Hoe is het materieel strafrecht afgebakend? - BulletPoints 1

• Het strafrecht is voortdurend aan het veranderen. Het materiële strafrecht wordt veel beïnvloed door andere rechtsgebieden. Met het strafrecht worden bepaalde doeleinden nagestreefd. Door deze doeleinden wordt het ingrijpende karakter van strafrechtelijke sanctionering gerechtvaardigd. De meest belangrijke doeleinden zijn:
  • Vergelding: verdiende leed toevoegen.

Wat is de wetgeving op het gebied van strafrecht? - BulletPoints 2

• Het WvSr bestaat onder andere uit een Algemeen Deel (Eerste Boek). Het Algemeen Deel regelt in de eerste plaats algemene leerstukken over het materiële strafrecht, bijvoorbeeld de strafuitsluitingsgronden, de poging en voorbereiding en de deelnemingsvormen. Sommige strafrechtelijke leerstukken als wederrechtelijkheid, causaliteit, dolus en culpa zijn niet gedefinieerd. Het Algemeen Deel is een globale regeling, zodat er ruimte is om regels in de jurisprudentie verder te ontwikkelen. Bepalingen over sanctierecht vindt je ook terug in het Algemeen Deel. De slotbepaling, art. 91 Sr, bepaalt dat het Algemeen Deel ook van toepassing is op strafbare feiten die in andere wetten of verordeningen zijn opgenomen, zoals de Opiumwet of de Wet Wapens en Munitie, ‘tenzij de wet anders bepaalt’.
• De centrale overheid heeft als enige de bevoegdheid om in strafwetten misdrijven strafbaar te stellen. Daaruit volgt dat lagere overheden, zoals provincies of gemeentes, geen misdrijven strafbaar kunnen stellen.
• Een strafbepaling kan onverbindend verklaard worden als (1) de strafbepaling ten tijde van het plegen van het delict niet van kracht was, (2) de strafbepaling in strijd is met hogere wetgeving of (3) het onderwerp van de strafbepaling in hogere wetgeving uitputtend is geregeld. Op grond van art. 1 lid 1 Sr is ‘geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling’. Een strafbepaling is opgebouwd uit een delictsomschrijving en een sanctienorm. De vereisten uit de delictsomschrijving zijn de wettelijke omschrijving van een gedraging en onder welke subjectieve omstandigheden (zoals dolus of culpa) en/of objectieve omstandigheden (zoals wederrechtelijkheid en causaliteit) die gedraging tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden. Die vereisten uit de delictsomschrijving worden bestanddelen genoemd. Een delictsomschrijving kan tevens een korte kwalificatie bevatten (bijvoorbeeld doodslag (art. 287 Sr), valsheid in geschrift (art. 225 Sr), witwassen (art. 420bis Sr)).
• Uit het legaliteitsbeginsel vloeit voor het strafrecht een aantal concrete eisen voort: (1) het verbod van terugwerkende kracht, (2) het Bestimmtheitsgebot of Lex certa-beginsel en (3) grenzen aan de interpretatievrijheid van de strafrechter.
• De meest gunstige bepalingen moeten worden toegepast. Als de nieuwe bepaling een zwaarder strafmaximum heeft of een ruimere delictsomschrijving, dan vindt de overgangsbepaling van art. 1 lid 2 Sr geen toepassing. Wetswijzigingen tellen mee tot de uitspraak onherroepelijk is geworden. Hoe de processuele afdoening plaats moet vinden, is ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad uitgemaakt (zie bijvoorbeeld HR 7 januari 1992, NJ 1992, 323 m.nt. Kn (Ongehoorzame militair). In eerste instantie moet de strafrechter bepalen of de bewezenverklaring te kwalificeren is onder de oude bepaling. Zo niet, dan volgt ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR). Zo wel, dan moet worden onderzocht of het strafbare feit valt te kwalificeren onder de nieuwe strafbepaling.Is dat niet het geval, dan volgt een OVAR. Is de nieuwe strafbepaling ook overtreden dan is in wezen de nieuwe delictsomschrijving niet gunstiger. De bewezenverklaring dient dan te worden gekwalificeerd onder de oude delictsomschrijving. Als de strafbedreiging bij de nieuwe bepaling wel gunstiger is, zal bij het opleggen van de straf de nieuwe bepaling in acht moeten worden genomen.
• Strafbare feiten kunnen op de volgende manieren worden geclassificeerd:
  • Misdrijven en overtredingen
  • Krenkings- en gevaarzettingsdelicten
  • Formele en materiële delicten
  • Kwaliteits en algemene delicten
  • Commissie- en omissiedelicten
  • Doleuze en culpoze delicten en delicten zonder subjectief bestanddeel
  • Gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten
  • Aflopende en voortdurende delicten
  • Klachtdelicten
  • Commune en bijzondere delicten
  • Terroristische misdrijven

• Generale preventie: normbevestiging en afschrikking.
• Speciale preventie: resocialisatie en beveiliging.
• Reparatie: genoegdoening aan een slachtoffer van een strafbaar feit, het herstellen van de oude toestand.

• De legitimiteit van het strafrechtelijke handhaven is gelegen in een viertal functies:
  •  Expressieve functie: de maatschappelijke afkeuring van crimineel gedrag wordt uitgedrukt;
  • Het moet mensen weerhouden van het plegen van strafbare feiten;
  • Het biedt ruimte aan gereguleerde genoegdoening voor slachtoffers, eigenrichting wordt hiermee tegengegaan;
  • Het strafrecht legitimeert het ingrijpen van de overheid ter beheersing van de criminaliteit.
• Strafrecht is volgens De Hullu een problematisch rechtsgebied. Met straffen wil men vaak bewust leed toevoegen en dat is lastig te verenigen met een geciviliseerde samenleving. Materieel strafrecht creëert ook een basis voor overheidsbevoegdheden die in de rechten en vrijheden van de burgers kunnen ingrijpen. Een beperking en een duidelijke regeling van het strafrecht is belangrijk, zodat het overheidsoptreden begrensd kan worden. Zelfs vanuit de instrumentaliteit is het problematisch: berechting is duur en weinig beschikbaar. Preventie verdient daarom veel aandacht. Stelselmatigheid is tot op zekere hoogte gewenst. De voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid zijn dan ook te zien als een geheel, als een stelselmatige verzameling.
• Het bereik van strafrecht wordt steeds uitgebreid. Strafrecht is niet meer puur nationaal, maar wordt ook door het internationaal recht beïnvloed. Drie aspecten van internationalisering kunnen worden onderscheiden:

1. Mensenrechten
   Deze spelen vooral een belangrijke rol voor het procesrecht, maar ook voor het materiële strafrecht. Het IVBPR maar vooral het EVRM is daarbij belangrijk, en sinds kort ook het daarmee vergelijkbare Handvest van de grondrechten van de EU.
   Internationaal gecoördineerde aanpak van criminaliteit
2. Vanuit de EU komen veel afspraken over strafbaarstelling voort. Deze invloed is zeer instrumenteel van aard en gericht op uitbreiding van het bereik van strafrecht. Er wordt ook indirecte internationale druk uitgeoefend op het Nederlandse sanctiestelsel en de straftoemeting. De EU hanteert bijvoorbeeld via kaderbesluiten het instrument van de zogenaamde minimale maximumstraf.
3. Supranationaal strafrecht
   Voorbeelden zijn het Joegoslaviëtribunaal en het Internationaal Strafhof.

• De EU-invloed op ons strafrecht is sinds het Verdrag van Lissabon (2009) steviger dan ooit. De belangrijkste passage daarin staat in art. 3 tweede lid VEU (EU-Verdrag). Dat spreekt van een 'ruimte van vrijheid, veiligheid en recht' waarin er 'passende maatregelen moeten worden genomen ter bestrijding van zware en grensoverschrijdende criminaliteit. Het belang van binnengrenzen is sinds het verdrag nog beperkter geworden. In het VWEU (EU-Werkingsverdrag) komt de justitiële samenwerking in strafzaken aan bod. Daarbij speelt het beginsel van wederzijdse erkenning een rol, kunnen ook volgens de gewone EU-wetgevingsprocedure minimumvoorschriften worden vastgesteld waar de nationale strafwetboeken aan moeten voldoen. Er zijn 10 "euromisdrijven" op het gebied waarvan de EU sowieso een harmonisatiebevoegdheid heeft (art. 83 VWEU). Algehele harmonisatie van straf- en strafprocesrecht in EU-verband is echter nog niet aan de orde. Daarvoor zijn de ambities van de EU nog niet groot genoeg.

Wat is de objectieve kant van het strafbare feit? - BulletPoints 3

• Delictsgedraging kan nalaten of handelen inhouden. Het gedragsbegrip is dus niet puur fysiek. Gedrag en de wil vertonen een zekere samenhang. De subjectieve en objectieve zijde van een delict zijn niet los van elkaar te zien. Alleen wanneer een gedraging in verband staat met de wil en het bewustzijn is deze strafrechtelijke relevant. Wanneer dit verband ontbreekt, is de gedraging namelijk niet aan de handelende persoon toe te rekenen. Het wils- en bewustzijnaspect kan niet gelijk gesteld worden aan opzet of schuld.

• Er zijn verschillende theorieën die kunnen helpen bepalen of er sprake is van causaal verband:

  • Conditio sine qua non

  • Causa proxima-leer

  • Relevantietheorie

  • Adequatietheorie of leer van de voorzienbaarheid

  • Leer van de redelijke toerekening.

• De locus delicti kan op meerdere manieren worden vastgesteld:

  • De leer van de lichamelijke gedraging: er wordt gekeken naar de delictsgedraging. Daar waar de dader het feit heeft gepleegd wordt het delict geacht te zijn begaan.

  • De leer van het instrument: gekeken wordt naar het middel dat de dader heeft gebruikt.

  • De leer van het gevolg: daar waar het gevolg van de gedraging zich openbaart, is de plaats van het strafbare feit.

  • De ubiquiteitsleer: hiervan spreekt men als één delict op meerdere plaatsen gepleegd kan zijn. Wanneer meerdere leren worden aanvaard, kan een delict op verschillende plaatsen tegelijk zijn gepleegd.

• Strafuitsluitingsgronden, en in het bijzonder de rechtvaardigingsgronden, kunnen de wederrechtelijkheid van het strafbare feit aantasten en daarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte.

• In het IJzerdraad-arrest heeft de Hoge Raad in het kader van het functioneel daderschap een aantal criteria ontwikkeld die bekend staan als de ijzerdraadcriteria (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378):

  • Beschikkingsmacht hebben over de strafbare handelingen van een ander (beschikkingscriterium);

  • Het (plachten te) aanvaarden dat die ander strafbare handelingen pleegt (aanvaardingscriterium).

• In het Letale longembolie (longinfectie)-arrest (HR 12 september 1978, NJ 1979, 60) heeft de Hoge Raad het criterium van de redelijke toerekening aanvaard. Dit is sindsdien de heersende leer. De vraag is of in alle redelijkheid het gedrag dat tot bepaalde gevolgen heeft geleid aan de verdachte kan worden toegerekend (zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563 (Niet behandelde longinfectie) en HR 23 december 1980, NJ 1981, 534 (Aortaperforatie). Ook het oorzakelijk verband tussen nalaten en ingetreden gevolg wordt uit het oogpunt van redelijke toerekening bepaald. Bij de causaliteit van het nalaten wordt het vaststellen van de plicht (zorgplicht) om te handelen steeds belangrijker.

• Het vaststellen van daderschap van een rechtspersoon is door de wetgever overgelaten aan de rechtspraktijk. In het Drijfmestarrest (ook wel: Zijper arrest) uit 2003 zegt de Hoge Raad dat het aan de rechter is overgelaten om de eisen in te vullen waaraan voldaan moet zijn om een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit aan te kunnen merken. De gedraging moet wel redelijkerwijs aan de rechtspersoon toegerekend worden. Er moet hierbij gekeken worden naar concrete omstandigheden van het geval zoals de aard van de gedraging. De gedraging moest verricht zijn in de sfeer van de rechtspersoon. Het gaat om de volgende omstandigheden:

  • Handelen/nalaten van iemand moet geschieden uit hoofde van dienstbetrekking of ten behoeve van de rechtspersoon,

  • Gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

  • Gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefend bedrijf,

  • De rechtspersoon wist dat zodanige of vergelijkbare gedraging plaats zou vinden, het is door de rechtspersoon aanvaard of zal worden aanvaard en de rechtspersoon heeft er niet voor gezorgd dat de gedraging voorkomen werd.

Hoe ziet de subjectieve zijde van het strafbare feit er uit? - BulletPoints 4

• Het schuldbeginsel komt in het strafrecht tot uitdrukking doordat opzet of schuld vaak bestanddeel zijn van de delictsomschrijving. Opzet en schuld zijn dan subjectieve bestanddelen. Als dat niet het geval is, dan wordt dat bestanddeel door de rechter ingelezen. Bij overtredingen hoeft opzet of schuld niet te worden bewezen. Dat is de leer van het materiële feit. Over het algemeen bevatten overtredingen dan ook geen subjectieve bestanddelen. De leer van het materiële feit wordt in beginsel wel aanvaardbaar geacht, maar de toepassing daarvan moet wel in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie.
• In het Melk- en waterarrest is het schuldbeginsel door de Hoge Raad verwoord (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681, W9958). In dit arrest is het beginsel ‘geen straf (strafrechtelijke aansprakelijkheid) zonder schuld’ aangenomen. Dit is later uitgekristalliseerd tot een algemene ongeschreven strafuitsluitingsgrond: afwezigheid van alle schuld (avas).
• Een belangrijke uitzondering op de hoofdregel van het kleurloos opzet vormen delictsomschrijvingen die de bestanddelen opzettelijk en wederrechtelijk bevatten zonder dat deze twee bestandsdelen door het voegwoord ‘en’ zijn verbonden. Staat het woordje ‘en’ er wel tussen, dan behoeft opzet op de wederrechtelijkheid niet te worden vastgesteld (zie HR 29 januari 1963, NJ 1963, 276 (Appelboom)).

• In de praktijk ligt de nadruk bij opzet op het cognitieve (=weten) element.

• Het gaat bij voorwaardelijk opzet steeds om het bewust aanvaarden en om een aanmerkelijke kans. Het weten en willen blijven ook bij voorwaardelijk opzet twee te onderscheiden aspecten. Indien men heeft geweten van de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg maar men is er vanuit gegaan dat het gevolg niet zal intreden, dan heeft men niet met voorwaardelijk opzet op dat gevolg gehandeld, maar met (grove) onachtzaamheid (Zie HR 25 maart 2003, nr. 02664/01 HIV-I). In het HIV-I-arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Bij voorwaardelijk opzet moet het gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

• In het Porsche-arrest heeft de Hoge Raad grenzen gesteld aan het opzet (HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199): bij doodslag in het verkeer is pas voorwaardelijk opzet aanwezig als bewezen is dat de verdachte de aanmerkelijke kans op levensgevaar voor zichzelf heeft aanvaard (zie ook HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 Enkhuizer doodslag).

• ‘Oogmerk’, ‘voorbedachte raad’ en ‘wetende dat’ zijn de termen die weleens als bestanddeel in een delictsomschrijving voorkomen en een bijzondere vorm van opzet uitdrukken. De vraag hierbij is steeds of het voorwaardelijk opzet ook hier als ondergrens functioneert.

• Er kunnen twee soorten schuld worden onderscheiden: (1) onbewuste schuld (niet opletten of nadenken) en (2) bewuste schuld (ongerechtvaardigd vertrouwen op een goede afloop).

• De culpa stelt grove of aanmerkelijke schuld als eis: men heeft niet (voldoende) nagedacht waar men wel had moeten nadenken (culpa lata). Er vindt bij de afweging of sprake is van culpa objectivering plaats: de normale mens wordt als uitgangspunt genomen.

• In het Verpleegsterarrest is ook bepaald dat de strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ in de culpa wordt verwerkt. Na het bewezen verklaren van culpa is het vaststellen van afwezigheid van alle schuld dus niet goed meer denkbaar.

• Door de opzet of schuld van de natuurlijke persoon die een bepaalde functie invult bij de rechtspersoon toe te rekenen aan de rechtspersoon, wordt opzet of schuld van de rechtspersoon aangenomen.

Wat is de inhoud van de verschillende strafuitsluitingsgronden? - BulletPoints 5

1.     Absolute overmacht;
2.     Psychische overmacht;
3.     Noodtoestand.

• Psychische overmacht en overmacht in de zin van noodtoestand zijn vormen van relatieve overmacht. Er moet apart gekeken worden naar elke geval en omstandigheden van dat geval.
• Bij absolute overmacht (ook wel fysieke overmacht genoemd) gaat het om een absolute drang of dwang om een strafbaar feit te plegen. Er kan niet anders gehandeld worden.
• Bij psychische overmacht gaat het om dat zeer prangende omstandigheden van buiten een drang doen ontstaan waaraan de verdachte redelijkerwijs geen weerstand kan bieden en ook geen weerstand aan behoeft te bieden.
• Overmacht in de zin van noodtoestand is voor het eerst aanvaard in het Opticien-arrest (HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329).
• In een vrij recent arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat noodtoestand niet kan worden aanvaard als het geestelijk lijden niet valt onder een medisch geclassificeerde somatische of psychische ziekte of aandoening. Enkel levensmoeheid valt daar niet onder.
• Artikel 41 lid 1 Sr geeft een limitatieve opsomming van rechtsgoederen die bij een aanranding beschermd mogen worden: ‘eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed’. Het gaat om zelfverdediging en de handhaving van de rechtsorde. Onder de bescherming van ‘lijf’ valt ook de bescherming van de bewegingsvrijheid. De seksuele eerbaarheid valt onder twee rechtsgoederen, namelijk de ‘eerbaarheid’ en ‘lijf’. Belediging of discriminatie vallen in ieder geval niet onder aanranding van de ‘eerbaarheid’. Ook de enkele aantasting van de huisvrede levert geen aanranding van één van de rechtsgoederen op. Er zal dan echter wel vaak een onmiddellijk dreigend gevaar zijn voor aanranding, waardoor ingrijpen wel geoorloofd is.
• Of er sprake is van onmiddellijke dreiging moet objectief getoetst worden. Een derde zou ook van mening moeten zijn dat er sprake is van een onmiddellijke dreiging. Het moet aan de hand van uiterlijke verschijningsvormen duidelijk zijn. Als er geen onmiddellijk dreigend gevaar meer is, dan houdt de noodweersituatie op.
• Of de verdediging geboden was, hangt af van de keuze van de middelen die zijn toegepast om zich te verdedigen (schoppen of schieten) en de intensiteit ervan (hoe hard en hoe vaak is bijvoorbeeld geschopt). Ook het proportionaliteitsvereiste wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechtspraak duidt op een strenge hantering van het proportionaliteitsbeginsel (zie bijvoorbeeld het Bijlmer-noodweer-arrest).
• Bij noodweerexces past de kwalificatie van schulduitsluitingsgrond. Artikel 41 lid 2 Sr luidt: Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.
• Er zijn twee vormen van noodweerexces: (1) intensief noodweerexces en (2) extensief noodweerexces. Disproportioneel optreden, een zwaar overdreven reactie als gevolg van de hevige gemoedsbeweging wordt intensief noodweerexces genoemd. Extensief noodweerexces houdt in dat men langer doorgaat met de verdediging dan nodig is. Men schiet door. Zelfverdediging na aanranding wordt ook als noodweerexces gezien.
• Het kan zijn dat de noodweersituatie zelfs niet meer bestaat. In dat geval mag er nooit veel tijd verstrijken tussen de aanranding en het exces.
• Culpa in causa is een factor die mee kan spelen bij noodweer(exces). Bij noodweer kan sprake zijn van eigen schuld als men zelf de confrontatie opzoekt of als men bepaalde voorzorgsmaatregelen treft. Het nemen van voorzorgsmaatregelen, zoals verboden wapenbezit, staat veelal niet in de weg bij het aanvaarden van een beroep op noodweer(exces) (zie HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 Bijlmer noodweer).
• Het Meta Hofman-arrest en het Bijlmer noodweer-arrest zijn illustrerend voor de problemen die spelen rond noodweer(exces). In de Meta Hofman zaak stond het beroep op noodweer van een politieambtenaar centraal. De Garantenstellung speelt dan op de voorgrond, maar tegelijkertijd wordt deze Garantenstellung toegespitst op de concrete verdachte.
• In het Bijlmer noodweer-arrest ging het als het ware om eigenrichting en is geen beroep op noodweer aanvaard vanwege disproportioneel handelen, maar wel een beroep op noodweerexces. Eerder is al aangegeven dat de Hoge Raad in dit arrest heeft overwogen, dat wapenbezit zonder vergunning aan aanvaarding van noodweerexces niet in de weg hoeft te staan.
• Artikel 42 Sr bepaalt dat niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. In de rechtspraak speelt dit artikel geen rol van betekenis. Artikel 42 Sr behelst een rechtvaardigingsgrond.
• In artikel 39 Sr wordt een typische schulduitsluitingsgrond verwoord: niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.
• Onder stoornis vallen geen emoties als angst of radeloosheid. Ook ‘gewone’ ziektes als overspannenheid komen niet in aanmerking. Centraal bij ontoerekenbaarheid staat de onvolkomen wilsvrijheid. Bij een beroep op ontoerekenbaarheid vanwege een psychische stoornis komen psychiaters en psychologen altijd om de hoek kijken.
• De rechter heeft in zijn toerekeningsbeslissing drie vragen te beantwoorden:

1. Was er sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijk stoornis van de geestvermogens ten tijde van het begaan van het strafbare feit?
2. Is er causaal verband tussen de stoornis en het strafbare feit?
3. Moet op grond van bovengenoemde twee vragen en de omstandigheden van het geval het feit aan de verdachte in het geheel niet of verminderd worden toegerekend.

• In het Veearts-arrest heeft de Hoge Raad een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond aanvaard (HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918): afwezigheid van de materiële wederrechtelijkheid. In casu ontbrak de onrechtmatigheid van het gedrag van de veearts, maar er was geen wettelijke rechtvaardigingsgrond van toepassing. Als de materiële wederrechtelijkheid van het gedrag ontbreekt, is strafrechtelijke aansprakelijkheid uitgesloten.
• De afwezigheid van alle schuld is een ongeschreven of buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond welke de Hoge Raad in het Melk en water-arrest als het ware voor het eerst heeft aanvaard (HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681, W 9958). Anders dan het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is de afwezigheid van alle schuld een vruchtbare strafuitsluitingsgrond gebleken.
• Afwezigheid van alle schuld speelt in drie gevallen een rol:

1.     Verontschuldigbare feitelijke dwaling
2.     Verontschuldigbare rechtsdwaling
3.     Maximaal te vergen zorg

Wat is de inhoud van de leerstukken poging en voorbereiding? - BulletPoints 6

• Het strafwaardig achten van bepaalde gedragingen in de pré-fase van het delict is de grondslag voor de algemene strafrechtelijke leerstukken van de poging en de voorbereiding. De strafbaarstelling van de poging en de voorbereiding van een delict betreft een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.
• De belangrijkste vraag om te bepalen of het een strafbare poging betreft is of sprake is van een begin van uitvoering. Je hebt de voltooide poging en de onvoltooide poging. Bij een voltooide poging faalt de dader in het verwezenlijken van het strafbaar feit, doordat bijvoorbeeld het slachtoffer de messteken overleeft. Bij een onvoltooide poging wordt de dader in zijn poging gestoord door bijvoorbeeld een ingreep door de politie. Beide soorten pogingen zijn strafbaar.
• In het Uitzendbureau Cito-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de bewezenverklaarde gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm dient te worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52). Dit algemene criterium wordt sinds het Cito-arrest toegepast om te kijken of het een strafbare poging betreft. Rozemond spreekt van een ‘geobjectiveerde finale pogingsleer’.
• In de rechtspraak tot 1978 (tot Cito-arrest) was er geen algemeen criterium aan de hand waarvan men kon bepalen of er spraken was van uitvoeringshandeling. Een goed voorbeeld van die tijd is het Eindhovense brandstichting-arrest (HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450) waarin voor een restrictieve benadering van de pogingsleer werd gekozen. Er moest in ieder geval een begin met het delict zelf zijn gemaakt. Hierbij bestond niet zo veel ruimte tussen voorbereiding van opzettelijke brandstichting en voltooide opzettelijke brandstichting. Een minder strenge opvatting is te vinden in het Hamer-arrest uit 1951. Hier werd verwezen naar voorgenomen, precieze uitvoering. In de Hamer-arrest was nog geen sprake van een daad die zonder ingrijpen of onverwachte gebeurtenissen tot een voltooid delict zou leiden.
• In het Grenswisselkantoor-arrest is het criterium van het Cito-arrest nog eens duidelijk aangehaald (HR 8 september 1987, NJ 1988, 612). De nadruk werd voornamelijk gelegd op de objectieve zijde van de poging, namelijk op de uitvoering en op de zichtbaarheid daarvan. In het Grenswisselkantoor-arrest was een belangrijke vraag vanaf welk moment de politie mag ingrijpen om te kunnen spreken van voldoende grond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De politie moest in de tijd dat voorbereidingshandelingen nog niet strafbaar waren zien te voorkomen dat ze te vroeg ingreep, in die zin dat nog geen sprake was van een poging maar van een straffeloze voorbereidingshandeling. Een dergelijk spanningsveld is sinds het strafbaar stellen van de voorbereiding minder aan de orde.
• Voor het delict in kwestie is een belangrijke rol weggelegd bij toetsing van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm. Per delict kan verschillen of een bepaalde handeling als een voorbereidingshandeling te kwalificeren is of als een uitvoeringshandeling.
• In artikel 46 lid 1 Sr is de voorbereiding op een misdrijf met een strafmaximum van acht jaar of meer strafbaar gesteld ‘wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen die kennelijk bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft’.
• Het algemene leerstuk van de voorbereiding is in 1994 ingevoerd omdat veel zaken stuk liepen door te vroegtijdig ingrijpen van de kant van de politie. Bij bepaalde delicten achtte de politie het wachten op uitvoeringshandelingen te risicovol, met als gevolg dat zaken veelal niet meer konden worden vervolgd.
• Op grond van artikel 46b Sr bestaat geen poging of voorbereiding indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Het betreft het vrijwillige terugtred-artikel en biedt een exceptie op de strafbare poging en voorbereiding. De wetgever heeft met deze exceptie een daderschapsuitsluitingsgrond op het oog gehad, maar De Hullu ziet in deze exceptie meer een strafuitsluitingsgrond. De Hoge Raad heeft overwogen dat het in ieder geval een persoonlijk uitsluitingsgrond betreft. Kortom: de vrijwillige terugtred heeft geen derdenwerking. De vrijwillige terugtred moet aannemelijk worden gemaakt.

Wat houdt deelneming binnen het strafrecht in? - BulletPoints 7

• Soms wordt hetzelfde strafbare feit door meer dan één persoon gepleegd. Deze bijdrage aan de totstandkoming van het strafbare feit, of het nu een vergaande bijdrage is of een minder vergaande bijdrage, kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. De deelneming aan strafbare feiten (daaronder vallen verschillende vormen van strafbare betrokkenheid) is in de artikelen 47-52 Sr strafbaar gesteld. Het gaat om de volgende deelnemingsvormen:
  •     Medeplegen
  •     Doen plegen
  •     Uitlokken
  •     Medeplichtigheid
• Een rechtspersoon kan ook deelnemer zijn. Als opdrachtgever of feitelijk leidinggever strafbare feiten onder de naam van een rechtspersoon plegen, heeft dit tevens verdacht veel weg van deelnemingsvormen. De grondslag voor de deelnemingsregeling kan worden gezien in het (grote) aandeel dat iemand kan hebben in het strafwaardig maken van een gedraging. De deelnemingsregeling geldt voor commune en bijzondere delicten.
• Voor deelneming geldt het accessoriteitsvereiste. Dat houdt in dat deelneming pas strafbaar is als er werkelijk een strafbaar feit is gepleegd. Dat geeft aan dat de deelneming een onzelfstandig karakter heeft. Als logisch gevolg is poging tot deelneming in principe niet strafbaar, uitzonderingen daargelaten. Men kan wel deelnemen aan een strafbare poging of voorbereiding (art. 78 Sr). Het accessoriteitsvereiste voor feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers is dat de rechtspersoon een strafbaar feit moet hebben gepleegd (art. 51 lid 2 Sr).
• Medeplegen is de belangrijkste en meest voorkomende deelnemingsvorm. De rechtspraktijk heeft de criteria voor medeplegen ontwikkeld. Een algemene conclusie is dat medeplegen een ruim bereik heeft. Het criterium om medeplegen vast te stellen is: de bewuste, nauwe en volledige samenwerking. Daarbij ligt het accent vooral op de nauwe en volledige samenwerking. Het Wormerveerse brandstichting-arrest is een klassiek voorbeeld waarin dat criterium is toegepast (HR 29 oktober 1934, 1637). Enkele hulpverlening is voor medeplegen niet voldoende. Indien men van te voren een afspraak heeft gemaakt om, zoals in het Wormerveerse brandstichting-arrest, een brand te stichten, dan kan dit ook een rol spelen. Een andere indicatie voor een volledige en nauwe samenwerking is de inwisselbaarheid van rollen. Inwisselbaarheid van rollen houdt in dat het willekeurig is wie wat doet (zoals in het Wormerveerse brandstichting arrest).
• Omstandigheden die de volledige en nauwe samenwerking verder inkleuren als geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering betreffen:
  •     De taakverdeling;
  •     Zich niet distantiëren van de gedragingen;
  •     Intensiteit samenwerking;
  •     Rol in voorbereiding, uitvoering of afhandeling en het belang van die rol;
  •     Aanwezigheid op belangrijke momenten.
• In de Van Mechelen-zaak werd om medeplegen te bewijzen door het Hof en de Hoge Raad het accent gelegd op het feit dat zeer hecht, intensief en planmatig was samengewerkt door de groep van daders.
• Doen plegen is het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit. Dit bewegen kan ook bestaan uit een nalaten. De doen pleger moet duidelijk invloed hebben gehad op de feitelijke pleger. Doen plegen is enigszins verwant aan uitlokken. Een poging tot doen plegen is niet strafbaar (uitzonderingen daargelaten). Dit vloeit voort uit het accessoriteitsvereiste: geen strafbare deelneming zonder een strafbaar feit.
• Een belangrijk vereiste voor doen plegen, en daarmee onderscheidt doen plegen zich ook van uitlokken, is dat de feitelijke dader zelf niet strafrechtelijke aansprakelijk mag zijn. Dat werd vastgesteld in het Pastoor-arrest uit 1898. De oorzaak van straffeloosheid van de feitelijke dader doet niet terzake (Terp-arrest).
• Uitlokken is het net als bij doen plegen het opzettelijk bewegen van een ander tot het plegen van een strafbaar feit. Dat het bewegen bestaat uit een nalaten is niet ondenkbaar. Artikel 47 lid 1 sub 2 geeft een limitatieve opsomming van uitlokkingsmiddelen: giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding en het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen.
• Artikel 47 lid 1 sub 2 Sr noemt het opzetvereiste voor de uitlokker uitdrukkelijk. Dubbel opzet moet aan de orde zijn, dat wil zeggen dat de uitlokker opzet moet hebben op de uitlokking en opzet op het strafbare feit. Opzet op het strafbare feit moet in principe gericht zijn op alle bestanddelen van delictsomschrijving. Bij culpoze delicten hoeft het opzet van de uitlokker niet gericht te zijn op het bestanddeel dat door de culpa wordt beheerst. Bij doleuze delicten hoeft opzet niet op de geobjectiveerde bestanddelen te zien. De uitlokker moet wel opzet hebben op alle bestanddelen van een overtreding.
• Artikel 48 Sr acht medeplichtig: 'zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf' (sub 1) en 'zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf' (sub 2). Dat medeplichtigheid als een minder ernstige deelnemingsvorm wordt beschouwd, komt naar voren uit het feit dat je alleen medeplichtig kunt zijn aan een misdrijf en niet aan overtreding, en dat het strafmaximum met een derde is verlaagd (art. 49 lid 1 Sr).
• De Hoge Raad heeft recent overwogen dat iemand medeplichtig kan zijn als op hem een rechtsplicht rust om een slachtoffer te beschermen tegen de dader die zich tegen het slachtoffer gewelddadig gedraagt (passieve medeplichtigheid). Van passieve medeplichtigheid is dus sprake als iemand in strijd met een op hem rustende rechtsplicht opzettelijk nalaat te beletten dat het misdrijf wordt gepleegd.
• Op basis van artikel 51 lid 2 Sr kan een feitelijk leidinggever of een opdrachtgever strafrechtelijke aansprakelijk worden gesteld, indien de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. De Hullu meent dat artikel 51 lid 2 Sr een moderne deelnemingsvorm bevat. Net als bij de andere deelnemingsvormen geldt het accessoreitsvereiste en het dubbel opzetvereiste.
• Feitelijk leidinggeven heeft een ruimere strekking dan opdrachtgeven. Een causaal verband tussen leidinggeven en het strafbare feit moet aanwezig zijn. Bij leidinggevers kan het gaan om centrale figuren, maar ook om minder centrale figuren.
• In het Slavenburg-arrest heeft de Hoge Raad criteria gegeven om de ondergrens van feitelijk leidinggeven aan te geven (HR 16 december 1986, NJ 1987, 321). In het arrest stond de vraag centraal hoe sterk het verband moet zijn tussen het strafbare feit en de verantwoordelijke aan de top voordat kan worden gesproken van een feitelijk leidinggever. Is actieve bemoeienis vereist of is verwijtbare nalatigheid al voldoende?
• Van feitelijk leidinggeven is volgens de Hoge Raad sprake als het strafbare gedrag wordt bevorderd door bewust niet-ingrijpen, bij nalaten en stilzitten. Dat nalaten kan worden verweten aan de functionarissen die bevoegd waren te handelen en daartoe redelijkerwijs waren gehouden. Als het om veiligheid gaat of om het milieu gelden specifieke zorgplichten. Een taakverdeling binnen een bestuur kan ook een indicatie zijn.
• De samengestelde deelneming heeft betrekking op de strafbaarheid van deelneming aan deelneming. In de rechtspraak is deelneming aan deelneming aan een strafbaar feit aanvaard (Examen-arrest), maar de constructie komt weinig voor.

Wat is meervoudige aansprakelijkstelling? - BulletPoints 8

• Aansprakelijkheidsconstructies vertonen regelmatig enige vorm van overlap. Bijzondere delicten hebben vaak gemeenschappelijke gebieden (bijvoorbeeld diefstal met geweld of onderdeel zijn van een criminele organisatie en in dat verband een delict plegen).
• De overlap wordt groter als we ook algemene leerstukken erbij betrekken, zoals een poging tot moord die ook als voltooide mishandeling kan worden gezien. Tegenwoordig komt overlap vaker voor dan vroeger bedoeld is.
• Bij samenloop wordt een feit tegelijkertijd voor meerdere delictsomschrijvingen vervolgd, of er worden meerdere feiten, die vaak kort achter elkaar plaatsvinden. De eerste variant heet eendaadse samenloop, en is geregeld in art. 55 Sr. De tweede variant heet meerdaadse samenloop, en is geregeld in art. 57-62 Sr. Doel van deze regelingen is om te voorkomen dat meerdere straffen worden opgelegd voor hetzelfde. Cumulatie van straffen moet worden tegengegaan.
• Het ne bis in idem-beginsel dat is neergelegd in artikel 68 lid 1 Sr houdt in dat niemand terzake van hetzelfde feit tweemaal mag worden vervolgd(zie ook artikel 4 Zevende Protocol EVRM, artikel 14 lid 7 IVBPR). Vervolgt het OM in dat geval toch, dan moet het OM in zijn tweede vervolging niet-ontvankelijk worden verklaard.
• In het Oude Kijk in ‘t Jatstraat-arrest heeft de Hoge Raad deze opvatting van ‘hetzelfde feit’ ten aanzien van de eendaadse samenloop verlaten voor de aspectenleer: Één materiële gedraging kan strafrechtelijk gezien meerdere aspecten hebben, waardoor (strafbare) feiten die zich gelijktijdig voordoen toch los van elkaar kunnen worden gezien en ieder op zich een strafbare handeling kunnen opleveren. De aspectenleer werd vervolgens ook toegepast bij de ne bis in idem-bepaling.
• Sinds 1960 loopt de heersende leer niet langer gelijk aan de samenloopregeling (zie Emmense bromfietser-arrest). Er vindt een abstracte toetsing plaats. Voor toepassing van artikel 68 is nodig dat de strekking van de desbetreffende strafbepalingen (gelijksoortigheid) en het daarin uitgedrukte verwijt ten minste redelijk vergelijkbaar zijn.
• Bij de abstracte toetsing kan bepalend zijn of het een doleus of een culpoos delict betreft, of het een misdrijf of een overtreding betreft en wat het strafmaximum is.
• Zo heeft de Hoge Raad in het Tjoelker-arrest overwogen dat openlijke geweldpleging en doodslag en mishandeling dezelfde strekking hebben (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 m.nt JdH). Ook overtredingen en misdrijven kunnen dezelfde strekking hebben.
• Vooral bij drugszaken en georganiseerde criminaliteit wordt een beroep gedaan op artikel 68 Sr. Zo is het de vraag of er sprake is van een dubbele vervolging als een verdachte op grond van artikel 140 Sr, het deelnemen aan een criminele organisatie, wordt vervolgd, en ook moet terechtstaan voor misdrijven die zijn gepleegd in het kader van die deelneming. De Hoge Raad heeft met betrekking tot cumulatie van strafbaarheid van artikel 140 Sr en artikel 225 Sr bepaald dat ondanks beide artikelen een andere strekking hebben, de omstandigheden van het geval kunnen duiden op een verband tussen deze twee artikelen. De beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen zich verzetten tegen een dubbele vervolging in die zin dat verdachte voor artikel 140 Sr en artikel 225 Sr wordt vervolgd.

Moet het materiële strafrecht worden herzien? - BulletPoints 9

• Functioneel gezien biedt het hedendaagse Nederlandse materiële strafrecht in zijn algemeen een betrekkelijk positief beeld: er is geen sprake van echt grote praktische problemen of knelpunten en het geheel biedt een goed kader om hedendaagse criminaliteit te kunnen bestrijden.
• De vraag die resteert is of het strafrecht in zijn totaliteit modern genoeg geacht kan worden. Herbezinning op de wettelijke regeling is op grond van het legaliteitsbeginsel van belang volgens de Hullu. De wetgever moet zorgen voor bij de tijd zijnde wetgeving op het gebied van het materiële strafrecht. Deze instructienorm is voor belang voor specifieke strafbaarstellingen, maar ook voor de algemene leerstukken.