In dit artikel staat de relatie tussen de privacybescherming en opsporing centraal. Aanleiding hiervoor is het arrest van de Hoge Raad ‘Onderzoek aan smartphone’ (HR 04-04-2017, NJ 2017/230). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat onderzoek aan een smartphone is toegestaan op grond van de artikelen 94, 95 en 96 Sv. Dit onderzoek kan echter wel onrechtmatig zijn als dit zo verstrekkend is dat er een min of meer compleet beeld wordt verkregen van het persoonlijk leven van de gebruiker van die smartphone.

Welke waarborgen gelden bij onderzoek aan een smartphone?

Bij een aanhouding van een verdachte mag de politie zijn smartphone in beslag nemen als zijde ‘een voorwerp dat kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen’. Volgens vaste rechtspraak geldt naast een inbeslagnemingsbevoegdheid ook een onderzoeksbevoegdheid van de in beslag genomen voorwerpen zoals wapens, drugs of geld. Onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone is van andere aard omdat daar ontzettend veel privé informatie op staat (denk aan foto’s, video’s, contacten, WhatsApp, mail en apps).

Het legaliteitsbeginsel en artikel 8 EVRM eisen een gedegen overheidsoptreden. Hoe groter de inbreuk, hoe hoger de eisen aan de wettelijke grondslag. Er bestaan geen beperkingen of waarborgen ten aanzien van onderzoek aan een zeer privacygevoelig voorwerp als de inbeslaggenomen smartphone. De huidige wet dateert namelijk van voor de opkomst van de smartphone. De Hoge Raad moest daarom oordelen over de rechtmatigheid van de bestaande praktijk wat betreft het onderzoek aan mobiele telefoons.

Uitspraak van de Hoge Raad

Drie zaken zijn voorgelegd aan de Hoge Raad. De kernvraag die in cassatie in al deze zaken is voorgelegd is of art. 94 Sv (juncto artt. 95 en 96 Sv) voldoende wettelijke grondslag vormt voor het onderzoek in de smartphone van de verdachte.

De Hoge Raad herhaalt de bestaande jurisprudentie waarin duidelijk is gemaakt dat een smartphone in juridische zin hetzelfde is als een pc (namelijk ‘geautomatiseerde werken’). Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen om zo gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek te verkrijgen. Dat geldt voor alle elektronische gegevensdragers zoals ook smartphones. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen geautomatiseerde werken eist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de OvJ. Als de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer beperkt is, biedt de algemene bevoegdheid (van artt. 94-96 Sv) hiervoor voldoende grondslag. Als het onderzoek zo verstrekkend is een compleet beeld is verkregen van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem wel onrechtmatig zijn. Bijvoorbeeld als het gaat om onderzoek van alle opgeslagen of beschikbare gegevens.

Hoe kan er wel onderzoek worden gedaan aan een smartphone waarbij een compleet beeld van de verdachte wordt verkregen van zijn privé leven en waar de inbreuk op de

persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn? De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en onderzoek kan dan op grond van art. 95 en 96 Sv worden uitgeoefend door de officier van justitie of de rechter-commissaris.

Een gedifferentieerd beoordelingskader

De wetgever heeft in het nieuwe (concept) boek 2 Wetboek van Strafvordering gekozen voor in beginsel een bevel van de officier van justitie voor alle gevallen van opsporing aan een smartphone. Hierdoor zou elk onderzoek van een smartphone door een opsporings- ambtenaar op grond van artikel 94 Sv e.v. reeds onrechtmatig zijn.

De Hoge Raad kiest echter een andere aanpak en houdt vast aan de vraag naar de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op het recht op de levenssfeer van de verdachte in het concrete geval: is er sprake van een beperkte of van een meer dan beperkte inbreuk? Hiermee sluit de Hoge Raad aan bij de rechtspraak over de vraag of algemene taakstellende bevoegdheden een voldoende wettelijke grondslag vormen voor opsporingshandelingen.

Bij een ‘meer dan beperkte’ inbreuk is een specifiekere wettelijke grondslag vereist. Wanneer is er volgens de Hoge Raad nu sprake van beperkte of een meer dan beperkte inbreuk? Hierbij speelt een rol 1) de hoeveelheid onderzochte gegevens en 2) de gerichtheid van het onderzoek. Als alleen een gering aantal bepaalde gegevens is onderzocht dan is er een geringe inbreuk. Het omslagpunt ligt dus o.a. bij de grote hoeveelheid informatie die in een smartphone te vinden is. De Hoge Raad legt veel verantwoordelijkheid bij de opsporingsambtenaar om zelf te bepalen wanneer hij in zijn zoektocht de grens naar een meer dan beperkte inbreuk overschrijdt.

Naast de hoeveelheid gegevens is ook de aard van de informatie van belang. Volgens de schrijver kan in een onderzoek naar met beperkte hoeveelheid informatie wel zeer intieme of gevoelige aspecten van iemands leven blootleggen. Naast de aard van de informatie zou daarom nagedacht moeten worden over de factoren die in de rechtspraak worden genoemd als relevant voor het bepalen van de stelselmatigheid van een observatie.

Ondanks dat de Hoge Raad ruimte laat voor onderzoek aan een inbeslaggenomen mobiel door een opsporingsambtenaar, en ondanks dat een door de rechter geconstateerde onrechtmatigheid niet snel vergaande gevolgen zal hebben, betekent deze uitspraak toch dat de huidige praktijk, waarin opsporingsambtenaren als vanzelfsprekend inbeslaggenomen smartphones kunnen onderzoeken, zal moeten worden aangepast voor die gevallen dat er sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

De Hoge Raad geeft concrete aanwijzingen. Bij een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone rechtmatig als dit door de officier van justitie of namens de rechtercommissaris wordt uitgevoerd. Voor onderzoek dat een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zal opleveren, moet de rechter-commissaris worden ingeschakeld. Hierbij verwijst de Hoge Raad naar art. 8 EVRM. Dat betekent dat de Hoge Raad in de Europese rechtspraak geen aanleiding ziet om een voorafgaande rechterlijke toets te eisen bij elke ‘meer dan beperkte’ inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

Operationalisering van het beoordelingskader door de opsporingspraktijk

Op basis van deze uitspraak van de Hoge Raad weet de opsporingspraktijk dat de rechter het onderzoek in smartphones zal beoordelen op basis van de categorieën van de Hoge Raad: 1) beperkte inbreuk, 2) meer dan beperkte inbreuk en 3) zeer ingrijpende inbreuk.

De officier van justitie voert het onderzoek van de middelste categorie uit en de rechter-commissaris het onderzoek van de laatste categorie. De grote uitdaging voor de opsporing is nu op voorhand te bedenken welk onderzoek in welke categorie valt.

Volgens de schrijver zou een categoriseringsoverzicht kunnen helpen bij het nemen van beslissingen in toekomstige zaken. In de hier besproken arresten (‘geplande drugscontrole op Schiphol’) is duidelijk geworden dat daar een OvJ moet worden ingeschakeld. Maar welk type onderzoek valt onder een ‘zeer ingrijpende inbreuk’? Dat is nog niet helemaal duidelijk en ook niet eenvoudig te bepalen.

Hoe nu verder?

Heeft deze uitspraak nog invloed op de modernisering van het Wetboek van Strafvordering? De uitspraak van de Hoge Raad is in ieder geval meer flexibel. Terwijl de minister er mogelijk voor kiest (in de voorgestelde concept-regeling van boek 2) om het onderzoek op bevel van de officier van justitie te laten plaatsvinden. De rechtercommissaris heeft alleen een rol als de inbeslagneming op zijn aanwijzing heeft plaatsgevonden. In dat geval geeft hij ook het bevel tot onderzoek. De opsporingsambtenaar kan alleen in actie komen bij dringende noodzaak en als het bevel niet kan worden afgewacht.

Wat volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad is dat er nog veel vragen onbeantwoord zijn en dat dus in (de afwegingen ten aanzien van) de voorgestelde regelgeving de complexiteit van het vraagstuk wel wat meer naar voren zou mogen komen. Wat betreft het bepalen van de ernst van de inbreuk op de privacy ligt in de voorgestelde regelgeving steeds de nadruk op de hoeveelheid van de beschikbare informatie. Maar het mag duidelijk zijn dat o.a. ook de stelselmatigheid en de aard van de informatie een rol kunnen spelen. Onderzoek in een smartphone blijft lastig omdat je eindeloos veel informatie kan achterhalen. De schrijver pleit daarom voor het aanhaken bij het ‘digitale huisrecht’. Hierbij wordt een smartphone gezien als een abstracte ruimte waar iemand informatie bewaart die hij vroeger in zijn huis bewaarde. De schrijver hoopt dat de open vragen in het wetgevingsproces duidelijker zullen worden gemaakt zodat de regelgeving toekomst-proof is in dit digitale tijdperk.