Het hof oordeelt in geval van een beklag over niet vervolging en toetst de beslissing van het OM niet slechts marginaal. Het OM heeft echter een vervolgingsmonopolie. Dit samen met het opportuniteitsbeginsel bieden argumenten voor een marginale toetsing. Hoe is deze volle toetsing dan tot stand gekomen? Uit de wetsgeschiedenis weten we dat de wetgever een volle toetsing heeft voorgestaan, maar zij berust niet op een duidelijke en overtuigende argumentatie.

Volgens art. 167 Sv gaat het OM tot vervolging over als het naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek oordeelt dat vervolging moet plaatsvinden. Het vervolgt niet als een veroordeling bijvoorbeeld wegens gebrek aan bewijs niet haalbaar is. Op grond van art. 167 lid 2 Sv kan het OM ook van vervolging afzien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Als het dus niet opportuun is (opportuniteitsbeginsel). Denk aan de aard of geringe ernst van het feit, of persoonlijke omstandigheden. Deze bevoegdheid om wel of niet te vervolgen is in beleid vertaald. Het OM heeft in vele richtlijnen genormeerd wanneer het afziet van vervolging. Vaak is in plaats daarvan een transactie en sinds kort ook de oplegging van een strafbeschikking voorgeschreven.

Een rechtstreeks belanghebbende kan beklag doen bij het gerechtshof wanneer een strafbaar feit niet wordt vervolgd (art. 12 Sv). Beklag is dus mogelijk als het OM de zaak seponeert, of de zaak buitengerechtelijk afdoet met een transactie of een strafbeschikking.

Het hof beveelt de vervolging als het meent dat vervolging plaats had moeten hebben en kan dat bevel ingevolge artikel 12i lid 2 Sv weigeren op gronden aan het algemeen belang ontleend. Het hof kan bepalen ter zake van welk strafbaar feit wordt vervolgd en kan gelasten dat eerst een gerechtelijk vooronderzoek plaatsvindt of dat wordt gedagvaard. Het hof moet dan oordelen over de haalbaarheid van de zaak en over de opportuniteit van vervolging.

Soms heeft een strafbaar feit voor heel veel ophef gezorgd waardoor de opportuniteit te vervolgen de twijfel over de haalbaarheid opzij schuift. Wel moet er dan altijd sprake zijn van redelijke verdenking. Op basis van de wetsgeschiedenis is duidelijk dat het hof de beslissing van het OM om niet te vervolgen vol kan toetsen en niet hoeft te volstaan met een marginale toets.

Diverse auteurs zijn het hier mee eens. De auteur van dit artikel meent echter dat een volle toets betekent dat het hof niet de vervolgingsbeslissing van het OM als uitgangspunt neemt, maar zonder enige terughoudendheid zelfstandig oordeelt over de haalbaarheid en opportuniteit van vervolging. Dit is daarom opmerkelijk want het OM is belast met de vervolging en niet de rechter.

Het OM heeft via het opportuniteitsbeginsel de wettelijke bevoegdheid om van vervolging af te zien. Daarnaast kan een uitvoerig zelfstandig oordeel van het hof het risico opleveren dat het hof vooruitloopt op de uitkomst van de strafzaak.

Daarom wordt ook betoogd dat het hof de vervolgingsbeslissing alleen marginaal mag toetsen. Dus alleen een oordeel of het OM in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen. De reden voor de vervolgingsbeslissing staat dan voorop. Er volgt alleen een bevel als de argumenten van de klager aanzienlijk zwaarder wegen dan die van het OM. Vaak is een oppervlakkig onderzoek van de feiten dan voldoende. Tenzij de aard van de zaak en de inhoud van het beklag anders vereisen. Denk aan de Wilders zaak waar het hof de vervolging heeft bevolen op basis van een uitvoerig gemotiveerd zelfstandig oordeel over de haalbaarheid en opportuniteit van vervolging. Terwijl uit de steun die er ook is voor het niet vervolgen van Wilders, men kan afleiden dat het OM die beslissing om niet te vervolgen in redelijkheid heeft kunnen nemen.

Als het OM afziet van vervolging omdat het meent dat er geen rechtsmacht is en het hof alleen hoeft te oordelen over die rechtsvraag, oordeelt het in feite over juridisch juist of onjuist. Een volle of marginale toetsing maakt dan weinig verschil. Dat is al anders als het gaat om de haalbaarheid van vervolging in termen van bewijs. Daarbij moet vaak een inschatting worden gemaakt van de overtuigingskracht van het aanwezige belastende materiaal of de verwachting dat verder onderzoek nog meer zal opleveren. De beslissing kan dan mede worden ingegeven door opportuniteitsafwegingen: ook bij een redelijke verdenking kan de twijfel zodanig zijn dat vervolging toch niet opportuun wordt bevonden. De relevantie van een onderscheid is echter het grootst als de beslissing om niet te vervolgen overwegend is gebaseerd op opportuniteitsgronden en het hof wordt gevraagd die beslissing te toetsen. Het hof mengt zich dan in een oordeelsvorming die volgens de wet aan het OM toekomt.

De auteur meent dat het niet in het systeem van strafvordering past dat het hof in de beklagprocedure de vervolgingsbeslissing vol toetst en ligt dit in het artikel toe.

De totstandkoming van artikel 12 Sv

Tot aan het Wetboek van Strafvordering van 1926 heeft de rechter altijd een grote verantwoordelijkheid gehad voor het al dan niet instellen van een vervolging. Het OM kon nalaten een zaak aan de rechter voor te leggen en daarom was er de mogelijkheid voor rechters om toch ambtshalve de vervolging te bevelen. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering van 1926 beoogde de wetgever die praktijk te handhaven middels art. 167 lid 2 Sv. Ook werd een beklagregeling ingevoerd met art. 12 Sv. De beklagmogelijkheid is er gekomen ter voorkoming van willekeur bij het OM. De wetsgeschiedenis neigt meer naar een marginale toetsing dan naar een volle toetsing, maar geheel duidelijk is dat niet.

Bij de wetswijziging in 1985 is bepaald dat het hof bij het niet weigeren van het bevel een zelfstandig over de opportuniteit kan oordelen. Dit sloot aan bij de nieuwe bepaling dat het OM van vervolging kan afzien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Een hof mag een bevel ook weigeren op gronden aan het algemeen belang en is dus niet gehouden aan het beklag gevolg te geven als vervolging haalbaar is. Anders zou het hof altijd verplicht zijn vervolging te bevelen als een veroordeling haalbaar is. Met name de twee ontwikkelingen tussen 1926 en de beklagregeling in 1985 zijn voornamelijk van belang geweest voor de verhouding tussen de rechter en het OM.

De Zeeuwse motorrijder

In het arrest van De Zeeuwse motorrijder (HR 25 juni 1996) vinden we een nadere bevestiging voor de bevoegdheid van het hof om de vervolgingsbeslissing binnen de beklagregeling vol te toetsen. De verdachte had met een door hem bestuurde motorfiets een ernstig verkeersongeval veroorzaakt waardoor het dochtertje van de klager was overleden. Het OM wilde de verdachte niet dagvaarden ter zake doodslag maar wel ter zake dood door schuld. Het hof oordeelde het beklag hiertegen niet ontvankelijk omdat immers vervolging plaatsvond, waarna een vordering tot cassatie in het belang der wet volgde. In die vordering werd betoogd dat het hof ter correctie van het handelen van het OM, zoals bedoeld door de wetgever van 1926, ook bevoegd moest zijn de vervolging te bevelen ter zake van een nader omschreven delict. Die bevoegdheid wordt in de vordering aangemerkt als onderdeel van de volle toetsingsbevoegdheid die het hof heeft.

De Hoge Raad oordeelde dat de beklagmogelijkheid de rechtstreeks belanghebbende de mogelijkheid geeft een vervolgingsbeslissing aan rechterlijke controle te onderwerpen. Als het hof niet zou kunnen ingrijpen als het OM vervolgt met toepassing van een te milde strafbepaling zou niet hiermee in overeenstemming zijn. De optie van het hof bij het verlenen van een bevel te bepalen ter zake welk strafbaar feit moet worden vervolgd is een voor de hand liggend gevolg van de bevoegdheid het OM te corrigeren als het onredelijk gebruik maakt van zijn vervolgingsmonopolie. Die bevoegdheid strekt zich uit over alle onderdelen van die beslissing. Anders zou het OM in bepaalde gevallen nogal eenvoudig aan controle door het hof kunnen ontsnappen. De HR heeft dit willen voorkomen, ongeacht de vraag in hoeverre het hof een volledig zelfstandig oordeel over de haalbaarheid en opportuniteit van vervolging geeft. Dit staat volgens de auteur los van de vraag of de beslissing van het OM niet te vervolgen door het hof vol of marginaal moet worden getoetst. Ook bij een marginale toets ligt het voor de hand dat het hof effectief gevolg kan geven aan zijn bevoegdheid ondeugdelijk gebruik van het vervolgingsmonopolie te herstellen.

Een marginale toetsing ligt meer voor de hand

Zowel de wetgever van 1926 als die van 1985 heeft in verschillende bewoordingen vooropgesteld dat het gelet op het vervolgingsmonopolie van het OM en het opportuniteitsbeginsel in principe niet aan de rechter is om te beslissen over de vervolging en daarbij in te gaan tegen consistente vervolgingsbeslissingen van het OM. Volgens de auteur is die opvatting het meest principiële bezwaar tegen een volle toetsing van vervolgingsbeslissingen en zij geldt nog steeds. De opvatting wint aan kracht door de omstandigheid dat het OM steeds meer strafzaken op basis van vast beleid afdoet.

Het afzien van vervolging is een algemeen aanvaard onderdeel geworden van de strafrechtelijke handhaving. In het beleid zijn meerdere afwegingen gemaakt die samenhangen met de opportuniteit van vervolging. Denk ook aan afwegingen ten aanzien van de belangen van slachtoffers. De met dit beleid beoogde samenhang en voorkoming van willekeur door het OM kan worden verstoord als rechters bij het oordelen over vervolgingsbeslissingen een eigen koers volgen. De auteur meent dat het daarom redelijk is om te stellen dat het OM voor de beslissing om niet te vervolgen voorop staat en dat het hof die beslissing marginaal toetst. De verhouding tussen het OM en de rechter krijgt volgens hem niet een andere betekenis als het hof de beslissing van een individuele officier van justitie toetst in een geval waarvoor geen vaststaand beleid bestaat of in een geval waarin de officier van justitie gemotiveerd afwijkt van een toepasselijke richtlijn. De beslissing om niet te vervolgen in zulke gevallen wordt namelijk ook in een beleidsmatige context genomen.

Zeker in de huidige organisatie van het OM moet de individuele officier van justitie worden gezien als een vertegenwoordiger van het OM. Hij moet naast aan de rechter ook aan anderen verantwoording kunnen afleggen over zijn beslissingen. Hij weegt het belang van verschillende zaken tegen elkaar af. Zo’n afweging kan ook aanleiding vormen voor afwijking van een wel toepasselijke richtlijn. Voorts betrekt een officier van justitie ook de belangen van eventuele slachtoffers bij zijn vervolgingsbeslissingen. Dit biedt de nodige waarborg tegen willekeur en kan bovendien door het hof worden betrokken bij het oordeel over de vervolgingsbeslissing.

Volgens de auteur is een voordeel van een marginale toets dat het hof minder behoeft vooruit te lopen op de uitkomst van de strafzaak. Een volledig zelfstandige oordeelsvorming door het hof levert het risico op dat er al een rechterlijk oordeel over de schuld wordt geveld. Uit onderzoek blijkt dat hoven geheel zelfstandig oordelen over de vervolging door een keur aan maatstaven te combineren met een uitvoerig onderzoek naar de feiten zonder de vervolgingsbeslissing als zodanig te bespreken. Om een zelfstandig oordeel te nemen, moet het hof steeds alle relevante feiten betrekken. Sommige beschikkingen bevatten daardoor echter omvangrijke overwegingen ten aanzien van die feiten en monden uit in volledig eigen conclusies. Deze zelfstandige benadering resulteert soms in overwegingen die de indruk wekken dat de veroordeling al heeft plaatsgevonden. Dit heeft als risico dat de rechtbank die de zaak daadwerkelijk moet behandelen, moeilijk elke vooringenomenheid kan voorkomen. Een marginale toets kan dat risico beperken.

Ondanks dat er goede argumenten bestaan voor een marginale toets, wordt het belang van rechterlijk toezicht zeker niet minder. De verantwoordelijkheid van het OM om zoveel mogelijk al dan niet buiten de rechter om te handhaven zet ook de kwaliteit van vervolgingsbeslissingen onder druk. Naarmate het OM meer zaken wil afdoen, kan het ook minder tijd nemen om onderzoeken goed af te ronden. Daardoor kunnen ook zaken blijven liggen die eigenlijk tot vervolging moeten leiden. Daarnaast worden veel afwegingen al bij parketsecretarissen en de politie gemaakt. Dat lager of anders opgeleid personeel de besluitvorming van de officier van justitie overneemt, vergroot het risico van onjuiste overwegingen. Deze druk op de kwaliteit van vervolgingsbeslissingen bevestigt het belang van de mogelijkheid bij het hof te klagen over het achterwege laten van vervolging. Die druk levert natuurlijk een spanning op met de waarborgen die de auteur veronderstelt bij vervolgingsbeslissingen die op basis van beleid of in een beleidsmatige context worden genomen, maar zij doet niet af aan de taakverdeling tussen de OvJ en het hof en daarmee dus ook niet aan de stelling dat een marginale toets ten aanzien van vervolgingsbeslissingen het meest voor de hand ligt. Waar het om gaat, is dat het hof de bevoegdheid moet hebben verzuimen bij het OM te corrigeren. Daarvoor is het niet nodig een volle toetsingsbevoegdheid te hebben, maar kan worden volstaan met een marginale toets.

De marginale toetsing in de huidige beklagregeling

Het standpunt dat het hof in de beklagprocedure de vervolgingsbeslissing marginaal toetst, zou volgens de auteur in het huidige wettelijke kader vertaald kunnen worden door de maatstaf te hanteren of het OM redelijkerwijze heeft kunnen beslissen niet te vervolgen. Volgens hem kan dit specifieker worden gemaakt door het oordeel van het hof toe te spitsen op de motivering van de vervolgingsbeslissing. Dat komt overeen met het corrigerende karakter van een mogelijk bevel.

Uit onderzoek blijkt dat de reden voor het niet vervolgen bijna altijd alleen kort wordt vermeld als ook het standpunt van de advocaat-generaal of het beklag wel of niet gegrond moet worden verklaard. Meer informatie over de beweegredenen van het OM is in de beschikkingen vaak niet te vinden. De motivering van de beschikkingen is daar ook niet op toegespitst. Na de wetswijziging van 1985 is het hof verplicht het standpunt van het OM te vragen. Als men afgaat op de motivering van beschikkingen, dan lijkt die verplichting enige relevantie te ontbreken. Rechters lijken bij de opportuniteit van vervolging meer rekening te houden met het oordeel van het OM. Echter er kan niet gezegd worden dat hoven de gronden voor de klacht en het verslag van de advocaat-generaal altijd behandelen in de motivering van hun uitspraak.

De auteur meent dat het niet alleen overeenstemt met het corrigerende karakter van de beklagregeling om dat wel te doen, maar het toespitsen van de toetsing op de motivering van het OM zou ook het voorwerp van debat in de beklagprocedure verscherpen. Hij licht dit als volgt toe. De meeste beschikkingen betreffen technische sepots. Maar veel van die sepots zijn te verklaren door impliciete opportuniteitsoverwegingen. Bijvoorbeeld omdat het OM seponeert omdat het feit niet strafbaar is ondanks dat het meent dat de aard van het feit vervolging hoe dan ook, ook niet opportuun maakt. Meent het hof dat het feit wel strafbaar is, dan blijft het standpunt van het OM over de opportuniteit in het midden. Uit de beschikkingen blijkt niet dat het OM in zulke gevallen bijvoorbeeld stelt vervolging niet opportuun te achten.

De advocaat-generaal kan dus een aanvullend oordeel vellen over redenen om niet te vervolgen als het hof over de haalbaarheid anders oordeelt. Dit blijkt volgens de auteur echter niet uit de beschikkingen. Denk aan het voorbeeld van de Wilders zaak. Het OM had zijn zinnen helemaal gezet op het ontbreken van strafbaarheid zonder een onderbouwd oordeel te geven over de opportuniteit van vervolging in het geval het hof zou menen dat er wel sprake is van strafbaarheid. Zodoende blijft het oordeel over de opportuniteit dus bij het hof. Volgens de auteur is het een ongewenst gevolg van het ontbreken van een goede motivering van de vervolgingsbeslissing, dan een argument voor een zelfstandige oordeelsvorming van het hof.

Het hof kan de advocaat-generaal in zulke gevallen tijdens de beklagprocedure in gelegenheid stellen om een (aanvullend) standpunt over de opportuniteit gemotiveerd weer te geven om hierna dat standpunt te toetsen. Het is dan dus aan het hof dat standpunt marginaal te toetsen. Dit komt wat gekunsteld over. Het zou wenselijker zijn als het OM altijd bij een negatieve vervolgingsbeslissing of bij aanvang van een beklagprocedure gemotiveerd aangeeft hoe het over de haalbaarheid oordeelt. Hierbij moet dan onderscheid worden gemaakt tussen zuivere rechtsvragen, bewijsvragen en onderzoeksmogelijkheden, en hoe het over de opportuniteit van vervolging oordeelt. Hiermee wordt een genuanceerde invulling gegeven aan de toetsingbevoegdheid van het hof al naar gelang het voorwerp van toetsing. Als het OM dan niet vervolgt om de enkele reden dat het meent dat Nederland geen rechtsmacht heeft en het hof oordeelt dat die rechtsmacht er wel is, beslist het in feite alleen dat de enkele reden waarom het OM niet vervolgt rechtens ondeugdelijk is en wijst het OM er daarmee op dat het wel degelijk kan vervolgen. Het druist dan ook niet tegen de wens van het OM in om de vervolging te bevelen, daargelaten het meningsverschil dat mogelijk over de rechtsmacht nog blijft bestaan. Een bevel moet dan niet in de eerste plaats volgen omdat het hof dat opportuun acht, maar omdat de enige reden voor niet vervolging is weggenomen.

De praktische realisering van een marginale toets komt dus vooral aan op het verplichten van het OM tot een duidelijke motivering van de vervolgingsbeslissing in het kader van de beklagprocedure te komen. Als die duidelijke motivering er is, dan kan ook van het hof verlangd worden zijn oordeel af te stemmen, rekening houdend met de inhoud van het beklag.