De verdediging in een strafzaak heeft het recht getuigen te ondervragen. Dit kan echter niet altijd effectief worden uitgeoefend. Als dat onmogelijk is geweest, leidt het gebruik van de getuigenverklaring voor het bewijs soms tot schending van het ondervragingsrecht. In dit artikel gaat hier op in.

In strafzaken zijn getuigenverklaringen vaak belangrijke bewijsmiddelen maar niet altijd even betrouwbaar. Zo kan de getuige een fout hebben gemaakt of iets niet meer juist herinneren. In Nederland wordt voor het bewijs veel gebruik gemaakt van getuigenverklaringen die bij de politie of een rechter-commissaris zijn afgelegd. Een getuige hoeft dit niet ter zitting ter herhalen. Zij verschijnen dan ook niet vaak ter zitting terwijl de verdediging hen dan zou kunnen ondervragen. Bij politieverhoren van getuigen is de verdediging ook zelden aanwezig. De verdediging krijgt dus weinig kans om getuigen te ondervragen. Dit is echter wel belangrijk en daarom kan de verdediging getuigen opgeven die zij toch wenst te ondervragen. Bij honorering van een getuigenverzoek, kan de verdediging de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring onderzoeken door de getuige te ondervragen. De rechter die een getuigenverzoek moet beoordelen, is gebonden aan regels van het recht op een eerlijk proces. Waaronder art. 6 EVRM dat rechtstreekse werking heeft en betrokken moet worden bij de toepassing van het ondervragingsrecht. Nederland kent ook eigen regels over het ondervragingsrecht, die deels in het Wetboek van Strafvordering staan en deels worden afgeleid uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Ondanks de ontwikkeling van het ondervragingsrecht de afgelopen jaren kan niet altijd kan eenvoudig worden bepaald of een getuigenverklaring voor het bewijs mag worden gebruikt. In dit artikel beschrijft de auteur het kader voor de beoordeling van getuigenverzoeken en of verklaringen van niet door de verdediging ondervraagde getuigen mogen worden gebruikt in een bewezenverklaring. Hij besteed aandacht aan de niet-anonieme getuigen.

De hoofdlijnen van het normatieve kader

De nationale strafrechter heeft weinig houvast aan de tekst van art. 6 lid 3d EVRM. Dit bepaalt dat verdachten het recht hebben om belastende getuigen te ondervragen. Kan de verdediging iedere belastende getuige ondervragen? Het ondervragingsrecht is geen absoluut recht en niet elke inbreuk op het ondervragingsrecht is een schending van het ondervragingsrecht. Een schending is een ongeoorloofde inbreuk. Hoe bepaalt men dan wat een ongeoorloofde inbreuk is? Afgelopen jaren zijn ontzettend veel klachten over schending van het ondervragingsrecht voorgelegd aan het EHRM. In dit kader zijn de uitspraken Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili belangrijk. Maar de ontwikkeling is nog gaande en niet op alle punten bestaat duidelijkheid o.a. omdat de toepassing van algemene uitgangspunten in concrete zaken niet altijd consistent lijkt te zijn. Hierdoor is het voor de HR moeilijk om een algemeen toetsingskader te formuleren. Ook voor de feitenrechter is het besluit over ondervragingskwesties niet altijd makkelijk. Hij moet immers een beslissing nemen die overeenkomt met cassatie en EHRM uitspraken. Als echter niet geheel duidelijk is welke regels of uitgangspunten moeten worden gevolgd en wanneer het EHRM andere uitgangspunten lijkt te hanteren dan de Hoge Raad, kan dit problemen veroorzaken.

Wanneer wordt geklaagd dat het ondervragingsrecht is geschonden, is meestal een getuigenverzoek afgewezen. Bestaat een goede reden voor het zijn uitgebleven van een ondervragingsgelegenheid? Uit de zaken Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili kan een beslismodel worden afgeleid. Of er is geen goede reden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid, of die reden kon weliswaar worden aangenomen, maar de getuigenverklaring was van beslissende betekenis en de beperkingen van de verdediging waren onvoldoende gecompenseerd. De beoordelingsfactoren die het EHRM en de Hoge Raad hanteren, zijn in essentie gelijk. Anders dan het EHRM toetst de Hoge Raad echter niet de eerlijkheid van de procedure als geheel. De beoordeling door de Hoge Raad of een gerechtshof een getuigenverzoek mocht afwijzen is bijvoorbeeld het Hoge Raad-equivalent van de EHRM-vraag of een goede reden heeft bestaan voor het zijn uitgebleven van een ondervragingsgelegenheid. Anders dan het EHRM toetst de Hoge Raad echter niet de eerlijkheid van de procedure als geheel (overall fairness). De Hoge Raad betrekt bij de beoordeling van klachten over het gebruik van verklaringen niet door de verdediging ondervraagde getuigen immers niet de vraag of een getuigenverzoek mocht worden afgewezen. De Hoge Raad heeft wel overwogen dat de feitenrechter moet beoordelen of de procedure als geheel eerlijk is verlopen en deze overweging is ook geïnspireerd op de overall-fairness-benadering uit Schatschaschwili. Verder lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de feitenrechter er alleen van bewust heeft willen maken dat de onmogelijkheid een getuige te ondervragen als gevolg kan hebben dat een getuigenverklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Het toetsingskader dat de Hoge Raad in cassatie toepast, lijkt door deze overweging dan ook niet anders te zijn geworden.

Kan het verschil in benadering tussen het EHRM en de HR (een totaalbeoordeling vs. beoordelingen van aspecten van de procedure) leiden tot verschil in uitkomst van de beoordeling? Volgens de auteur is hierbij relevant dat van de verdediging mag worden verwacht dat zij alle opties benut om onwelgevallige beslissingen aan te vechten en in cassatie dus ook klaagt over zowel de afwijzing van het getuigenverzoek als het gebruik van de getuigenverklaring voor het bewijs. Als een getuigenverzoek met de gegeven motivering niet had mogen worden afgewezen, zal de HR casseren. In EHRM-terminologie: er bestond dan geen goede reden voor het onthouden van een ondervragingsgelegenheid.

Omdat de HR hiermee in feite vaststelt dat het hof het ondervragingsrecht heeft geschonden, is het niet meer relevant om daarnaast een oordeel te krijgen over de bewijskwestie. Wanneer er wél een goede reden bestaat voor de afwijzing van een getuigenverzoek, is dat geen factor die in de beoordeling van de overall fairness van de procedure door het EHRM van bepalende betekenis zal zijn. Of het ondervragingsrecht gerespecteerd is, wordt in geval van een goede reden namelijk bepaald door de vragen of de getuigenverklaring voor het bewijs van beslissende betekenis is en of voldoende compensatie is geboden. Als de beoordeling door de Hoge Raad van de beslissendheid en van de compensatie in overeenstemming is met de manier waarop het EHRM deze aspecten zou beoordelen, ziet de schrijver geen reden waarom in dat geval het oordeel van de Hoge Raad in een procedure bij het EHRM niet overeind zou kunnen blijven. De Nederlandse rechter past primair de Nederlandse regels toe. Daar is ook niets op tegen, zolang de toepassing ervan leidt tot resultaten die in overeenstemming zijn met de jurisprudentie van het EHRM.

Beoordeling van getuigenverzoeken

Getuigen worden in ons land dus niet automatisch opgeroepen en als de verdediging de wens heeft om een getuige te ondervragen, moet het daartoe een verzoek indienen. Dat kan tijdens het voorbereidend onderzoek of in de fase van het onderzoek ter terechtzitting. Kan het ondervragingsrecht niet worden uitgeoefend? Dan kan de verdachte hierover in principe alleen succesvol klagen bij de Hoge Raad of het EHRM als hij de zittingsrechter heeft verzocht om de getuige op te roepen. In het artikel zal worden ingegaan op de verzoeken die in de fase van het onderzoek ter terechtzitting zijn gedaan. Deze verzoeken moeten aan bepaalde voorwaarden voldoen om de rechter te dwingen er een beslissing op te nemen. De rechter beoordeelt het verzoek dan op grond van de wettelijke beoordelingsmaatstaven. Getuigenverzoeken moeten worden gemotiveerd en de verdediging moet aangeven waarom het horen van de getuige relevant is (artt. 348 en 350 Sv.). Zo kan de rechter goed geïnformeerd op het verzoek te beslissen. De wens om een getuige te ondervragen moet voldoende stellig worden geuit. Maar zo’n verzoek wordt ook vaak voorwaardelijk gedaan.

Als aan deze eisen is voldaan dan moet de rechter een beslissing nemen op het verzoek. Hij hanteert hiervoor het criterium van het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidcriterium. Welke van deze maatstaven van toepassing is, hangt o.a. af van de fase in de procedure waarin het verzoek is gedaan en van de bijzondere omstandigheden van de zaak. De maatstaven zijn ook moeilijk inhoudelijk uit elkaar te houden. Daarom heeft de HR de wetgever gevraagd om het bestaansrecht van twee afzonderlijke beoordelingscriteria in het WvSv te heroverwegen.

Soms is het horen van de getuige van belang voor de waarheidsvinding, maar is het daadwerkelijk ondervragen onmogelijk of onwenselijk. Bijvoorbeeld als de getuige onvindbaar is, bij verblijf van de getuige in het buitenland of het feit dat deze is overleden. Als de getuige het beweerdelijke slachtoffer van een zedendelict is en een verhoor te schadelijk is dan kan ondervraging onwenselijk zijn.

Als een getuige is opgegeven aan de OvJ maar heeft deze geweigerd de getuige op te roepen, of is de getuige na oproep niet ter zitting verschenen, en wenst de verdediging die de getuige alsnog te ondervragen, dan moet het daartoe een verzoek aan de rechtbank doen. De rechtbank beoordeelt het verzoek op dezelfde gronden als de OvJ (art. 288 lid 1 Sv). In beide gevallen is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het gaat erom dat de zittingsrechter zelf de ondervraging noodzakelijk acht, met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Heeft de zittingsrechter voldoende informatie om een vonnis te kunnen wijzen, dan mag hij het getuigenverzoek afwijzen, tenzij de EHRM-jurisprudentie of een deugdelijke waarheidsvinding dwingt tot toewijzing. Hij kan het ook afwijzen als oproeping van de getuige onmogelijk of onwenselijk is. In theorie is de maatstaf van de noodzakelijkheid strenger dan de maatstaf van het verdedigingsbelang.

Bij de beoordeling van de relevantie van een getuigenverhoor is de motivering van het verzoek belangrijk. De rechter zal onderzoeken of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ondervraging van de getuige iets zal kunnen opleveren dat voor zijn beslissing van belang kan zijn. Een verzoek mag ook worden afgewezen omdat dezelfde getuige al eerder in de procedure is ondervraagd en niet aannemelijk is gemaakt dat een nieuwe ondervraging nieuwe informatie zou kunnen opleveren. Ook ingeval ondervraging van de getuige onmogelijk of onwenselijk wordt geacht door de rechtbank, is onderbouwing van de afwijzing vereist. Hoe groter het belang van de verdediging is om de getuige te ondervragen en dus ook hoe meer inspanningen moeten worden ondernomen om dat mogelijk te maken. De rechter die een getuigenverzoek afwijst, moet die beslissing dus motiveren en deze motivatie biedt dan een rechtvaardiging voor de beslissing. Hoe beter een verzoek is onderbouwd, hoe grondiger de motivering van de rechter zal moeten zijn als deze het verzoek afwijst.

De rechter die een getuigenverzoek beoordeelt, moet weten dat afwijzing van het verzoek gevolgen kan hebben voor de bruikbaarheid van de getuigenverklaring voor het bewijs. Een bewezenverklaring mag namelijk niet in beslissende mate worden gebaseerd op een verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige, tenzij voldoende compensatie wordt geboden.

De Hoge Raad heeft erop gewezen dat het voor een bewezenverklaring nodig kan zijn om een getuige uit eigen beweging op te roepen nadat een getuigenverzoek eerder in de procedure op goede gronden is afgewezen. Dit kan dus betekenen dat de rechter bij het beraadslagen over het vonnis inziet dat een bewezenverklaring alleen toelaatbaar is als de verdediging de gelegenheid krijgt om de desbetreffende getuige te ondervragen en daartoe het onderzoek ter terechtzitting wordt heropend (art. 346 Sv). Dan kan de rechter de procedure als geheel overzien en weet hij welk bewijsmateriaal beschikbaar is en welke compenserende factoren zich voordoen.

Het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs

Uit een arrest van de HR kunnen we de essentie van het toepasselijke beoordelingskader afleiden, namelijk aan de hand van vier beoordelingsfactoren:

• Heeft de verdediging voldoende initiatief getoond om de getuige te kunnen ondervragen? Zo niet, dan is er geen schending. Zo ja, dan;

• Heeft de verdediging een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid gekregen? Zo ja dan is er geen schending. Zo niet, dan;

• Is de verklaring van de getuige van beslissende betekenis? Zo niet, dan is er geen schending. Zo ja, dan;

• Is voldoende compensatie geboden? Zo ja, dan is er geen schending. Zo niet, dan bestaat er wel schending.

Dat de verdediging voldoende initiatief moet tonen, houdt in dat de verdediging in beginsel een getuigenverzoek moet hebben gedaan dat voldoet aan de eerder genoemde eisen.

Gelegenheid tot een behoorlijke en effectieve ondervraging

De ondervragingsgelegenheid moet ‘behoorlijk en effectief’ zijn geweest. Dit hang o.a. af van de vraag naar de mate waarin de vragen van de verdediging zijn beantwoord. Vaak weigeren getuigen bepaalde vragen te beantwoorden en kunnen zich soms beroepen op een zwijgrecht (verschoningsrecht). Een categorie getuigen met verschoningsrecht wordt gevormd door medeverdachten (art. 219 Sv). Als de medeverdachte weigert de vragen van de verdediging te beantwoorden, dan heeft geen behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid bestaan. Beantwoordt hij alleen deel van de vragen dan hangt de effectiviteit van de ondervragingsgelegenheid af van de vraag of de verdediging ten aanzien van de aspecten van de eerder door de medeverdachte afgelegde getuigenverklaring die zij betwist, voldoende antwoorden heeft gekregen. Zelfs in een zaak waarin de medeverdachte op alle vragen antwoordde dat hij zich niets herinnerde, meende de Hoge Raad dat een voldoende ondervragingsgelegenheid was geboden Wat als een getuige niet weigert om antwoorden te geven, maar (mogelijk gelogen) antwoordt dat hij zich niet herinnert wat er precies is gebeurd. De Hoge Raad behandelt die situatie anders dan de situatie waarin een getuige heeft geweigerd vragen te antwoorden. De enkele omstandigheid dat de getuige verklaart zich bepaalde dingen niet te herinneren, brengt niet mee dat de verdediging geen effectieve ondervragingsgelegenheid heeft gehad.

In de jurisprudentie van het EHRM is het uitgangspunt vaak dat alleen een ondervraging tijdens het onderzoek ter terechtzitting een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid kan opleveren. Echter ook acht het EHRM van belang dat de getuige ‘in enige stadium van de procedure’ kan worden ondervraagd. Dit suggereert dat ook een verhoor bij een rechter-commissaris voldoende kan zijn. Verder acht het EHRM een verhoor tijdens het voorbereidend onderzoek soms voldoende als effectieve ondervragingsgelegenheid, maar meestal niet.

Het gewicht van de getuigenverklaring

Hoe belangrijker de getuigenverklaring is, hoe groter het belang van de verdachte is om de getuige te ondervragen. Vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery nam het EHRM standaard een schending van het ondervragingsrecht aan als een bewezenverklaring alleen of voornamelijk was gebaseerd op de verklaring van een getuige die niet had kunnen worden ondervraagd door de verdediging (sole or decisive rule). Sinds Al-Khawaja & Tahery kan in geval van beslissende getuigenverklaringen voldoende compensatie voorkomen dat een schending wordt vastgesteld. Dat neemt niet weg dat in de afweging of de procedure als geheel eerlijk is geweest (overall fairness), de beslissendheid van de getuigenverklaring zwaar meeweegt.

Is een getuigenverklaring niet beslissend? Dan staat de onmogelijkheid de getuige te ondervragen niet in de weg aan het gebruik van de eerder door de getuige afgelegde verklaring voor het bewijs. De Hoge Raad onderzoekt de beslissendheid eerst aan de hand van de hoeveelheid steunbewijs. Hoe meer onderdelen van de getuigenverklaring blijken uit ander bewijsmateriaal, hoe minder belangrijk de getuigenverklaring is. Daarbij is de procesopstelling van de verdachte relevant: of genoeg steunbewijs bestaat voor de betwiste onderdelen van de getuigenverklaring, hangt niet zozeer af van de hoeveelheid steunbewijs, als wel van de kwaliteit ervan.

Compensatie

Om te bepalen of voldoende compensatie is geboden, onderzoekt het EHRM als eerste of de nationale rechter ervan blijk heeft gegeven de getuigenverklaring voldoende behoedzaam te hebben gebruikt. Daarbij gaat het erom dat hij zich bewust is geweest van het nadeel dat de verdediging heeft gehad. Of voldoende compensatie is geboden hangt er vooral van af of de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring voldoende kon worden onderzocht. Het onderzoeken van de betrouwbaarheid is namelijk het doel van het ondervragingsrecht. Compensatie kan bijvoorbeeld worden gevonden in steunbewijs. Zoals de beslissendheid van een getuigenverklaring kan worden bepaald aan de hand van het beschikbare steunbewijs geldt dat ook bij compensatie. Bij de beoordeling van compensatie hoeft het steunbewijs niet te zien op de door de verdachte betwiste onderdelen van de getuigenverklaring. Ook mogen verklaringen van andere getuigen, die slechts hebben verteld wat de niet-ondervraagde getuige hun heeft gezegd, als steunbewijs worden gebruikt ter compensatie, in het bijzonder wanneer zij wel konden worden ondervraagd.

Om de betrouwbaarheid te onderzoeken kan bijvoorbeeld de persoon die de verklaring van de getuige heeft opgenomen worden ondervraagt, of kunnen video-opnames van de getuigenverklaring worden bekeken. Ook kan een (gedrags)deskundige onderzoek doen.

Bij beslissende getuigenverklaringen stelt de HR dar compensatie vereist is en bij niet-beslissende getuigenverklaringen niet. Dit is ook het uitgangspunt van het EHRM, met enkele belangrijke nuances in Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili. Daarom vraagt de schrijver zich af waarom compensatie zou moeten worden geboden als een verklaring alleen in geringe mate de uitkomst van de procedure bepaalt? Hij meent dat het EHRM de overall fairness van de procedure uit het oog lijkt te zijn verloren.

Conclusie

In de afgelopen jaren is het ondervragingsrecht erg in beweging geweest, vooral wat betreft belastende getuigen. Zowel het EHRM als de Hoge Raad heeft fundamentele uitspraken gedaan. Volgens de auteur is het ondervragingsrecht echter nog niet volledig is uitgekristalliseerd waardoor er nog onduidelijkheid bestaat. Heeft bijvoorbeeld een effectieve ondervragingsgelegenheid bestaan wanneer de getuige aangeeft zich niets te herinneren? En moet compensatie worden geboden als de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis is? Dit zal zich in de komende tijd hopelijk verder verduidelijken.