Samenvatting bij het artikel Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel van Koops

Ontwikkelingen in de Europese rechtspraak van art. 6 EVRM

Artikel 6 EVRM bevat het recht op een eerlijk proces. De voor dit rapport belangrijkste onderdelen ervan zijn lid 1,2,3 sub 3 van dit artikel. Hoewel het nemo-teneturbeginsel ( ‘privilege against self-incrimination’) niet expliciet in art. 6 wordt genoemd, heeft het EHRM vaak uitgesproken dat het nemo-teneturbeginsel samen met het zwijgrecht in de kern ligt van het begrip van een eerlijk proces (John Murray, §45). Het Hof beoordeelt uiteindelijk steeds of in een zaak, gelet op alle omstandigheden van het geval, het recht op een eerlijk proces is geschonden. Het moeilijk om in het algemeen te zeggen wat de strekking en reikwijdte is van het nemo-teneturbeginsel vanwege de verwevenheid met andere elementen van het recht op eerlijk proces en omdat het casus afhankelijk is.

De verklaringsvrijheid

Spreekplichten

De controlefase en situaties zonder formele aanklacht. Voor verdachten is een wettelijke verplichting om te spreken in strijd met het zwijgrecht, maar niet-verdachten kunnen in veel gevallen wel worden verplicht om verklaringen af te leggen. Art. 6 EVRM geldt immers pas – voor wat betreft het strafrecht – wanneer tegen iemand een vervolging (‘criminal charge’) is ingesteld. In de fase voorafgaand aan de vervolgingsfase (ook wel controlefase) geldt het nemo-teneturbeginsel niet. Het kan echter wel van toepassing zijn op verklaringen in de controlefase.

In het arrest Saunders (1996), werd Saunders gehoord in het kader van een administratief onderzoek naar mogelijke beursfraude. Halverwege werd Saunders beschouwd als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek naar de zaak. Volgens het Hof zijn de verklaringen in de administratieve fase onder dwang afgelegd, omdat weigeren te antwoorden strafbaar was met twee jaar gevangenisstraf en er geen zwijgrecht was. De verklaringen in casu waren ook belastend, omdat daaruit bleek dat de verdachte kennis bezat die ertoe neigde hem te belasten; bovendien beperkt het nemo-teneturbeginsel zich niet tot direct belastende verklaringen, omdat ook andersoortige verklaringen in een strafzaak tegen de verdachte kunnen worden gebruikt. Het Hof verklaarde dat het nemo-teneturbeginsel geschonden was. Tot dezelfde conclusie kwam het Hof in de zaak Kansal (2004), waarin verklaringen die waren afgedwongen in een faillissementsprocedure een rol speelden bij het bewijs in de latere strafzaak. In Zaichenko (2010) werden ook verklaringen uit de controlefase gebruikt in een latere strafzaak op een voor de verdachte belastende manier. Na bij een politiecontrole (n.a.v een tip) te zijn gepakt volgt ondervraging. Bij de ondervraging gaf hij toe dat hij de diesel van het bedrijf had meegenomen.

Daarop werd Zaichenko veroordeeld voor diefstal. Het Hof stelt dat onder dergelijke omstandigheden de verklaringen, of ze nu direct zelfbelastend waren of niet, niet gebruikt hadden mogen worden, omdat er onvoldoende waarborgen waren geweest toen hij zijn verklaring aflegde. Zaichenko werd wel op zijn zwijgrecht gewezen, maar pas nadat hij al een belastende verklaring had afgelegd. (zie §55) Hierdoor ontstond een ‘breach of due process’ in de fase van het vooronderzoen en werd artikel 6 geschonden.

In Heaney and McGuinness (2000) werden twee verdachten wegens het weigeren te verklaren, veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, op basis van een Ierse wet die zwijgen omtrent de gebeurtenissen bij aanwezigheid bij een aanslag als reden zag tot 6 maanden gevangenisstraf. De strafbedreiging van gevangenisstraf levert een aanzienlijke mate van dwang op om te verklaren. Weliswaar neemt het Hof in overweging dat het publieke veiligheidsbelang dat aan de wettelijke spreekplicht ten grondslag ligt, een rol kan spelen in de beoordeling, maar het publiek belang kan geen enkele bepaling rechtvaardigen die de essentie van het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel tenietdoet (§57). Een nagenoeg gelijke uitspraak over dezelfde wettelijke spreekplicht deed het Hof in de zaak Quinn (2000). In situaties in het grijze gebied tussen controlefase en vervolging werkt ook het recht op rechtsbijstand (art. 6 lid 3 onder c) door in de beoordeling van het nemo-teneturbeginsel. In Shabelnik (2009) werd iemand gehoord als getuige maar pas tien dagen later aangeklaagd. In de tussentijd werd hij gewezen op zijn verplichting als getuige om te spreken en tegelijkertijd op zijn recht zichzelf niet te belasten. Hij had geen bijstand had van een advocaat. Daarenboven vormde zijn verklaring bijna het enige bewijs voor de veroordeling, zodat het recht op een eerlijk proces was geschonden. Ook in Balitskiy achtte het hof het nemo-teneturbeginsel geschonden. De zaak Lutsenko (2008) is in dit verband nog interessant omdat het Hof daarin bepaalde dat een in een vooronderzoek afgedwongen verklaring niet tegen een medeverdachte mocht worden gebruikt.

Verkeerswetgeving

In Weh (2004) werd kentekenhouder Weh beboet omdat hij een onvolledig adres had opgegeven van de bestuurder. Volgens het Hof is een verplichting voor kentekenhouders om de bestuurder bekend te maken, an sich niet incriminerend (zie ook§54). Weh heeft zichzelf ook niet belast, hij gaf slechts een onvolledig adres op. Bovendien is hij op geen enkel moment vervolgd voor te hard rijden. De link tussen de verplichting te spreken en een eventuele vervolging is hier ‘remote and hypothetical’ (§56). Daarom is het nemo-teneturbeginsel in deze zaak niet geschonden. Dit wordt bevestigd in Rieg (2005). Ook in O’Halloran and Francis (2007) vertelde O’Halloran dat hijzelf gereden had en werd daarvoor beboet; Francis weigerde te verklaren en werd beboet voor het niet vertellen wie gereden had. Het Hof zegt dat de spreekplicht een beperkte strekking heeft. Er is wel sprake van dwang, maar het gaat om een kleine sanctie. Ook legt het Hof nadruk op de specifieke aard van de verkeerswetgeving, die moeilijk te handhaven is zonder bepaalde plichten op kentekenhouders te leggen ( zie §57). Hierdoor was het nemo-teneturbeginsel niet aangetast.

Dit wordt bevestigd in Lückhof and Spanner (2008).

Ook de Nederlandse regeling van risicoaansprakelijkheid voor kleine verkeersdelicten kan de toets van art. 6 EVRM, inclusief de onschuldpresumptie, doorstaan, aldus de uitspraak in Falk (2004). De boete was aanvechtbaar voor de rechter en de kentekenhouder kon zich dus verdedigen. Voor die verdediging moeten dan wel voldoende procedurele waarborgen bestaan zo blijkt uit Krumpholz (2010). Omdat er hier een situatie was ‘which did not clearly call for an explanation from the applicant’ en door de gebrekkige procedurele waarborgen, achtte het Hof het zwijgrecht en de onschuldpresumptie geschonden.

Het verhoor

Het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht zien vooral op bescherming van de verdachte tegen onoorbare dwang door de autoriteiten en het verkrijgen van bewijs onder dwang of druk in weerwil van de wil van de verdachte (Allan, §50). Ze zijn dus primair van toepassing in situaties waarin iemand als verdachte wordt verhoord. Het folterverbod van art. 3 EVRM werkt rechtstreeks door in het recht op een eerlijk proces van artikel 6. Dat was het geval in Getiren (2008), waarin er sterke aanwijzingen waren dat de verdachte mishandeld was om belastende informatie te verkrijgen. Hoewel de verklaring geen doorslaggevende rol in het bewijs speelde, leverde de toelating ervan tot het bewijs onder deze omstandigheden wel een schending op van het zwijgrecht en nemo-teneturbeginsel. Uit Gäfgen (2010) blijkt dat niet alleen een door onmenselijke behandeling afgedwongen verklaring zelf niet als bewijs mag worden gebruikt, maar ook niet het materiaal dat een direct gevolg is van de verklaring. In dit geval was de verdachte door de politie bedreigd met fysiek en seksueel geweld om de verblijfplaats van een ontvoerde jongen aan te wijzen. Uit Nechiporuk and Yonkalo (2011) blijkt een bekentenis die het gevolg is van marteling, nooit toegelaten mag worden tot het bewijs, ongeacht welk gewicht deze bekentenis heeft en ongeacht het feit dat de verdachte later nog herhaaldelijk tijdens het verhoor bekent.

Het belang van bijstand door een advocaat om het zwijgrecht tijdens het politieverhoor te waarborgen is groot. In Magee (2000) werd de verdachte 48 uur ondervraagd in bijzonder harde omstandigheden die waren gericht op het breken van de wil van de verdachte om te zwijgen. In een zo’n situatie zou de verdachte toegang gehad moeten hebben tot een advocaat(§43). Het algemene beginsel van toegang tot een advocaat in het kader van een politieverhoor ter bescherming van het nemo-teneturbeginsel is uitgewerkt in Salduz (2008) ( zie §54) Naast de toegang tot een advocaat speelt ook de cautie een rol, des te meer wanneer de verdachte niet wordt bijgestaan door een advocaat. In Brusco (2010) was de verdachte, die in verzekering zat en geen advocaat had gesproken, niet aan het begin was verteld dat hij het recht had te zwijgen en niet op vragen hoefde te antwoorden. Dit klemde te meer daar de verdachte onder aanzienlijke druk stond doordat hij een eed had moeten afleggen om de hele waarheid te vertellen (Brusco, §52, 54). Gebreken in de toegang tot rechtsbijstand in het vooronderzoek kunnen het recht op een eerlijk proces onherstelbaar aantasten.

In Pavlenko (2010) stelt het Hof dat wanneer het recht op toegang tot een advocaat in het vooronderzoek zonder rechtvaardiging is ingeperkt, het recht op een eerlijk proces wordt geschonden. Dat blijkt ook uit Todorov (2012), waarin artikel 6 was geschonden ongeacht of de zonder rechtsbijstand afgelegde belastende verklaringen een basis hadden gevormd voor de veroordeling. Wel biedt het Hof hier een opening, zoals verwijzing van de zaak voor nader onderzoek. Ook buiten het verhoor kan het nemo-teneturbeginsel nog een rol spelen, wanneer de autoriteiten via informanten proberen het zwijgen van de verdachte tijdens verhoor te omzeilen. Dat was het geval in Allan (2002). Dit was anders in Bykov (2008), waarin de verdachte een politie-informant vrijwillig thuis ontving en met hem over het misdrijf sprak; hij praatte vrijwillig over het onderwerp dat de informant had aangesneden. Dit leverde dit geen schending op van het recht op een eerlijk proces.

Belastende gevolgtrekkingen

Volgens het Hof mag onder bijzondere omstandigheden de bewijsvoeringslast bij de verdachte worden gelegd, wanneer er veel bewijsmateriaal tegen de verdachte is en een kennelijk belastende omstandigheid veel vragen oproept. Dat werd voor het eerst bepaald in Salabiaku (1988). Europees Hof liet in dit geval de veroordeling (m.b.t. drugssmokkel) in stand, omdat de rechtbank niet automatisch tot schuld had geconcludeerd maar op basis van het beschikbare bewijs had beargumenteerd dat er in dit geval geen aanleiding was om een overmachtssituatie aan te nemen voor het bezit van de drugs. Er was dus geen schending van de onschuldspresumptie. Het belangrijkste arrest over het verbinden van belastende conclusies aan zwijgen van de verdachte is John Murray (1996). Murray weigerde uit te leggen waarom hij zich bevond in het huis waar een IRA-gijzelaar werd vastgehouden en de rechter gebruikte dit als ondersteunend bewijs dat hij schuldig was. Het Hof overwoog dat het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel in de kern liggen van het recht op een eerlijk proces, maar dat deze immuniteiten niet absoluut zijn (zie §47). In casu vond het Hof dat er geen onbehoorlijke druk was uitgeoefend terwijl het proces niet werd gevoerd voor een jury maar voor een ervaren rechter. Belangrijk is dat de regeling van bewijsgebruik omkleed was met diverse waarborgen: 1. de verdachte moet gewaarschuwd zijn dat aan zijn zwijgen conclusies kunnen worden verbonden; 2. er moet een ‘prima facie case’ tegen de verdachte zijn, dat wil zeggen ‘a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved’; 3. de rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om aan het zwijgen conclusies te verbinden, en deze beslissing is onderworpen aan herziening door de appelrechter; 4. de rechter moet het gebruik van het zwijgen en het gewicht dat hij daaraan toekent motiveren. Gegeven de omstandigheden was het gebruik van Murray’s zwijgen niet in strijd met zijn recht op een eerlijk proces. Er was geen sprake van strijd met de onschuldpresumptie en het proces was in dit opzicht eerlijk.

Wel was er sprake van een oneerlijk proces omdat Murray in het beginstadium van het politieverhoor geen toegang had gehad tot een raadsman.

Juist omdat in dat stadium de verdachte moest kiezen tussen zwijgen en spreken, was rechtsbijstand bij het verhoor essentieel voor het recht op een eerlijk proces. Dat is bevestigd in de Salduz-uitspraak: (§52).

Het belang van de raadsman in een vroeg stadium van het verhoor blijkt ook uit de zaak Averill (2000).

De Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988 staat het toe om bij het bewijs negatieve gevolgtrekkingen te verbinden aan het feit dat een verdachte tijdens het politieverhoor een bepaald feit verzwijgt dat hij later ter verdediging alsnog inbrengt. Hoewel het Hof de ratio daarvan (namelijk voorkomen dat de verdediging het onderzoek tegenwerkt en pas ter zitting met ontlastend bewijs komt) begrijpt, kunnen er ook legitieme redenen zijn waarom iemand iets tijdens een verhoor verzwijgt (§49). Omdat er een grote hoeveelheid bewijsmateriaal was, de rechtbank gedetailleerd motiveerde waarom hij geen redelijke verklaring kon vinden voor het feit dat de verdachte bij het verhoor geen verklaring voor die vezels had gegeven, anders dan dat de verdachte schuldig was, en de verdachte ook duidelijk was gewezen op de mogelijke negatieve gevolgen van zijn zwijgen, achtte het Hof het recht op een eerlijk proces niet geschonden. Uit Condron (2000) blijkt dat het veel uitmaakt op welke manier precies het zwijgen van verdachten tijdens politieverhoor tegen hen terechtzitting wordt gebruikt. Het Hof achtte het recht op een eerlijk proces geschonden omdat de rechter ter zitting de jury onvoldoende had geïnstrueerd over de beperkte mate waarin zij negatieve gevolgen mochten verbinden aan het zwijgen tijdens het politieverhoor. De rechter wees de jury weliswaar op de verklaringen die de verdachten ter zitting hadden gegeven, maar hij liet de jury de vrijheid om toch belastende gevolgtrekkingen te maken. Een soortgelijke uitspraak betreft Beckles (2002), waarin iemand op advies van zijn advocaat zweeg. De rechter benadrukte bij zijn instructie aan de jury dat er geen ‘onafhankelijk bewijs’ was van wat de advocaat had geadviseerd en hij gaf de jury een verkeerde maatstaf mee, namelijk dat er een ‘goede reden’ moest zijn waarom de verdachte had gezwegen. Ongeacht de mate waarin de jury het zwijgen uiteindelijk heeft laten meewegen achtte het Hof daarom het recht op een eerlijk proces geschonden.

Materiaal buiten de verklaringsvrijheid

Hoewel het nemo-teneturbeginsel in het algemene spraakgebruik ruim wordt uitgelegd als een beginsel van niet hoeven meewerken aan je eigen veroordeling, wat allerlei soorten meewerken kan omvatten, betreft het in de kern het niet gedwongen mogen worden om verklaringen af te leggen die tegen je (kunnen) worden gebruikt.

In het Saunders-arrest had het Hof al een indicatie gegeven van wat er niet onder het beginsel valt: ‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused to remain silent. (…) [I]t does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.’ (§69)

Deze formulering is inmiddels een standaardformule geworden, die veel wordt gebruikt als argument dat een bepaalde vorm van meewerken niet onder het nemo-teneturbeginsel valt omdat het materiaal betreft dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Zo mocht in P.G. and J.H. (2001) een opname van de stemmen van verdachten voor het bewijs worden gebruikt, omdat het niet ging om verklaringen maar om een stemproef, wat vergelijkbaar is met fysieke of objectieve monsters die worden afgenomen voor forensisch onderzoek, en daarop is het nemo-teneturbeginsel niet van toepassing. Toch heeft het beginsel ook een zekere reikwijdte buiten de verklaringsvrijheid.

In Jalloh (2006) werd het onder dwang verkrijgen van de maaginhoud van de verdachte strijdig geoordeeld met het nemo-teneturbeginsel. Ook al betreft het dan materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en betrouwbaar bewijs oplevert, de mate van dwang is hier dusdanig dat artikel 3 geschonden is, en dat vertaalt zich al snel in een schending van het recht op een eerlijk proces. Dat was hier mede het geval omdat de uitgebraakte drugs een doorslaggevende rol in het bewijs speelden. Het Hof gaat vervolgens nog specifiek in op de vraag of naast het recht op een eerlijk proces in het algemeen ook het nemo-teneturbeginsel in het bijzonder is geschonden:’ (§114).

Vanwege deze abnormale vorm van dwang is het nemo-teneturbeginsel in het geding, ook al gaat het om ‘onafhankelijk materiaal’. Gelet op de factoren die van belang zijn bij de beoordeling van een schending van nemo tenetur – de aard en mate van dwang, het gewicht van het publiek belang, relevante rechtswaarborgen en de manier waarop het materiaal wordt gebruikt – concludeert het Hof dat het nemo-teneturbeginsel is geschonden. De dwang was ernstig (een schending van artikel 3), het publiek belang niet groot (het ging om een kleine straathandelaar), de waarborg van medisch toezicht was onvoldoende nageleefd, en de uitgebraakte drugs speelden een cruciale rol in de veroordeling.

Het uitleveren van documenten kan beschermd worden door het nemo-teneturbeginsel, zo bleek al in Funke (1993). Het Hof concludeerde dat artikel 6 geschonden was.’ (§44) De inbreuk leek hier veroorzaakt door de bij de overheid heersende onzekerheid over het bestaan van de documenten (‘they were not certain of the fact’). De overheid vraagt niet naar documenten die ze precies kent, maar is eigenlijk bezig met een ‘visexpeditie’. Het verplichten van een verdachte om (onzekere) documenten uit te leveren die de overheid zelf niet wil of kan zoeken, legt een te zware last op de vrijheid van de verdachte zijn proceshouding te bepalen. Een weigering om mee te werken kan namelijk zowel betekenen dat de verdachte niet wil meewerken maar ook dat hij niet kan meewerken. Dat maakt het onredelijk om sancties – zoals herhaalde boetes – te verbinden aan het niet meewerken. De interpretatie dat het Hof in Funke het nemo-teneturbeginsel gebruikte om visexpedities van de overheid aan banden te leggen, wordt versterkt door J.B. (2001). J.B. was verwikkeld in een belastingprocedure.

De herhaalde weigering van J.B. leidde tot vier administratieve boetes. J.B. klaagde dat de autoriteiten een visexpeditie uitvoerden, in de hoop om niet-opgegeven inkomsten aan te treffen. Bovendien was hij niet in staat om de gewraakte documenten uit te leveren, aangezien deze reeds waren vernietigd of bij derden (banken) lagen opgeslagen. De overheid stelde echter dat zij toch reeds weet had van de inkomsten en dat de informatieverzoeken slechts de oorsprong van deze inkomsten wilden ophelderen. Het Hof geeft dan een wat andere omschrijving van nemo tenetur dan de Saunders-formule: ‘The right not to incriminate oneself in particular presupposes that the authorities seek to prove their case without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the “person charged”.’ (§64). Het Hof overweegt vervolgens dat J.B. niet kon uitsluiten dat de documenten nadere informatie zouden kunnen opleveren over belastingontduiking; er bestond dus een gevaar van zelfincriminatie. Ook gaat het – anders dan in de Saunders-formule – in dit geval niet om materiaal dat onafhankelijk van de persoon bestaat en dat niet onder dwang en in weerwil van de wil van de verdachte wordt verkregen – aldus een ingewikkelde passage in §68. Ik vermoed dat het Hof hier bedoelt dat documenten in dit soort situaties alleen kunnen worden verkregen als de verdachte zelf actief meewerkt, waarbij hij meestal ook een zekere geestelijke inspanning moet verrichten en niet enkel een lichamelijke, en dat het verkrijgen in die zin echt afhankelijk is van de wil van de verdachte. Dat maakt het anders dan bloed, urine en ander fysiek materiaal waarvan de verdachte vaak ook niet zal willen dat de politie het in handen krijgt, maar wat hij niet met zijn wil geheel kan tegenhouden. Tot slot is het Hof ook niet overtuigd door de Zwitserse overheid dat zij reeds de benodigde informatie kende. Juist de hardnekkigheid waarmee de informatie werd gevorderd (tot acht keer toe, met oplegging van vier boetes) maakt dat ongeloofwaardig.

Tegen deze achtergrond concludeert het Hof dat het nemoteneturbeginsel hier is geschonden. Het is lastig om het J.B.-arrest te interpreteren omdat de overwegingen van het Hof niet uitblinken in helderheid, maar het arrest geeft in elk geval aan dat het veelgeciteerde Saunderscriterium niet zaligmakend is. Het gaat er niet alleen om of medewerking materiaal betreft dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, maar ook of mogelijk belastende medewerking wordt afgedwongen in strijd met de wil van de verdachte. Dat sluit ook aan op een wat minder vaak geciteerde passage uit Saunders, die direct aan de onafhankelijk-materiaalformule voorafgaat (§68). Hierin zien we de ratio’s van procesautonomie en het pressieverbod terug, die impliceren dat nemo tenetur vooral ook ziet op de bewijslast.

Wil de overheid iemand vervolgen, dan moet zij eerst en vooral zelf het bewijs op tafel leggen; de verdachte mag niet onder (onoorbare) druk worden gezet om zelf bij te dragen aan dat bewijs als hij dat niet wil.

Conclusie

Wetgeving die personen verplicht om verklaringen af te leggen is als zodanig niet in strijd met het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel, zolang de persoon niet feitelijk in een situatie van strafrechtelijke vervolging verkeert. Wel kan in dit soort situaties het bestraffen van niet meewerken, een schending van het nemo-teneturbeginsel opleveren als de desbetreffende persoon redelijkerwijs kan verwachten dat zijn verklaringen later als bewijs in een strafzaak tegen hem gebruikt zullen worden. En als iemand verklaringen aflegt onder substantiële dwang, kan het gebruik van deze verklaringen in een latere strafrechtelijke procedure alsnog in strijd komen met het nemoteneturbeginsel als de manier waarop ze als bewijs worden gebruikt de procespositie en verdedigingsmogelijkheid van de verdachte te veel aantast. Wanneer de voorfase van een onderzoek dichter in de buurt komt van een feitelijke vervolgingssituatie (bijvoorbeeld als een bestuursrechtelijk traject parallel loopt met een strafrechtelijk traject in dezelfde of een aanpalende zaak), moeten er meer waarborgen in acht worden genomen, en dat geldt des te meer als er sprake is van een formele vervolging. Het pressieverbod, de cautie en vooral het recht op bijstand door een advocaat in een vroeg stadium spelen daarbij een belangrijke rol. In deze fase is de (mogelijke) verdachte immers extra kwetsbaar en kan hij de gevolgen van het al dan niet spreken vaak niet goed overzien. Eventuele lacunes in de rechtsbescherming gedurende deze voorfase kunnen ter terechtzitting alsnog worden gerepareerd, als de verdachte dan een reële mogelijkheid heeft om het bewijs aan te vechten. Dit is echter uitsluitend mogelijk als de dwang om te verklaren niet te groot is geweest en als het bewijs niet in substantiële mate wordt gebaseerd op de verklaring of daarvan afgeleid bewijsmateriaal. Naast de mate van dwang en de procedurele waarborgen speelt ook nog het publiek belang dat met de spreekplicht gemoeid is, een rol. In bijzondere situaties kan het publieke belang een spreekplicht rechtvaardigen, zoals in de verkeerswetgeving waarin ten behoeve van de verkeersveiligheid bepaalde plichten aan autobezitters worden opgelegd.

Maar dat kan alleen als het om een beperkte spreekplicht gaat (een enkel feit, niet een uitgebreide verklaring), als de dwang relatief klein is (een geldboete of een enkele dag gevangenisstraf) en als er voldoende procedurele waarborgen bestaan voor de verdachte om in te brengen dat hij niet aan de vordering kan voldoen. In de meeste gevallen lijkt het Hof echter weinig gewicht toe te kennen aan het publiek belang, dat in elk geval nooit ingeroepen kan worden om een ernstige mate van dwang (zoals dreiging met geweld) of het gebruik van een afgedwongen verklaring als essentieel bewijselement te rechtvaardigen. Voor wat betreft het verbinden van negatieve gevolgen (‘adverse inferences’) aan het feit dat een verdachte geen verklaring geeft voor een bepaalde, kennelijk belastende omstandigheid, laat het Hof open waar precies de grens ligt. Enerzijds mag een veroordeling nooit alleen of hoofdzakelijk steunen op verdachtes zwijgen, maar anderzijds mag het zwijgen worden meegenomen bij het beoordelen van de overtuigendheid van het door justitie aangedragen bewijs in situaties die duidelijk om een verklaring van de verdachte vragen.

Tussen deze twee extremen hangt het sterk van de omstandigheden van het geval af of het recht op een eerlijk proces is geschonden. In de casusspecifieke beoordeling spelen vooral de sterkte van de zaak het gewicht dat aan het zwijgen wordt toegekend, procedurele waarborgen en de mate van dwang een belangrijke rol. Deze factoren fungeren als communicerende vaten. Naarmate de kennelijk belastende omstandigheid meer roept om een verklaring van de verdachte in het licht van het voorliggende bewijs, er meer procedurele waarborgen zijn en er minder dwang wordt uitgeoefend, mag er bij de bewijsconstructie meer gewicht worden toegekend aan de weigering van verdachte om de belastende omstandigheid te verklaren.

Naarmate de dwang groter is of er minder procedurele waarborgen zijn, mag het zwijgen minder meewegen en zullen de andere bewijsmiddelen een des te overtuigender zaak (‘formidable case’) tegen de verdachte moeten opleveren. Buiten de verklaringsvrijheid heeft het nemo-teneturbeginsel minder slagkracht, met name als het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (en dat hij dus niet met zijn wil kan beïnvloeden). Dat materiaal mag ook onder dwang worden afgenomen, waarbij de verdachte ook gedwongen kan worden actief mee te werken, zolang de dwang maar binnen de perken blijft van wat redelijk (pressieverbod) en nodig (publiek belang) is. Wanneer het gaat om materiaal dat in principe onafhankelijk van de verdachte bestaat maar dat niet zonder zijn medewerking kan worden verkregen – zoals documenten waarvan de overheid niet zeker weet of ze bestaan of waar ze zich bevinden – stelt het nemo-teneturbeginsel ook grenzen aan afgedwongen meewerking. Een uitleveringsbevel waarvan niet-naleving gesanctioneerd is, is alleen rechtvaardig als de overheid voldoende kan aantonen om welke documenten het gaat en dat de geadresseerde in staat is deze uit te leveren.

Wanneer daarover twijfel blijft bestaan – en de overheid dus feitelijk aan het vissen is naar informatie in plaats van nauw omschreven, bekend materiaal te vorderen – zou meewerken door de verdachte neerkomen op het afleggen van een verklaring, namelijk over het bestaan van en zijn beschikkingsmacht over de documenten. In die gevallen raakt afgedwongen medewerking van wilsonafhankelijk materiaal alsnog de verklaringsvrijheid en wordt dit beschermd door het nemo-teneturbeginsel.

De ontwikkeling van het nemo-teneturbeginsel sinds 2000

In het Nederlandse recht zijn de systematiek en invulling van het nemo-teneturbeginsel niet fundamenteel veranderd sinds 2000. In een notitie uit 2001 heeft de minister de contouren geschetst van het nemo-teneturbeginsel, waarbij hij sterk aansluit bij de Europese rechtspraak. Het zwijgrecht is niet absoluut (zie John Murray) maar stelt wel de grens dat bewijs niet uitsluitend of hoofdzakelijk mag steunen op het zwijgen van verdachte (zie Averill). De minister karakteriseert (ook op basis van Saunders) het zwijgrecht als de kern van het nemo-teneturbeginsel en geeft aan dat het beginsel zich niet uitstrekt tot. De Hoge Raad zet de bestaande lijnen van zijn nemo-teneturjurisprudentie voort.

Het uitgangspunt is nog steeds dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.

In een zaak had een bedrijf, conform de voorwaarden die aan de milieuvergunning waren verbonden, meetgegevens geleverd die vervolgens als bewijs werden gebruikt van milieuvervuiling. Dit is niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel, omdat de gegevens zijn geleverd in het kader van legitiem milieutoezicht (waarin er geen sprake is van een ‘criminal charge’) Interessant is hierbij dat de Hoge Raad hier een ruime uitleg geeft aan het zwijgrecht, in de zin dat het niet alleen gaat om het weigeren te verklaren maar ook om het weigeren ‘informatie en opheldering’ te verschaffen. Volgens Stevens kan dit worden opgevat, in lijn met Funke en J.B., als een verbod op open vraagstellingen of visexpedities die ‘testimonial aspects’ in zich bergen. Naarmate de aard van de verklaring meer zegt over de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij het strafbaar feit, zal deze de kern van de verklaringsvrijheid raken en zou het zwijgrecht zijn betekenis verliezen. Naarmate de verklaring meer feitelijk van aard zal het zwijgrecht minder worden aangetast. Dat blijkt in zekere zin ook uit een arrest waarin wordt bevestigd dat de plicht voor de kentekenhouder om te zeggen wie bij een misdrijf achter het stuur zat (art. 165 WVW), alleen geldt voor kentekenhouders zolang zij niet verdachte zijn. De gedachte daarbij is dat een niet-verdachte kentekenhouder verklaart over een feit (zoals wie bestuurde er), terwijl de verdachte kentekenhouder verklaart over zijn eventuele betrokkenheid bij een strafbaar feit.

Zo is ook het nemo-teneturbeginsel niet van toepassing wanneer iemand klaagt (ex art. 552a Sv) tegen een inbeslagneming als er op het moment van klagen nog geen ‘criminal charge’ is. Daarnaast maakt het ook uit in welke context een verklaring is afgelegd. Bij het Nederlandse recht rond het nemo tenetur beginsel wordt sterk aangesloten bij de rechtspraak van het Europees Hof. De Hoge Raad formuleert daarbij als maatstaf dat het gebruik van een verklaring in een strafzaak het zwijgrecht, en daarmee het recht zichzelf niet te belasten, niet van zijn betekenis mag ontdoen. Wat die betekenis precies inhoudt, zegt de Hoge Raad daarbij overigens niet. De verdachte moet vrij zijn om al dan niet mee te werken aan het bewijs, althans voor zover hij invloed kan uitoefenen op de verkrijging en inhoud ervan. Die invloed hangt samen met een intellectuele inspanning. Bij het afdwingen van wilsonafhankelijke medewerking moeten de grenzen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht worden genomen. Het pressieverbod stelt daarom ook grenzen aan het meewerken door verdachten buiten de verklaringsvrijheid om. Kortom, het zwijgrecht wordt van zijn betekenis ontdaan als een verdachte wordt gedwongen een intellectuele inspanning te leveren die mogelijk invloed heeft op de samenstelling of de inhoud van bewijsmateriaal, en het recht zichzelf niet te belasten wordt van zijn betekenis ontdaan a) als het zwijgrecht wordt uitgekleed of b) als er onnodige of disproportionele druk op de verdachte wordt uitgeoefend om materiaal te verkrijgen.

Het gebruik van zwijgen bij het bewijs

Algemeen

Voor dit onderzoek is de vraag van belang of een weigering van een verdachte te ontsleutelen, tegen hem mag worden gebruikt bij het bewijs. Het is immers denkbaar dat een ontsleutelplicht niet wordt vormgegeven als een bevoegdheid een decryptiebevel te geven die onder strafbedreiging wordt afgedwongen, maar als de mogelijkheid om een weigering van een verdachte in te gaan op een verzoek om te ontsleutelen een rol te laten spelen in de bewijsconstructie. Daarvoor is weinig ruimte (omdat het neerkomt op omkering van de bewijslast), maar wel enige ruimte (zie John Murray). De stand van zaken in 2000 voor het trekken van belastende conclusies (‘adverse inferences’) was dat het zwijgen van een verdachte mag worden gebruikt

1. om een verweer van verdachte te verwerpen dat een alternatief (‘onschuldig’) scenario het bewijsmateriaal beter verklaart dan het voorliggende (‘schuldig’) scenario, als de verdachte weigert uit te leggen hoe een belastend feit in dat alternatieve scenario past;

2. in de overwegingen omtrent het bewijs als de verdachte geen alternatieve verklaring geeft voor een bezwarende omstandigheid (terwijl hij wel in staat moet worden geacht om opheldering te verschaffen), kan de rechter zijn zwijgen gebruiken als overweging om aan te nemen dat die omstandigheid waar en belastend is en deze aldus, in samenhang met ander bewijsmateriaal, mee laten wegen.

In het kader van het eventueel trekken van belastende gevolgtrekkingen uit een decryptieweigering is de tweede mogelijkheid het meest relevant. Hierin zijn enkele ontwikkelingen zichtbaar sinds 2000. In de eerste plaats wordt in witwaszaken regelmatig bij de bewijsconstructie gebruik gemaakt van het feit dat de verdachte geen redelijke verklaring geeft voor een grote hoeveelheid geld in zijn bezit. Als iemand onder verdachte omstandigheden een grote hoeveelheid geld bij zich heeft op Schiphol, kan worden aangenomen dat het geld uit misdrijf is verkregen als de verdachte steeds wisselende en tegenstrijdige verklaringen aflegt hoe hij aan het geld is gekomen. Dat daarbij de ‘hoogst onwaarschijnlijke’ verklaring van verdachte opzij wordt geschoven, betekent niet dat de bewijslast over de afkomst van het geld op de verdachte wordt gelegd. Het blijft aan het OM om aan te tonen dat geld uit misdrijf is verkregen, maar dat wil niet zeggen dat het OM dit onomstotelijk moet aantonen.

De bewijsvoeringslast is daarbij zodanig dat:

• het OM eerst aannemelijk moet maken dat er sprake is van witwassen (zodat ‘zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen’);

• vervolgens, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, van de verdachte kan worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld;

• als de verdachte ‘een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst’ noemt, de bewijsvoeringslast terugschuift naar het OM;

• het OM moet dan de alternatieve verklaring nader onderzoeken en daarbij voldoende aannemelijk te maken dat het geld uit misdrijf afkomstig is en niet uit de door verdachte gesuggereerde bron.

In de tweede plaats is er ook een nadere uitwerking gekomen van de rol die het zwijgen kan spelen bij het bewijs in andere dan witwaszaken. In een recente zaak ging het om een brandstichting waarbij camerabeelden lieten zien dat de bivakmuts van de dader een tijdje in brand stond.

Forensisch onderzoek van de verdachte toonde aan dat de haren van verdachte blootgesteld waren aan een hittebron; verdachte weigerde daarvoor een verklaring te geven, wat het gerechtshof liet meewegen in samenhang met divers ander bewijsmateriaal. De Hoge Raad verwerpt, na te hebben gewezen op de algemene regel uit zijn arrest uit 1997 (zie punt (b) hierboven), het cassatiemiddel dat klaagt over dit gebruik van verdachtes zwijgen. De Hoge Raad schept hier meer ruimte dan er op basis van de John Murray-uitspraak (1996) leek te bestaan voor belastende gevolgtrekkingen.

In John Murray speelde mee dat de Engelse wet het alleen toestond om ‘adverse inferences’ te trekken als er een ‘prima facie case’ tegen de verdachte was, wat lijkt neer te komen op voldoende bewijs voor een veroordeling. Kennelijk leest de Hoge Raad in de EHRM-rechtspraak, zoals samengevat in Krumpholz, dat er niet per se sprake hoeft te zijn van een ‘formidable case’, of wellicht dat de formidabiliteit van een ‘formidable case’ niet betekent dat er al voldoende bewijs moet zijn om, ook zonder de door het zwijgen onverklaarde omstandigheid mee te laten wegen, tot een veroordeling te komen. In de visie van de Hoge Raad mag de belastende omstandigheid in samenhang met het zwijgen van de verdachte worden gebruikt als het laatste puzzelstuk in de bewijsconstructie. Of dat een juiste lezing van Krumpholz is, is overigens niet direct duidelijk. De samenvatting in Krumpholz lijkt toch wel te benadrukken dat de andere bewijsmiddelen tegen verdachte wel heel sterk moeten zijn, wil een door verdachte onverklaarde belastende omstandigheid mogen meewegen in het algehele bewijs. Anderzijds heeft het EHRM al sinds John Murray opengelaten waar precies de grens ligt voor het trekken van ‘adverse inferences’ (Murray, §47). In zaken over belastende gevolgtrekkingen herhaalt het Hof vaak de twee extremen, om vervolgens een genuanceerde beschouwing te geven of in het specifieke geval ‘adverse inferences’ waren toegestaan.

De EHRM-rechtspraak, zoals samengevat in Krumpholz, en de uitspraak van de Hoge Raad in het recente arrest kunnen waarschijnlijk worden geïnterpreteerd in de zin dat een ‘formidable case’ een voldoende maar geen noodzakelijke voorwaarde is voor het mogen maken van belastende gevolgtrekkingen. De belastendheid van de omstandigheid zelf zal altijd een rol spelen.

Het gebruik van decryptieweigering bij het bewijs

In Nederland is recentelijk een decryptieweigering gebruikt in de bewijsconstructie. In de Amstelveense zedenzaak werd bij verdachte Matthijs van der M. een grote hoeveelheid dubieus beeldmateriaal aangetroffen. Enkele afbeeldingen werden door de rechtbank als kinderpornografie gekwalificeerd. De verdediging betoogde dat verdachte niet opzettelijk kinderpornografie in zijn bezit had, omdat hij zich weliswaar ‘“op het randje” begaf, maar dat zijn opzet gericht was op het verzamelen van niet-strafbare foto’s’. De rechtbank verwerpt dit verweer.