Vanwege verschillende incidenten sinds 2014 staat in de VS het racial profiling en discriminatie door de politie volop in het midden van het maatschappelijk debat. Door de staandehouding van rapper Typhoon is in Nederland ook een vergelijkbare discussie ontstaan. Komt profileren incidenteel voor of is het een structureel probleem? De auteurs gaan nader in op proactief politieoptreden, waarbij er nog geen verdachte of verdenking is. Kan dat proactief optreden worden uitgevoerd zonder dat daarbij sprake is van discriminatie?

Proactieve controlebevoegdheden kunnen worden ingezet zonder dat er sprake hoeft te zijn van een redelijk vermoeden van enig strafbaar feit zoals neergelegd in art. 27 Sv. Deze bevoegdheden zijn de afgelopen jaren uitgebreid. Hierbij is opsporing niet het uitgangspunt, maar het controleren of burgers zich aan bepaalde regels houden. Voor deze controles is dus geen redelijk vermoeden nodig. Daardoor hebben politieagenten in hun keuzes om bepaalde personen of voertuigen te controleren een grote autonome keuzeruimte. Het zijn dus sterk discretionaire bevoegdheden. Dit kan tot problemen leiden omdat er (on)bewuste ruimte ontstaat voor misbruik of onheus gebruik van deze bevoegdheden. Dat is waar het probleem van etnisch profileren zich kan manifesteren.

Etnisch profileren is niet hetzelfde als ‘dader profileren’.

Bij dader profileren gaat het om het opstellen van een profiel of signalement nadat er een delict is gepleegd. Zo’n profiel is dan gebaseerd op bijzonderheden rondom het gepleegde delict. Zo kunnen daders sneller worden opgepakt. Etnisch profileren betreft echter het profileren zonder dat het duidelijk is of er reeds een misdrijf/overtreding is begaan. Burgers worden dan staande gehouden en aangehouden voornamelijk op basis van hun etniciteit. Onder etnisch profileren verstaan de schrijvers het discrimineren op grond van etnische herkomst of nationaliteit bij het staande houden van burgers zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Wie en waarom er wordt geselecteerd is best lastig. Omdat ook vaak stereotyperingeneen rol spelen. Politie kan daarom terugvallen op de zogenaamde perceptual shorthands. Deze shorthands zijn gebaseerd op stereotypen die (on)bewust gekoppeld worden aan persoonlijke kenmerken van de aan te houden burger, vooral als er sprake is van beperkte tijd en informatie. Factoren zoals geslacht, ras, etniciteit en sociale klasse kunnen dan een rol spelen bij de beslissing om iemand staande te houden. Deze (onbewuste) shorthands helpen bij een efficiënte beslissing, maar dragen ook bij aan het in stand houden van bepaalde stereotyperingen. Dit is bevestigd is verschillende onderzoeken.

Onderscheid op grond van ras en nationaliteit

Onder ras moet worden begrepen huidskleur, afkomst en etnische of nationale afstamming. De grond ras wordt o.a. genoemd in de discriminatieverboden van het BuPo-verdrag en het EVRM. Nationaliteit ontbreekt als discriminatiegrond in deze verdragen, maar dat wordt ondervangen door de jurisprudentie over de open norm ‘op welke grond ook’ waardoor deze vorm van discriminatie onder het bereik van de verbodsnorm valt. Voor wat betreft politieoptreden werken deze verbodsnormen door in de Nederlandse rechtsorde.

Wanneer is het maken van onderscheid naar ras of nationaliteit door de politie bij het uitvoeren van proactieve controle verboden? Art. 137g Sr verbiedt het in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf opzettelijk discrimineren van personen wegens hun ras. Dit ziet ook op handelen van politieambtenaren. Van deze bepaling is een overtredingsvariant waarbij opzet geen vereiste is: artikel 429quater Sr. Er zijn geen zaken bekend waarbij een van deze strafbepalingen aan politiemensen ten laste is gelegd. Discriminatie wegens nationaliteit is niet strafrechtelijk gesanctioneerd. Verder is politieoptreden gehouden aan het discriminatieverbod van art. 1 Grondwet. Het Unierecht kent een verbod van discriminatie op grond van ras en nationaliteit in artikel 21 EU Handvest en artikel 18 EU-Werkingsverdrag.

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte discriminatie. Direct is als de verboden grond in het geding is (bijv. staandehouding enkel vanwege huidskleur). Indirect wil zeggen dat het toegepaste criterium onevenredig nadelig is voor mensen aan wie tegen directe discriminatie bescherming wordt geboden. Bijvoorbeeld als disproportioneel veel auto’s met een Bulgaars kenteken worden gecontroleerd, dat treft dat vooral Bulgaren.

Soms wordt indirecte discriminatie toegepast om de echte redenen te verhullen en het HvJ noemt dat ‘verkapte discriminatie’. In het Unierecht en de verdragen is er minder ruimte voor een rechtvaardiging van directe discriminatie, dan bij indirecte discriminatie. In het Unierecht ligt die rechtvaardiging in een wettelijke uitzondering en in de EHRM jurisprudentie bestaat geen objectieve rechtvaardiging voor discriminatie op alleen etnische motieven. Voor discriminatie op grond van ras zijn minder gerechtvaardigde uitzonderingen denkbaar, dan voor nationaliteit. Het Hof van Justitie neigt ertoe indirecte rassendiscriminatie gebaseerd op niet-onderbouwde vooroordelen gelijk te stellen met directe rassendiscriminatie.

De objectieve rechtvaardigingstoets bij indirecte discriminatie stelt als eisen dat het onderscheid een legitiem doel nastreeft en dat de middelen om dat doel te bereiken proportioneel en noodzakelijk zijn. Kortom voor directe discriminatie naar alleen ras zal niet snel een objectieve rechtvaardiging bestaan. Bij indirecte discriminatie kan dat wel, mits het handelen niet is ingegeven door stereotype opvattingen over bepaalde bevolkingsgroepen. Onderscheid naar nationaliteit kent meer uitzonderingen dan voor ras. Het EHRM stelt dat dan ‘very weighty reasons’ aanwezig moeten zijn.

Etnisch profileren

Wat is nou echt bekend over etnisch profileren in Nederland? Omdat de nodige data ontbreken is dit lastig te beantwoorden. Bij een staandehouding of aanhouding wordt in Nederland niet de etniciteit van de persoon genoteerd. In andere landen, zoals de UK, wordt dit wel duidelijk opgenomen in zogenaamde stopformulieren.

In Nederland bestaan wel een paar studies over (proactieve) politiebeslissingen op straat en daarmee ook op mogelijke ongelijke behandeling op basis van ras of ook nationaliteit. Hieruit blijkt dat naast ras en nationaliteit ook andere factoren een rol spelen. Zoals kledingstijl, gedragskenmerken, voertuig, leeftijd en geslacht die de beslissing kunnen beïnvloeden. Een groot deel van de onze bevolking heeft het idee dat zij ongerechtvaardigd vaak wordt ‘lastig gevallen’ door de politie. Etnische minderheden in Nederland hebben vaak de indruk dat zij door de politie vaker worden gecontroleerd vanwege hun huidskleur of etnische afkomst. Dit schaadt de legitimiteit van de politie. Ook omdat het vertrouwen van mensen in de politie vooral wordt bepaald door hun contactervaringen en door de bejegening door de politie. De verstandhouding wordt minder als mensen denken dat de politie hen alleen controleert vanwege hun huidskleur of etnische afkomst. Uiteindelijk schaad dit de politie dus ook omdat burgers bepaalde zaken dan misschien niet meer zullen melden bij de politie. Terwijl juist die meldingen van groot belang zijn aangezien ongeveer driekwart van alle criminaliteit door burgers wordt gemeld. Hoe kan proactieve optreden dan effectief worden uitgevoerd zonder onderscheid te maken op basis van ras of ook nationaliteit?

Diverse vormen van proactief optreden

Vreemdelingentoezicht

Op grond van art. 50 Vreemdelingwet 2000 (VW) bestaan twee soorten toezicht waardoor ambtenaren personen staande kunnen houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Het gaat hier om binnenlands vreemdelingentoezicht en ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, het zogenoemde Mobiel Toezicht Veiligheid. Voor het uitoefenen van het vreemdelingentoezicht moeten er feiten en omstandigheden zijn die naar objectieve maatstaven gemeten een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren. Bij de totstandkoming van artikel 50 VW is bijzondere aandacht besteed om discriminatoire toepassing van deze bevoegdheid te voorkomen. Zo mogen etnische kenmerken geen reden zijn voor uitvoeringsambtenaren om personen staande te houden. De schijn van discriminatie moet worden voorkomen. Onderscheid naar nationaliteit lijkt bij vreemdelingentoezicht minder waarschijnlijk, omdat dat juist een van de zaken is die na staande houding moet worden vastgesteld. De vermoedelijke nationaliteit en de daaraan gekoppelde associatie van illegaliteit is onvoldoende legitimatie voor staandehouding. Een voordeel bij het vreemdelingentoezicht is dat de ambtenaren een proces-verbaal moeten opmaken waarna bij een dispuut over de rechtmatigheid van het optreden de rechter zich daarover in beginsel kan uitspreken. In beginsel omdat de vreemdelingenrechter zich niet mag uitspreken over onrechtmatigheden in het strafrechtelijke voortraject. Als uit het proces-verbaal niet blijkt op grond van welke bevoegdheid is staande gehouden dan houdt de rechter het erop dat het een controle op grond van artikel 50 lid 1 VW betreft.

Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV)

Het Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV) is deel van het operationeel vreemdelingentoezicht. MTV controles worden door de Koninklijke Marechaussee (KMar) uitgevoerd in een 20 km gebied rondom de binnengrenzen. Bijvoorbeeld controles op de (snel)wegen en Schengenvluchten. In 2012 heeft het Hof van Justitie bepaald dat het MTV geen verkapte vorm van permanente grenscontrole is. Het doel van het MTV is het bestrijden van illegaal verblijf na grensoverschrijding en het tegengaan van grensoverschrijdende criminaliteit. Het MTV vormt hiermee de nationaalrechtelijke invulling van art. 23 van de Schengengrenscode. De wettelijke grondslag voor het MTV vinden we in art. 50 VW jo. 4.17a en 4.17b Vreemdelingenbesluit (VB).

Marechaussees mogen personen of voertuigen staande houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Uit de Vreemdelingencirculaire volgt dat voor het staande houden geen redelijk vermoeden van illegaal verblijf is vereist, zoals dat bij een staandehouding in het kader van het binnenlands vreemdelingentoezicht wel het geval is. Hierdoor bestaat een grote discretionaire beslisruimte voor de KMar wat ook een reëel risico oplevert voor het selecteren op basis van etniciteit en nationaliteit. Uit onderzoek naar het MTV is inderdaad gebleken dat KMar zich in de beslissing om bijvoorbeeld een auto te selecteren wel degelijk o.a. laten leiden door uiterlijke kenmerken van de inzittenden, maar ook door het nummerbord als een indicator van nationaliteit. Volgens de KMar past dit bij de doelstelling van het MTV (het tegengaan van illegale migratie) waardoor etniciteit en nationaliteit relevante indicatoren zijn. Volgende de schrijvers is dit echter niet zo eenvoudig te stellen.

Preventief fouilleren

Preventief fouilleren is mogelijk sinds de wet van 13 juli 2002 tot wijziging van de Gemeentewet en de Wet Wapens en Munitie. Daartoe moet de gemeenteraad bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om bij verstoring van de openbare orde vanwege de aanwezigheid van wapens een gebied aan te wijzen als ‘veiligheidsrisicogebied’ (art. 151b Gemeentewet). Bij ernstige vrees voor het ontstaan van zo'n verstoring kan de aanwijzing plaatsvinden. De burgemeester doet zo'n aanwijzing pas na overleg met de officier van justitie. Het hof in Amsterdam heeft deze bevoegdheid in overeenstemming bevonden met art. 8 lid EVRM. De uitoefening ervan heeft volgens het hof geen ongeoorloofde inbreuk op het recht op privéleven tot gevolg. Hoe zou het EHRM dit beoordelen? Uit een Britse zaak waarbij journalisten preventief gefouilleerd werden op grond van de Terrorisme Wet 2000 oordeelde het Straatsburgs hof namelijk dat de discretionaire bevoegdheid te ruim geformuleerd was en in strijd met art. 8 EVRM.

Preventief fouilleren gaat er natuurlijk van uit dat de burger hieraan onderworpen kan worden zonder dat er een verdenking bestaat. Er moet in ieder geval worden gefouilleerd in het veiligheidsrisicogebied. Dit blijkt in de praktijk moeizaam mede omdat de uitvoerders over veel beleidsvrijheid bij acties hebben, maar het is vaak ook te gevaarlijk om iedereen te fouilleren. Hierdoor worden vooral eerst potentiële verdachten gefouilleerd en dan eventueel anderen. Door een heel klein gebied te nemen kunnen ook groepjes worden ingesloten en gefouilleerd. Deze selectiviteit kan leiden tot discriminatie. Dat kan worden voorkomen als duidelijk wordt gemaakt dat bij selectieve controle de intuïtie van de opsporingsambtenaar in kwestie onvoldoende is, maar dat geobjectiveerde kenmerken leidend moeten zijn. Bijvoorbeeld afwijkend gedrag in mensenmassa’s. Dit zijn situationele kenmerken en moeten worden aangedragen door politieanalisten. Deze indicatoren moeten voorafgaand aan de actie worden besproken met de politieagenten die de straat op gaan.

Dynamische verkeerscontroles

Het doel van de controlebevoegdheid zoals vastgelegd in artikel 160 lid 1 Wegenverkeerswet 1994 (WVW) is het controleren of burgers de verkeersvoorschriften naleven. De politie mag willekeurig voertuigen stil houden om de bestuurder te vragen om zijn rijbewijs, kentekenbewijs en overige relevante documenten. De opsporingsambtenaar moet alleen de bedoeling hebben een controle te verrichten met betrekking tot de WVW 1994. Dat deze vordering is aangewend naar aanleiding van informatie die zou kunnen wijzen op betrokkenheid van de inzittenden van een voertuig bij enig strafbaar feit doet aan de rechtmatigheid van de vordering niet af. De vordering mag echter niet uitsluitend worden gedaan met de bedoeling een verdachte in het kader van een opsporingsonderzoek staande te houden. Een gevolg van zo'n schijncontrole kan zijn dat de rechtmatigheid van het verkregen bewijs vervalt. Volgens het Hof Amsterdam was dit het geval bij de zogenaamde dynamische verkeerscontrole waarbij de politie haar controlebevoegdheden alleen had toepast ten behoeve van opsporingsactiviteiten.

Bij deze verkeerscontroles ligt het gevaar van selectie op basis van etniciteit en nationaliteit op de loer. Het genoemde voorbeeld van Typhoon, moet worden geplaatst binnen de context van artikel 160 lid 1 WVW. De betrokken agent had de rapper staande gehouden omdat hij in een dure wagen reed, waardoor hij dacht dat er ‘drugs money’ in het spel kon zijn. Met andere woorden, een donkere jongeman in een auto die te duur is om bij zijn leeftijd en uiterlijk te passen, kan duiden op criminele activiteiten en is dus interessant nader te controleren. Door zo’n koppeling tussen het uiterlijk (de huidskleur) en het vermoeden van een strafbaar feit, is er sprake van directe discriminatie op grond van ras. Bezien vanuit de doelstelling van art. 160 lid 1 WVW ligt het meer voor de hand om te controleren door auto's te selecteren op basis van de rijstijl van de bestuurder, het niet dragen van een gordel of andere bezigheden in de auto die zouden kunnen bijdragen aan onveilig rijgedrag. Etniciteit past niet in deze niet-limitatieve opsomming van voor de hand liggende selectiefactoren.

Conclusies en aanbevelingen

Er kan geconcludeerd worden dat bij de 4 genoemde vormen van proactief politieoptreden het gevaar van etnisch profileren aanwezig is. Gezien het doel van de verschillende controlebevoegdheden (vreemdelingentoezicht, verkeerstoezicht en het tegengaan van verboden wapenbezit) ligt het bij sommige bevoegdheden meer voor de hand dat nationaliteit een rol speelt bij de selectie. Dat is zo bij het MTV en het binnenlands vreemdelingentoezicht. Ook voor onderscheid naar nationaliteit is een objectieve rechtvaardiging is vereist dat moet worden onderbouwd met objectieve gegevens. Verder moet bij de vier de beschreven bevoegdheden worden gewaakt voor het feit dat de selectie alleen of voornamelijk leunt op (stereotype beelden ten aanzien van) ras en etniciteit. Het EHRM acht raciale vooroordelen ook bij indirect onderscheid ontoelaatbaar.

Het onderscheid naar nationaliteit moet bij de vreemdelingenrechtelijke proactieve controles altijd onderbouwd worden met ervaringsgegevens. Naast het nondiscriminatieoogpunt zijn er verschillende andere objectieve indicatoren waarop de selectie moet steunen. Volgens de schrijvers moeten de regels worden aangepast en moeten de uitvoeringsambtenaren duidelijke richtsnoeren krijgen om de controles kunnen verrichten zonder daarbij discriminatoire selectiecriteria te hanteren. Ter voorkoming van etnisch profileren is het van belang dat er per specifieke controlebevoegdheid objectieve nondiscriminatoire selectiekenmerken worden ontwikkeld. Welke dat zijn moet per bevoegdheid worden bepaald welk gedrag de bevoegdheid beoogt te voorkomen en wat risicofactoren voor dat beoogde gedrag kunnen zijn. Dit moet in nauwe samenspraak met de instanties die belast zijn met de bevoegdheden: niet alleen vanwege de kennis die daar aanwezig is en die een rol kan spelen bij het ontwikkelen van nieuwe kenmerken, maar ook omdat zij zelf met deze kenmerken moeten werken. Deze groep moet ook inzien waarom deze van belang zijn. Dit laatste vergt bewustwording bij de politie. Vandaar ook de aandacht voor non-discriminatie in de opleiding. De schrijvers pleiten voor een geïntegreerde benadering in trainingen, niet alleen voor nieuwe agenten ook voor politiemensen en leidinggevenden die al langer bij de politie werken. Zonder deze randvoorwaarden bestaat volgens de schrijvers het gevaar van schijnconstructies en van verhullend gedrag en wordt alsnog de plank misgeslagen.

Politieagenten zijn op straat verantwoordelijk voor hun daden en acties, maar om onheuse praktijken als etnisch profileren te doorbreken is het nodig om breder te kijken: naar de politieorganisatie en de wijze waarop agenten worden geworven en opgeleid en met welke instructies zij de straat op gaan. De auteurs pleiten voor een afweging vooraf wat betreft de vraag of de bevoegdheden daadwerkelijk bijdragen aan de veiligheid met het oog waarop ze in het leven zijn geroepen of dat ze meer kwaad dan goed doen.