrecht heeft om toestemming te geven voor het toepassen van geweld tegen een staat. Andere organisaties mogen dus geen toestemming geven aan een staat of aan staten om geweld toe te passen in een conflictsituatie. Het probleem van deze beperking is dat regionale organisaties kunnen claimen dat zij ook gerechtigd zijn om toestemming te geven aan staten om met geweld een conflict te kunnen beslechten. Deze claim van de regionale organisaties is onwettig, omdat alleen de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties is gerechtigd om toestemming te geven om geweld toe te passen in een conflictsituatie namens de internationale gemeenschap. Het is de vraag of de claim van regionale organisaties juist of onjuist is. Deze claim roept in ieder geval de nodige discussies op. Om deze discussies beter te begrijpen is het verstandig om eerst de huidige staat van het internationale recht vast te stellen.

11.5 De Verenigde Naties en collectieve veiligheid

Het Handvest van de Verenigde Naties is het oprichtingsverdrag van de Verenigde Naties. Het Handvest van de Verenigde Naties is opgedeeld in diverse hoofdstukken. Deze hoofdstukken gaan onder meer over de doelstellingen van de Verenigde Naties. Hoofdstuk zeven gaat over de bevoegdheid ten aanzien van collectieve veiligheid. Dit hoofdstuk bevat een stappenplan voor de Veiligheidsraad in gevallen dat de vrede of veiligheid wordt geschonden. In dit stappenplan staan de stappen die de Veiligheidsraad moet nemen bij een schending van de vrede of veiligheid.

Als er daadwerkelijk sprake is van een schending van de vrede of veiligheid, dan is het gebruik maken van geweld bij een schending van de vrede en veiligheid niet de eerste stap. De eerste stap die de Veiligheidsraad neemt is het kalmeren van de betrokken staten in het conflict. Deze maatregelen staan weergegeven in hoofdstuk zeven in de artikelen 39 t/m 42.

11.6 Regionale collectieve veiligheidssystemen

Er is al eerder opgemerkt dat de Veiligheidsraad verantwoordelijk is voor de collectieve veiligheid. We hebben eerder gezien dat regionale organisatie ook bevoegd zijn om maatregelen te nemen met betrekking tot de collectieve veiligheid in de regio.

11.6.1 Collectieve veiligheid onder hoofdstuk 8 van het Handvest

Tijdens de San Francisco Conference was the Inter-American System bezorgd over de veiligheid van haar lidstaten. Dit kwam omdat alle bevoegdheden om geweld te mogen gebruiken in handen werden gegeven van de Veiligheidsraad. Om the Inter-American System tegemoet te komen werd artikel 51 in het Handvest opgenomen. In artikel 51 Handvest werden er mogelijkheden opgenomen om regionale organisaties zoals the Inter-American System te beschermen. Dit is een specifieke bepaling omdat alleen regionale organisaties in dit artikel werden genoemd. Dit artikel was duidelijk niet van toepassing op lidstaten.

11.6.2 Artikel 52: het vreedzame aspect van regionale collectieve veiligheid

Het was noodzakelijk om een fundament op te bouwen voor de regionale collectieve veiligheid. Regionale geschillen tussen staten moesten op een vreedzame manier worden afgewikkeld. In artikel 52(1) Handvest staat dat het bestaan van regionale overeenkomsten of agentschappen niet in de weg hoeven te staan bij het bewerkstelligen van internationale vrede en veiligheid. De voorwaarde die wordt gesteld is dat deze regionale overeenkomsten of agentschappen niet in strijd mogen handelen met het Handvest. In artikel 52(2) Handvest staat dat de lidstaten die betrokken zijn bij dergelijke overeenkomsten of agentschappen raadplegen zich moeten inspannen om een geschil vreedzaam op te lossen. Ook staat in artikel 52(3) Handvest dat de Veiligheidsraad de ontwikkeling van vreedzame manieren om geschillen in onderlinge overeenstemming af te kunnen wikkelen. Ten slotte staat in artikel 52(4) Handvest dat dit artikel niet de werking van de artikelen 34 en 35 Handvest in de weg zal staan.

11.6.3 Artikel 53: de delegatie van collectieve veiligheid aan regionale organisaties

In artikel 53 Handvest worden er een aantal dingen gezegd over de rol van regionale organisaties met betrekking tot de handhaving van de internationale vrede en veiligheid. In artikel 53(1) Handvest staat regionale organisatie die overeenkomsten sluiten of agentschappen aan het werk zetten dit namens de Veiligheidsraad doen. In feite is er dus sprake van een gezagsverhouding tussen de Veiligheidsraad en de regionale organisaties. Als regionale organisaties op grond van artikel 53 Handvest maatregelen willen nemen, dan moet dit eerst worden voorgelegd aan de Veiligheidsraad. In artikel 53(2) Handvest wordt er even verwezen naar de term vijandstaat. Deze term heeft te maken met de vijandelijke staten uit de Tweede Wereldoorlog.

11.7 Het onderscheid tussen collectieve veiligheid en collectieve zelfverdediging

Als we meestal collectieve veiligheid definiëren in de termen die we eerder hebben gebruikt, dan is het onderscheid tussen collectieve veiligheid en collectieve zelfverdediging niet duidelijk. In een aantal gevallen halen geleerden de definities van collectieve veiligheid en collectieve zelfverdediging door elkaar. Bij collectieve veiligheid mag er inderdaad geweld worden gebruikt na de verleende toestemming door de Veiligheidsraad op basis van het Handvest. In de praktijk zijn collectieve veiligheid en collectieve zelfverdediging heel anders.

Het eerste grote verschil tussen collectieve veiligheid en collectieve zelfverdediging is dat collectieve zelfverdediging een systeem is waarbij een groep van staten een alliantie vormt met als doel om zichzelf te verdedigen van externe agressie van anderen (van andere (lid)staten of terroristische groepen). Bij collectieve veiligheid vormen staten juist een alliantie om te voorkomen dat een van hun lidstaten de vrede schendt. Dit betekent dat bij collectieve veiligheid er geweld wordt gebruikt tegen leden van dezelfde groep en bij collectieve zelfverdediging wordt geweld gebruikt om juist een lidstaat te beschermen.

Een ander verschil tussen collectieve veiligheid en collectieve zelfverdediging is dat bij collectieve veiligheid de toestemming van de Veiligheidsraad een vereiste is, terwijl bij collectieve zelfverdediging geen toestemming van de Veiligheidsraad is vereist. Alleen kan er bij collectieve zelfverdediging wel achteraf een onderzoek volgen. Meestal start een collectieve zelfverdedigingsactie met een vaststelling van dat er sprake is van een aanval door een staat of een terroristische groep. Meestal biedt dit een juridische legitimatie voor een collectieve zelfverdedigingsactie.

Dit voorbehoud dat de aangevallen staat is gerechtigd om op grond van artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties om het recht op collectieve zelfverdediging te mogen toepassen wil natuurlijk niet zeggen dat de staat zich niet schuldig kan maken aan schending van de internationale vrede en veiligheid. Het is aan de Veiligheidsraad om te bepalen of een staat zich schuldig maakt aan het schenden van de internationale vrede en veiligheid bij het uitoefenen van het recht op collectieve zelfverdediging. Israël viel in 1981 een Irakese kerncentrale aan. Israël liep vooruit op de mogelijkheid dat zij zelf zouden worden aangevallen door Irak. Deze preventieve vorm van het uitoefenen van het recht op zelfverdediging werd uiteindelijk veroordeeld door de Veiligheidsraad.

De actie van Israël had in feite weinig juridische grondslag. Het is niet ondenkbaar dat een staat die zich echt aangevallen voelt op grond van artikel 51 Handvest van de Verenigde Naties rechtmatig kan handelen. Het is wel mogelijk dat een staat achteraf door de Veiligheidsraad op de vingers wordt getikt. Er zit dus een onzeker element in wanneer staten besluiten om gebruik te maken op hun recht op collectieve zelfverdediging. Dit komt omdat staten maar zelden toegeven dat ze zich agressief hebben gedragen. Dit element is niet aanwezig bij collectieve veiligheid. Bij collectieve veiligheid moet de Veiligheidsraad juist toestemming geven voor het gebruiken van geweld vanwege een schending van de internationale vrede of veiligheid. Het gaat bij collectieve veiligheid niet om het verdedigen van een of meerdere staten, maar het gaat om het verdedigen van het collectieve belang namens de lidstaten.

11.8 Het handhaven van de vrede

Een van de meest gebruikte termen in het internationale verkeer is de term vredesoperaties. Het ironische hiervan is dat de term vredesoperaties niet wordt gebruikt in het Handvest van de Verenigde Naties. Dit geldt ook voor de termen collectieve veiligheid en humanitaire interventie. Collectieve veiligheid staat niet letterlijk opgenomen in het Handvest van de Verenigde Naties. Het handhaven van de vrede staat ook niet letterlijk opgenomen in het Handvest van de Verenigde Naties. Toch zijn operaties die gericht zijn om de vrede te handhaven de meest belangrijke en meest bekende manieren waarop de Verenigde Naties en regionale organisaties conflicten proberen op te lossen. De vraag is wat het handhaven van de vrede precies inhoudt.

Simpel gezegd houdt het handhaven van de vrede in dat de vrede wordt bewaard. Dit is een manier om staten te laten stoppen om met elkaar te vechten. De beide partijen worden in feite van elkaar gescheiden zodat het vechten kan stoppen. Volgens de Verenigde Naties is het handhaven van de vrede een techniek om de vrede te bewaren in situaties die soms fragiel kunnen zijn. Als het vechten is gestopt, dan gaan de partijen samen om de tafel om een overeenkomst te bereiken. De vredestichters zijn dan bij de onderhandelingen betrokken.

Het is duidelijk dat bij deze definitie van het handhaven van de vrede de pogingen om vrede te stichten pas beginnen wanneer het vechten is gestopt. Het stichten van vrede houdt in dat het conflict op een vreedzame manier wordt opgelost. Er zijn uiteraard meerdere manieren om een conflict te stoppen. De partijen die met elkaar in conflict zijn kunnen onderhandelen over vrede en uiteindelijk kunnen die partijen een vredesovereenkomst afsluiten. Dit kan op tijdelijke basis, zodat er tijd gewonnen kan worden om te kijken hoe het conflict definitief op een vreedzame manier kan worden opgelost. Een wapenstilstand kan worden doorbroken door een interventie van een land die niet betrokken is bij het conflict. Een wapenstilstand kan worden afgedwongen door een persoon die genoeg moreel gezag heeft binnen de gemeenschap van een staat die betrokken is bij het conflict. Als het gelukt is om een wapenstilstand te bereiken, dan wil dit zeggen dat de gevechten tijdelijk of permanent stop zijn gezet.

Het komt niet zo vaak voor dat de vechtende partijen in een conflict zelf oproepen tot een wapenstilstand. Het zijn meestal derden zoals derde staten of internationale organisaties zoals de Verenigde Naties die meestal zorgen voor een (tijdelijke) wapenstilstand. Wanneer dit is bereikt met de toestemming van de vechtende partijen dan wordt er een vredesmissie uitgezonden naar het conflictgebied. Meestal gaat het om militairen die opereren onder de vlag van de Verenigde Naties. Het doel van het uitzenden van deze militairen is om het conflict niet nogmaals te laten oplaaien.

De term handhaven van de vrede werd in 1948 geïntroduceerd. Dit was in de tijd dat de Verenigde Naties vredestichters inzette in het conflict tussen de Arabische landen en Israël. De taak van de vredestichters was nogal traditioneel te noemen. De Verenigde Naties vatte de taak van de vredestichters samen in the Capstone Doctrine. The Capstone Doctrine vatte vredeoperaties op als tijdelijke operaties die er op gericht waren om een conflict te proberen op te lossen op vreedzame manier. Verder had the Capstone Doctrine het over de onderhandelingen. De taak van de Verenigde Naties was om zo gunstige voorwaarden te creëren waarin de onderhandelingen konden plaatsvinden. Het uiteindelijke doel was het bereiken van een vredesovereenkomst. De taken die zijn toegewezen door de Verenigde Naties aan de Veiligheidsraad met betrekking tot het handhaven van de vrede zijn meestal militair van aard. Het gaat dan om de volgende taken:

• observatie;

• het monitoren en rapporteren door middel van het gebruiken van strategische posten, patrouilles, vliegtuigen en andere technische hulpmiddelen (met instemming van de strijdende partijen;

• het handhaven van het staakt het vuren door middel van hulpmiddelen zoals een bufferzone en andere hulpmiddelen.

Oorspronkelijk was het handhaven van de vrede ontwikkeld door de Verenigde Naties. Tegenwoordig is het zo dat andere internationale organisatie meehelpen in vredesoperaties. Verder zijn individuele staten of groepen van staten zich steeds meer aan het bezighouden met het handhaven van de vrede.

11.9 Humanitaire interventie

In het vorige hoofdstuk ging het over staten die vaak claimen dat ze geweld mogen gebruiken tegen staten die de mensenrechten schenden en die daarbij mensen onderdrukken. Voorbeelden van humanitaire interventies zijn bijvoorbeeld de invasie door India van Oost-Pakistan in 1971 en de invasie van Oeganda door Tanzania in 1979. Een interessant punt is de grondslag waarop de staten hun humanitaire interventie baseren.

11.9.1 Hoe claimen staten hun recht op een humanitaire interventie?

Een humanitaire interventie is een onderwerp die veel discussies oproept in het internationale recht. Dit probleem is niet opgelost door de rechtswetenschap of door de statenpraktijk. Een humanitaire interventie is een gevoelig onderwerp en de argumenten van voor- en tegenstanders zijn niet overtuigend genoeg om een beslissing te nemen over het onderwerp.

11.9.2 De argumenten van voor- en tegenstanders van een humanitaire interventie

In het algemeen hebben staten als rechtvaardiging geclaimd voor een humanitaire interventie dat het de taak van de Verenigde Naties is om oorlog te helpen voorkomen. Dit houdt dus in dat staten geweld mogen gebruiken tegen een andere staat die op een gewelddadige manier haar eigen burgers onderdrukt. Het toepassen van een humanitaire interventie is dus een hulpmiddel om de doelstelling van de Verenigde Naties te kunnen handhaven. Het toepassen van een humanitaire interventie in Cambodja en Oeganda was een signaal aan die landen dat er geen grootschalige mensenrechtenschendingen worden toegestaan.

De tegenstanders van een humanitaire interventie stellen dat het mogelijk is dat een staat bij een humanitaire interventie een verborgen agenda heeft. Het is niet onmogelijk dat regionale grootmachten iets anders nastreven met een humanitaire interventie dan alleen een einde maken aan een mensenrechtenschending. Het is ook mogelijk dat staten zonder toestemming van de Veiligheidsraad optreden tegen andere staten. Dit betekent dat staten voor eigen rechter kunnen spelen. Ook is het mogelijk dat er bij een humanitaire interventie een groot aantal doden kunnen vallen.

11.10 Verantwoordelijkheid voor het bieden van bescherming

De bezwaren tegen een humanitaire interventie maakte het niet makkelijker voor de internationale gemeenschap om de veiligheid en vrede goed te kunnen handhaven. De Veiligheidsraad liet vaak na om in te grijpen bij conflicten die waren uitgebroken. Deze conflicten zorgden ervoor dat er vaak vele doden er te waren betreuren. In 1994 was er een conflict in Rwanda die leidde tot een miljoen doden. Ondanks deze gebeurtenissen waren staten toch huiverig om op eigen houtje een eind te maken aan de massale en wrede mensenrechtenschendingen. In 2005 kwam de Veiligheidsraad met een doctrine om staten verantwoordelijk te laten zijn voor het bieden van bescherming aan haar burgers. Dit wordt ook wel het World Summit Outcome Document (WSOD) genoemd. In de WSOD staat in paragraaf 138 dat staten de verantwoordelijkheid hebben om burgers te beschermen. Verder stond in paragraaf 138 dat staten bij deze verantwoordelijkheid hulp kunnen vragen aan de internationale gemeenschap. Dit betekent dat de internationale gemeenschap een verantwoordelijkheid heeft om deze hulp te bieden. In paragraaf 139 staat dat wanneer een staat haar burgers niet kan beschermen, dat de internationale samenleving een verantwoordelijkheid heeft om die burgers te beschermen. Desnoods mag er geweld worden toegepast om deze verantwoordelijkheid te kunnen uitoefenen.

Hoofdstuk 12. Het internationale humanitaire recht

12.1 Achtergrond

Het is niet ongebruikelijk om te denken dat het internationale humanitaire recht een relatief nieuw concept is wanneer de interactie tussen staten meer beschaafd verloopt en dus minder barbaars. Dit is een misvatting. Er is niks nieuws aan het idee van het reguleren van de gedragingen tijdens oorlogen om zo de ontstane schade en de effecten van de oorlogvoering te beperken. Er werden diverse concepten door diverse naties, religies en rassen opgezet met betrekking tot het reguleren van de gedragingen tijdens oorlogen. Er zijn daarvan sporen terug te vinden in het oude Griekenland, het Romeinse Rijk, het Midden-Oosten, China en ook in Afrika.

Diallo geeft aan dat vele principes die zijn opgenomen in de Geneefse Conventies overeenkomen met de principes die zijn opgenomen in de oorlogswetten van pre-koloniaal Afrika. Het was na het introduceren van slavernij en de opkomst van het kolonialisme in Afrika dat de traditionele samenlevingen begonnen uit elkaar te vallen. Het gevolg hiervan was dat de erecodes die golden tijdens oorlogen niet meer werden gebruikt. Er moet wel worden vermeld dat de erecodes in leven worden gehouden door de vertellers van verhalen. Ook is het niet onmogelijk dat op een dag de erecodes weer zullen gelden bij conflicten in de toekomst.

Er wordt meer nadruk gelegd op de Europese ontwikkeling door geleerden die voornamelijk kijken naar het internationale humanitaire recht vanuit een Christelijk-Joodse invalshoek. Dit wil niet zeggen dat andere grote religies geen bijdrage hebben geleverd aan het internationale humanitaire recht. Een voorbeeld hiervan wordt gegeven door kalief Abu Bakr. Die stelt dat het bloed van kinderen, vrouwen en oude mensen een smet zal vormen voor de behaalde overwinning in de oorlog. Verwoest geen palmboom, verbrand geen huizen en maisvelden en kap geen vruchtbare boom. Ook mag je niet een kudde dieren doden voor je eigen levensonderhoud.

12.2 Het internationale gewoonterecht en de codificatie van het internationale humanitaire recht

De manieren van oorlogsvoering en de bescherming die daarbij hoort waren oorspronkelijk ontwikkeld op basis van het internationale gewoonterecht in combinatie met een paar internationale verdragen door een paar staten. Deze internationale verdragen hadden overigens weinig impact. In de 19^e eeuw werd er voor het eerst het initiatief genomen om de bescherming tijdens de oorlog te regelen. Dit was wel meteen een juridisch bindend verdrag. De Zwitser Henry Durant was tijdens de slag om Solferino geschokt van het lijden van de mensen die meededen aan de oorlog. Dit leidde tot de oprichting van International Committee of the Red Cross (beter bekend als het Rode Kruis). Verder vormde dit ook een impuls voor de eerste Geneefse Conferentie. In 1864 leverde dit meteen het eerste resultaat op. Bij Eerste Geneefse Conventies van 1864 werd meteen een begin gemaakt met de eerste versie van het verdrag. In dit verdrag werd een bepaling opgenomen voor het behandelen van oorlogsslachtoffers op het slagveld. Vooral Europese en Amerikaanse staten deden mee aan de Eerste Geneefse Conventies. Ook werd er tijdens de Eerste Geneefse Conventies van de gelegenheid gebruik gemaakt om een witte vlag te presenteren met een rode kruis. Deze witte vlag met een rode kruis vertegenwoordigen de humanitaire medewerkers die de oorlogsslachtoffers moeten helpen op het slagveld. Deze medewerkers werden internationaal erkend. De witte vlag met een rode kruis is het meest herkenbare symbool in de wereld.

Gedurende de tijd werden de afspraken die werden gemaakt bij de Eerste Geneefse Conventies in 1864 vervangen door nieuwere afspraken. Het doel hiervan was om een netwerk van bescherming op juridische basis te kunnen creëren. In 1906 en in 1929 kwamen er bepalingen bij die zieken, gewonden en gevangenen beschermden. Het was niet voor 1949 dat er uitgebreide herziening kwam van de Geneefse Conventie. De Geneefse Conventie vond plaats tussen april 1949 en augustus 1949. Er waren 59 staten die zich lieten vertegenwoordigen bij de Geneefse Conventie.

The Diplomatic Conference leverde uiteindelijk de vierde Geneefse Conventie op. Deze vierde Geneefse Conventie is nog steeds van kracht. Als aanvulling op de Geneefse Conventies van 1949 zijn er drie Additionele Protocollen aangenomen. Het bereik van de Additionele Protocollen is beperkt omdat de Additionele Protocollen alleen geldig zijn in de staten die ze hebben ondertekend en geratificeerd. Additional Protocol I werd in juni 1977 aangenomen. Additional Protocol I beschermt de slachtoffers van een internationaal gewapend conflict. Additional Protocol II werd ook in juni 1977 aangenomen. Additional Protocol II beschermt de slachtoffers van een nationaal conflict. Additional Protocol III werd in december 2005 aangenomen. Additional Protocol III ging over het aannemen van een ander embleem naast de vlag met de rode kruis. Het ging hier om een symbool van een rode kristal met een rode kruis en een rode halve maan.

Gelijktijdig met de Geneefse Conferenties en Conventies werden er andere initiatieven opgestart met betrekking tot het creëren van een gedragscode voor oorlogsvoering. In 1856 werd the Paris Declaration aangenomen. The Paris Declaration regelde de oorlogsvoering op zee. Alle staten konden the Paris Declaration ratificeren en dit was het eerste multilaterale verdrag die betrekking had op het internationale humanitaire recht. In 1899 vond the First Hague Peace Conference plaats. Dit leidde tot het aannemen van drie conventies over oorlogsvoering over land en over oorlogsvoering over zee. Verder werden er drie conventies aangenomen over de gedragingen tijdens het voeren van oorlog. The First Hague Peace Conference was een voorstel van de Russische tsaar Nicholas II. Het doel van the First Hague Peace Conference was het zoeken naar manieren om ervoor te zorgen dat alle mensen konden profiteren van duurzame en echte vrede. Een ander doel van the First Hague Peace Conference was het beperken van de progressieve ontwikkeling van de bestaande bewapening. In 1904 werd the Hague Convention aangenomen die betrekking had op ziekenhuisschepen. Bij the Second Hague Peace Conference in 1907 werd een flinke stap voorwaarts gezet door de codificatie en regulering van gedragingen in een oorlog.

The Hague Peace Conference van 1907 resulteerde in de aanname van dertien conventies en een verklaring met betrekking tot het beginnen van een oorlog (Convention III). Ook werd er een conventie aangenomen met betrekking tot het gewoonterecht voor het voeren van een landoorlog (Convention IV). Verder was er ook een conventie die ging over het leggen van automatische mijnen in oorlogen (Convention VIII). Ten slotte werd the Declaration Prohibiting the Discharge of Projectiles and Explosives from Balloons aangenomen. Dit was een Declaration die ging over het gebruik van een specifieke type van wapens in oorlogen.

Het is duidelijk dat het internationale humanitaire recht onderscheid maakt op twee punten. Die twee punten houden wel verband met elkaar. Het humanitaire recht maakt onderscheid tussen de personen die deelnemen aan een conflict en tussen burgers en andere niet-deelnemers van een oorlog (dit is te vinden in de Geneefse Conventies en de Additionele Protocollen). Verder wordt het een het ander geregeld door wetten die betrekking hebben op de manieren van oorlogsvoering. Ook the Hague Conventions en andere internationale conventies hebben nog het een het ander in te brengen. Ondanks dat er zoveel wetgeving aanwezig is, zijn er nog een aantal obstakels die nog in de weg staan. Het grootste obstakel is toch de snelle ontwikkeling van technologie en wapens. De wet kan niet snel reageren op de snelle ontwikkeling van technologie en wapens. Dit kan soms betekenen dat wetten soms overbodig of niet actueel kunnen zijn. Verder verandert de manier van oorlogsvoering door de snelle ontwikkeling van technologie en wapens. Dit betekent soms dat het internationale humanitaire recht buitenspel kan worden gezet. Dit gat kan vervolgens worden opgevuld door het gewoonterecht.

12.3 Het internationale gewoonterecht en het internationale humanitaire recht

Het internationale gewoonterecht speelde in het verleden een grote rol in het internationale humanitaire recht. Ook in het hedendaagse recht speelt het internationale gewoonterecht nog steeds een rol van betekenis. Zoals al eerder is gezegd hebben verdragen en wetten principes overgenomen van het (internationale) gewoonterecht en de staatspraktijk. Het internationale gewoonterecht speelt een tweeledige rol wanneer het de interactie zoekt met het internationale humanitaire recht dat op basis van verdragen is samengesteld. Dit komt door het orgaan die is gecreëerd door de wet en door de creatie middels verdragen. Sommige gewoonten zijn al eens opgenoemd en deze gewoonten zijn ook een belangrijk vormend onderdeel geworden van het gewoonterecht. Een voorbeeld hiervan is de Hague Convention IV van 1907 die betrekking had op het voeren van oorlog op land. Dit werd erkend door het Internationale Militaire Tribunaal van Neurenberg. De secretaris-generaal van de Verenigde Naties herhaalde het standpunt van het Internationale Militaire Tribunaal van Neurenberg.

Het internationale gewoonterecht kan worden gebruikt in gevallen om de werking van specifieke verdragen te verbreden. Het verbreden van de werking van specifieke verdragen gebeurt door een beroep te doen op gemeenschappelijke normen die in het gewoonterecht en in het specifieke verdrag zelf staan. Dit vormt een ondersteuning van het specifieke verdrag. Het wordt erkend dat het internationale gewoonterecht in feite een aanvullende werking heeft door middel van de toevoeging van aanvullende principes en regels aan het specifieke verdrag. Een voorbeeld hiervan is te vinden in the Martens Clause.

12.4 Wanneer is er sprake van een gewapend conflict?

Om het internationale humanitaire recht van toepassing te laten zijn moet er sprake zijn van een gewapend conflict. Wat is eigenlijk een gewapend conflict precies? Er is geen eenduidige definitie van een gewapend conflict ondanks dat de term vaak wordt gebruikt in verdragen en in het gewoonterecht. Wat voor drempels worden er opgeworpen bij het bepalen of een conflict een gewapend is? Er is ook sprake van een onderscheid tussen een internationaal gewapend conflict en een niet-nationaal gewapend conflict. Verder kan er ook sprake zijn van een intern gewapend conflict. Zoals we eerder hebben kunnen zien heeft het internationale humanitaire recht zich kunnen ontwikkelen door middel van diverse niveaus van bescherming en de toepassing van diverse regels. Dit hing wel van het type conflict. Er moet worden gekeken naar de namen van de Geneefse Additionele Protocollen van 1949. Het eerste Geneefse Additionele Procotol heeft betrekking op internationale conflicten en het tweede Geneefse Additionele Protocol heeft betrekking op niet-internationale conflicten. Er moet eerst antwoord worden gegeven op de vraag wat een gewapend conflict is voordat we toekomen aan de beantwoording van de vraag wanneer een internationaal gewapend conflict kan voorkomen.

12.4.1 Gewapend conflict

In de zaak van Tadic gaf het Joegoslaviëtribunaal een definitie van een gewapend conflict. Volgens het Joegoslaviëtribunaal is er sprake van een gewapend conflict wanneer staten of groepering hun toevlucht zoeken naar wapens in de strijd tegen andere staten of tegen de regering. Het is volgens het Joegoslaviëtribunaal ook mogelijk dat groepen tegen elkaar strijden met wapens. Deze definitie van het Joegoslaviëtribunaal is breed geformuleerd. Dit betekent dit geen definitie is die wijst naar een soort gewapend conflict. Deze definitie wijst er meer op dat een gewapend conflict kan voorkomen in plaats van op te sommen welke soorten gewapende conflicten zich kunnen voordoen.

12.4.2 Een internationaal gewapend conflict

In artikel 2 van de Geneefse Conventie van 1949 staat een bepaling opgenomen waarin wordt omschreven wat een internationaal gewapend conflict precies inhoudt. Het gaat er om dat de oorlog is verklaard aan een staat of aan staten. Het moet echt gaan om een gewapend conflict tussen twee of meerdere staten die contractpartij zijn bij de Geneefse Conventie. Het maakt niet uit dat staten ontkennen dat ze in een oorlog zitten. Verder staat in artikel 2 van de Geneefse Conventie van 1949 dat de Geneefse Conventie ook kijkt naar alle gevallen waarin het grondgebied van een contractpartij deels of helemaal wordt bezet. Er wordt volgens dit artikel ook gekeken naar gevallen van bezettingen die hebben plaatsgevonden zonder enige vorm van gewapend verzet. 

Door het gebruiken van de term twee of meer contractpartijen verwijst deze term automatisch naar het soort gewapend conflict tussen staten. Dit is het resultaat dat de enige contractpartijen in de Geneefse Conventie de staten zijn. Het is nogal voor de hand liggend dat deze definitie verwijst naar een internationaal gewapend conflict. Het is de vraag waarom de Geneefse Conventie 1949 in artikel 2 termen gebruikt zoals oorlog en andere gewapende conflicten. Het antwoord is te vinden in de commentaren die the International Committee of the Red Cross had gegeven. In haar commentaren werd duidelijk dat het opnemen van de term andere gewapende conflicten te maken had om situaties af te dekken waarin er geen sprake was van partijen die elkaar de oorlog hadden verklaard. In dergelijke situaties vonden wel nog gevechten plaats die niet gericht waren op het herstellen van de orde. Verder is het in die situaties goed mogelijk dat er gewapende acties werden uitgevoerd die leken op zelfverdediging.

Diverse initiatieven zorgden ervoor dat de definitie van een internationaal gewapend conflict werd uitgebreid. Ook gewapende conflicten waarin mensen vechten tegen koloniale overheersing en buitenlandse bezetting door racistische regimes in uitoefening van het recht van volkeren op zelfbeschikking kunnen geschaard worden onder de noemer van gewapende conflicten. Deze uitbreiding van de definitie van een internationaal conflict is onder meer te vinden in het Handvest van de Verenigde Naties.

Deze uitbreiding van de definitie van een internationaal gewapend conflict zorgt ervoor dat de term internationaal gewapend conflict breder kan worden toegepast. Er moet wel worden vermeld dat niet alle staten Additionele Protocol I van de Geneefse Conventie hebben geratificeerd. Dit zorgt ervoor dat Additionele Protocol I van de Geneefse Conventie alleen van toepassing is op staten die dit wel hebben geratificeerd. Sommige staten die het akkoord hebben geratificeerd hebben beperkingen aangebracht ten aanzien van de werking van artikel 1(4) Additionele Protocol I van de Geneefse Conventie. Het Verenigd Koninkrijk was bijvoorbeeld heel voorzichtig met betrekking tot het aanbrengen van beperkingen op terrorisme vanwege de situatie in Noord-Ierland.

12.4.3 Niet-internationale gewapende conflicten

In het algemeen zijn internationale conflicten meer gebonden aan wet- en regelgeving dan niet-internationale conflicten. Staatssoevereiniteit is een van de meest belangrijke erkende principes door het internationale publiekrecht. Staten lossen over het algemeen onder het oog van het internationale recht hun eigen interne conflicten op. Staten zochten overeenstemming met betrekking tot het beslechten van hun conflicten. Net als bij internationale gewapende conflicten hadden de Geneefse Conventies moeite om een definitie te vinden voor niet-internationale gewapende conflicten. In het derde artikel van de Common Geneva Conventions wordt de definitie van een niet-internationale gewapend conflict negatief opgevat. Dit betekent dat artikel 3 van de Common Geneva Conventions het tegenovergestelde is van artikel 2 van de Common Geneva Conventions. Niet-internationale gewapende conflicten zijn gewapende conflicten van een niet-internationaal karakter. Deze conflicten spelen zich volgens artikel 3 van de Common Geneva Conventions af op het terrein van een van de partijen bij het verdrag. Er wordt niet zo veel duidelijk wanneer dit artikel wordt bekeken. Wat wel duidelijk is dat het conflict zich sowieso op het grondgebied van een van de contractpartijen moet afspelen. Dit omvat ook grensoverschrijdende conflicten. Dit is het geval wanneer er sprake is van een conflict in India, maar het conflict verplaatst zich dan naar Pakistan. Door het aangeven dat het gaat om een niet-internationale gewapend conflict wordt in feite uitgesloten dat het hier gaat om een conflict van twee of meer staten. Hiervoor moeten andere groep(en) betrokken bij het conflict zijn.

Door het aannemen van het Additionele Protocol II van de Geneefse Conventie 1977 is er een verdere aanvulling gekomen op de definitie van een niet-internationaal gewapend conflict. Dit vormt dus een aanvulling op artikel 3 van de Common Geneva Conventions. Het Additionele Protocol II zegt dat alle gewapende conflicten die niet vallen onder artikel 1 van het Protocol van de Geneefse Conventies 1949 of ook niet vallen onder the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) kunnen vallen onder artikel 3 van de Common Geneva Conventions. Verder wordt er ook in dit artikel gesproken over dat het gewapende conflict moet plaatsvinden op het grondgebied van een van de verdragspartijen. Het moet gaan om een strijd tussen gewapende troepen of gewapende oppositiegroepen of andere georganiseerde groepen. Die groepen moeten onder een bepaald gezag vallen volgens dit artikel. Verder moet het conflict bestaan uit het veroveren van het grondgebied van een staat. Verder valt artikel 1(1) Addtionele Protocol II 1977 ook onder dit artikel.

Het valt op dat het Addtionele Protocol II 1977 veel bepalingen heeft over niet-internationale conflicten. Het Addtionele Protocol II 1977 dekt in feite het Addtionele Protocol I 1949 die deze bepalingen juist niet heeft staan, omdat het niet gaat om een internationaal gewapend conflict. Een vereiste is dat alle betrokken partijen binnen hun eigen organisatie en eigen commandoposten een bepaalde mate van controle hebben. Het moet verder gaan om een voortdurende gecoördineerde militaire operatie. De gedachte achter het onderscheid tussen een internationaal gewapend conflict en een niet-internationaal conflict is omdat er een onderscheid valt te maken. Dit onderscheid valt te maken tussen een intern conflict binnen de staatsorganisatie die niet valt onder het internationale humanitaire recht en een tussen conflict tussen staten die wel onder het internationale humanitaire recht valt. Artikel 1(2) van het Addtionele Protocol II 1977 maakt dit onderscheid goed zichtbaar. In artikel 1(2) van het Addtionele Protocol II 1977 staat dat het Protocol niet van toepassing is op situaties waarin er sprake is van een interne opstand, verstoring of andere interne strubbelingen. Deze verstoringen vallen niet onder de noemer van een gewapend conflict.

Er moet duidelijk worden gemaakt dat het Addtionele Protocol II 1977 geen definitie geeft van interne strubbelingen en spanningen. Het probleem met de aanpak van het Addtionele Protocol II 1977 is dat door middel van hoge drempels niet gauw sprake is van een niet-internationale gewapend conflict. Dit komt door de vereisten die worden gesteld door het Addtionele Protocol II 1977. Een vereiste is dat er sprake moet zijn van het uitoefenen van controle over een gedeelte van het grondgebied van een staat. Dit is een vereiste die een flinke drempel opwerpt. Het vereiste van een gecoordineerde en voortdurende militaire operatie maakt onderscheid tussen een minder grote groep van rebellen die geen impact hebben op het gezag van de regering over het grondgebied en tussen rebellen die wel controle hebben weten te bemachtigen over een deel van het grondgebied. Het gevolg is dat de kleine groep niet valt onder het internationale humanitaire recht. Ook de beperkte werking van het Addtionele Protocol II 1977 speelt hier een rol bij. De beperkte werking van het Addtionele Protocol II 1977 komt omdat veel staten dit niet hebben geratificeerd. Er zijn dus weinig staten partij bij het Addtionele Protocol II 1977. The Inter-American Commission for Human Rights heeft duidelijk uiteengezet hoe er precies om moet worden gegaan met spanningen, interne strubbelingen en niet-internationale gewapende conflicten.    

12.5 Gewapende conflicten en de strijd tegen terreur

Bij de vaststelling van welk soort conflict er sprake is heeft de nodige legale consequenties voor de deelnemers en de niet-deelnemers. Dit is duidelijk te zien in de controversionele conflicten in Irak en Afghanistan op basis van de strijd tegen terreur. Het is algemeen geaccepteerd dat het gewapende conflict in Afghanistan tussen oktober 2001 en juni 2002 valt te classificeren als een internationaal gewapend conflict. Verder was er sprake van een bezetting van Afghanistan. Het probleem bij het internationaal gewapende conflict wat zich afspeelde in Afghanistan was dat het niet ging om een land, maar om een ‘terroristische groep’. Het probleem is dat groepen geen partij kunnen zijn in het internationale recht. De strijd tegen terreur was geen strijd tussen twee landen, maar tussen een land en een groep. De terroristische beweging al Qaeda was zeker geen land. Er was geen sprake van een niet-internationale gewapende conflict. De reden hiervoor was dat het grondgebied niet duidelijk af te bakenen was.

12.6 Het onderscheid tussen strijders en burgers

Het onderscheid tussen strijders en burgers is relevant voor internationale gewapende conflicten, omdat dit relevant is voor de bescherming en de rechten van partijen in het conflict. In het internationale humanitaire recht is er nooit een definitie gecreëerd van een strijder. Dit kwam omdat in de meeste oorlogen alleen soldaten vochten. De meeste oorlogshandelingen werden verricht ver weg van burgerlijke doelen. Heel langzaam werden er normen van oorlogsvoering opgesteld in de zeventiende en achttiende eeuw. Het is meestal duidelijk wie een strijder is in een oorlog, maar dit hoeft niet altijd het geval te zijn.

Volgens artikel 4(A)(2) Geneefse Conventie III is er sprake van iemand die meedoet aan een oorlog als er is voldaan aan de volgende voorwaarden:

• Diegene moet worden gecommandeerd door een persoon die verantwoordelijk is voor zijn ondergeschikten.

• Diegene moet een herkenbaar embleem hebben.

• Diegene moet openlijk wapens dragen.

• Diegene moet handelen in de geest van de wetten en de gebruiken van de oorlog.

Het maakt niet uit of het gaat om een persoon die lid is van strijdkrachten, milities, een vrijwilligers is of een opstandeling is. Het gaat erom dat diegene zich houdt aan de wetten en gebruiken van de oorlog. Het gevolg is dat de strijders de enigen zijn die legitiem doelwit kunnen zijn van een aanval in een oorlog. Niet alle militaire personeel zijn strijders. Op basis van artikel 33 Geneefse Conventie III zijn militairen die medisch en religieus personeel zijn geen strijders.

12.6.1 Burgers

De definitie van een burger is dat iedereen die niet valt onder de definitie van strijder een burger is. Er is weinig discussie mogelijk over de definitie van burger. De reden hiervoor is dat burgers niet vallen onder het bereik van het internationale humanitaire recht. Dit kwam voornamelijk omdat oorlogsvoering in het begin van de twintigste eeuw niet was gericht op het aanvallen en de bescherming van de burgers. Gezien de gebeurtenissen voor en in de Tweede Wereldoorlog werd het wel noodzakelijk om burgers te beschermen. In artikel 4 Geneefse Conventie IV staat een definitie van een burger. Het gaat bij deze definitie om mensen die tijdens een (gewapend) conflict op een of andere manier in handen zijn van een van de strijdende partijen. Het kan gaan om buitenlandse partijen, maar het kan ook gaan om nationale partijen.

12.7 Het begrenzen van oorlogsvoering door middel van het onderscheid van proportionaliteit en de controle van de wapens

Het internationale gewoonterecht speelt een belangrijke rol bij het begrenzen van oorlogsvoering. Een van de meest fundamentele principes van oorlogsvoering is onderscheid door middel van proportionaliteit. Het concept van proportionaliteit speelt een rol bij het gebruik van geweld. In dit geval gaat het om de proportionaliteit in relatie tot de veroorzaakte schade aan burgers en de infrastructuur. Een begrip die vaak in het internationale oorlogsrecht valt is collateral damage. Dit houdt in dat het moet gaan om schade die acceptabel is tijdens een gewapend conflict, zolang er geen sprake is van excessieve schade. Ook moet er een onderscheid worden gemaakt tussen militairen objecten, doelen en strijders versus burgers en burgerlijke doelen. Dit onderscheid is er omdat er in een oorlog een basisprincipe geldt. In een oorlog hebben de strijdende partijen geen ongelimiteerde mogelijkheden om schade te veroorzaken aan de kant van de vijand.

12.8 Burgerlijke doelen en militaire doelen

Hoe wordt er vastgesteld dat er sprake is van een burgerlijk object? In artikel 51(2) Additionele Procotol I staat dat (individuele) burgers geen doelwit mogen zijn van een geuite dreiging om aan te vallen of een gewapende aanval met als doelstelling om terreur te zaaien onder de burgers. In het Additionele Procotol I staat verder dat het verboden is om doelen aan te vallen die geen militaire doelen zijn. Verder is het gebruiken van bepaalde methoden van gevechtshandelingen verboden als deze niet gericht zijn op een militair doel. Ten slotte worden alle gevechtshandelingen verboden die niet beperkt kunnen worden door het Additionele Protocol I. Ook burgerlijke doelen en militaire doelstellingen vallen onder het bereik van het Additionele Protocol I.

12.9 Het beperken van het gebruik van wapens

Heel lang was het een gewoonte dat staten als doelstelling hadden tijdens een oorlog om de militaire kracht van de vijand te verzwakken. Dit betekende dat het dus in een oorlog ging om een groot aantal mannen te verzwakken. Het was niet de bedoeling om het lijden van de mannen te verergeren of juist de bedoeling om de mannen te doden door het handelen tijdens de oorlog. Artikel 23 van the Hague Regulations geeft aan welke wapens en oorlogsmethoden er verboden zijn tijdens een oorlog. Het gaat onder meer om chemische wapens, het vermoorden van weerloze mensen, het gebruik van wapens die overdreven veel schade veroorzaken en het onrechtmatig gebruik maken van een wapenstilstand om toe te slaan.

12.10 The International Committee of the Red Cross

The International Committee of the Red Cross is geen orgaan van de Verenigde Naties, maar juist een onafhankelijk orgaan. Oorspronkelijk had the International Committee of the Red Cross een coördinerende rol. Deze rol werd uitgebreid met het opzetten van veldoperaties. Tegenwoordig wordt the International Committee of the Red Cross gezien als een neutrale intermediair die humanitaire assistentie en voorlichting geeft aan partijen. The International Committee of the Red Cross is een leidend orgaan met betrekking tot verdragen van het internationale humanitaire recht, de staatpraktijk en het gewoonterecht. The International Committee of the Red Cross probeert ook burgers te beschermen tegen de nadelige gevolgen van een gewapend conflict door het geven van noodhulp.

Hoofdstuk 13. Staatsaansprakelijkheid

13.1 The International Law Commission

The International Law Commission werd opgezet door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in 1947. De gedachte achter de oprichting van the International Law Commission was vanwege de ontwikkeling van het internationale recht en de codificatie daarvan. Dit stond weergegeven in artikel 1(1) van het statuut van the International Law Commission. De taak van the International Law Commission is het ontwikkelen van het internationale recht en het codificeren van de regels. The International Law Commission bestaat uit 34 leden die zichzelf hebben bewezen op het vlak van het internationale recht. De vertegenwoordigers van het internationale recht vertegenwoordigen geen staten, maar zij hebben hun eigen vakgebied toegewezen gekregen. In 2001 nam the International Law Commission Articles on Responsibility for International Wrongful Acts (ARSIWA) aan.

13.2 Het vaststellen van internationale onrechtmatige daden van een staat

Hoe kan er worden vastgesteld dat een staat een internationale onrechtmatige daad heeft begaan? Omdat staten abstracte entiteiten zijn en dus niks zelf kunnen doen is het de vraag wie namens de staat een onrechtmatige daad kan begaan. Wat is de betekenis van een staat die een onrechtmatige daad heeft begaan?

13.2.1 Een schending van een verplichting brengt internationale aansprakelijkheid met zich mee

In het eerste deel van ARSIWA worden er standaardprincipes van staatsaansprakelijkheid uiteengezet. De hoofdregel is dat een staat aansprakelijk is voor zijn gedragingen en de nalatigheid. In artikel 1 ARSIWA staat dat elke internationale onrechtmatige daad van een staat aansprakelijkheid oplevert voor een staat. Dit betekent dat het juridische gevolgen heeft wanneer een staat zijn verplichtingen niet nakomt of nalaat. Er zijn de nodige arresten gewezen over internationale aansprakelijkheid.

In de uitspraak Italy v. France ging het om Marokko die de fosfaatindustrie monopoliseerde. Dit leverde nadelige gevolgen op voor Italianen die waren geïnteresseerd in fosfaten. Italië claimde dat Marokko hiermee een verdrag schond. Uiteindelijk kwam deze zaak voor de Permanent Court of International Justice. The Permanent Court of Justice gaf in een van de rechtsoverwegingen weer hoe er wordt gekeken naar internationale staatsaansprakelijkheid. Er moet volgens the Permanent Court of Justice eerst worden gekeken naar de overtreding van het internationale recht. Een overtreding van het internationale recht zorgt volgens the Permanent Court of Justice ervoor dat de staat aansprakelijk kan worden gesteld. Dit betekent dat een schending van het internationale recht kan worden toegekend aan een staat.

13.2.2 De voorwaarden die moeten worden vervuld voor een geslaagd beroep op staatsaansprakelijkheid

De volgende vraag is: hoe weten we wanneer er een internationale onrechtmatige daad is gepleegd? Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet er worden gekeken naar artikel 2 ARSIWA. Volgens artikel 2 ARSIWA is er sprake van een internationale onrechtmatige daad of nalaten wanneer:

• een internationale onrechtmatige daad of nalaten toe te kennen is aan een staat op grond van het internationale recht;

• een internationale onrechtmatige daad of nalaten zorgt voor een schending van een internationale verplichting van een staat.

Er zijn dus twee voorwaarden die vereist zijn om een internationale onrechtmatige daad of een nalaten van een staat te kunnen bewijzen. In de eerste plaats dient de internationale onrechtmatige daad of nalaten toe te kennen zijn aan een staat. Dit betekent dat de staat de internationale onrechtmatige daad of laten moet hebben gepleegd. In de tweede plaats dient een internationale onrechtmatige daad of nalaten ervoor zorgt dat een staat een internationale verplichting schendt. Een internationale verplichting kan worden gecreëerd tussen staten. Dit kan door middel van een verdrag of via het internationale gewoonterecht.

13.3 Toegerekende onrechtmatige daden of nalaten aan een staat

In de artikelen 4 t/m 11 ARSIWA staan lijsten met entiteiten die ervoor kunnen zorgen dat een internationale onrechtmatige daad of nalaten toegerekend kan worden aan een staat. Het gaat om de volgende entiteiten:

• organen van een staat;

• private individuelen;

• opstandelingen, rebellen of andere groepen.

13.3.1 Onrechtmatige daden of nalaten van organen van een staat

In artikel 4 ARISWA staat dat de gedraging van elke staatsorgaan wordt beschouwd als een gedraging van een staat onder het internationale recht. Het orgaan van de staat kan een wetgevende functie hebben, maar het is ook mogelijk dat het kan gaan om een orgaan met een uitvoerende, rechtsprekende of een andere functie. Het maakt ook niet uit hoe hoog of laag het staatsorgaan in de hiërarchie staat. Ten slotte maakt het ook niet uit of het een orgaan is van de centrale overheid of dat het orgaan uitmaakt van een andere unit binnen de staat.

Staten zijn abstracte entiteiten en kunnen alleen maar functioneren door mensen. In de meeste democratische staten zijn de bevoegdheden van de regering verdeeld over drie organen. Het gaat om de wetgevende macht, de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. Elke internationale onrechtmatige daad door officials van deze genoemde machten kunnen worden toegerekend aan de staat in kwestie. Er zijn echter een aantal gevallen waarin internationale onrechtmatige daden van staatofficials niet worden toegerekend aan een staat. Een voorbeeld is wanneer een onrechtmatige daad of een nalaten is begaan door een minister van de regering wanneer hij op vakantie is. Deze onrechtmatige daad of nalaten kan niet aan de staat worden toegerekend omdat de minister zijn functie niet uitoefende. De regel dat staatsorganen namens de staat handelen is een zeer bekende regel.

Artikel 4(1) ARSIWA maakt geen onderscheid tussen de status van regeringsofficials voor de toerekenbaarheid. Het maakt niet uit of het gaat om een ondergeschikte official of een official met een hogere functie. Dit staat duidelijk vermeld in artikel 4(1) ARSIWA waarin staat dat het niet uitmaakt wat voor functie diegene heeft in de organisatie van de staat.

Een voorbeeld van een zaak waarin de staat aansprakelijk wordt gesteld voor handelingen door officials, is de zaak Great Britain v. Italy. In deze zaak ging het om een Brits stel die in Italië woonde. Alleen werden hun bezittingen in beslag genomen door een bestuurder van de provincie Milaan. Toen het Britse stel terugkwam zagen ze dat hun bezittingen ernstig waren beschadigd. Het Verenigd Koninkrijk spande namens het Britse stel een zaak aan tegen Italië.

De Italiaanse overheid beargumenteerde dat het niet aansprakelijk was voor alle schade die werd aangetroffen op de bezittingen. De Italiaanse overheid stelde wel dat ze wel aansprakelijk waren voor de schade op grond van artikel 78 (4)(a) ARSIWA en op grond van het Italiaanse vredesverdrag. De resterende schade was volgens de Italiaanse overheid de schuld van de Milanese provincie die nalatig zou zijn omgesprongen met het onderhoud van de bezittingen. De argumenten van de Italiaanse overheid werden afgewezen door de Italiaanse rechter. De Italiaanse rechter gaf aan dat ook al zou het verweer van de Italiaanse overheid slagen, dan betekent dit niet dat de aansprakelijkheid opeens verdwenen is. De Italiaanse overheid blijft nog steeds aansprakelijk in dergelijke zaken.

De bepaling in artikel 4(1) ARSIWA maakt geen onderscheid tussen centrale organen, regionale organen en organen van een district voor het vaststellen van internationale aansprakelijkheid van de overheid. In artikel 4(1) ARSIWA staat dan ook dat het gaat om organen van de centrale overheid of van een territoriale unit van de staat. Deze bepaling is vooral belangrijk wanneer het gaat om federale staten of als het gaat om staten met een uniesysteem zoals het Verenigd Koninkrijk.

In landen met een federaal systeem zoals de Verenigde Staten worden de bevoegdheden verdeeld tussen de federale overheid (die verantwoordelijk is voor het hele land) en de staten die opereren binnen hun afgebakende territorium. In sommige gevallen zijn er ook lokale autoriteiten die hun eigen bevoegdheden hebben. Normaal gesproken is de staat door deze manier van het verdelen van bevoegdheden niet aansprakelijk voor een internationale onrechtmatige daad of een nalaten.

Artikel 4(1) ARSIWA verwijdert de grondwettelijke afstand tussen de diverse lagen van de overheid in federale staten vanwege de staatsaansprakelijkheid in internationale kwesties. Dit betekent dat een schending van een internationale verplichting door de staat New York kan worden toegerekend aan de overheid van de Verenigde Staten. Ook een internationale onrechtmatige handeling van de burgemeester van Manchester kan worden toegerekend aan de Britse overheid. Dit betekent dat internationale aansprakelijkheid een uitzondering vormt ten opzichte van de verdeling van bevoegdheden binnen een staat.

13.3.2 Onrechtmatige gedragingen of een nalaten van een individueel persoon

Een algemene regel is dat onrechtmatige gedragingen of een nalaten van individuele personen niet kunnen worden toegerekend aan de staat. Volgens artikel 8 ARSIWA zijn er twee uitzonderingen op de bovenstaande algemene regel. In de eerste plaats kan een gedraging of een nalaten van een individueel persoon toegerekend worden aan de staat wanneer een individueel persoon instructies heeft ontvangen van de staat om te handelen. In de tweede plaats kan een gedraging van een individueel persoon toegerekend worden aan de staat in het geval de persoon onder de leiding viel van de staat.

Een individueel persoon krijgt instructies van een staat om te handelen. Hoe wordt dit criterium ingevuld in de jurisprudentie? Dit is te zien in de zaak Great Britain v. United States. De eisers in deze uitspraak waren medewerkers van de Manila Shipway Company. Deze medewerkers leefde in huizen van het bedrijf in een werf. Tijdens een zeegevecht vluchtte de medewerkers naar een veiliger oord. Dit betekende wel dat ze hun spullen moesten achterlaten bij Filipijnse wachters en Chinese medewerkers van het bedrijf. Volgens het bewijs in de zaak was er sprake van een valstrik door Chinese medewerkers van een Brits schip genaamd Zafiro. Door die valstrik werden de spullen van de Filipijnse medewerkers gestolen. Het schip was een geregistreerd vaartuig in de Verenigde Staten en de Chinese crew waren in dienst van een Amerikaanse handelaar. De vraag was dus of de Verenigde Staten aansprakelijk was te stellen voor de handelingen van de crewleden. De Verenigde Staten beargumenteerde dat het schip geen publiek schip was omdat het schip op naam stond van een handelaar. Dit hield volgens de Verenigde Staten in dat ze niet aansprakelijk konden worden gesteld.

Het argument van de Verenigde Staten werd uiteindelijk verworpen omdat de Chinese crew onder het gezag viel van de Verenigde Staten. Verder werd de Chinese crew ook geleid door de Amerikaanse handelaar. Dit betekende dat de Verenigde Staten aansprakelijk kon worden gesteld voor de handelingen van de Chinese crew.

De tweede categorie van handelingen van private individuen die kunnen worden toegerekend aan de staat zijn de gevallen waarin de handelingen of gedragingen niet zijn geautoriseerd, maar er wel sprake is van een staat die leiding geeft aan een persoon of controle heeft over de persoon. In de praktijk is het model van aansprakelijkheid lastiger dan wanneer een staat een private individu instructies geeft. De vraag is hoe er bewezen kan worden dat een staat leiding geeft aan een persoon of controle heeft over een persoon. Welke mate van leiding geven of controle door de staat is voldoende om de staat aansprakelijk te stellen voor handelingen van private personen waarvoor geen toestemming is gegeven.

In de zaak van Tadic paste het Joegoslaviëtribunaal de overall control test toe. In de zaak van Nicaragua v. United States werd juist de effective controle test toegepast. Het Joegoslaviëtribunaal zei wat anders over staatsaansprakelijkheid van de acties van private individuen dan de International Court of Justice. Volgens het Joegoslaviëtribunaal is het bij het bepalen van de staatsaansprakelijkheid voor de handelingen van private individuen de vraag of een staat in overall control is over de persoon die deze gedraging namens de staat pleegt. Het is niet nodig om te bewijzen dat de staat effective controle heeft over de persoon die deze gedraging pleegt. Het Joegoslaviëtribunaal stelt dat het niet veel zin heeft om een onderscheid te maken tussen de diverse graden van staatsaansprakelijkheid voor het handelen van een individueel persoon.

13.3.3 Onrechtmatige gedragingen wanneer de officiële autoriteiten afwezig zijn of verzuimen om in te grijpen

In de voorgaande beschreven situaties ging het om de staat die onrechtmatige gedragingen autoriseerde, er aanwijzingen voor gaf of controle had over entiteiten of individuen. Ook was het mogelijk dat een orgaan handelde namens de staat. Artikel 9 ARSIWA is wel een artikel die gaat over situaties waarin de officiële autoriteiten afwezig zijn of verzuimen om in te grijpen bij onrechtmatige gedragingen. Het gedrag van een persoon of een groep kan volgens artikel 9 ARSIWA worden beschouwd als een onrechtmatige gedraging van de staat onder het internationale recht wanneer de persoon of de groep gezag uitoefent zoals de officiële autoriteiten. Het moet gaan om een absentie van de officiële autoriteiten of het moet gaan om een verzuim van de officiële autoriteiten.

Om een goed beeld te krijgen van wanneer artikel 9 ARSIWA van toepassing is, worden er een aantal situaties genoemd. Artikel 9 ARSIWA kan in de volgende situaties van toepassing zijn:

• bij een revolutie;

• in een burgeroorlog;

• wanneer het land onstabiel is;

• als sommige regeringsorganen niet functioneren (bijvoorbeeld het ontbreken van immigratiecontroles).

In dergelijke situaties komt het op de staatsburgers aan om het land te verdedigen of de taken van de regeringsorganen over te nemen. Om een geslaagd beroep te kunnen doen op artikel 9 ARSIWA moeten er twee elementen aanwezig zijn. In de eerste plaats dient het te gaan om een gedraging van de regering. Dit betekent dat er een link moet zijn tussen het handelen van de officiële autoriteiten en de gedraging van de regering. In de tweede plaats dient de gedraging te hebben plaatsgevonden in absentie van de regering of er moet sprake zijn van een verzuim van de officiële autoriteiten. Voor de duidelijkheid: voor een geslaagd beroep op artikel 9 ARSIWA is het niet voldoende dat de persoon of personen in kwestie een functie vervullen bij de officiële autoriteiten. Absentie houdt in dat er sprake is van een totale ineenstorting of een niet-functionerende staatsautoriteit. Een voorbeeld van een dergelijk geval is Somalië. Somalië wordt gezien als een voorbeeld van een land waarin er geen sprake is van een effectieve overheid of staatsorganen die goed functioneren.

13.3.4 Onrechtmatige gedragingen van rebellen of opstandelingen

Er kunnen situaties ontstaan waarin groepen in opstand komen tegen de overheid. Deze groepen kunnen een revolutie opzetten en uitvoeren die soms succesvol is, maar ook kan falen. Er zijn genoeg voorbeelden van groepen die een revolutie probeerde te plegen. The Contras probeerde in 1984 een staatsgreep te plegen in Nicaragua. The Islamic Revolutionary Guard kwam in 1979 in Iran in opstand tegen de Sjah.

De vraag is wanneer een opstand van groepen toegerekend kan worden aan de staat. Het lukt niet alle opstandige groepen om controle te krijgen over de staat. Wanneer het lukt om de staat te veroveren dan is het vanzelfsprekend dat de groep de aansprakelijkheid accepteert die erbij komt kijken. Wanneer een groep er juist niet in slaagt om de staat te veroveren of juist alleen maar kleine delen van de staat dan wordt een stuk moeilijker om de groep aansprakelijk te stellen voor hun gedragingen. De rebellen richten hun activiteiten voornamelijk direct op de staat zelf. De vraag is of de staat verantwoordelijk moet worden gehouden voor opstanden tegen de staat of is de gedraging van de rebellen er juist op gericht om de bestaande orde samen te vernietigen?

In artikel 10 ARSIWA worden er een aantal situaties onderscheiden. De eerste situatie is wanneer een opstandige beweging erin slaagt om de nieuwe regering te vormen. Dit wordt dan beschouwd als een gedraging van die staat onder het internationale recht. De tweede situatie is wanneer het gaat om een beweging die erin slaagt om een nieuwe staat te vestigingen veroverd grondgebied van de oude staat. Dit betekent dat de staat onder het internationale recht moet worden beschouwd als een nieuwe staat. Ten slotte staat verder in artikel 10 ARSIWA dat de nieuwe staat zonder vooroordeel wordt benaderd als het gaat om de gedragingen.

De regel in het algemeen is dat de gedragingen van opstandige bewegingen niet toe te rekenen is aan staten, omdat de opstand is gericht tegen staten. Verder speelt mee dat opstandige groepen meestal onafhankelijk van de staat opereren. Dit betekent dat de staat geen autoriteit kan uitoefenen over de opstandige bewegingen. De internationale tribunalen hebben dit principe omarmd.

Zoals eerder gezegd kan een staat op grond van artikel 10(1) ARSIWA niet aansprakelijk worden gesteld wanneer de staatsgreep van de rebellen lukt. De rebellen zullen verantwoordelijk worden gehouden voor de gedragingen tijdens de gepleegde staatsgreep. In artikel 10(2) staan situaties weergegeven wanneer een rebellenbeweging erin slaagt om delen van het land onder controle te krijgen.

Wanneer er een afscheiding plaatsvindt, betekent dit dat een nieuwe regering (die voorheen rebellen waren) verantwoordelijk wordt gehouden voor de acties tijdens de staatsgreep in het land. Wanneer de rebellen er niet in slagen om delen van het land onder controle te krijgen, dan vallen deze gedragingen onder de algemene regel en kan de gedraging niet worden toegerekend aan de nieuwe staat. In de praktijk accepteren sommige nieuwe staten hun aansprakelijkheid voor de dingen die zijn gebeurd tijdens de staatsgreep. Er is geen verplichting voor het accepteren van de aansprakelijkheid voor de dingen die zijn gebeurd tijdens de staatsgreep.

13.3.5 Toerekening door erkenning

De laatste regel met betrekking tot het toekennen van internationale onrechtmatige daden aan staten is erkenning. De basis van het toekennen onder deze grond is een stuk anders dan alle voorgaande besproken vormen van staatsaansprakelijkheid. In artikel 11 ARSIWA staat dat een gedraging die niet toegerekend kan worden aan een staat onder de vorige artikelen toch een gedraging kan zijn van een staat die onder het internationale recht staatsaansprakelijkheid oplevert. De staat moet dan de gedraging erkennen. Op grond van dit artikel is het aan de staat om te beslissen of er wel of geen verantwoordelijkheid wordt genomen voor deze gedraging. In de meeste gevallen gaat het om gedragingen van een staat die zijn begaan door privé entiteiten of door individuen. In sommige gevallen kunnen de gedragingen van groepen hier ook onder vallen.

13.4 Theorieën over toerekenbaarheid

Is het nodig om te bewijzen dat een staat nalatig is of in gebreke is gebleven wanneer het gaat om een vermeende internationale onrechtmatige daad. Volstaat het om alleen vast te stellen dat een staat een internationale onrechtmatige daad heeft verricht of is het ook nodig om aan te tonen dat een staat ook nalatig was of in gebreke was gebleven?

In het internationale gewoonterecht zijn er twee theorieën met betrekking tot de verantwoordelijkheid van staten voor internationale onrechtmatige daden. De eerste theorie is de strict liability rule. Bij de strict liability rule is een staat altijd aansprakelijk voor een internationale onrechtmatige daad. Dit betekent dat er niet wordt gekeken naar de intentie van de staat bij de internationale onrechtmatige daad. Bij de risk theory kan een staat nalatig zijn, te goeder trouw handelen of de internationale onrechtmatige daad levert weinig schade op. Een staat is bij deze theorie alleen verantwoordelijk als er sprake is van een onrechtmatige daad (dolus) of bij een nalaten (culpa).

13.5 Het afdwingen van aansprakelijkheid tegen de staten die een verplichting hebben geschonden of nalatig zijn

Wanneer een staat een internationale onrechtmatige daad pleegt tegen een buitenlandse burger of staat door het verwonden van de burger of het beschadigen van eigendom van een staat, dan is het de vraag hoe de buitenlandse burger en staat de aansprakelijkheid van de staat kunnen afdwingen.

13.5.1 Het algemene uitgangspunt

Een staat heeft het recht om zijn staatsburgers diplomatiek te beschermen. Onder het internationale recht is elke staat gerechtigd om zijn staatsburgers te beschermen. Dit betekent dat een staat gerechtigd is om zaken op te pakken namens gewonde staatsburgers tegen de verantwoordelijke staten.

13.5.2 De voorwaarden voor het afdwingen van staatsaansprakelijkheid

Voordat een staat bescherming kan bieden aan zijn staatsburgers tegenover een andere staat die die staatsburger heeft verwond, moet er eerst aan een aantal voorwaarden worden voldaan:

• Er moet geen twijfel zijn over de nationaliteit van de staatsburger.

• Alle lokale hulpmiddelen dienen uitgeput te zijn.

• De staat kan niet zijn immuniteit inroepen.

13.6 Omstandigheden die zich tegen onrechtmatigheid verzetten

Een staat kan een onrechtmatige daad plegen tegen een andere staat, alleen is er dan geen sprake van aansprakelijkheid van de staat die de onrechtmatige daad pleegt. Net als bij een burger die een strafbaar feit pleegt kan een staat omstandigheden aanvoeren waarom er geen sprake is van aansprakelijkheid. Deze omstandigheden zijn: toestemming, zelfverdediging, het nemen van tegenmaatregelen, onvoorzienbare gebeurtenissen, noodtoestand en noodzakelijkheid. Deze staan opgenomen in artikel 20-25 ARSIWA.

13.7 Niet verontschuldigbare schendingen

Er zijn geen omstandigheden aan te voeren tegen schendingen van absolute normen van het internationale recht. Er zijn verplichtingen in het internationale recht die niet mogen worden geschonden. Zelfs het aanvoeren van verzachtende omstandigheden helpt niet, omdat het gaat om absolute normen van het internationale recht. Een voorbeeld van een internationale norm die niet geschonden mag worden is te vinden in artikel 2(4) Handvest.

Hoofdstuk 14. Het regelen van internationale geschillen

14.1 Wat is een geschil?

In gesprekken in het dagelijkse leven wordt vaak de term geschil gebruikt zonder echt stil te staan bij de betekenis. Wanneer twee personen het niet eens zijn over iets, dan noemen we dit een geschil. Als er sprake is van een controverse over iets, dan kan er ook sprake zijn van een geschil.

In het internationale recht heeft de term geschil een specifieke juridische betekenis, namelijk dat er niet wordt verwezen naar alle mogelijke termen om aan te geven dat men het niet met elkaar eens is. Geschillen tussen staten gaan meestal om het vaststellen van juridische rechten, belangen, verplichtingen of interpretatie van verdragen. Verder kunnen geschillen ook gaan over de vaststelling van grenzen. Het is ook mogelijk dat geschillen gaan over totaal iets anders. Het is niet altijd mogelijk dat staten hun geschillen zelf onderling kunnen beslechten. Vaak moet het International Court of Justice oordelen over geschillen tussen staten.

Wanneer is er sprake van een geschil? Er werd antwoord gegeven op die vraag door de International Court Justice in de zaak tussen België en Senegal. België meende dat Senegal een verplichting had om Habré (de voormalige president van Tsjaad) te vervolgen. Habré was naar Senegal gevlucht om daar vervolgens asiel aan te vragen. Omdat Senegal weigerde om aan het verzoek van België te voldoen eiste de Belgen dat Senegal Habré aan België uitleverde zodat ze hem zelf konden berechten. Senegal weigerde om aan het verzoek te voldoen. De Belgen spanden dus een zaak aan bij de International Court Justice. De Belgen meenden dat Senegal op basis van artikel 5 en 6 van de Convention against Torture verplicht was om Habré te vervolgen. Senegal voerde aan dat er geen sprake was van een geschil met België op grond van de Convention against Torture. Dit betekende volgens Senegal dat het International Court of Justice niet bevoegd was in deze zaak. De rechter stelde in deze zaak dat bij het vaststellen of er sprake is van een geschil dat er moet gekeken of de ene partij iets stelt dat door de andere partij wordt tegengesproken. Als er sprake is van een internationaal geschil dan is het geschil geschikt voor objectieve vaststelling.

14.1.1 Wanneer ontstaat er een geschil?

Het definiëren van een geschil is anders dan vaststellen wanneer er een geschil ontstaat in het internationale recht. Deze vaststelling is belangrijk te noemen. Bij de meeste internationale geschillen zijn staten onderling betrokken bij geschillen. In sommige gevallen kan er sprake zijn van een geschil tussen een internationale organisatie en een staat. Ook kan er sprake zijn van een geschil tussen een individu en een staat. De Permanent Court of International Justice en het International Court of Justice hebben zich in diverse zaken moeten uitspreken over de vraag wanneer er precies een geschil ontstaat.

In de zaak van de Permanent Court of International Justice tussen Griekenland en het Verenigd Koninkrijk was er sprake van een Griekse staatsburger die werkzaamheden had verricht aan de infrastructuur in Palestina. Palestina stond destijds onder controle van het Verenigd Koninkrijk. De Griekse staatsburger kreeg een geschil met Palestina/het Verenigd Koninkrijk. Griekenland besloot namens zijn staatsburger op te treden in dit geschil. Het Verenigd Koninkrijk was hier niet mee eens en betoogde op grond van de artikelen 34 en 36 van het Statuut dat alleen leden van the League of Nations partij konden zijn en dus bevoegd waren om een geschil voor de Permanent Court of International Justice te brengen. Het ging hier om een individu en dus was volgens het Verenigd Koninkrijk de Permanent Court of International Justice niet bevoegd om te beslissen in dit geschil.

Dit leverde een voorvraag op waarover de Permanent Court of International Justice over moest beslissen. De Permanent Court of International Justice moest dus beslissen of er sprake was van een geschil tussen Griekenland en het Verenigd Koninkrijk (omdat het Verenigd Koninkrijk het beheer voerde over Palestina). De Permanent Court of International Justice had al in deze zaak een definitie gegeven van de term geschil, maar nu kwam het toe aan de vraag wanneer er een geschil ontstaat.

Volgens de Permanent Court of International Justice is het een belangrijk principe van het internationaal recht dat staten gerechtigd zijn om hun onderdanen te beschermen tegen het onrechtmatig handelen van een andere staat. Een staat mag opkomen voor haar onderdanen als die er niet in slagen om via de regulieren kanalen om hun recht te halen. Door de zaak van haar staatsburger over te nemen door middel van het ondernemen van diplomatieke actie en het aanpassen van de zaak namens hem, zorgt de staat ervoor dat de gedaagde wordt gemaand om het internationale recht te respecteren.

14.2 De manieren om geschillen op een vreedzame manier af te handelen

Er zijn twee manieren om geschillen vreedzaam te beslechten. De eerste manier is door middel van onderhandelingen, verzoening, mediation, communicatiebevordering en door middel van onderzoek. Deze manieren van het oplossen van een geschil worden ook wel diplomatieke manieren genoemd. Geen van deze genoemde methoden hebben te maken met het op een juridische manier oplossen van een geschil.

De tweede manier van het beslechten van een geschil heeft wel te maken met het afdoen van zaken via de juridische weg. Het gaat hier om arbitrage en juridische procedures. Arbitrage is een vreedzame manier om een geschil te beslechten, maar er is wel een duidelijk verschil waar te nemen tussen arbitrage en diplomatieke manieren om een geschil op te lossen. Bij de diplomatieke manieren om een geschil te beslechten is er nauwelijks sprake van het gebruiken van juridische middelen. Dit is anders bij arbitrage, waarbij juist meer gebruik wordt gemaakt van juridische middelen om een geschil te beslechten. Arbitrage kan worden gezien als een tussenvariant van de diplomatieke weg en een juridisch proces voor een internationale rechtbank zoals het International Court of Justice. Een belangrijk kenmerk van de diplomatieke manier om een geschil te beslechten is dat dit wordt gekenmerkt door de informele sfeer en directheid. Zelfs de Verenigde Naties heeft de vreedzame manieren om een (juridisch) geschil te beslechten in haar Handvest opgenomen.

14.3 Onderhandeling, verzoening, mediation, communicatiebevordering en onderzoek

14.3.1 Onderhandeling

Onderhandeling is het meest gebruikte instrument door staten om conflicten te beslechten. Onderhandeling is een proces waarin de partijen die een conflict met elkaar hebben de diverse discussiepunten met elkaar bespreken. Het doel van het bespreken van deze discussiepunten is om uiteindelijk een oplossing te vinden voor het conflict waarin beide partijen zich kunnen vinden. Het voordeel van onderhandeling is dat het snel, direct en flexibel is. Bij onderhandeling komen er geen ingewikkelde handelingen en standaardprocedures kijken. Bij onderhandeling staan alleen de partijen centraal die met elkaar een conflict hebben. Derde partijen zijn niet betrokken bij een onderhandeling tussen partijen. Al valt niet uit te sluiten dat derde partijen achter de schermen toch hun invloed aanwenden voor hun eigen belangen in het conflict.

Onderhandeling is een informele methode om een conflict mee op te lossen. Dit wil niet zeggen dat onderhandeling geen proces heeft. Het is juist dat een onderhandeling beter verloopt wanneer er een proces in acht wordt genomen, in plaats van te vertrouwen op fundamentele principes. Er zijn vele principes die worden gebruikt bij een onderhandeling. Voor nu volstaat het om de meest belangrijke principes bij een onderhandeling op een rij te zetten.

Er moet onderscheid worden gemaakt tussen belangen en de ingenomen positie bij de onderhandeling. Dit betekent dat de staten die een conflict met elkaar hebben in een onderhandeling, onderscheid moeten maken tussen wat de staten zelf willen en wat de volkeren van de staten zelf willen. De belangen van staten kunnen verschillen ten opzichte van hun eigen onderdanen. Een onderhandeling moet in staat kunnen zijn om de dingen in het juiste perspectief te zien. Door het scheiden van belangen en posities bij de onderhandeling verloopt een onderhandeling veel effectiever. De kans om een overeenstemming te bereiken neemt toe.

Een van de meest moeilijke aspecten bij het voeren van een onderhandeling is het gebruiken van objectieve maatstaven en regels. Wanneer de partijen met elkaar besluiten te onderhandelen, dan is het een voordeel dat er gebruik wordt gemaakt van objectieve maatstaven en regels. Dit heeft te maken met het onderscheid maken tussen de positie die staten innemen en de belangen die spelen.

Ook dienen partijen bereid te zijn om concessies over en weer te doen. Het voordeel hiervan is dat partijen sneller een overeenkomst bereiken in het conflict. Er kan zelfs over de meest moeilijke twistpunten in de onderhandeling een overeenstemming worden bereikt. Het doen van concessies is geen zwaktebod, maar juist een handreiking om het conflict op een zodanige manier te lossen dat er door partijen geen gezichtsverlies wordt geleden. Het is zo dat partijen niet zwak willen overkomen en geen gezichtsverlies willen lijden. De nadelen van een starre en een weinig flexibele houding zijn groter dan een opstelling van flexibiliteit en het voeren van een onderhandeling.

Het is nuttig voor de partijen om concessies te doen op echte zware punten en minder zware punten. Voor de onderhandeling is het verstandig om de punten te identificeren die de partijen met elkaar gemeen hebben. Door dit te doen wordt het makkelijker voor partijen om de onderhandeling soepeler te laten verlopen. De partijen kunnen makkelijker in kaart brengen waarover sneller een compromis kan worden bereikt. Dit spaart tijd tijdens de onderhandeling zodat er kan worden onderhandeld over de belangrijke punten bij de onderhandeling.

14.3.2 Onderzoek

Het doen van onderzoek is ook een belangrijke methode om een internationaal geschil tussen staten op te lossen en de feiten boven water te krijgen. Bij een onderzoek worden de belangrijkste gevonden feiten op een rij gezet. Onderzoek is meer te beschouwen als een proces om het onderhandelingsproces op te starten in plaats van de onderhandeling zelf te doen. Het doen van onderzoek is erop gericht om de feiten te onderzoeken. Er is geen sprake van toepassing van het recht of het opstarten van een juridische procedure. Er moet niet worden uitgesloten dat een onderzoek toch het resultaat kan opleveren dat partijen toch erin slagen om een overeenkomst over hun geschillen te bereiken.

14.3.3 Mediation en communicatiebevordering

Het komt vaak in de praktijk voor dat partijen niet direct met elkaar willen onderhandelen omdat een partij of beide partijen zo gepassioneerd zijn over het geschil dat andere methoden geen soelaas kunnen bieden. Sommige geschillen kunnen nogal gevoelig liggen bij de partijen. Het gaat dan meestal om geschillen over het grondgebied van een staat, soevereiniteit en andere gevoelige punten.

In zulke omstandigheden is het onmogelijk om te denken aan onderhandeling als methode om het conflict te beslechten. Het eerste wat de partijen moeten doen is om een manier te vinden met behulp van externe partijen om de spanning in het conflict weg te nemen en de communicatie met elkaar te bevorderen.

Zowel mediation als communicatiebevordering zijn termen die voorkomen in the Hague Conventions van 1899 en 1907. Communicatiebevordering staat niet in het Handvest van de Verenigde Naties. The Hague Conventions maakt geen onderscheid tussen deze twee termen. Deze termen worden vaak verward. Sommige wetenschappers maken wel onderscheid tussen mediation en communicatiebevordering, Merrills zegt dat een mediator een actieve deelnemer is met toestemming die voorstellen doet aan de partijen. Iemand die aan communicatiebevordering doet is juist iemand die alleen de boodschap van de ene partij aan de andere partij doorgeeft.

Ook voor mediation en communicatiebevordering gelden bepaalde principes. In de eerste plaats dienen alle partijen het vertrouwen te hebben dat het conflict wordt opgelost. De mediator is meestal een andere staat waarin de partijen veel vertrouwen in hebben. Ongeacht de uitkomsten van het proces van mediation is het belangrijk dat een mediator de hele tijd onpartijdig blijft. De onpartijdigheid van de mediator is een van de sleutelfactoren om mediation te laten slagen. Het komt voor in de praktijk dat mediators worden beschuldigd van partijdigheid. Mediation is vrijwillig en alle betrokken partijen kunnen stoppen op elk moment. Het is belangrijk dat er duidelijk wordt gemaakt aan partijen dat zij niet verplicht zijn om gebruik te maken van mediation. Dit helpt de partijen om een overeenkomst te bereiken. Het opleggen van mediation kan juist averechts werken, omdat partijen met tegenzin om de tafel moeten.

14.3.4 Verzoening

In artikel 1 van de Regulations on the Procedure of International Conciliation 1961 staat een definitie van verzoening weergegeven. Verzoening is een methode om een overeenstemming te bereiken in een internationaal conflict van elke aard door middel van het instellen van een commissie door beide partijen. Dit kan op permanente of tijdelijke basis zijn. De commissie onderzoekt het conflict en probeert om een overeenkomst op te stellen die voor iedereen acceptabel is.

14.4 Arbitrage

Arbitrage is een methode om een geschil te beslechten waarbij de partijen ervoor kiezen om hun zaak voor een onafhankelijke arbiter voor te leggen. De arbiter moet door beide partijen worden geaccepteerd. Verder dient de uitkomst van de arbitrageprocedure te worden geaccepteerd door beide partijen.

14.4.1 De kenmerken van arbitrage

Arbitrage heeft een aantal juridische elementen. In artikel 5 van het Jay Verdrag 1794 staat dat arbitrage afstamt vanuit de juridische wereld. Het verdrag maakt gebruik van juridische termen zoals schorsing en rechters. Verder verwacht het Jay Verdrag dat de beslissingen die worden genomen gebaseerd zijn op het bewijs in de zaak.

In tegenstelling tot andere manieren van het oplossen van een conflict hebben de partijen bij arbitrage wel invloed. Deze invloed laat zich vooral goed zien bij de benoeming van arbiters in het geschil. Zoals eerder gezegd dient het wel te gaan om onafhankelijke arbiters. Het benoemen van arbiters geeft de partijen wel het gevoel dat zij wat te zeggen hebben in de arbitrageprocedure. In de praktijk is het zo dat bij een geschil waarin arbitrage wordt gebruikt elke partij een arbiter mogen voordragen. Daarna wordt er bij de gekozen arbiters een voorzitter uitgekozen.

De positie van de voorzitter van het arbitragepanel is cruciaal omdat het mogelijk dat bij een even aantal arbiters er een patstelling kan ontstaan. Deze patstelling kan ontstaan omdat de arbiters het niet met elkaar eens kunnen worden over de uitkomst in de arbitrageprocedure.

De uitkomsten van de arbitrageprocedure zijn juridisch bindend voor alle partijen. We hebben eerder gekeken naar onderhandeling, verzoening, mediation, communicatiebevordering en onderzoek. Bij deze methoden van het oplossen van een conflict is men afhankelijk van de wil van partijen. Het verschil ten opzichte van arbitrage is dat bij alle andere methoden een overeenstemming niet juridisch bindend is. Een arbitrageprocedure is verschillend ten opzichte van andere besproken methoden. Wanneer er een arbitrageprocedure is opgestart, dan wordt er van partijen verwacht dat er wordt gepraat met de arbiters. Ten slotte wordt arbitrage niet gebruikt om de partijen aan de onderhandelingstafel te krijgen. Arbitrage wordt in de meeste gevallen ingezet wanneer de onderhandelingen juist zijn stukgelopen.

Hoofdstuk 15. The International Court of Justice

15.1 Een korte schets van de historie van the International Court of Justice

The Permanent Court of International Justice was in 1922 opgericht onder de League of Nations als de eerste internationale rechtbank die bevoegd was om te oordelen over geschillen tussen staten. Tijdens het bestaan van the Permanent Court of International Justice had deze eerste internationale rechtbank te maken met 26 omstreden zaken en twee zaken waarin men raadgevend optrad. Er waren diverse redenen waarom the Permanent Court of International Justice niet efficiënt zijn taken kon uitoefenen. De Verenigde Staten en de Sovjet-Unie deden niet mee aan de League of Nations. Verder speelde mee dat the Permanent Court of International Justice geen onderdeel was van the League of Nations. De autoriteit van de rechtbank flink werd ondermijnd en de genomen beslissingen van de rechtbank niet werden geïmplementeerd. Ook de Tweede Wereldoorlog tastte het gezag van the Permanent Court of International Justice aan. Tijdens de bezetting van Nederland door Duitsland, werd de zetel van de rechtbank tijdelijk verplaatst naar Genève. Op 18 april 1946 werd the Permanent Court of International Justice officieel ontbonden door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. Op dezelfde dag werd the International Court of Justice ingehuldigd.

15.2 De functies van the International Court of Justice

Volgens artikel 38(1) van the Statue of the International Court of Justice is the International Court of Justice (ICJ Statute) bevoegd om te oordelen over voorgelegde geschillen op basis van het internationale recht. Wanneer the International Court of Justice dit doet, dan kan het in de geschillen de volgende rechtsgronden toepassen:

• In een zaak kan een internationaal verdrag of conventie worden toegepast. Het kan gaan om algemene of specifieke rechtsregels. Deze regels dienen expliciet te worden erkend door de staten die tegenover elkaar staan in het conflict.

• Het internationale gewoonterecht.

• De rechtsprincipes die erkend zijn door de geciviliseerde staten.

• De gerechtelijke uitspraken die zijn gedaan.

15.2.1 Wanneer is er sprake van een geschil die kan worden voorgelegd aan the International Court of Justice

Volgens artikel 38(1) ICJ Statute moet the International Court of Justice een beslissing nemen over een zaak op basis van het internationale recht. We hebben al eerder gekeken naar de vraag wanneer er sprake is van een geschil. Als er geen sprake is van een geschil, dan betekent dit dat de zaak niet kan worden voorgelegd aan the International Court of Justice. Het gevolg hiervan is dat the International Court of Justice geen inhoudelijke beslissing neemt in de voorgelegde zaak. In artikel 38(1) ICJ Statute staat de term internationaal recht. Hiermee wilde men aangeven dat het moet gaan om juridische geschillen en niet om politieke geschillen

The International Court of Justice oordeelt over zaken waarin twee staten het niet met elkaar eens zijn over de interpretatie van het internationale recht. Eigenlijk is de eerste voorvraag of er sprake is van een geschil. The International Court of Justice onderzoekt in de praktijk regelmatig of er sprake is van een geschil in een bepaalde zaak voordat er wordt overgegaan tot het doen van een uitspraak.

15.3 Toegang tot the International Court of Justice

Volgens artikel 34(1) ICJ Statute kunnen alleen staten voor the International Court of Justice worden gedaagd. Op grond van de artikelen 34(2) en 96 ICJ Statute is het wel mogelijk dat er aan internationale organisaties advies wordt gevraagd door the International Court of Justice. Verder kunnen de internationale organisaties ook advies vragen aan the International Court of Justice. Het gaat dan om organen zoals de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, de Veiligheidsraad en andere gespecialiseerde organen van de Verenigde Naties (zoals the World Health Organization). In tegenstelling tot zaken die omstreden zijn gaan adviserende opinies niet over partijen die elkaars uitleg betwisten over een bepaalde rechtsbepaling voor the International Court of Justice. De adviserende opinies worden alleen gegeven door the International Court of Justice wanneer een orgaan van de Verenigde Naties of een ander internationaal orgaan erom vraagt. Het gaat dan om situaties waar een orgaan van de Verenigde Naties of een andere internationale organisatie vraagt om de interpretatie van een bepaalde term of een voorwaarde in een bepaling. Ook kan er sprake zijn van een onenigheid tussen staten.

De algemene uitgangsregel is dus dat alleen staten, organen van de Verenigde Naties en andere gespecialiseerde organen van de Verenigde Naties toegang hebben tot the International Court of Justice. Het feit dat alleen staten kunnen verschijnen voor the International Court of Justice waarin er sprake is van een geschil tussen staten, wil niet zeggen dat alle staten echt daadwerkelijk voor the International Court of Justice kunnen verschijnen. Er wordt vaak vergeten dat alleen een deel van de staten automatisch voor the International Court of Justice kunnen verschijnen. De rest van de staten moet aan een bepaalde aantal voorwaarden voldoen voordat ze daadwerkelijk voor the International Court of Justice kunnen verschijnen. Dit betekent dat er een onderscheid bestaat tussen staten die automatisch toegang hebben tot the International Court of Justice en staten die eerst aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen.

15.3.1 Automatisch toegang tot the International Court of Justice

Artikel 92 van het Handvest zegt dat the International Court of Justice het voornaamste juridische orgaan is van de Verenigde Naties. Artikel 35(1) ICJ Statute geeft aan dat the International Court of Justice toegankelijk is voor staten die partij zijn bij het Statuut. Artikel 93 van het Handvest geeft aan dat alle leden van de Verenigde Naties automatisch partij zijn bij the ICJ Statute. Dit betekent dat lidmaatschap van de Verenigde Naties automatisch betekent dat een staat ook meteen lid wordt van the International Court of Justice. Het accepteren van the ICJ Statute wil niet impliceren dat the International Court of Justice rechtsmacht heeft over een staat. Automatisch toegang tot the International Court of Justice door het lidmaatschap van de Verenigde Naties is niet hetzelfde als de rechtsmacht die the International Court of Justice heeft over een staat.

15.3.2 Voorwaarden tot toegang tot the International Court of Justice

Artikel 93(2) ICJ Statute geeft aan dat een staat die geen lid is van de Verenigde Naties toegang kan krijgen tot the International Court of Justice als de staat lid wordt bij the ICJ Statute. Dit betekent dat de staat alle voorwaarden dient te accepteren die zijn opgelegd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. Ook dient de Veiligheidsraad aanbevelingen te geven over de toetreding van een staat tot the ICJ Statute.

In 1946 verzocht Zwitserland aan de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties om de voorwaarden te bepalen waaronder een staat partij kon worden bij het ICJ Statute. Er werd een resolutie aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties waarin die voorwaarden werden vastgelegd. Het ging om de volgende voorwaarden:

• Het accepteren van de bepalingen van the ICJ Statute.

• Het accepteren van alle verplichtingen die men heeft bij het aangaan van een lidmaatschap van de Verenigde Naties op grond van artikel 94 van het Handvest.

• Het leveren van een financiële bijdrage aan de kosten die the International Court of Justice maakt naar draagkracht. Dit wordt periodiek bepaald in overleg met de Zwitserse regering.

Het is ook mogelijk dat een staat partij wordt bij the ICJ Statute op basis van vastgestelde voorwaarden door de Veiligheidsraad. Dit staat in artikel 35(2) ICJ Statute weergegeven. Het gaat volgens artikel 35(2) ICJ Statute niet om algemene vastgestelde voorwaarden door de Veiligheidsraad, maar om echte specifieke voorwaarden voor een bepaalde staat. Er wordt een grens gesteld aan het opleggen van voorwaarden aan een staat door de Veiligheidsraad. De opgelegde voorwaarden door de Veiligheidsraad aan een staat mogen niet toe leiden dat een staat door deze opgelegde voorwaarden een ongelijke positie heeft ten opzichte van andere staten voor the International Court of Justice.

15.4 De samenstelling, verkiezing en het eindigen van de termijn van rechters van the International Court of Justice

Artikel 2 ICJ Statute geeft aan dat de samenstelling van the International Court of Justice zal bestaan uit een aantal onafhankelijke rechters. Er wordt niet gekeken naar de nationaliteit van de rechters. De rechters moeten in ieder geval beschikken over de nodige integriteit en moraliteit. De rechters moeten in ieder geval genoeg kwalificaties hebben om als rechter te mogen plaatsnemen in the International Court of Justice. In ieder geval moeten de rechters in hun eigen land hebben bewezen dat zij geschikt zijn om het ambt van rechter te kunnen beoefenen. Er wordt als specifieke aanvullende eis gesteld dat een rechter thuis moet zijn in het internationale recht.

The International Court of Justice bestaat uit vijftien rechters. De rechters kunnen overal ter wereld vandaan komen. Een uitgangspunt is dat er geen twee rechters uit hetzelfde land mogen komen. Dit staat in artikel 3 ICJ Statute. Verder staat in artikel 3 ICJ Statute dat wanneer een rechter een dubbele nationaliteit heeft dat de rechter de nationaliteit van de staat gebruikt waarin hij zijn ambt als rechter uitoefent.

Bij de verkiezing van rechters voor the International Court of Justice stelt the Permanent Court of Arbitration een lijst op met namen van rechters. Deze namen worden voorgedragen door de vakgroep van de staten. Volgens artikel 4 ICJ Statute kiezen de Algemene Vergadering en de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties op grond van deze lijst de rechters uit voor the Permanent Court of Arbitration. Volgens artikel 8 ICJ Statute dient elke orgaan van the International Court of Justice dit apart te doen. Ook staat in artikel 4 ICJ Statute dat wanneer een staat niet vertegenwoordigd is in the Permanent Court of Arbitration dat een staat zelf een nationale commissie opstelt die de rechters voordraagt voor the International Court of Justice. Er staat geen bepaling in the ICJ Statute over de verdeling van rechters over de staten. In de praktijk wordt elke permanente lid van de Veiligheidsraad vertegenwoordigd door een rechter in the International Court of Justice om de aantal periodes.

Alleen leden van de Verenigde Naties (die automatisch lid zijn van the International Court of Justice) mogen rechters voordragen voor the International Court of Justice. Volgens artikel 4(3) ICJ Statute mogen staten die niet lid zijn van de Verenigde Naties alleen rechters voor the International Court of Justice voordragen wanneer dit uitdrukkelijk als een van de voorwaarden is afgesproken met de Algemene Vergadering. Volgens artikel 9 ICJ Statute wordt er bij het kiezen van rechter gekeken naar de moraliteit van rechters. De rechters worden volgens dit artikel gezien als de vertegenwoordigers van een beschaafd internationaal rechtssysteem.

Elke verkozen rechter van the International Court of Justice zit in eerste instantie voor een termijn van negen jaar bij the International Court of Justice. Het is mogelijk dat een verkozen rechter voor nog een termijn van negen jaar kan worden herkozen. Om de continuïteit en de consistentie van the International Court of Justice te garanderen is het aflopen van de termijn van rechters zodanig opgebouwd dat de eerste gekozen rechters oneven worden verdeeld. Volgens artikel 13 ICJ Statute worden de eerste vijf rechters verkozen voor een termijn van drie jaar en de negen andere rechters voor een termijn van zes jaar. Deze regeling zorgt ervoor dat vijf van de ingewijde rechters nog drie jaar op hun post blijven. Ze worden dan vergezeld door de vervangers van de tien rechters die aan het eind van hun termijn zijn. De secretaris-generaal van de Verenigde Naties bepaalt aan van een loting welke rechters na vijf en zes jaar moeten stoppen.

De rechters worden aangesteld vanwege hun expertise en niet omdat ze hun eigen staat in the International Court of Justice dienen te vertegenwoordigen. Volgens artikel 31(1) ICJ Statute mag een rechter een zaak behandelen die afkomstig is uit zijn eigen land. Er kunnen natuurlijk wel andere redenen zijn waarom een rechter een zaak niet mag behandelen.

15.4.1 The full Court, speciale kamers en ad hoc rechters

In de meeste gevallen is het een vereiste dat alle vijftien rechters op een zaak worden gezet om daarover een oordeel te geven. Dit houdt in dat er sprake is van een full court. Het is zelfs mogelijk dat er zeventien rechters op een zaak worden gezet. Dit is het geval wanneer de beide partijen geen rechter van hun nationaliteit hebben zitten in the International Court of Justice. Dit betekent dat een partij zelf een rechter kan kiezen om plaats te nemen bij de vijftien rechters die wel in the International Court of Justice zitten. In plaats van een bezetting van vijftien of zeventienrechters is het mogelijk op basis van de Rules of Procedure om minder rechters op een zaak te zetten. Als voorwaarde wordt wel gesteld dat er minimaal elf rechters beschikbaar zijn. Volgens artikel 25 ICJ Statute moeten er wel negen rechters aanwezig zijn om het quorum te bereiken.

Artikel 26 ICJ Statute geeft aan dat drie of meer rechters een speciale kamer mogen oprichten voor specifieke zaken. Het gaat hier om zaken die niet algemeen van aard zijn. Het gaat om zaken zoals milieuzaken, arbeid of communicatie. The International Court of Justice bepaalt zelf hoeveel rechters er moeten plaatsnemen in een speciale kamer. Volgens artikel 26(2) ICJ Statute dienen partijen ook akkoord te gaan met het aantal rechters dat er plaats dient te nemen in een speciale kamer. Een uitspraak die is gedaan door een speciale kamer staat gelijk met een uitspraak die is gedaan door the Full Court. Dit staat in artikel 27 ICJ Statute. Een speciale kamer hoeft volgens artikel 29 ICJ Statute niet verplicht in Den Haag te zitten.

Er werd voor het eerst gebruik gemaakt van een speciale kamer in de zaak United States v. Canada. In deze zaak werd het belang duidelijk van het opzetten van een speciale kamer door staten. De Verenigde Staten en Canada dreigde met terugtrekking uit de zaak tenzij the International Court of Justice instemde met hun wensen ten aanzien van het samenstellen van de speciale kamer. The International Court of Justice kon niet anders dan instemmen met de wensen van de Verenigde Staten en Canada. Het instellen van speciale kamers is in de praktijk populair geworden.

Speciale kamers zijn veel sneller, meer flexibeler en zorgen ervoor dat partijen meer inspraak hebben ten aanzien van welke rechters er zich over de zaak moet buigen. Het is duidelijker te zien dat er rekening is gehouden met de wensen van de partijen. Als tegenargument kan wel worden gegeven dat de onafhankelijkheid van the International Court of Justice wordt ondermijnd.

Op grond van artikel 29 ICJ Statute passen speciale kamers een minder uitgebreide procedure toe. De vereisten worden op verzoek van partijen op jaarlijkse basis geformuleerd, om zo ervoor te zorgen dat de zaken sneller worden afgehandeld. De speciale kamers heeft op grond van artikel 26 ICJ Statute niet te maken met dergelijke restricties, omdat deze voorwaarden op elk moment kunnen worden geformuleerd. De speciale kamers zijn niet afhankelijk van verzoeken van partijen. Een speciale kamer wordt niet opgericht om snel een zaak af te handelen, maar vanwege het specifieke onderwerp van een zaak.

Ad Hoc rechters zijn rechters die aan the International Court of Justice worden toegevoegd wanneer partijen geen rechter van hun eigen nationaliteit in the International Court of Justice hebben zitten. Volgens artikel 31(3) ICJ Statute kan elke partij een rechter nomineren voor een plek in the International Court of Justice nadat de termijn van een rechter in the International Court of Justice is afgelopen. De rechters worden met inachtneming van artikel 4 en 5 ICJ Justice gekozen aan de hand van een lijst. De inzet van ad hoc rechters kan een boost opleveren, omdat the International Court of Justice vaker gebruikt gaat worden omdat staten de garantie hebben dat er een ‘eigen’ rechter aanwezig is.

15.5 De onafhankelijkheid van the International Court of Justice

Het staat vast dat the International Court of Justice een juridisch orgaan is van de Verenigde Naties. Dit wil niet zeggen dat the International Court of Justice afhankelijk is of wordt beïnvloed door de Verenigde Naties. The ICJ Statute garandeert de onafhankelijkheid van de rechters door middel van beschermende maatregelen. Op grond van artikel 16 ICJ Statute mogen de rechters geen politieke, administratieve of professionele functie uitoefenen gedurende hun ambt. In artikel 17 ICJ staat een aanvullende bepaling. Volgens artikel 17 ICJ Statute mogen rechters ook geen juridisch advies geven, een staat vertegenwoordigen of optreden als advocaat namens een staat in een zaak. Het is vanzelfsprekend dat rechters niet op een zaak kunnen worden gezet waarbij ze in het verleden bij zijn betrokken. Dit betekent dat een rechter zich moet terugtrekken in de volgende gevallen:

• De rechter moet zich terugtrekken als hij juridisch advies heeft gegeven aan een van de partijen.

• De rechter moet zich terugtrekken wanneer hij een van de partijen heeft vertegenwoordigd.

• Ten slotte moet een rechter zich terugtrekken wanneer hij advocaat is geweest van een van de partijen.

Een voorbeeld van een rechter die zich moest terugtrekken was te vinden in the South West Africa Cases. Het ging om rechter Zaffrula Khan die zich moest terugtrekken in deze zaak, omdat hij eerder lid was van de Pakistaanse delegatie van de Verenigde Naties in de kwestie over South West Africa (Namibië).

15.6 De rechtsmacht van the International Court of Justice

The International Court of Justice heeft rechtsmacht op basis van twee dingen. In de eerste plaats gaat het om geschillen die staten voorleggen aan the International Court of Justice. In de tweede plaats heeft the International Court of Justice rechtsmacht op basis van een adviserende rol. Alleen staten kunnen partij zijn bij the International Court of Justice.

Met betrekking tot de adviserende rol zijn alleen organen van de Verenigde Naties en gespecialiseerde agentschappen gerechtigd om advies te vragen aan the International Court of Justice. De vragen van de Verenigde Naties en gespecialiseerde agentschappen kunnen onder meer gaan over bepaalde woorden, termen en betekenissen van bepaalde bepalingen. De vragen moeten wel juridisch van aard zijn. Dit betekent dat een staat niet direct kan vragen om advies aan the International Court of Justice. Een staat moet dan aankloppen bij de Verenigde Naties en gespecialiseerde agentschappen die de vraag wel kan stellen aan the International Court of Justice.

15.6.1 Rechtsmacht op basis van een voorgelegd geschil door partijen

Een staat die lid is van de Verenigde Naties is automatisch gebonden aan het ICJ Statute. Dit wil niet zeggen dat een staat toestemming heeft gegeven aan the International Court of Justice om zaken te behandelen. Instemming verlenen vanwege de doelstellingen van the International Court of Justice die rechtsmacht uitoefent is niet hetzelfde als de toegang tot the International Court of Justice voor staten.

De artikelen 36(1) en 36(2) ICJ Statute geven aan wanneer the International Court of Justice rechtsmacht heeft. The International Court of Justice heeft volgens artikel 36(1) ICJ Statute rechtsmacht wanneer de partijen hun zaak voorleggen aan the International Court of Justice. The International Court of Justice heeft rechtsmacht over de onderwerpen die aangeduid zijn in het Handvest, verdragen en conventies. In artikel 36(2) ICJ Statute staat dat staten die partij zijn bij het Statuut op elk moment kunnen verklaren dat ze de rechtsmacht erkennen van the International Court of Justice. Dit geldt wanneer de andere staat dit ook doet. Er zijn geen speciale procedures voor de erkenning van de rechtsmacht van the International Court of Justice. The International Court of Justice is bevoegd om te beslissen over:

• de interpretatie van een verdrag;

• elke vraag over het internationale recht;

• de vaststelling van feiten die mogelijk kunnen leiden tot een schending van een internationale verplichting;

• de aard of verplichting van het herstellen van de gevolgen van een schending van een internationale verplichting.

Onder artikel 36(1) ICJ Statute is het mogelijk dat staten de rechtsmacht van the International Court of Justice kunnen bevestigen door middel van een speciale overeenkomst of door middel van een overeenkomst. De referentie naar het Handvest was nogal ambitieus te noemen. In het originele ontwerp van het Handvest stond opgenomen dat the International Court of Justice verplicht rechtsmacht zou hebben over bepaalde onderwerpen die in het handvest stonden opgenomen. Helaas is er uiteindelijk in het Handvest niks opgenomen over de onderwerpen waarover the International Court of Justice rechtsmacht heeft. De vraag is wat de relevantie is van de bepaling ten aanzien van het Handvest.

15.7 Voeging

Onder bepaalde omstandigheden kunnen staten die geen partij zijn zich voegen in een aanhangig geschil voor the International Court of Justice. Een staat kan zich voegen op basis van het internationale recht. Het is ook mogelijk dat er een juridisch belang op het spel staat voor die staat.

15.7.1 Een voeging in het geschil op basis van artikel 62 ICJ Statute

Volgens artikel 62 ICJ Statute mag een staat zich voegen in een zaak wanneer een bepaald juridisch belang op het spel staat voor die staat wanneer the International Court of Justice uitspraak doet in de zaak. Een staat mag zich niet zomaar voegen in een zaak. De staat moet toestemming aan the International Court of Justice vragen om zich te voegen in het geschil. De term bepaald juridisch belang is nogal vaag omschreven. Dit leverde ook de nodige tegenstrijdige uitspraken op van the International Court of Justice.

In the South West Africa zaken legde the International Court of Justice de term bepaald juridisch belang nogal strikt uit. Het moest volgens the International Court of Justice gaan om een persoonlijk belang. Het moest gaan om juridische rechten en plichten. Een meerderheid van the International Court of Justice wees de aanvraag tot voeging van Ethiopië en Liberia af. Ethiopië en Liberia wilden zich voegen in de zaak vanwege het algemene juridisch belang wat er op het spel stond. The International Court of Justice wees het verzoek tot voeging af door te benadrukken dat er geen juridisch algemeen publiek belang is. In een andere zaak overwoog the International Court of Justice dat sommige rechten zo fundamenteel zijn dat alle staten een juridisch belang hebben om deze rechten te beschermen. In wat recentere zaken heeft the International Court of Justice zich onthouden van het doen van uitspraken over de term bepaald juridisch belang.

15.7.2 De voorwaarden voor een voeging in het geschil op basis van artikel 62 ICJ Statute

In aanvulling op hetgeen wat er staat in artikel 62 ICJ Statute geeft artikel 81(1) Rules of the Court een aantal aanvullende voorwaarden. Volgens artikel 81(1) Rules of the Court dient een staat zo snel mogelijk een verzoek in te dienen voor een voeging in het geschil. Dit moet gebeuren voordat de partijen beginnen met de schriftelijke procedure. In artikel 82(2) Rules of the Court staan de voorwaarden weergeven waaraan een verzoekschrift van een staat voor een voeging in het geschil aan moet voldoen:

• Een staat moet duidelijk aangeven wat het juridisch belang is van de staat in dit geschil en welk belang van de staat precies wordt geschonden in het geschil.

• Er moet nauwkeurig worden omschreven wat het onderwerp is.

• Er moet een verband aanwezig zijn tussen de geclaimde rechtsmacht van de staat die zich wil voegen in het geschil en tussen de staten die betrokken zijn in het geschil.

Deze voorwaarden lijken duidelijk. In de praktijk is dit niet zo, omdat staten die zich willen voegen in het geschil niet kunnen voldoen aan alle voorwaarden. Zelfs in zaken waarin staten voldoen aan de eisen voor een voeging wijst the International Court of Justice het verzoek tot voeging af omdat staten niet kunnen aantonen waarom de voeging nodig is in het geschil.

Een voorbeeld van een voeging die werd afgewezen was te vinden in de zaak tussen Libië en Malta. Italië wilde zich voegen in het geschil op basis van artikel 62 ICJ Statute. The International Court of Justice overwoog dat Italië aan alle voorwaarden voldeed voor een voeging in het geschil die stonden opgenomen in artikel 62 ICJ en de relevante bepalingen van the Rules of Court. Toch werd het verzoek tot voeging in het geschil afgewezen. Dit kwam omdat het belang wat Italië wilde beschermen al beschermd werd in artikel 59 ICJ Statute. Verder ging het om het belang van Libië en Malta en niet om het belang van Italië. The International Court of Justice overwoog dat de voeging van Italië niet nodig was.

In de zaak Libië v. Malta gaf the International Court of Justice precies aan wat een belang van juridische aard eigenlijk inhoudt. Een belang van juridisch belang is niks meer dan een opsomming van redenen waarom een staat zich wil voegen in de procedure. Het is duidelijk dat de intentie van de tekst een uiting is van het bestaan van een belang. Het belang dient wel objectief te zijn. Dit is een vereiste voor voeging in een zaak.

15.7.3 Voeging in het geschil op basis van artikel 63 ICJ Statute

Op grond van artikel 63 ICJ Statute heeft een staat het recht om zich te voegen in een aanhangig geschil. Het verschil met artikel 62 ICJ Statute is dat er bij artikel 63 ICJ Statute sprake moet zijn van een geschil die gaat over de interpretatie van een multilateraal verdrag. De staat die zich wil voegen in het geschil op basis van artikel 63 ICJ Statute moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

• Een staat moet aangeven waarom de staat zichzelf beschouwt als partij in het verdrag.

• De staat moet aangeven om welke bepaling of bepalingen het gaat in het verdrag.

• De staat moet aangeven hoe de bepaling of de bepalingen moeten worden geformuleerd.

• Er moet een lijst met documenten aan het verzoek worden toegevoegd. De documenten moeten worden meegestuurd met het verzoek.

Staten mogen op basis van artikel 63 ICJ Statute gebruik maken van hun recht om zich te voegen in een zaak. Volgens artikel 84 Rules of the Court beslist the International Court of Justice wel of het verzoek tot voeging wordt gehonoreerd.

15.8 De condities van een verklaring

De condities van een verklaring van een staat kunnen nogal verschillen. De condities zorgen ervoor dat staten een verklaring kunnen afleggen. Het gevolg hiervan is dat er een relatie wordt gecreëerd tussen de staat en andere staten die ook een verklaring hebben afgelegd. De staat kan een verklaring afleggen wanneer de staat zich comfortabel genoeg voelt om een verklaring af te leggen. Er zijn twee belangrijke condities met betrekking tot verklaringen: wederkerigheid en beperkingen.

15.8.1 Wederkerigheid

Artikel 36 ICJ Statute heeft het over twee condities. In de eerste plaats staat in artikel 36(2) ICJ Statute dat staten de rechtsmacht van the International Court of Justice accepteren als andere staten ook dit doen. Dit houdt in dat er sprake is van wederkerigheid.

15.8.2 Beperkingen

In de tweede plaats kent artikel 36 ICJ Statute de conditie van beperkingen. Dit is neergelegd in artikel 36(3) ICJ Statute. Staten mogen hun verklaringen afleggen zonder beperken of onder de voorwaarde dat andere staten ook die verklaringen afleggen. De wederkerigheid zorgt ervoor dat staten hun verklaring opschorten totdat de staten hun verklaringen afleggen. Beperkingen zijn een nuttig instrument voor staten om de rechtsmacht van the International Court of Justice te accepteren.

15.9 Soorten beperkingen

15.9.1 Beperkingen op grond van ratione temporis

Beperkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van de rechtsmacht van the International Court of Justice over een bepaalde periode. Dit is beter bekend als een beperking op basis van ratione temporis. Het gaat hier om een tijdsgerelateerde beperking. Staten maken vaak gebruik van beperkingen in hun verklaringen op grond van ratione temporis. Beperkingen op grond van ratione temporis zijn dus niet onbeperkt geldig, aangezien ze alleen maar voor een bepaalde tijd of termijn kunnen worden ingeroepen.

15.9.2 Beperkingen op basis van ratione materiae

Beperkingen kunnen ook worden ingeroepen op basis van het onderwerp waarover the International Court of Justice rechtsmacht over heeft. Staten kunnen besluiten dat the International Court of Justice rechtsmacht heeft over geschillen die zich op land of zee afspelen. Het is in de praktijk mogelijk dat staten in hun verklaringen bijna geen rechtsmacht gunnen aan the International Court of Justice. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de verklaring van Djibouti in 2005. Daarin werden onder meer geschillen over het territorium en zelfverdediging buiten de rechtsmacht van the International Court of Justice gehouden.

15.10 Voeging

Onder bepaalde omstandigheden kunnen staten die geen partij zijn zich voegen in een aanhangig geschil voor the International Court of Justice. Een staat kan zich voegen op basis van het internationale rechter. Het is ook mogelijk dat er een juridisch belang op het spel staat voor die staat.

15.10.1 Een voeging in het geschil op basis van artikel 62 ICJ Statute

Volgens artikel 62 ICJ Statute mag een staat zich voegen in een zaak wanneer een bepaald juridisch belang op het spel staat voor die staat wanneer the International Court of Justice uitspraak doet in de zaak. Een staat mag zich niet zomaar voegen in een zaak. De staat moet toestemming aan the International Court of Justice vragen om zich te voegen in het geschil. De term bepaald juridisch belang is nogal vaag omschreven. Dit leverde ook de nodige tegenstrijdige uitspraken op van the International Court of Justice.

In the South West Africa zaken legde the International Court of Justice de term bepaald juridisch belang nogal strikt uit. Het moest volgens the International Court of Justice gaan om een persoonlijk belang. Het moest gaan om juridische rechten en plichten. Een meerderheid van the International Court of Justice wees de aanvraag tot voeging van Ethiopië en Liberia af. Ethiopië en Liberia wilden zich voegen in de zaak vanwege het algemene juridisch belang wat er op het spel stond. The International Court of Justice wees het verzoek tot voeging af door te benadrukken dat er geen juridisch algemeen publiek belang is. In een andere zaak overwoog the International Court of Justice dat sommige rechten zo fundamenteel zijn dat alle staten een juridisch belang hebben om deze rechten te beschermen. In wat recentere zaken heeft the International Court of Justice zich onthouden van het doen van uitspraken over de term bepaald juridisch belang.

15.10.2 De voorwaarden voor een voeging in het geschil op basis van artikel 62 ICJ Statute

In aanvulling op hetgeen wat er staat in artikel 62 ICJ Statute geeft artikel 81(1) Rules of the Court een aantal aanvullende voorwaarden. Volgens artikel 81(1) Rules of the Court dient een staat zo snel mogelijk een verzoek in te dienen voor een voeging in het geschil. Dit moet gebeuren voordat de partijen beginnen met de schriftelijke procedure. In artikel 82(2) Rules of the Court staan de voorwaarden weergeven waaraan een verzoekschrift van een staat voor een voeging in het geschil aan moet voldoen:

• Een staat moet duidelijk aangeven wat het juridisch belang is van de staat in dit geschil en welk belang van de staat precies wordt geschonden in het geschil.

• Er moet nauwkeurig worden omschreven wat het onderwerp is.

• Er moet een verband aanwezig zijn tussen de geclaimde rechtsmacht van de staat die zich wil voegen in het geschil en tussen de staten die betrokken zijn in het geschil.

Deze voorwaarden lijken duidelijk. In de praktijk is dit niet zo, omdat staten die zich willen voegen in het geschil niet kunnen voldoen aan alle voorwaarden. Zelfs in zaken waarin staten voldoen aan de eisen voor een voeging wijst the International Court of Justice het verzoek tot voeging af omdat staten niet kunnen aantonen waarom de voeging nodig is in het geschil.

Een voorbeeld van een voeging die werd afgewezen was te vinden in de zaak tussen Libië en Malta. Italië wilde zich voegen in het geschil op basis van artikel 62 ICJ Statute. The International Court of Justice overwoog dat Italië aan alle voorwaarden voldeed voor een voeging in het geschil die stonden opgenomen in artikel 62 ICJ en de relevante bepalingen van the Rules of Court. Toch werd het verzoek tot voeging in het geschil afgewezen. Dit kwam omdat het belang wat Italië wilde beschermen al beschermd werd in artikel 59 ICJ Statute. Verder ging het om het belang van Libië en Malta en niet om het belang van Italië. The International Court of Justice overwoog dat de voeging van Italië niet nodig was.

In de zaak Libië v. Malta gaf the International Court of Justice precies aan wat een belang van juridische aard eigenlijk inhoudt. Een belang van juridisch belang is niks meer dan een opsomming van redenen waarom een staat zich wil voegen in de procedure. Het is duidelijk dat de intentie van de tekst een uiting is van het bestaan van een belang. Het belang dient wel objectief te zijn. Dit is een vereiste voor voeging in een zaak.

15.10.3 Voeging in het geschil op basis van artikel 63 ICJ Statute

Op grond van artikel 63 ICJ Statute heeft een staat het recht om zich te voegen in een aanhangig geschil. Het verschil met artikel 62 ICJ Statute is dat er bij artikel 63 ICJ Statute sprake moet zijn van een geschil die gaat over de interpretatie van een multilateraal verdrag. De staat die zich wil voegen in het geschil op basis van artikel 63 ICJ Statute moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

• Een staat moet aangeven waarom de staat zichzelf beschouwt als partij in het verdrag.

• De staat moet aangeven om welke bepaling of bepalingen het gaat in het verdrag.

• De staat moet aangeven hoe de bepaling of de bepalingen moeten worden geformuleerd.

• Er moet een lijst met documenten aan het verzoek worden toegevoegd. De documenten moeten worden meegestuurd met het verzoek.

Staten mogen op basis van artikel 63 ICJ Statute gebruik maken van hun recht om zich te voegen in een zaak. Volgens artikel 84 Rules of the Court beslist the International Court of Justice wel of het verzoek tot voeging wordt gehonoreerd.

15.11 Advies geven

Zoals al eerder is gezegd heeft the International Court of Justice naast de bevoegdheid om te beslissen over geschillen ook de bevoegdheid om advies te geven. Dit staat in artikel 65 ICJ Statute. Dit betekent dat the International Court of Justice advies kan geven aan een orgaan van de Verenigde Naties over een juridische vraag of kwestie. Op basis van artikel 96 Handvest kan de Veiligheidsraad, de Algemene Vergadering en andere organen vragen om advies van the International Court of Justice.

15.12 Toestemming en advies geven

Een ander punt om naar te kijken is wanneer een staat zijn toestemming moet geven voordat the International Court of Justice advies mag geven. The International Court of Justice mag alleen oordelen over geschillen tussen staten die allebei de rechtsmacht van the International Court of Justice hebben geaccepteerd. Het maakt niet uit hoe de acceptatie tot stand is gekomen.

Er moet worden vermeld dat noch the ICJ Statute en het Handvest vereisen dat staten hun toestemming moeten geven voordat the International Court of Justice advies kan geven in een zaak. Een staat die lid wordt van the International Court of Justice door middel van lidmaatschap van de Verenigde Naties accepteert automatisch dat the International Court of Justice advies geeft. De algemene regel is dat the International Court of Justice geen verzoek tot het geven van advies afslaat omdat een partij protest aantekent of niet aanwezig is in de procedure.

15.13 De effecten van uitspraken van the International Court of Justice

Artikel 60 ICJ Statute zegt dat de uitspraken van the International Court of Justice definitief zijn. Dit betekent dat er geen ander rechtsmiddel kan worden ingezet tegen de uitspraken van the International Court of Justice. Dit betekent dat staten die de rechtsmacht van the International Court of Justice accepteren dat er geen rechtsmiddel openstaat tegen een uitspraak van the International Court of Justice. Wanneer er een onenigheid is over een van de uitspraken van the International Court of Justice, dan kan the International Court of Justice op verzoek van een of meerdere partijen kijken naar de betreffende uitspraak.

Hoofdstuk 16. Het internationale strafrecht

16.1 Wat is het internationale strafrecht en hoe heeft het zich ontwikkeld?

Een beknopte definitie van het internationale strafrecht is moeilijk te geven. Het is wel mogelijk om te beschrijven wat het internationale strafrecht betekent in de praktijk. Bassiouni heeft geprobeerd om te beschrijven wat het internationale strafrecht precies betekent. Volgens Bassiouni is het internationale strafrecht een product die is ontstaan door de samenvoeging van het internationale recht en het nationale strafrecht.

De ontwikkeling van het internationale strafrecht in de moderne tijd begon met de Processen van Neurenberg na het einde van de Tweede Wereldoorlog. Al werd er na het einde van de Eerste Wereldoorlog een poging gedaan om de Duitse keizer te berechten. Alleen was deze poging niet bepaald succesvol te noemen. Bassiouni noemde wel een aantal factoren die ervoor zorgde dat er stemmen opgingen om de Duitse keizer te berechten voor de misdaden die waren begaan tijdens de Eerste Wereldoorlog. In de eerste plaats noemde Bassiouni de verschrikkingen van de Eerste Wereldoorlog die de betrokken bevolkingen van landen hadden meegemaakt. In de tweede plaats had Bassiouni over de nieuwe propagandatechnieken die waren ontwikkeld. In de derde plaats wees Bassiouni op de wil van de geallieerden om de Duitsers en alle andere mensen te berechten die oorlogsmisdaden hadden begaan.

In artikel 227 Verdrag van Versailles (1919) stond een clausule die ook wel de keizerclausule werd genoemd. In het artikel stond dat de Duitse keizer vervolgd moest worden op basis van schending van de internationale moraliteit. Ook werd de Duitse keizer verweten dat hij internationale verdragen schond. Volgens artikel 227 Verdrag van Versailles (1919) moest er een speciaal tribunaal worden opgericht voor de berechting van de Duitse keizer. Verder moest de Duitse keizer de garantie krijgen dat hij zijn verdediging optimaal kon organiseren. In de praktijk kwam er niks terecht van de berechting van de Duitse keizer, aangezien hij asiel kreeg in Nederland. Hierdoor kon de Duitse keizer niet vervolgd worden. Bassiouni wees erop dat het de eerste keer in de historie was dat er een verdrag was gecreëerd voor de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid voor staatshoofden voor het initiëren en uitvoeren voor daden van agressie (die later uitmondde in de Eerste Wereldoorlog).

De eerste echte internationale tribunalen werden pas na de Tweede Wereldoorlog opgericht en gebruikt. Dit was de eerste keer dat individuen strafrechtelijk aansprakelijk werden gesteld voor de begaande wreedheden in een oorlog. Er waren wel criticasters die van mening waren dat het ging om de uitvoering van het overwinnaarsrecht en dat er pas achteraf werd geoordeeld over de misdaden (ex post facto).

16.2 Bronnen, natuur en de strekking van het internationale strafrecht

De bronnen van het internationale recht zijn in feite hetzelfde als die van het internationale strafrecht. Het is moeilijk om het internationale strafrecht afzonderlijk te bekijken. Dit geldt ook voor de mensenrechten. De ontwikkeling door de Processen van Neurenberg was het resultaat van de verontwaardiging van de mensen en door de begane wreedheden en mensenrechtenschendingen op grote schaal tijdens de Tweede Wereldoorlog. Terwijl de mensenrechten niet als een apart onderdeel binnen het internationale recht verder werden ontwikkeld, zorgde de Processen van Neurenberg er juist voor dat de mensenrechtenbeweging juist meer aandacht kreeg. Het is geen toeval dat vele internationale strafbare feiten elementen bevatten van mensenrechten of zijn gerelateerd aan specifieke mensenrechten. Er moet wel worden vermeld dat schending van mensenrechten niet wil betekenen dat het automatisch gaat om een internationaal strafbaar feit.

Er kan geconcludeerd worden dat internationale mensenrechten en het internationale strafrecht met elkaar verbonden zijn. Oorlogsmisdaden kunnen worden verbonden met schendingen van mensenrechten. De schending van mensenrechten kunnen oorlogsmisdaden opleveren. Er zijn diverse bronnen die dit kunnen aantonen.

16.3 Het onderscheid tussen staatsaansprakelijkheid en individuele aansprakelijkheid

Zoals al eerder werd vermeld is het internationale strafrecht zo ingericht dat het alleen gaat om de strafrechtelijke gedragingen van individuen en niet van staten. Dit wil niet zeggen dat de aansprakelijkheid van individuen en staten gescheiden moet worden bekeken. Alleen de manieren waarop de aansprakelijkheid van de staat en het individu moet worden bepaald kan anders zijn. Het Joegoslaviëtribunaal overwoog in de uitspraak tegen Furundžija dat er naast individuele aansprakelijkheid ook sprake kan zijn van staatsaansprakelijkheid.

16.4 Algemene principes van het internationale strafrecht

Voordat er ingegaan kan worden op de specifieke internationale strafbare feiten is het nodig om eens te kijken naar een aantal algemene principes van het internationale strafrecht. De meeste principes bestaan onder het gewoonterecht, maar sommige principes zijn gecodificeerd in internationale verdragen zoals the Statute of the International Criminal Court.

16.4.1 Nullum crimen sine lege

Het principe van nullum crimen sine lege is dat er geen sprake van een strafbaar feit kan zijn als deze niet in de wet is opgenomen. Dit is onder meer opgenomen in de 1966 UN International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR). In artikel 15 ICCPR staat dat niemand schuldig kan worden bevonden aan een strafbare gedraging of nalaten als er geen sprake is van een strafbaar feit volgens de internationale of nationale wet ten tijde van het plegen. Verder geeft artikel 15 ICCPR aan dat nullum crimen sine lege behoort tot de algemene principes die erkend zijn door de landen.

16.4.2 Nulla poena sine lege

Het principe van nulla poena sine lege is dat er geen straf kan worden opgelegd zonder dat dit in de wet staat vastgelegd. Er kan dus geen straf volgen voor een gedraging die geen strafbaar feit was ten tijde van het plegen daarvan. Theoretisch gezien is dit niet echt problematisch, maar in de praktijk heeft dit wel een aantal problemen opgeleverd met betrekking tot veroordelingen in het internationale strafrecht.

Artikel 24 International Criminal Tribunal for Yugoslavia en artikel 23 International Criminal Tribunal for Rwanda hadden in hun uitspraken dit bovenstaande probleem aangekaart. Volgens beide tribunalen zullen de Trial Chambers alleen gevangenisstraffen opleggen. Voor het vaststellen van de voorwaarden van de gevangenisstraf moeten de Trial Chambers kijken naar de geldende normen voor het uitzitten van de gevangenisstraf in de landen waarvan de verdachten afkomstig zijn.

Artikel 23 International Crime Court heeft het over dezelfde problematiek door te zeggen dat een persoon die is veroordeeld door de International Crime Court alleen gestraft kan worden op basis van het statuut. Het internationale gewoonterecht sluit niet uit dat landen gebruik kunnen maken van de doodstraf bij internationale strafbare feiten (misdrijven).

16.5 Internationale criminele tribunalen

Zoals al eerder is gezegd hebben de Eerste en Tweede Wereldoorlog ervoor gezorgd dat het internationale strafrecht zich in een rap tempo kon ontwikkelen. De gebeurtenissen in Joegoslavië in 1993 en in Rwanda in 1994 zorgden ervoor dat er internationale tribunalen werden opgericht voor het berechten van oorlogsmisdaden. Het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal hadden specifieke rechtsmacht. Ze hadden alleen rechtsmacht over de gepleegde oorlogsmisdaden in de oorlogen in Joegoslavië en Rwanda.

16.6 The International Criminal Court

The International Criminal Court is de eerste vaste rechtbank die over internationale gepleegde strafbare feiten oordeelt. The Statute die the International Criminal Court heeft opgericht werd in 1998 aangenomen in Rome. The Statute trad pas in 2002 in werking. The International Criminal Court is een internationale rechtbank die over internationale gepleegde strafbare feiten gaat. The International Criminal Court vervangt het Joegoslaviëtribunaal en het Rwandatribunaal. Dit gebeurt pas wanneer het mandaat van beide tribunalen verlopen.

16.7 Internationale strafbare feiten

Het internationale strafrecht gaat over uiteenlopende strafbare feiten. Er gaat worden gekeken naar de basis van de internationale strafbare feiten. Het gaat om agressie, misdaden tegen de menselijkheid, oorlogsmisdaden en genocide. Er moet worden vermeld dat niet de enige internationale strafbare feiten zijn. Voorbeelden van andere internationale strafbare feiten zijn onder meer piraterij, terrorisme en drugshandel. Deze strafbare feiten worden meestal nationaal afgehandeld.

16.7.1 Agressie

Agressie is een van de meest controversionele kern strafbare feiten in het internationale strafrecht. Er zijn diverse problemen met betrekking tot het actualiseren van dit strafbare feit. Er waren wel pogingen gedaan om agressie te actualiseren, maar er waren een aantal pogingen toch mislukt. Een paar pogingen waren toch redelijk gelukt. Deze pogingen resulteerde in vermeldingen in internationale documenten, verdragen en jurisprudentie. De grootste zorg voor het internationale strafbare feit agressie is het ontbreken van een duidelijke definitie van agressie.

Het strafbare feit agressie stond voorheen bekend als een strafbaar feit tegen de vrede. Pogingen om iemand te voordelen voor dit internationale strafbare feit dateerde van de Processen van Neurenberg. In artikel 6 van het Statuur van Neurenberg ging het bij agressie erom dat er sprake moest zijn van een planning, voorbereiding, het nemen van initiatief tot het beginnen van een oorlog. Verder viel het overtreden van verdragen, overeenkomst of van verzekeringen onder de noemer van agressie. Ook medeplichtigheid viel onder de noemer van agressie.

16.7.2 Misdaden tegen de menselijkheid

Misdaden tegen de menselijkheid is in het internationale strafrecht niet duidelijk gedefinieerd als genocide en oorlogsmisdrijven. De misdaden tegen de menselijkheid hebben zich in de loop der tijd meer ontwikkeld. De misdaden tegen de menselijkheid is door de opkomst van het internationale strafrecht beperkter geworden qua toepassingsbereik.

Artikel 6(c) van het Neurenberg Statuut geeft aan wat er precies onder de misdaden tegen de menselijkheid moet worden verstaan. Het gaat volgens dat artikel om moord, vervolging, slavernij, deportatie en andere vernederde strafbare feiten die wordt begaan tegen burgers voor of tijdens de oorlog. Dit moet op grond van onderscheid naar politieke voorkeur, ras of religie gebeuren. Verder moet er een verband zijn tussen de gepleegde strafbare feiten en de strafbare feiten waarover het Tribunaal rechtsmacht heeft. Wat opvalt is dat hier alleen over burgers wordt gesproken en niet over militairen. Het Joegoslaviëtribunaal heeft deze definitie iets aangepast. Het moet gaan om een wijdverspreide of systematische aanval gaan op een groep burgers op basis van nationaliteit, politieke voorkeur, ras of religie. Dit is een uitbreiding omdat nationaliteit in het Neurenberg Statuut niet werd opgenomen.

16.7.3 Genocide

Er is geen definitie te vinden van genocide, maar er zijn wel een aantal instrumenten ontwikkeld om vast te kunnen stellen of er sprake is van genocide. In artikel 2 van the 1948 UN Covention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (the Genocide Convention) staan wel een aantal aanwijzingen opgenomen om te bepalen of er sprake is van genocide. Volgens dit artikel moet er sprake zijn van een intentie om een bepaalde groep (deels of helemaal) op basis van nationaliteit, ras, afkomst of religie te vernietigen. Het gaat om de volgende strafbare feiten die kunnen aangeven of er sprake kan zijn van genocide:

• Het vermoorden van mensen van de groep.

• Het veroorzaken van serieuze fysieke en geestelijke schade aan leden van de groep.

• Met opzet het verlagen van de kansen van de groep om te overleven en om de groep opzettelijk geestelijk te verwoesten.

• Het nemen van maatregelen zodat er geen kinderen uit die groep geboren kunnen worden.

• Met dwang kinderen verplaatsen van de ene groep naar de andere groep.

16.7.4 Oorlogsmisdaden

Oorlogsmisdrijven zijn schendingen van de wetten en gewoontes van oorlog. Dit is beter bekend als het internationale humanitaire recht. Oorlogsmisdaden vallen onder de jurisdictie van de internationale tribunalen zoals het Joegoslaviëtribunaal, maar ook viel het onder het tribunaal van Neurenberg. In artikel 6 van het Tribunaal van Neurenberg staat een definitie van oorlogsmisdaden. Het moet gaan om een schending van wetten en gewoontes van oorlog. Voorbeelden van dergelijke schendingen volgens artikel 6 van het Tribunaal van Neurenberg zijn onder meer moord, iemand slecht behandelen, deportatie of slavenarbeid. Deze opsomming is niet limitatief. Verder gaat het hier om burgers die zich bevinden op veroverd gebied.

The International Crime Court heeft een aantal voorbeelden gegeven van oorlogsmisdaden. Het gaat dan over misdrijven tegen burgers, aanvallen op verboden doelwitten, aanvallen die buitensporige schade veroorzaakt bij burgers, aanvallen tegen bezittingen, het gebruik maken van verboden methoden van oorlogvoering en oorlogsmisdrijven die tegen de normen en waarden ingaan. Het gaat in dit laatste geval om het werven van kindsoldaten en het verplaatsen van volkeren naar bezet gebied.

16.8 Immuniteit

Een twistpunt tussen the International Crime Court en de Veiligheidsraad is de immuniteit van regeringsleiders van staten. The International Crime Court heeft in artikel 27 ICC Statute uitdrukkelijk benadrukt dat er geen beroep op immuniteit mogelijk is. Dit is uniek in het internationale recht, omdat dit de eerste keer is dat staten hier uitdrukkelijk mee instemmen. Het is de vraag wat staten die het verdrag hebben geratificeerd doen in een situatie wanneer hun regeringsleiders terecht staan voor the International Crime Court. The International Crime Court had voor de zittende Soedanese president Omar Al-Bashir een arrestatiebevel uitgegeven. Dit was de eerste keer dat er een arrestatiebevel werd uitgegeven voor een zittend staatshoofd. The International Court of Justice erkent een beroep op immuniteit niet, omdat het gaat om zware en specifieke strafbare feiten die internationaal van aard zijn. Verder gaat het om staatshoofden die betrokken zijn bij deze strafbare feiten.

Hoofdstuk 17. Het internationale milieurecht

17.1 Wat is het internationale milieurecht?

Het internationale milieurecht kan worden omschreven als een verzameling van wetten die bescherming van het milieu bieden. Verder is een van de kenmerken van het internationale milieurecht dat het bij het internationale milieurecht gaat om milieubehoud. Yang en Precival hadden een omschrijving geformuleerd van het internationale milieurecht. Yang en Precival omschrijven het milieurecht als een verzameling van juridische principes die ontwikkeld zijn door nationale, internationale en door multinationale regelgevende systemen. Het doel van het internationale milieurecht is om het milieu te beschermen en om de natuurlijke hulpbronnen te beheren. Het internationale milieurecht bestaat uit een aantal principes. Er zijn ook procedurele methoden opgenomen in het internationale milieurecht die helpen bij het managen van het milieu over de wereld. Sands ziet het internationale milieurecht als het samenkomen van principes en institutionele regels van het internationale recht. De doelstelling van het internationale milieurecht is het beschermen van het milieu.

Het is duidelijk dat deze definities van het internationale milieurecht voornamelijk verwijzen naar bepaalde aspecten van het milieu. Het is onmogelijk om een allesomvattende definitie te vinden voor het internationale milieurecht. Wat opvat is dat beide bovenstaande definities met elkaar gemeen hebben dat het internationale milieurecht bestaat uit juridische principes en procedurele methoden om die juridische principes daadwerkelijk te kunnen naleven. De meeste definities hebben het vaak over procedurele methoden. Sands had het eerder over institutionele regels. Het komt vaak voor dat er overtredingen worden gemaakt in het milieurecht. Het langzame proces van de formulering van internationale regelgeving over schendingen in het internationale milieurecht maakt het niet makkelijk om snel tegen een schending van het internationale milieurecht te kunnen optreden.

17.2 De geschiedenis en de ontwikkeling van het internationale milieurecht in het kort

In het internationale recht werd in het verre verleden weinig of geen serieuze poging ondernomen om het internationale milieurecht vast te leggen in duidelijk wetgeving. In het verleden was de heersende opvatting dat staten op hun eigen territorium de baas waren over hun aangelegenheden. Dit betekende dat de staten naar hun eigen inzicht invulling gaven aan het nationale milieurecht.

Vanaf het begin van de 19^e eeuw werd er in sneltreinvaart progressie gemaakt in de wetenschap. Door de snelle ontwikkelingen in de wetenschap kwam men erachter dat de nationale milieuwetgeving van staten niet toereikend was om de uitwassen van de wetenschappelijke ontwikkelingen aan te pakken. Een voorbeeld van een wetenschappelijke ontwikkeling was de ontwikkeling van schepen die steeds verder konden varen. Dit betekende dat staten meer moesten letten op de handhaving van hun territoriale wateren. Dit betekende dat ook de territoriale wateren vielen onder het internationale milieurecht. Dit betekende dat er een nieuw vraagstuk moest worden opgelost. Het ging om het vraagstuk van een staat die door middel van schepen gebieden van andere staten ging verkennen. Bij dit vraagstuk stond ook het belang van de andere staat op het spel. Het belang van de staat ging om het bewaken van het eigen territorium.

17.3 Bronnen van het internationale milieurecht

Net als de meeste andere disciplines van het publieke internationale recht ontleent het internationale milieurecht haar bronnen voornamelijk op grond van de omschreven bronnen in artikel 38 (1) ICJ Statute. De meeste bronnen van het internationale milieurecht zijn voornamelijk verdragen, conventies, opinies van juristen en de jurisprudentie van the International Court of Justice. Ook het gewoonterecht is een bron van het internationale milieurecht. Er zal alleen worden gekeken naar verdragen en het gewoonterecht, omdat alleen in deze twee rechtsbronnen specifieke kwesties met betrekking tot het milieurecht naar voren komen.

17.3.1 Verdragen en conventies

Bij de ontwikkeling van het internationale milieurecht speelden verdragen en conventies een grote rol. Deze rechtsbronnen stelden juridische verplichtingen aan staten op met betrekking tot het milieu. Een voorbeeld hiervan is de verplichting om andere staten in te lichten wanneer de activiteiten van de ene staat de rechten van andere staten kan aantasten. Een ander belangrijk voorbeeld is the 1998 Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters. Deze conventie werd aangenomen in Denemarken in Aarhus.

In de discussie omtrent de diverse internationale conferenties en conventies zoals die van Stockholm en de Rio de Janeiro conferenties komt naar voren dat deze akkoorden minder serieus worden genomen, omdat deze niet juridisch bindend zijn. Ondanks dat deze akkoorden juridisch niet bindend zijn spelen deze akkoorden toch wel een rol bij het vormen van het milieubeleid van staten. Het verdrag is de meest populaire rechtsbron in het internationale milieurecht. Dit komt omdat een verdrag relatief snel kan worden afgesloten.

Bodansky gaf aan dat in de laatste jaren de akkoorden met betrekking tot het internationale milieurecht in een flink tempo toenamen. Voor elk milieuprobleem moesten staten met elkaar onderhandelen voor een nieuw verdrag. Het ging om milieuproblemen zoals:

• het dunner worden van de ozonlaag;

• verplaatsing van chemisch afval;

• klimaatverandering;

• de afname van de biologische diversiteit;

• de toename van woestijngebieden.

Yang en Precival merkten op dat tussen 1970 en 2000 het aantal internationale verdragen met betrekking tot het milieu verviervoudigde van 52 naar 215. Volgens Yang en Precival hadden deze verdragen een bijdrage geleverd voor de verspreiding van internationale milieunormen. Verder zorgden deze verdragen ervoor dat een aantal internationale milieunormen juridisch bindend werden, maar er waren een aantal milieunormen die juist niet juridisch bindend waren.

17.3.2 Het internationale gewoonterecht en het internationale milieurecht

De meeste internationale juristen zijn het met elkaar eens dat het gewoonterecht een flinke bijdrage heeft geleverd als bron van het internationale milieurecht. Hier is er geen verschil tussen het internationale milieurecht en de andere rechtsgebieden in het internationale recht. Het internationale gewoonterecht vormt nog steeds een bron van het internationale milieurecht.

Alleen is de status van het internationale gewoonterecht als bron minder vanzelfsprekend geworden. Dit komt door de opkomst van andere bronnen zoals verdragen en conventies. Het staat vast dat het internationale gewoonterecht bestaat, maar er wordt getwijfeld aan het internationale gewoonterecht als bron van het internationale milieurecht.

Er zijn tegenstanders die beargumenteren die tegen het internationale gewoonterecht zijn in combinatie met het internationale milieurecht. Deze tegenstanders beargumenteren dat staten vaak iets toezeggen om te doen, maar in de praktijk dit nalaten om uit te voeren. Het internationale gewoonterecht kan alleen gevormd worden door middel van een opinio juris (een algemene heersende opvatting) en het handelen naar die algemene heersende opvatting (staten-praktijk). Aangezien staten juist niet handelen in overeenstemming met de opinio juris wil dit betekenen dat er geen sprake is van internationaal gewoonterecht. Dit betekent dat een deel van de basis van het internationale milieurecht wegvalt.

17.4 Grote internationale inspanningen met betrekking tot het reguleren van het internationale milieurecht

Vanaf de jaren 70 groeide het aantal grote internationale inspanningen met betrekking tot het internationale milieurecht flink. Vooral in de periode van 1972 tot 2009 zijn deze internationale inspanningen goed terug te zien. In deze periode zijn er talloze inspanningen gedaan om de internationale milieuproblematiek aan te kaarten en adequaat aan te pakken. Ook kwam er in de periode van 1972 tot 2009 het wetenschappelijke bewijs dat er meer specifieke milieuproblemen waren dan alleen traditionele milieuproblemen zoals milieuvervuiling en de verplaatsing van gevaarlijk afval over de landsgrenzen. Er werd wetenschappelijk bewijs geleverd dat bepaalde chemische stoffen en producten die werden uitgestoten en geproduceerd veel schade toebrachten aan de ozonlaag. Ook werd men zich er steeds meer van bewust dat bepaalde soorten planten en dieren aan het verdwijnen waren. Dit gebeurde zowel op land als op zee. Het overweldigende bewijs vroeg om maatregelen door de internationale samenleving om het milieu te beschermen. In 1972 werd een eerste wereldwijde milieuconferentie gehouden.

17.4.1 The 1972 Stockholm Declaration on the Human Environment

In juni 1972 organiseerde de Verenigde Naties een internationale conventie in Stockholm, Zweden, met vertegenwoordigers van 113 landen die aanwezig waren. De conferentie in Stockholm was de eerste grote internationale conferentie met betrekking tot de ontwikkeling van het milieu. Er werden drie belangrijke instrumenten aangenomen tijdens deze conferentie. Deze drie instrumenten waren:

• The Action Plan for the Human Environment (met 109 aanbevelingen);

• The Stockholm Declaration;

• The Recommendation on Institutional and Financial Arrangements.

Deze drie bovenstaande instrumenten zijn niet bindend en vallen onder de categorie soft law. Toch werd door deze conferentie het milieu toch wel bovenaan de agenda gezet. Van deze drie documenten werd the Stockholm Declaration gezien als de meest belangrijke document van de drie. The Stockholm Declaration bevatte 26 principes die het internationale milieurecht flink hadden beïnvloed.

De principes die zijn vastgelegd in the Stockholm Declaration is een compromis geworden tussen de voorstanders van strikte regels en procedures en tussen diegenen die meer voorstander waren om de conferentie te gebruiken om de wereld er zich meer van bewust te laten worden dat er milieuproblemen zijn.

De meest belangrijke principes uit the Stockholm Declaration zijn de principes 21 t/m 24. Principe 21 gaat over dat staten het recht hebben om hun eigen bronnen te exploiteren zonder dat het milieu van andere staten eronder zal leiden. Principe 22 gaat over het ontwikkelen van de aansprakelijkheid van staten en compensatie voor de slachtoffers door milieuproblemen. Principe 23 gaat over de opbouw van een systeem van waarden en normen en het vaststellen van standaarden voor welvarende en ontwikkelingslanden. Ten slotte gaat principe 24 over de medewerking van staten aan multilaterale en bilaterale overeenkomsten.

17.4.2 The 2009 Copenhagen Accoord

Van 7 tot 19 december 2009 vond er een klimaatconferentie plaats van de Verenigde Naties in Kopenhagen in Denemarken. Voor deze klimaatconferentie werden er al een aantal pogingen ondernomen om gezamenlijk een oplossing te proberen te vinden voor de milieuproblematiek. Het ging om pogingen zoals het Kyoto Protocol, maar ook om het zogeheten Bali Action Plan.

Het doel van de klimaatconferentie in Kopenhagen was om concrete overeenkomsten te sluiten over een aantal onderwerpen. Het ging over het verminderen van de uitstoot van broeikasgassen, de groepsdynamiek tussen de individuele staten en het verlenen van financiële en technologische steun.

Bij het verminderen van de uitstoot van broeikasgassen hebben de ontwikkelde landen een grotere verantwoordelijkheid, omdat deze landen de meeste broeikasgassen uitstoten. Dit betekent dat die landen meer moeten doen ten aanzien van de vermindering van de broeikasgassen. Dit kan bijvoorbeeld door controlemechanismes op te zetten. Bij de groepsdynamiek was het vroeger zo dat bij de ontwikkelingslanden er als een groep werd onderhandeld. Nu willen sommige landen individueel onderhandelen. Sommige landen hebben financiële en technologische steun nodig omdat zij onevenredig hard worden getroffen door milieuproblemen. De ontwikkelde landen dienen meer bij te dragen op financieel en technologische vlak.

17.5 Handhaving van het internationale milieurecht

Het handhaven en het toezicht houden op het internationale milieurecht is niet heel makkelijk. Een staat kan op zijn grondgebied wel het milieurecht handhaven en toezicht houden op bepaalde gebieden van het milieu. De meest gebruikte maatregelen die worden genomen zijn onder meer dat de vervuiler betaalt, het heffen van milieubelastingen, geldboetes en het opleggen van gevangenisstraffen in sommige gevallen. In het internationale milieurecht is het niet mogelijk om sommige maatregelen toe te passen. Het is niet mogelijk om een staat in de gevangenis te gooien voor het overtreden van internationale milieuwetgeving. Het opleggen van internationale belastingen aan staten is op basis van de internationale milieuwetgeving heel complex en onhaalbaar. Het doel van het milieurecht is niet om staten te straffen, maar om staten te laten inzien dat ze het milieu geen plezier doen met hun milieuvervuilende gedragingen.

Hoofdstuk 18. Het internationale economische recht

18.1 De oorsprong en aard van het internationale economische recht

De regelgeving omtrent het internationale economische recht heeft geen lange geschiedenis, omdat er pas na de Tweede Wereldoorlog een begin werd gemaakt met internationale economische regelgeving. Dit wil niet zeggen dat er geen sprake was van internationale handel. Voor de Tweede Wereldoorlog dreven staten handel met elkaar en op economisch gebied deden staten ook zaken met elkaar. De staten hadden hun eigen manieren om met andere staten te handelen. Geld en andere betaalmiddelen circuleerden tussen de staten onderling.

Een kenmerk van de periode voor de Tweede Wereldoorlog was dat individuele staten verantwoordelijk waren voor het opzetten van een standaard met bijbehorende regels met betrekking tot de commerciële interactie met de ander. Het vaststellen van de regels ging niet zomaar, omdat er onderhandelingen waren vereist. Er was een overeenstemming tussen partijen nodig zodat deze regels werden vastgesteld. De meeste commerciële regels waren bilateraal van aard. Er was geen internationale juridische regelgeving aanwezig met betrekking over de internationale handel tussen staten. Verder was er ook geen internationale regelgeving voorhanden met betrekking tot het mechanisme van de handel.

De absolute controle die staten hadden over hun economieën en de handel voor de Tweede Wereldoorlog was gebaseerd op een gezamenlijke opvatting die Westerse staten hadden over de wereldeconomie. Landen zoals het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Duitsland en Frankrijk accepteerde goud als een wereldwijd betalingsmiddel. Deze landen koppelde de goudprijs ook aan hun munteenheid. In die tijd had ruwe olie niet de status van belangrijkste grondstof die het nu wel heeft. De Westerse landen zette de goudprijs vast en koppelde deze aan hun munteenheid. Het gevolg hiervan was dat de markt en de internationale economie stabiel en voorspelbaar werden. In een wereld van stabiliteit en economische welvaart was dit economisch systeem gewenst.

De Tweede Wereldoorlog verwoestte de meeste Westerse economieën en hun economische systemen. Dit zorgde ervoor dat het denken met betrekking over de wereldeconomie en handel moest worden aangepast. Tijdens de Tweede Wereldoorlog voerde vele staten (vooral Nazi-Duitsland) een agressieve politiek met betrekking tot het vaststellen van de goudprijzen. Dit zorgde ervoor dat de stabiliteit van goud werd aangetast omdat de economieën van staten die erg afhankelijk waren van goud daardoor werden geraakt. Kort voordat de Tweede Wereldoorlog eindigde dachten Westerse staten na over de vraag hoe de internationale handel moest worden gereguleerd. Er werd de focus gelegd op het vormen van een effectief monetair systeem waarin manipulaties en andere misdragingen van staten geen kans zouden hebben.

Het resultaat van diverse conferenties en onderhandelingen die plaats vonden in 1944 in Bretton Woods, New Hampshire in de Verenigde Staten resulteerde in de oprichting van het Internationale Monetaire Fonds. Het Internationale Monetaire Fonds had als voornaamste taak om zich bezig te houden met het in de gaten houden van de internationale valuta. In 1947 werd de General Agreement on Trade en Tariffs (GATT) opgericht. GATT was het eerste internationale mechanisme om de internationale handel te reguleren. GATT vormde de basis voor de oprichting van het internationale economische recht. GATT werd uiteindelijk in 1995 vervangen door de World Trade Organization.

18.2 Het internationale economische recht en het internationale publiekrecht

Het Internationale economische recht wordt vaak beschouwd als onderdeel van het Internationale publiekrecht. Internationale economisch recht bestaat niet zo heel lang. Het internationale humanitaire recht, het internationale strafrecht en het milieurecht zijn rechtsgebieden die een stuk langer bestaan dan het internationale economische recht. Dit kwam doordat het internationale recht zich niet bezighield met de regulering van de economie. Het internationale economische recht is niet alleen een onderdeel van het internationale publiekrecht, maar het internationale economische recht is ook een onderdeel van het internationale privaatrecht. Dit levert wel moeilijkheden op met betrekking tot het bepalen wanneer een onderwerp thuishoort in een bepaald rechtsgebied.

Thomas Cottier stelde dat sinds het einde van de onderhandelingen en de ondertekening en ratificering van de Uruguay Round (de achtste World Trade Agreements in 1995) er meer onduidelijkheid kwam over de regelgeving met betrekking tot het internationale economische recht. Er vond volgens Cottier een verschuiving plaats naar het internationale publiekrecht. Volgens Cottier zijn er vanuit het internationale publiekrecht veel connecties te vinden naar andere rechtsgebieden. In het bijzonder zijn er connecties te vinden naar het milieurecht, mensenrechten, sociale rechten en andere rechten. Dit had er wel voor gezorgd dat het perspectief van het internationale economische recht verbreed werd. De regelgeving omtrent handel werd hierdoor een groter onderdeel van het internationale publiekrecht. John Jackson merkte op dat 90% van het internationale recht in feite beschouwd kan worden als internationaal economisch recht in een of andere vorm.

Het motief voor de verbinding tussen het internationale publiekrecht en het internationale economische recht is dat staten en rechtsgeleerden zich realiseerden dat de wet (in het bijzonder het internationale recht) een speciale rol speelde in de economische relaties van staten. Economen gebruiken theoretische veronderstellingen en voorspellingen om de economie enigszins onder controle te kunnen krijgen. Alleen is het wel gevaarlijk om de internationale economie helemaal over te laten aan de vrije markt. De wet zorgt voor regelgeving en regulatie, waar economische voorspellingen en theorieën dit niet kunnen doen. In tegenstelling tot economie zit de kracht van het recht in de ervaring en niet in logica of voorspellingen.

De relatie van het internationale economische recht met het internationale publiekrecht is niet behoorlijk te noemen. Er zijn duidelijke structurele verschillen tussen de aanpak door staten met betrekking tot de aanpak van de handel en het internationale recht met betrekking tot de geldende regelgeving. Dit leidt vaak tot een conflict. De structuur van het internationale recht en voornamelijk de inflexibiliteit van verdragen zorgen juist voor barrières die politici juist beschouwen als de oplossing voor problemen.

18.3 Institutionele mechanismes voor het reguleren van het internationale economische recht

De ruggengraat van het internationale economische recht wordt gevormd door gecreëerde instituties zoals de WTO. Deze instituties zijn in het leven geroepen om het stelsel van het internationale economische recht te implementeren. Vandaag zijn er vele soorten mechanismes. In de meeste regionen van de wereld zijn er autoriteiten en instituties die economische activiteiten reguleren en coördineren binnen die specifieke regio’s. Wij gaan in dit geval verder kijken naar de wereldwijde instituties zoals GATT en de WTO, omdat dit de meest belangrijke instituties zijn op papier en in de praktijk.

18.3.1 GATT

Reitz stelde dat het middelpunt van het internationale economische rechtssysteem wordt gevormd door GATT. De gedachte achter het opzetten van GATT was het verlangen om de macht van overheden te beperken om maatregelen in te voeren die de internationale handel zouden kunnen belemmeren. Davey gaf aan dat het doel van GATT is dat de vrije internationale handel wordt gepromoot door het instellen van regels die ervoor konden zorgen dat overheden minder handelsbeperkingen konden opleggen.

Om goed te kunnen begrijpen hoe GATT zich ontwikkelde moeten we eerst kijken naar het ontstaan van de International Trade Organization. The International Trade Organization was oorspronkelijk voorgesteld als het mechanisme om de internationale handel te reguleren. Bij de conferenties die in 1946, 1947 en 1948 plaatsvonden in New York, Geneve en Havana werd er voorgesteld dat GATT (die werd opgezet tijdens deze conferenties) de International Trade Organization zou creëren voor het implementeren van GATT. De Geneefse Conventies concentreerde zich op drie principiële kwesties: Het afronden van het International Trade Organization Handvest, de onderhandelingen met betrekking tot een multilaterale overeenkomst om de tarieven te verlagen en het ontwerpen van algemene clausules en verplichtingen met betrekking tot de tarieven.

De Verenigde Staten was een van de leidende architecten van GATT. Alleen had de Verenigde Staten niet de intentie om het verdrag te laten implementeren door een organisatie. Vanwege deze reden en andere redenen weigerde het Congres van de Verenigde Staten om het International Trade Organization Handvest te accepteren. GATT werd wel op een andere manier aangenomen in de Verenigde Staten. GATT werd wel aangenomen via het Procotol of Provisional Application in 1948. De meeste overeenkomsten over tarieven en de algemene clausules met betrekking tot de verplichtingen ten opzichte van tarieven werden wel ontwikkeld in de Verenigde Staten. GATT had tot 1995 de status van een voorlopige overeenkomst totdat GATT werd vervangen door de International Trade Organization.

Een van de meest opmerkelijke kenmerken van GATT was de ontwikkeling van een resolutie met een mechanisme om geschillen op te lossen. Ondanks dat dit mechanisme werd opgenomen in GATT is het mechanisme een van de minst onderbouwde mechanismes. De aanwezige bepalingen zijn hoogstens globaal en dubbelzinnig te noemen.

18.3.2 The World Trade Organization

Tijdens de Uruguay Round van 1994 kwam naar voren dat er onderscheid werd gemaakt in GATT. Er werden twee akkoorden onderscheden. In de eerste plaats was er sprake van het originele akkoord van GATT 1947. In de tweede plaats werd GATT 1994 gerealiseerd als product van de Uruguay Round. Bij de Uruguay Round was er sprake van een drastische verandering van GATT met betrekking tot de aanpak en het kader van het aanpakken van problemen. De termen GATT 1947 en GATT 1994 worden gebruikt om een onderscheid te kunnen maken in de literatuur om aan te geven in welk kader GATT wordt gebruikt.

Een ander belangrijk stuk wat werd aangenomen tijdens de Uruguay Round was the 1994 Understanding on Rules en Procedures Governing the Settlement of Disputes. The 1994 Understanding on Rules en Procedures Governing the Settlement of Disputes werd als bijlage aangenomen bij het akkoord. Deze bijlage werd aangenomen om veranderingen aan te brengen met betrekking tot het mechanisme die ging over het afhandelen van geschillen.

De Uruguay Round 1994 zorgde ervoor dat the World Trade Organization werd ingezet als een mechanisme voor het oplossen van geschillen tussen staten die lid waren van GATT. The World Trade Organization is een van de grote aanjagers met betrekking tot de ontwikkeling van een internationaal economisch systeem in het algemeen. Specifiek is de World Trade Organization een van de grote aanjagers met betrekking tot de ontwikkeling van de internationale handel.

18.4 Het internationale financiële recht

Het tweede deel van het internationale economische recht dat zich bezig houdt met de regulering van het internationale financiële wetgeving is het internationale financiële recht. Er gaat nu worden gekeken naar twee belangrijke instituten van het financiële recht: het Internationale Monetaire Fonds en de Wereldbank.

18.4.1 Het Internationale Monetaire Fonds

Het Internationale Monetaire Fonds werd in juli 1944 opgericht tijdens de United Nations Monetary and Financial Conference (beter bekend als the Bretton Woods Conference). Tijdens die conferentie werd er een akkoord bereikt over het opzetten van GATT, the International Bank for Reconstruction and Development en het opzetten van het Internationale Monetaire Fonds. Het Internationale Monetaire Fonds zocht hulp om het internationale monetaire systeem te ontwikkelen.

Na de Tweede Wereldoorlog besefte men dat voor een vreedzame wereld het nodig was om maatregelen te nemen ten aanzien van de handel en andere internationale monetaire aspecten. Bij the Bretton Woods Conference werd the Articles of Agreement for an International Monetary Fund (the Articles of Agreement) aangenomen. Dit was gebaseerd op een ontwerp die ontstond uit een samenwerkingsverband tussen John Maynard Keynes en Harry Dexter White. Keyes en White stelden voor om de Wereldbank als zusterinstituut te laten functioneren.

Het Internationale Monetaire Fonds bestaat uit een aantal bestuurders die de ministers van financiën of bankbestuurders van de staten vertegenwoordigd. Dit valt te vergelijken met een bestuur met uitvoerende bestuursleden met als hoofd van het bestuur de president van de Wereldbank en de directeur van het Internationale Monetaire Fonds met personeel onder zich.

In artikel I van de Articles of Agreement staan de doelstellingen van het Internationale Monetaire Fonds weergegeven. Het Internationale Monetaire Fonds moet ervoor zorgen dat internationale monetaire samenwerking wordt gepromoot door middel van een mechanisme van overleg en samenwerking met betrekking tot internationale monetaire problemen. Verder faciliteert het Internationale Monetaire Fonds de uitbreiding en de gebalanceerde groei van de internationale handel. Het Internationale Monetaire Fonds levert hier een bijdrage aan door middel van promotie en handhaving van de schepping van werk en inkomen. Ook houdt het Internationale Monetaire Fonds zich bezig met de ontwikkeling van productiemiddelen. Het Internationale Monetaire Fonds houdt zich ook bezig met het promoten van de stabiliteit van de wisselkoersen. Verder houdt het Internationale Monetaire Fonds zich bezig met het oprichten van een multilateraal systeem van betalingen tussen staten. Verder houdt het Internationaal Monetair Fonds zich bezig met het wegnemen van handelsbelemmeringen die staten opwerpen. Verder dienen staten een bijdrage te leveren aan het Fonds van het Internationale Monetaire Fonds zodat in gevallen van nood staten daarop een beroep kunnen doen. Ten slotte zorgt het Internationale Monetaire Fonds ervoor dat de onzekerheid met betrekking tot de internationale balansen van betalingen aan leden wordt weggenomen.

Het Internationale Monetaire Fonds vervult drie belangrijke functies. Het uitvoeren van surveillance, het geven van financiële steun onder bepaalde voorwaarden en het geven van technische assistentie. Bij het uitoefenen van surveillance bekijkt het Internationale Monetaire Fonds naar het economisch beleid van staten. Vervolgens wordt er een adviesrapport opgesteld door het Internationale Monetaire Fonds over de economie van staten. Bij het geven van financiële steun onder voorwaarden krijgt een land steun van het Internationale Monetaire Fonds onder bepaalde voorwaarden. Er wordt gekeken naar hoeveel een staat kan lenen. Verder wordt er gekeken welke veranderingen een staat moet doorvoeren om in aanmerking te kunnen komen voor financiële steun. Het Internationale Monetaire Fonds geeft ook technische assistentie in de vorm van trainingen over bepaalde aspecten van bankieren en financiële services.

18.4.2 De Wereldbank

De Wereldbank is een ander institutie die is opgericht tijdens the Bretton Woods Conference. Oorspronkelijk omvatte de Wereldbank alleen maar the International Bank for Reconstruction and Development (IBRD), terwijl het tegenwoordig ook the International Development Association omvat.

Volgens artikel I van the Articles of Agreement of the IBRD heeft de Wereldbank de volgende doelstellingen:

• Het assisteren bij de reconstructie en ontwikkeling van het grondgebied van staten door het doen van een investering. Dit omvat het geven van hulp aan de economieën die getroffen zijn door oorlogen.

• Het promoten van buitenlandse investeringen door het geven van garanties aan de deelnemers van de leningen en andere investeerders. Ook valt het verstrekken van leningen ook onder deze doelstelling.

• Het promoten van de gebalanceerde groei van de internationale handel en het verhelpen van knelpunten bij het internationale betaalverkeer.

• Het regelen van leningen en ervoor zorgen dat de leningen op de plaatsen terecht komt waar het terecht moet komen.

• Het uitvoeren van operaties met betrekking tot internationale investeringen onder zakelijke voorwaarden en helpen bij de transitie van een oorlogseconomie naar een economie in vredestijd.

De Wereldbank voldoet aan deze verantwoordelijkheden door middel van het verstrekken van leningen met een laag rentepercentage en door middel van het verstrekken van rentevrije kredieten. Verder helpt de Wereldbank mee bij de ontwikkeling van landen en gebieden. De meeste klanten van de Wereldbank zijn meestal ontwikkelingslanden, maar de faciliteiten zijn beschikbaar voor alle lidstaten. Frankrijk was het eerste land die profiteerde van de financiële hulp van de Wereldbank.

Hoofdstuk 19. Internationale mensenrechten

19.1 Staten en mensenrechten

Het is bekend dat staten kunnen en mogen afwijken van de fundamentele rechten van de mensen die aanwezig zijn op hun grondgebied. De macht van een staat om af te wijken of om mensen hun mensenrechten te ontzeggen ontleent de staat aan het feit dat zij de bewaarders zijn van mensenrechten. Het zijn de instituten van de staat die volgens de grondwet in een land verantwoordelijk zijn om de fundamentele mensenrechten van mensen te beschermen. Als de mensenrechten worden geschonden, dan moeten dezelfde instituties optreden tegen de schenders van mensenrechten.

Mensenrechten worden vaak fundamentele vrijheden, fundamentele mensenrechten of gewoon fundamentele rechten genoemd. Mensenrechten staan vaak in de grondwet van een staat. De opgenomen grondrechten in de grondwet kunnen variëren per staat. De meeste staten hebben meestal de volgende rechten in hun grondwet weergegeven:

• Het recht op leven.

• De vrijheid van vestiging.

• De vrijheid van meningsuiting.

• De vrijheid van vereniging.

• De vrijheid van geloofsovertuiging.

Mensenrechten worden wereldwijd erkend. Dit wil niet zeggen dat staten zich altijd aan mensenrechten houden. Een aantal staten schendt mensenrechten. Soms zijn de schendingen van mensenrechten noodzakelijk. Het gaat dan om een situatie waarin de noodtoestand is uitgeroepen. Dit betekent dan dat er sommige mensenrechten opzij gezet moeten worden om de situatie te stabiliseren. Het is denkbaar dat de vrijheid van vestiging of het recht om te verenigen opzij worden geschonden. Soms schenden staten mensenrechten van een persoon op grond van een redelijk vermoeden dat de persoon betrokken is bij een strafbaar feit die de rechtsorde aantast. Als er sprake is van een mensenrechtenschending, dan moeten staten ervoor zorgen dat de mensenrechten niet zomaar worden geschonden.

Als een staat toch de rechten van mensen schendt, dan volgt er meestal een proces voor de rechtbank van de staat. Als een persoon in staat is om een mensenrechtenschending aan te tonen voor de rechtbank, dan hangt het af van het beleid van de overheid hoe er gereageerd gaat worden op een mensenrechtenschending. In de meeste democratische samenlevingen zijn er effectieve procedures voor mensenrechtenschendingen. Er zijn echter landen in de wereld die niet zo democratisch zijn. Het gaat dan om militaire regimes, een absolute monarchie of een andere vorm van een dictatuur. In zulke landen kunnen mensen na een mensenrechtenschending bijna niks doen. Er wordt in ondemocratische landen bijna niet opgetreden tegen een mensenrechtenschending. Dit komt omdat in zulke landen er veel druk staat op de rechtelijke macht.

19.2 De opkomst van internationale mensenrechten

In het verleden waren mensenrechten een nationale zaak. Afhankelijk van de regeringsvorm werden een aantal mensenrechten in de nationale grondwet opgenomen. Dit onderwerp was exclusief voorbehouden aan de staat zelf. Deze opvatting hield stand tot na de Eerste Wereldoorlog. Voor het einde van de Eerste Wereldoorlog deed de staat wat zij wilde met haar staatsburgers. Als een staat de mensenrechten van een vreemdeling schond, dan werd deze mensenrechtenschending voor de rechter van het thuisland van de vreemdeling berecht. Er waren destijds geen speciale rechtbanken voor de schending van mensenrechten. Dergelijke gevallen werden met instemming van beide staten voor speciale tribunalen berecht.

In het verleden was het enige pressiemiddel tegen staten om het naleven van mensenrechten af te dwingen een diplomatieke interventie. Dit betekende dat staten onderling notities met elkaar uitwisselde over naleving van mensenrechten. Als de situatie echt nijpend was, dan was er nog een pressiemiddel die gebruikt kon worden. Het ging dan om toepassing van een humanitaire interventie. Dit betekent dat er militair ingegrepen kan worden in zulke situaties. Een humanitaire interventie is niet de populairste oplossing voor staten om mensenrechtenschendingen aan te pakken. Dit komt omdat de soevereiniteit van een staat wordt aangetast. Een humanitaire interventie is geen vrijbrief voor deelnemende staten bij de humanitaire interventie om klakkeloos geweld te gebruiken. Het gaat er bij een humanitaire interventie er juist om dat de mensenrechtenschendingen worden gestopt. Zelfs een militaire interventie levert soms geen resultaat op. Het is mogelijk dat mensenrechtenschendingen nog doorgaan na een humanitaire interventie.

Het uitbreken van de Eerste Wereldoorlog en de massale schending van mensenrechten door staten tegen voornamelijk minderheden zorgde ervoor dat er werd ingezien dat mensenrechten niet altijd in de handen van de staat kon worden toevertrouwd. De slachtoffers van mensenrechtenschendingen konden niet naar de rechter gaan om de mensenrechtenschendingen aan te kaarten. Pas na de Tweede Wereldoorlog kon er echt wat worden gedaan tegen mensenrechtenschendingen door staten.

De situatie met betrekking tot mensenrechten verergerde juist in de Tweede Wereldoorlog doordat er meer wreedheden werden begaan tegen mensen op grond van hun ras. De wereld wist voor de Tweede Wereldoorlog niet hoe ze moesten omgaan met de mensenrechtenschendingen van landen zoals Duitsland, Japan en Italië. In de tijd tijdens en na de Tweede Wereldoorlog begon het besef door te dringen dat er ook moest worden opgetreden tegen staten die mensenrechten schonden. Het Naziregime onder Hitler beging wreedheden tegen de Joden. Er moet niet worden vergeten dat de Joden ook Duitse staatsburgers waren. In feite maakte het Naziregime onder Hitler zich schuldig aan wreedheden tegen zijn eigen staatsburgers.

Eerdere wetenschappelijke pogingen concentreerde zich vooral op het verplichten van staten om van mensenrechten een staatsverplichting te maken. Er werden geen serieuze pogingen gedaan om mensenrechten onder te brengen in het internationale recht. Dit ondanks de erkenning dat het internationale recht ervoor kon zorgen dat staten verplichtingen hadden ten opzichte van hun staatsburgers. De staat moest haar burgers beschermen tegen het schenden van mensenrechten. Helaas erkende de rechtswetenschapper Hersch Lauterpacht dat het internationale recht ten opzichte van het beschermen van mensenrechten ook haar beperkingen kende. Deze beperkingen hadden te maken met de erkenning en het afdwingen van mensenrechten.

19.3 De Verenigde Naties en mensenrechten

In 1945 werd de Verenigde Naties opgericht. In de Preambule van de Verenigde Naties werd over mensenrechten wat gezegd. In de Preambule werd verwezen naar de schending van mensenrechten in de twee wereldoorlogen. Er werd gezegd in dat het vertrouwen in mensenrechten hersteld diende te worden. Verder werd er verwezen naar de gelijke rechten van mannen en vrouwen. Er werd verder geconcludeerd dat de condities moesten worden geschapen zodat de verplichtingen met betrekking tot mensenrechten in verdragen zouden worden nagekomen. Ten slotte werd er gezegd dat de mensenrechten die uit andere bronnen kwamen dan die van het internationale recht gewoon gehandhaafd konden worden.

Ondanks alle inspanningen was het de Verenigde Naties niet gelukt om een systeem op te zetten. Verder zei de Verenigde Naties ook niet dat het internationale recht het terrein was voor mensenrechten. De Verenigde Naties benadrukte alleen het vertrouwen van de wereld in mensenrechten. Iedereen moest een beroep kunnen doen op mensenrechten. Ten slotte benadrukte de Verenigde Naties dat het respect voor mensenrechten gepromoot moest worden.

Ondanks dat in de Preambule van de Verenigde Naties werd gesproken over mensenrechten en doelstellingen met betrekking tot mensenrechten stond er geen definitie in de Preambule van de term mensenrechten. Ook was er geen systeem ontwikkeld om mensenrechtenschendingen adequaat aan te pakken.

De Verenigde Naties had te maken met veel verzet en daardoor moest zij voorzichtig handelen om de mensenrechten zodanig te formuleren dat alle partijen er zich in konden vinden. Toch slaagde de Verenigde Naties erin om staten aan te zetten tot ratificatie van diverse verdragen en conventies. De Verenigde Naties kon door politieke druk te zetten op staten en internationale organisaties ervoor zorgen dat verdragen en conventies werden aangenomen. Dit leidde ertoe dat er een cultuur ontstond waarin mensenrechten centraal stonden. De Verenigde Naties heeft een aantal memorabele pogingen op haar naam staan om de mensenrechten te harmoniseren. Het ging om de volgende memorabele pogingen:

• The 1948 Universal Declaration of Human Rights.

• The 1966 International Convenant on Civil and Political Rights.

• The 1966 International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights.

• The 1966 International Convention on the Elimination of Racial Discrimination.

• The 1984 Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment.

19.3.1 The 1948 Universal Declaration of Human Rights

The Universal Declaration of Human Rights werd in 1948 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen. Er waren 48 lidstaten voor de resolutie en 8 lidstaten onthielden zich van stemming. The Universal Declaration of Human Rights is een niet-bindend instrument in het internationale recht. Dit houdt in dat the Universal Declaration of Human Rights geen verdrag is. Het is wel een aanbeveling van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aan de lidstaten. De aanbeveling aan lidstaten is meer gericht op het politieke en morele vlak, omdat de aanbeveling weinig afdwingbare juridische dwangmiddelen heeft. The Universal Declaration of Human Rights valt onder de noemer ‘soft law’ omdat de verklaring wel regels en normen bevat, maar deze regels en normen kunnen niet worden afgedwongen in geval van schendingen. Er moet hieraan worden toegevoegd dat veel soft laws die afkomstig zijn van de Algemene Vergadering wel ervoor hebben gezorgd dat op de lange termijn er toch uiteindelijk verplichtingen voortvloeien voor lidstaten omdat zij deze verklaringen hebben geaccepteerd.

The Universal Declaration of Human Rights beschermt rechten en vrijheden, maar schept ook de nodige verplichtingen. Alle gebieden die worden afgedekt door The Universal Declaration of Human Rights vallen onder de noemer mensenrechten. Het principe van universaliteit en ondeelbaarheid is zichtbaar in de hele Universal Declaration of Human Rights. De gedachte achter the Universal Declaration of Human Rights was dat dit een opstap zou vormen om ervoor te zorgen dat er uiteindelijk juridische verplichtingen zouden volgen voor staten.

19.3.2 The United Nations Human Rights Council

De rol van the United Nations Human Rights Council is het promoten en beschermen van mensenrechten, maar ook het aankaarten van mensenrechtenschendingen. Verder geeft The United Nations Human Rights ook aanbevelingen ten aanzien van mensenrechtenschendingen. The Human Rights Council werd in 2006 opgericht en verving de United Nations Commission on Human Rights die van 1946 tot 2006 actief was. Het mandaat van de Human Rights Council beperkt zich niet tot een bepaald thema op het gebied van mensenrechten. De Human Rights Council houdt zich bezig met alles wat te maken heeft met mensenrechten(schendingen). De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties kiest 47 lidstaten die plaats mogen nemen in the Human Rights Council. De lidstaten worden op basis van geografische ligging gekozen. Er zijn dertien plaatsten beschikbaar voor Afrikaanse lidstaten, dertien plaatsen voor Aziatische lidstaten, acht plaatsten voor Latijns-Amerikaanse en Caraïbische lidstaten, zeven plaatsen voor West-Europese en andere lidstaten en zes plaatsen voor Oost-Europese lidstaten. Elke lidstaat wordt voor drie jaar gekozen. Het aantal termijnen die een lidstaat maximaal in the Human Rights Council kan zitten is twee termijnen.

The Human Rights Council voert haar rol uit door het gebruiken van ondergeschikte organen. The Universal Periodic Review Working Group evalueert de mensenrechtensituaties van de lidstaten van de Verenigde Naties. Elke drie jaar worden zestien lidstaten geëvalueerd. De rol van The Advisory Committee is het geven van advies aan de achttien experts. In de Special Procedures staat dat the Human Rights Council speciale rapporteurs & vertegenwoordigers, onafhankelijke experts en werkgroepen heeft voor het onderzoeken, monitoren en het geven van advies met betrekking tot mensenrechtenkwesties.

19.3.3 The International Convenant on Civil and Politicial Rights

The International Convenant on Civil and Politicial Rights (ICCPR) trad in 1976 in werking. Het is een juridisch bindend instrument die juridische verplichtingen creëert voor de lidstaten die dit hebben ondertekend. Er werd een verdragsorgaan gecreëerd in de vorm van the Human Rights Committee. De attributen van the International Convenant on Civil and Politicial Rights zijn grotendeels hetzelfde als die van the United Nations Human Rights Council. Er zijn ook twee optionele protocollen aan International Convenant on Civil and Politicial Rights toegevoegd. Het eerste optionele protocol werd in 1966 aangenomen en trad in 1976 in werking. Het eerste optionele protocol ging voornamelijk over procedurele kwesties. Het tweede optionele protocol werd in 1989 aangenomen. Het tweede optionele protocol ging over het afschaffen van de doodstraf.

The International Convenant on Civil and Politicial Rights beschermt zowel individuele en groepsrechten. Dit houdt in dat een persoon nooit kan claimen dat er sprake is van schending van een groepsrecht, omdat milieuvervuiling (een voorbeeld) iedereen treft. Dergelijke claims vallen onder het begrip actio popularis. Actio popularis is dat een persoon die een klacht indient zelf een belang moet hebben bij de ingediende klacht. The International Convenant on Civil and Politicial Rights focust zich alleen op rechten en niet op de naleving van rechten. In feite hebben staten de plicht om mensenrechten te beschermen en niet om individuele rechten te beschermen. Alleen in de Preambule van The International Convenant on Civil and Politicial Rights is iets te vinden over individuele rechten.

19.3.4 The Human Rights Committee

The Human Rights Committtee ontleent haar bestaan op grond van artikel 28 International Convenant on Civil and Politicial Rights. Op basis van dit artikel is the Human Rights Committee bevoegd om de lidstaten van de Verenigde Naties te monitoren. Dit betekent dat the Human Rights Committee controleert op basis van artikel 40(1) ICCPR of de lidstaten zich wel aan the International Convenant on Civil and Politicial Rights houden. Dit doet the Human Rights Committee elke vijf jaar. Deze rapportages gaan over de progressie van de maatregelen die de staten hebben geadopteerd en erkend.

Deze rapportages worden doorgezonden naar de secretaris-generaal van de Verenigde Naties die deze vervolgens doorstuurt naar de Human Rights Committee. De rapportages worden in gevallen dat de secretaris-generaal de Human Rights Committee raadpleegt overgedragen aan gespecialiseerde agentschappen wanneer deze rapportages binnen hun competentiegebied valt. The Human Rights Committee vaardigt richtlijnen uit die niet-bindend zijn in relatie tot de rapportages. Op grond van artikel 40(1)(b) ICCPR is the Human Rights Committee bevoegd om ad hoc rapportages op te eisen van lidstaten. Alleen wordt deze bevoegdheid zelden gebruikt.

Staten kunnen onderling een klacht tegen elkaar indienen wanneer een van de staten niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Volgens artikel 41 ICCPR dient de klagende partij wel de competentie van the Human Rights Committee te accepteren. De claimende staat moet wel schriftelijk aan geven waarom de andere staat niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Verder volgt uit artikel 41(1)(a) ICCPR dat de andere staat in de gelegenheid moet worden gesteld om te reageren op deze claim. Wanneer er na zes maanden geen overeenstemming is bereikt, dan kan de zaak worden voorgelegd aan the Human Rights Committee. Dit is mogelijk op grond van artikel 41(1)(b) ICCPR. Dit is alleen mogelijk wanneer alle mogelijkheden zijn uitgeput. Een uitzondering is wanneer volgens artikel 41(1)(c) ICCPR de procedure onredelijk lang gaat duren.

The Human Rights Committtee heeft niet de bevoegdheid om onafhankelijk de voorgelegde zaak te onderzoeken. De staten zelf moeten alle feiten aanleveren. Dit betekent dat alle verantwoordelijkheid in de zaak bij de staten ligt. Op basis van artikel 40(4) ICCPR kan the Human Rights Committtee algemene commentaar over wat er is toegestaan. The Human Rights Committtee heeft 34 commentaren gegeven die niet bindend van aard zijn. Deze commetaren gingen onder meer over ICCPR-rechten, de interne procedures en over de interpretatie van de richtlijnen.

19.3.5 The International Convenant on Economic Social and Cultural Rights

The International Convenant on Economic Social and Cultural Rights (ICESCR) in 1966 aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. De ICESCR trad in 1976 in werking. De ICESCR wordt als even belangrijk gezien als de ICCPR. Alleen zijn er twee belangrijke verschillen op te noemen tussen de ICESCR en ICCPR met betrekking tot de instrumenten. De komst van de Koude Oorlog en de toename van het begrip van economische en sociale rechten leidde ertoe dat het debat over economische en sociale rechten uitgebreid werd. Een voorbeeld hiervan was dat er sprake was van een patstelling tussen de communistische staten en de Westerse staten. Verder was er ook een patstelling tussen de ontwikkelde landen en de ontwikkelingslanden. Ook speelde de vraag of er geen aparte convenanten moesten komen. Het verschil tussen de ICESCR en ICCPR zit hem in de waarde die ontwikkelde landen en ontwikkelingslanden geven in bepaalde rechten. De ontwikkelde landen zijn van mening dat de rechten in de twee convenanten gelijkwaardig zijn, terwijl de ontwikkelingslanden juist van mening zijn dat economische en sociale rechten juist rechten zijn die een luxe zijn die ze zich niet kunnen veroorloven.

19.3.6 The Convention against Torture and Other Cruel Inhuman or Degrading Treatment or Punishment

The Convention against Torture and Other Cruel Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CAT) werd in 1984 aangenomen. Het was niet de eerste poging om martelen aan te pakken, maar dit was wel de meest uitgebreide poging om martelen aan te pakken. De term martelen staat in the Universal Declaration of Human Rights en International Convenant on Civil and Politicial Rights, maar er is geen definitie van martelen opgenomen in beide genoemde instrumenten.

In artikel 1 CAT staat wel een definitie opgenomen van martelen. Bij martelen gaat het om elke handeling waarin men fysiek of mentaal pijn lijdt. Het doel van het martelen is dat de betreffende persoon of derde informatie verstrekt of een bekentenis doet. De persoon of derde wordt gestraft omdat hij een strafbaar feit heeft begaan of ervan verdacht wordt dat hij een strafbaar feit heeft begaan. Verder kan er bij marteling ook sprake zijn van intimidatie en dwang. Dit kan gebaseerd zijn op grond van discriminatie. Bij marteling gaat het in dit geval om een staatsofficial die zich schuldig maakt aan martelen of voorkennis heeft over het martelen.

19.4 Regionale mensenrechtensystemen

De regionale mensenrechtensystemen komen nu aan bod. In het bijzonder gaan we kijken naar de regionale mensenrechtensystemen van Afrika, Europa en Amerika. In Azië en in het Midden-Oosten zijn er geen goede ontwikkelde regionale mensenrechtensystemen. Dit betekent dat deze genoemde regio’s niet aan bod komen in deze paragraaf.

19.4.1 The African Charter on Human and Peoples’ Rights

The African Charter on Human and Peoples’ Rights is in 1981 aangenomen. In 1986 trad The African Charter on Human en Peoples’ Rights in werking. The African Charter on Human and Peoples’ Rights is de meest recente opgezet regionale mensenrechtensysteem. De twee andere regionale mensenrechtensystemen zijn de Europese en de Inter-Amerikaanse. The African Charter on Human and Peoples’ Rights is een regionaal mensenrechtensysteem die het minst geschikt is voor optimaal gebruik in de rechtspraktijk. Theoretisch gezien is the African Charter on Human and Peoples’ Rights juist de meest progressieve mensenrechtensysteem. Het opmerkelijke van the African Charter on Human and Peoples’ Rights is dat er onderscheid is te vinden tussen volkenrechten en mensenrechten. Hiermee geeft the African Charter on Human and Peoples’ Rights aan dat er sprake is van een onderscheid tussen volkenrechten en mensenrechten. The African Charter on Human and Peoples’ Rights heeft geen definitie gegeven van de term mensen. Volgens Ouguergouz valt de term mensen in vier categorieën. Het gaat om de mensenstaat (alle burgers van een staat), de bevolking van een staat, mensen onder koloniale en raciale overheersing en de etnische groep waartoe de mensen horen. The African Charter on Human and Peoples’ Rights bevat niet alleen individuele rechten, maar ook collectieve rechten. Die staan in de artikelen 19 t/m 24 weergegeven.

19.4.2 The American Convention on Human Rights

De eerste mensenrechtenverklaring was the American Declaration of the Rights and Duties of Man was afkomstig van the Organization of American States. Deze mensenrechtenverklaring werd gedaan in 1948. Dit was zeven maanden voordat de Verenigde Naties kwam met de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. The American Declaration of the Rights and Duties of Man heeft veel gemeen met de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Alleen is er een verschil. Dit verschil heeft te maken met de opgelegde verplichtingen aan burgers. De oprichting van the Inter-American Commission on Human Rights als autonoom orgaan van the Organization of American States vond in 1959 plaats. In 1969 namen de lidstaten the American Convention on Human Rights aan. In 1978 trad the American Convention on Human Rights in werking. De rechten die in the American Convention on Human Rights staan zijn te vergelijken met de rechten die in de International Covenant on Civil and Political Rights staan. De economische, sociale en culturele rechten staan alleen in artikel 26 American Convention on Human Rights, terwijl de economische, sociale en culturele rechten in de International Covenant on Civil and Political Rights juist meer verspreid zijn.

19.4.3 The European Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms

The European Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR) is in 1950 aangenomen en trad in 1953 in werking. Dit was het eerste internationale verdrag die uitgebreid aandacht besteedde aan mensenrechten. De ECHR zorgde voor het opzetten van de eerste internationale klachtenprocedure en eerste internationale rechtbank. Het is belangrijk om te vermelden dat dit de eerste stap was op weg naar Europese integratie.

De meeste rechten in de EHCR zijn politieke en mensenrechten. Deze rechten zijn uitgebreid en gewijzigd door diverse protocollen. Veel protocollen waren optioneel, behalve de protocollen die gingen over implementatie en de institutionele processen (zoals Protocol 11).

Het beperken en het limiteren van bepaalde rechten in de ECHR staat in bepaalde artikelen aangegeven. In de artikelen 8 t/m 11 staat dat staten rechten mogen beperken wanneer dit nodig is in het belang van de democratische samenleving. Artikel 15 ECHR heeft het over een situatie die bedreigend is voor de samenleving. Dit is een afgeleide van artikel 2 ECHR (het recht op leven). Het recht op leven kan alleen worden aangetast door wettige oorlogshandelingen. Artikel 3 ECHR gaat over het verbod op marteling en artikel 4 ECHR gaat over het verbod op slavernij en dwangarbeid. Deze rechten zijn absolute rechten. Schending van deze rechten is in enkele situatie onmogelijk. Staten mogen deze rechten nooit schenden.

19.5 Regionale mensenrechtenrechtbanken

19.5.1 The African Court of Justice and Human Rights

Het Protocol richtte in 1998 the African Court of Justice and Human Rights op. The Organisation of African Unity ging akkoord met de oprichting van the African Court of Justice and Human Rights. The African Court of Justice and Human Rights trad op 25 januari 2004 in werking. De oprichting van The African Court of Justice and Human Rights was nodig omdat the African Commission on Human and Peoples’ Rights niet voldoende macht had om haar beslissingen ten uitvoer te laten brengen. The Human Rights Court was een aanvulling op de rechtsmacht van the African Commission (artikel 2 Protocol Human Rights Court).

Er valt wel een kanttekening te plaatsen bij het bovenstaande verhaal. Artikel 18 Constitutive Act of the African Union (aangenomen in 2001) zorgde voor een oprichting van een andere rechtbank: the African Court of Justice. The African Court of Justice and Human Rights uit 1998 had alleen maar rechtsmacht over kwesties aangaande mensenrechten. The African Court of Justice vermeldt niks over mensenrechten in artikel 18. Dit betekende dat er twee rechtbanken waren in Afrika.

Tot 2008 waren er twee rechtbanken die rechtsmacht hadden over andere onderwerpen. In Afrika is er nu sprake van een rechtbank met rechtsmacht over twee onderwerpen. The African Court of Justice and Human Rights heeft rechtsmacht over mensenrechtenkwesties en over algemene zaken. Verder kan the African Court of Justice and Human Rights ook advies geven.

19.5.2 The Inter-American Court of Human Rights

Volgens artikel 1 Statute Inter-American Court of Human Rights is the Inter-American Court bevoegd om te kijken naar de toepassing en de interpretatie van the American Convention on Human Rights. In artikel 52 Statute Inter-American Court of Human Rights staat dat er zeven rechters plaats nemen in the Inter-American Court. In artikel 54 Statute Inter-American Court of Human Rights staat dat de rechters worden gekozen voor een termijn van zes jaar. Ook staat in artikel 55 Statute Inter-American Court of Human Rights dat staten die betrokken zijn in een zaak een ad hoc rechter mogen aanwijzen tijdens de zaak.

19.5.3 The European Court of Human Rights

The European Court of Human Rights is opgericht door ECHR. Voorheen werkte the European Court of Human Rights samen met the European Commission on Human Rights. Door de inwerkingtreding van Protocol 11 hield the European Commission op te bestaan. Rechters zijn volgens artikel 22 ECHR gekozen voor een termijn van zes jaar. Deze termijn zal negen jaar worden nadat Protocol 14 in werking treedt. Volgens artikel 20 ECHR is het aantal rechters dat mag oordelen over een zaak afhankelijk van het aantal partijen. Rechters zijn onafhankelijk en vertegenwoordigen dus niet hun staat. Dit staat in artikel 21 ECHR. The European Court of Human Rights heeft eigen regels en procedures opgesteld en bestaat uit vier onderdelen: the Committee; the Chamber; the Grand Chamber; en the Committee of Ministers.

19.6 Actuele problemen met betrekking tot internationale mensenrechten

19.6.1 Terrorisme en mensenrechten

Terrorisme is moeilijk te omschrijven, omdat er geen consensus te vinden is. In artikel 2(1)(b) International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism staat een definitie van terrorisme. Het gaat bij deze definitie van terrorisme om een gedraging die gericht moet zijn op het veroorzaken van de dood van een burger of het verwonden van een burger die geen deelnemer is in het gewapende conflict. De handelingen moeten gericht zijn op het intimideren van een bevolking. Het is mogelijk dat de gedraging ook gericht kan zijn om een overheid of een internationale organisatie te beletten om actie te ondernemen tegen deze gedraging.

Na 11 september 2001 namen veel staten een harder standpunt in ten opzichte van terrorisme. Dit betekende dat terrorisme ook bovenaan de agenda stond. Staten spanden zich in om terrorisme aan te pakken. Het gevolg van deze harde aanpak was dat de mensenrechten in het geding kwamen. Dit kwam onder meer naar vormen bij het oppakken en opsluiten van ‘vermeende’ terroristen op basis van aangenomen wetten zoals the Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 van het Verenigde Koninkrijk.

19.6.2 Marteling

In diverse internationale verdragen zijn bepalingen opgenomen die gaan over marteling. Het probleem met marteling is dat er diverse interpretaties zijn van de term marteling. Marteling is geen beperkte term. Ook een wrede, inhumane of vernederde behandeling kan onder de term marteling vallen.