Wat is de kunst van het wetgeven?

De kunst van het wetgeven is een juridische kunst. Er bestaan in de cultuur mythische beelden van deze 'Wetgever', zoals Mozes, de wetgever van Israël en Solon als Atheense wetgever voor de polis. Rousseau stelde, met deze figuren in gedachte, dat wetten verwoord moeten worden door iemand met bijzondere eigenschappen.

De kunst van het wetgeven is van groot belang voor de samenleving. De rechtsstaatgedachte kent altijd een centrale rol voor wetgeving. Dit blijkt uit verschillende uitgangspunten, waar spanning tussen bestaat:

• De aanwezigheid van het legaliteitsbeginsel: wetgeving is een waarborg voor een verantwoord gebruik van overheidsmacht.
• Dat wetgeving wordt gezien als instrument van het overheidsbeleid en daarmee als belangrijkste communicatiemiddel.

Wetgeven kan worden omschreven als de kunst om menselijk gedrag aan doelgerichte regels te onderwerpen.

Met welke techniek komt een goede wet tot stand?

Welke elementaire eisen kunnen worden onderscheiden?

Er zijn enkele elementaire eisen die gesteld kunnen worden aan wetten:

• Regels moeten doelgericht worden opgesteld en ze moeten worden opgeschreven in een kenbaar medium. Ze moeten duidelijkheid kunnen verschaffen als er juridische problemen ontstaan: er moet daarom een grote aandacht uitgaan naar duidelijkheid en begrijpelijkheid
• Wetgeving moet gericht zijn op het bereiken van een zeker doel. Er moet eerst een doelomschrijving worden opgesteld die zo min mogelijk vaagheden bevat. In welke situaties moet de wet worden toegepast en door wie? etc.
• Wetgeving is voornamelijk gericht op menselijk gedrag: er moet rekening mee worden gehouden dat menselijk gedrag enkel tot op zekere hoogte voorspelbaar en beheersbaar is. Er moet onderzoek worden gedaan naar de behoeften en motieven van mensen die met de wet te maken krijgen en de wetgever moet daar goed naar luisteren.

Problemen die hier bij komen kijken hebben dan ook betrekking op de bovenstaande punten. Bovendien is wetgeving nog altijd een politiek proces en zullen dus veel wetten een neerslag zijn van een compromis tussen verschillende visies.

Hoe kan men er voor zorgen dat wetgeving niet faalt?

Fuller vertelt het verhaal van koning Rex die het rechtssysteem wil hervormen. Helaas lukt het hem niet om een wet te maken die wordt aanvaard door de bevolking. Eerst schaft Rex alle bestaande regels af. Hij heeft geen juridische achtergrond, dus besluit hij eerst als rechter op te treden in geschillen en op basis van de conflicten daar wetten op te stellen. Dit was geen succes, hij kon geen patronen herkennen. Vervolgens doet hij een opleiding en is hij in staat fatsoenlijke regels op te stellen, maar hij besluit ze niet aan zijn onderdanen bekend te maken, terwijl hij besluit ze wel te gebruiken in het oplossen van geschillen. De burgers verzetten zich hiertegen. Daarom besluit hij dat hij vanaf nu aan het einde van het jaar uitspraak zal doen in alle geschillen van het jaar en om de dragende argumenten dan met terugwerkende kracht te geven. Die regels zijn weer niet het volgende jaar geldig: dan zal hij opnieuw aan het einde van het jaar oordelen. De burgers geven aan dat ze liever van te voren de regels willen weten. Rex besluit een wetboek te publiceren, maar de regels er in zijn onbegrijpelijk. Er dreigt een opstand uit te breken. Deskundigen maken het duidelijker, maar nu blijkt dat er enorm veel tegenstrijdige regels instaan. Hij laat de deskundigen de tegenstrijdigheden verwijderen, maar laat ze ook een lijst met nieuwe misdaden en strenge straffen maken. De onredelijke wetten resulteren helaas slechts in verwarring en chaos. Uiteindelijk laat hij de niet na te leven regels verwijderen en laat een helder wetboek over dat wordt gedrukt en verspreid. Er blijkt echter dat er zo veel tijd is verstreken, dat de wet niet meer overeenkomt met de veranderde behoeften van de maatschappij. De wetten worden snel aangepast, maar dit leidt weer tot een situatie waarin niemand meer weet waar hij aan toe is. Vervolgens gaat Rex rechtspreken. Dit gaat goed, maar de jurisprudentie komt helaas niet overeen met de uitgevaardigde wetten. Voordat de revolutie uitbreekt gaat hij dood en is het verhaal klaar.

Fuller legt in dit verhaal een systeem vast, om het falen van de wetgever te voorkomen, voldoet een regel niet aan deze eisen, is het geen wet:

1. Algemene regels moeten worden opgesteld
2. De regels moeten openbaar zijn
3. Regels mogen geen terugwerkende kracht hebben
4. Regels moeten begrijpelijk zijn
5. Regels moeten onderling niet tegenstrijdig zijn
6. De opgestelde regels moeten wel redelijkerwijs kunnen worden nageleefd
7. Regels moeten niet zo vaak veranderen, dat de burgers zich er niet op kunnen oriënteren
8. Men moet de regels toepassen zoals ze bekendgemaakt zijn

Hiermee zijn de maatstaven gegeven die samen de interne moraal van het wetgeven inhouden. Een verstandige wetgever neemt deze criteria gelijk mee bij het opstellen en wacht niet op kritiek.

Huidige regelgeving voldoet vaak niet aan deze eisen: veel bepalingen zijn bijvoorbeeld onbegrijpelijk of worden te vaak aangepast. Dit is bijvoorbeeld het geval in het onderwijs en bij regelingen betreffende belastingen en sociale zekerheid.

Hoe moeten de wetgevers zich aan deze criteria houden?

De criteria van Fuller kunnen op verschillende niveaus gehanteerd worden:

1. Als essentiële voorwaarden waar men niet onder kan zakken (morality of duty)
2. Als optimale voorwaarden die een richtlijn zijn (morality of aspiration)

Bij het niveau van richtlijn, kan de wetgever grotendeels dus zelf besluiten hoe hij dit invult.

Montesquieu over het wetgeven

Montesquieu vond dat wetten beknopt en eenvoudig moesten zijn. De woorden van de wet moeten in alle mensen dezelfde ideeën opwekken. Ze moeten worden gemaakt voor mensen van een gemiddeld begrip.

Niet alleen moet de wetgever zich uitdrukken in een begrijpelijke taal, ook moeten de wetten overtuigend zijn met een eenvoudige redenering achter de wet. De wetgever moet zich ook verplaatsen in de perspectieven van de verschillende soorten publiek voor de wet.

Wetten die hier niet aan voldoen ondermijnen het gezag van de wetgever: er komt geen respect van het volk.

Ook moeten wetten volgens Montesquieu een zekere oprechtheid bevatten. De rechter moet zich vooral terughoudend opstellen. Ook moet de rechter zich houden aan de normen van betamelijkheid.

Montesquieu baseerde zich op de relatieve rechtsopvatting. In deze opvatting wordt de stelling dat het mogelijk is om recht te ontdekken dat goed is in absolute zin (niet afhankelijk van tijd en plaats) verworpen. Recht moet namelijk gezien worden als een cultureel bepaald verschijnsel. Er moet eerst gekeken worden naar de beginselen van het rechtssysteem en dan moet er gekeken worden welke wetten goed zijn om dit systeem te laten functioneren. Wetten die voor het ene land goed werken, hoeven dat voor een ander land totaal niet te doen. Dit idee loopt voor op de rechtssociologische benadering.

De belangrijkste wet voor wetgever is volgens Montesquieu dan ook dat men moet zorgen dat de materie aansluit bij de drijvende krachten (esprit) van het hele rechtssysteem.

Montesquieu is voorstander van een pluralistische benadering van het recht: een benadering die rekening houdt met de verschillen tussen mensen en met de factoren die van invloed zijn op menselijk gedrag.

Wanneer gebruikt men scherpe of juist open normen?

Als voorbeeld wordt de Wegenverkeerswet gebruikt. Het ligt voor de hand dat een wetgever regels omtrent het verkeer moet opstellen. De overheid moet zich daarnaast ook bezig houden met handhaving en toezicht op deze regels. Als verkeersgedrag daadwerkelijk geordend en veilig moet zijn, moet er een grote overeenstemming zijn tussen de regels en het feitelijke gedrag. De wetgever moet ten eerste streven naar een grote duidelijkheid voor zoveel mogelijk mensen. In de Wegenverkeerswet worden dan ook gedetailleerde regels gegeven die scherp en uitputtend zijn, geformuleerd in gewone taal. Men kan echter niet alles wat zich in de werkelijkheid kan voordoen, precies formuleren, er moet dus een zekere abstractie worden toegelaten in de regelgeving: ook moet er worden aangegeven dat regels niet blindelings gevolgd moeten worden, maar dat ook het eigen oordeelsvermogen en verstand moeten worden gebruikt. Ook moeten de regels beknopt worden geformuleerd.

Wetgeving met enkel scherpe regels, is vaak niet geheel duidelijk: er zullen altijd problemen met de interpretatie zijn. Een betere strategie kan dus het gebruik van open normen zijn. Deze normen hebben geen afgebakende inhoud, maar laten het over aan de geadresseerde om zelf invulling aan de norm te geven. Het gebruik van open normen moet gezien worden als een aanvulling op scherpe normen.

Wat zijn de mogelijkheden en gevaren?

Hoe ontstaat de toename van verwachtingen over de mogelijkheden van de wet?

In de historische ontwikkeling zijn drie fasen te onderscheiden, bij elke fase ontstaan er nieuwe verwachtingen.

Tot de verlichting: Bacon

Bacon stelt dat de wet vijf functies heeft:

1. Rechtszekerheid bieden
2. Rechtvaardigheid garanderen
3. Praktisch bruikbaar zijn
4. Constitutionele verhoudingen ondersteunen
5. Tot deugdzaamheid leiden

Wetten zijn essentieel voor geordende samenleving. De wetten moeten ervoor zorgen dat conflicten kunnen worden beslecht. Hierbij moet een statische maatschappij worden voorgesteld, wetten moeten in dit geval sowieso de deugd van helderheid en eenduidigheid bezitten om rechtszekerheid te kunnen bereiken.

Men verwacht echter nog meer. Wetten moeten rechtvaardig zijn. Er zijn echter een hoop verschillende interpretaties van 'rechtvaardig' mogelijk. Ook moeten wetten gemakkelijk in acht te nemen zijn en aansluiten bij de gevestigde staatsstructuur. Ze moeten duidelijkheid bieden over het bevoegde gezag. Hierover zijn echter nog grotere verschillen van mening. Ten slotte wordt verwacht dat wetten een deugdzaam leven mogelijk maken, ook hier zijn er verschillende interpretaties van 'deugdzaam' mogelijk.

Tijdens de Verlichting en Romantiek: Beccaria, Rousseau, Bentham

In de verlichting en de romantiek zijn er drie nieuwe vernieuwingen in de verwachtingen van wetgeving:

1. De betekenis van wetgeving voor de rechtsstaat
2. De functie van wetgeving als democratisch expressiemiddel
3. Het gebruik van wetgeving als techniek om de samenlevingen naar bepaalde beginselen in te richten

Beccaria verdedigt de eerste verandering. Hij stelde dat mensen wetten moeten vrezen, maar niets anders dan de wetten. Wetgeving moet de maatschappelijke vrijheid beschermen. Beccaria wilde ook dat wetten de verdachten van misdrijven bescherming gaven. Wetten moeten tot doel hebben de mens rationeler te maken. Vanuit overheidsperspectief gaat men verwachten dat wetten rekening houden met het algemeen belang. Als de overheid voor duidelijke en humane wetten en die strikt handhaaft, versterkt men de van nature aanwezige eigenschappen (van menselijke vrijheid en menselijke rede) van de mens.

Rousseau ziet het vatten van de algemene wil in woorden als een methode om ervoor te zorgen dat mensen vrij en gelijk zijn en in vrede samen kunnen leven. Hij verdedigt de tweede verandering: de functie van wetgeving als democratisch expressiemiddel. "De wetgever stelt de wetten op die de gemeenschap tot gemeenschap maken." De burgers kunnen in de wetten de algemene wil herkennen. De wetgever moet zich na het opstellen van de wetten terugtrekken uit de politiek. De wetten staan boven het gewone politieke bedrijf. Deze gedachte is een opmaat voor het instrumentele gebruik (wetten zijn een instrument om vorm te geven aan de gemeenschap) van wetten.

Benthem verdedigt de laatste verandering. Hij was één van de grondleggers van het utilisme. Het utilisme zocht een methode om het maatschappelijk nut te meten. Hij probeerde een wetboek te schrijven dat alle beginselen zou bekleden. Het is alleen nooit voltooid.

Moderne tijd

Het is moeilijk om te stellen wat in de huidige tijd verwacht wordt van wetgeving. Wetgeving is geen heftig onderwerp van publiek debat meer. De overheid heeft wel enkele verwachtingen van wetgeving geformuleerd

• Wetten moeten een permanent karakter hebben;
• dynamische bedoelingen hebben;
• de vertaling zijn van de idealen van de rechtsstaat;
• opkomen voor belangen die anders het onderspit zouden delven in de maatschappelijke strijd;
• een uitdrukking zijn van een afweging van de betrokken belangen
• effectief zijn, beoogde resultaten hebben;
• moeten als kader voor de vrijheid dienen;
• berusten op wetenschappelijke inzichten;
• berusten op kennis van de maatschappij;
• uitdrukking geven aan de eisen van behoorlijkheid die van de overheid worden verwacht;
• moeten een democratische legitimatie bieden voor het noodzakelijke ingrijpen van de overheid;
• als instrument zijn gekozen omdat andere instrumenten minder geschikt zijn

Welke gevaren corresponderen met deze verwachtingen?

Men grijpt te snel in naar wetgeven en doordenkt dit te weinig. Er wordt teveel gebruik gemaakt van delegatie. Tegenover elke verwachten die er van wetten bestaat, is er een kans dat men die verwachtingen niet waarmaakt. Bij het opstellen van regels, wordt vaak niet gesproken met de personen die uiteindelijk door de regels geraakt worden en omgekeerd weet de maatschappij vaak niet welke wetgeving er al bestaat. Er is een kloof tussen de wereld van beleid en bestuur en de praktijk van het handelen. De rechtsstaat moet worden vormgegeven op een manier waarop de meervoudigheid van maatschappelijke normstelsels met de normen van de staat kan leven en deze kan ondersteunen.

Hoe komt men tot een kritische beoordeling van wetten en hun kwaliteiten?

De acht kwaliteitscriteria van Fuller worden als maatgevend ervaren door juristen. Dit betekent dat de kunst van het wetgeven dus haar eigen eisen stelt.

Hoe meer perspectieven er zijn die de functies van wetgeving belichten, hoe meer verschil in mening er ontstaan. Ook wordt de kunst van het wetgeven moeilijker naarmate men meer of tegenstrijdige belangen nastreeft met de wetgeving. Samen met de toename in verwachtingen over wetgeven, wordt het hierdoor veel moeilijker om wetgeving tot stand te brengen die voldoet.

Wat is het wetgevingsprobleem van de Euro-banaan?

De Commissie van de EU stelde in 1994 een Verordening op over de kwaliteitsnormen voor bananen. Eerst moest duidelijk geformuleerd worden wat precies een banaan is. De wetgever omschreef vervolgens 18 minimumeisen die aan bananen gesteld werden, onderverdeeld in drie klassen, waar weer enorm veel eisen aan werden gesteld met enorm veel uitzonderingen.

Er is van de acht eisen van de interne moraal van het wetgeven voldaan aan de eis dat er een algemene regeling moet zijn, dat deze openbaar is gemaakt en geen terugwerkende kracht heeft. De regeling is echter niet makkelijk begrijpelijk, de regels vormen door de uitzonderingen geen consistent geheel en de burgers kunnen zich lastig op de regeling oriënteren. De belangrijkste problemen zitten hem in de naleving en het verschil tussen de regels en de praktijk: de regeling kan moeilijk worden nageleefd.

Volgens Fuller zou deze wet dus überhaupt geen wet zijn. De acht eisen van de interne moraal aflopen is niet voldoende: het zegt nog net of een wet ook daadwerkelijk een goede regeling is. Ook werkt deze manier van beoordelen al te vroeg selectief. Een regeling die wel goed is, maar niet voldoet aan de acht eisen, zou er al niet doorheen komen. Er moeten externe gezichtspunten op wetgeving mee worden genomen.

Hoe ziet het ideaal van een communicatieve wetgever eruit?

Het ideaal van legaliteit kan alleen bestaan als de wetgeving continu aan kritiek wordt onderworpen. De kunst van wetgeven is communicatief. Men moet zich afvragen of een wet rechtstreeks gericht is tot burgers en of deze dan ook aansluit bij de belevingswereld van burgers. Ook bij wetten die niet rechtstreeks tot burgers zijn gericht, is communicatie nodig om onderhandelingsruimte te bieden.

Dit ideaal van een communicatieve wetgever is ver van de traditionele 'wijze wetgever' die weet wat goed is. Rousseau zou graag willen dat de wetgever zich na het opstellen van de wetten weer terugtrekt uit de politiek, in de praktijk is dat echter niet zo makkelijk mogelijk. Wetten moeten voor en met burgers worden opgesteld. De wetgever is daarom geen persoon, maar een procedure.

Wat is de huidige visie?

Het beeld dat we hebben van recht als instrument, verschilt van het liberale idee van recht dat in de 18e/19e eeuw overheerste. Toen werd het recht gezien als een statisch kader, dat ruimte bood aan vrije burgers. In de moderne rechtsopvatting wordt recht gezien als middel voor het verbeteren van onze samenleving en om menselijke verhoudingen te controleren.

De instrumentele visie is voor het eerst verwoord aan het eind van de 19e eeuw. Deze hervormingsgezinden vonden dat recht dienstbaar moest zijn aan de realisering van maatschappelijk wenselijke doeleinden. Er moest een belangrijke plaats komen voor sociologische kennis. Dit kon helpen om te kijken welke maatschappelijke doelen in de samenleving nastrevenswaardig zijn.

Wat zijn belangrijke vraagstellingen?

Wat is de relatie tussen rechtssociologie en effectiviteit?

De wetgever kan zich laten leiden door sociaal-wetenschappelijke inzichten die laten zien hoe doelen het beste te realiseren zijn. 

De gedachte dat sociale wetenschappen de wetgever gegevens kunnen bieden zodat hij meer overwogen beslissing kan maken, doet het beeld ontstaan dat de rechtssociologie een hulpwetenschap is. Er moeten hier twee kanttekeningen bij worden geplaatst:

1. Er is maar een beperkte rol voor rechtssociologen bij de wetgeving. 
2. Het beeld van hulpwetenschap is te beperkt

Wat zijn de belangrijke begrippen?

Het vaststellen van de directe effecten is het makkelijkst. Dit zijn de onmiddellijke door de wetgever beoogde gedragingen. Moeilijker is het vaststellen van indirecte effecten. Dit gaat om de rechtvaardiging van de directe effecten. 

In effectiviteitsonderzoek wordt er een onderscheid gemaakt tussen bedoelde en onbedoelde effecten. Vaak worden de onbedoelde effecten voorzien, zodat de effecten die gunstig zijn en de effecten die ongunstig zijn, tegen elkaar op kunnen wegen. 

Gevolgen kunnen ook worden opgesplitst in speciale effecten en algemene effecten. Een speciaal effect verwijst naar de betekenis die de handhaving heeft voor partijen die direct betrokken zijn. Bij algemene effecten gaat het om de betekenis die de nieuwe norm heeft voor alle mensen voor wie de regel relevant is.

De mate van effectiviteit van een wet hangt samen met de vraag waarom mensen zich aan wetten houden. Er zijn twee redenen die maken dat menselijk gedrag correspondeert met de normen in de wet.

1. Veel wettelijke normen sluiten aan bij de normen en waarden, die mensen op grond van de gewoonte of morele overtuiging al hebben.
2. Belangen zorgen voor normconform gedrag.

Wat zijn semiautonome sociale velden?

Een semiautonoom sociaal veld (SASV) veronderstelt een groep mensen die gezamenlijk gedragsnormen voortbrengt. SASV's kunnen soms normen bevatten die voor de mensen uit de groep een veel dwingendere betekenis heeft dan de wet.

Wat is de betekenis van opname van gedragsnormen in het recht?

Het recht onderscheidt zich doordat het de handhaving aan procedurele voorwaarden bindt. Sancties hebben twee effecten:

1. Het algemene effect: een afschrikkende werking die maakt dat mensen zich aan de wettelijke norm houden.
2. Het speciale effect: de betekenis die een toegepaste sanctie heeft op het toekomstige gedrag van de overtreden

De effectiviteit van de gedragsnormen hangen af van de gesanctioneerde handhaving en de legitimiteit van het recht. Ten slotte is er ook nog de signaalwerking van het recht: het recht biedt normzekerheid.

Hoe werkt de gecombineerde werking van recht en informele normen?

De gehoorzaamheid aan de in het recht neergelegde normen berust op de bijzondere kwaliteiten van het recht en reeds bestaande informele normen.

Soms hebben informele normen nodig dat ze een duwtje krijgen van het gezaghebbende recht. Er is een probleem van collectief handelen: alle restauranteigenaren zullen misschien wel overtuigd zijn van dat ze divers personeel nodig hebben, maar als je actie neemt verlies je misschien wel klandizie, tenzij iedereen het doet.

In de verzorgingsstaat, waarin veel wetgeving gericht is op het tot stand brengen van collectieve goederen, is free-riders-gedrag een permanente bedreiging. Collectieve goederen zijn gefundeerd op het eigenbelang van mensen. Het probleem van het collectief handelen is dat ieders belang pas tot stand komt wanneer handelingen van individuen geïntegreerd worden op hoger niveau. Recht kan in situaties met free riders-gedrag lonend zijn om steun aan ieders belang te geven, door het bijzondere gezag dat het recht heeft.

Hoe wordt wetgeving overwogen gebruikt?

Wetgeving die uitsluitend vertrouwt op fysieke dwang en geen steun vindt in gewoonten of morele overtuigingen, kan lastig effectief zijn. 

Wat zegt empirisch onderzoek over de sociale werking van recht?

Dienstbodes

Een goed voorbeeld van rechtssociologisch effectiviteitsonderzoek, was de studie van Aubert naar de betekenis van de Noorde Wet op Huishoudelijk Personeel. De wet was gemaakt om de positie van dienstbodes te verbeteren. Het onderzoeksverslag liet echter zien dat de wet nauwelijks nageleefd werd, want:

1. De wet was in onbegrijpelijke juridische jargon geformuleerd
2. De wet bevatte geen adequate handhavingsmiddelen

Een wet waarbij twee van mening verschillende partijen elkaar vinden in een compromis die de ene partij een wet schenkt die inhoudelijk aan haar wensen beantwoordt en de andere partij tegemoetkomt door de wet niet effectief te handhaven, wordt symboolwetgeving genoemd.

Havendiefstal

Hoekema moest een verklaring geven voor de diefstallen in de transportwereld, die erg vaak voorkwamen. Hij gaf de volgende verklaringen:

1. Eigendom krijgt een andere betekenis als men al weet dat de goederen vernietigd zullen worden.
2. Het werken in ploegverband is een verklarende factor: arbeiders waren geneigd veel toe te staan zolang er maar geen inbreuk werd gepleegd op wat hen onderling bond
3. Bedrijven hielden liever de politie buiten de deur

Dit illustreert de invloed van SASV's. Het laat zien dat de normen die in SASV's besloten liggen soms veel dwingender zijn voor mensen dan de wettelijke normen.

Schuldregelingen

Het onderzoek van Jungmann over de Wet schuldsanering natuurlijke personen is een recent voorbeeld van onbedoelde effecten van wetgeving. 

Met de Wsnp werd aan debiteuren de mogelijkheid geboden om crediteuren tot medewerking te verplichten door een rechterlijk vonnis uit te roepen. De wetgever wilden zo crediteuren ertoe aanzetten met een vrijwillige regeling in te stemmen. 

Volgens Jungmann is het aantal succesvolle minnelijke schuldreguleringen echter gedaald. Jungmann geeft de volgende verklaringen:

1. De wetgever rekende erop dat crediteuren voorkeur zouden geven aan een minnelijke regeling boven een wettelijke, omdat ze dan meer zeggenschap zouden hebben. In de praktijk was dit zeggenschap echter beperkt.
2. De wetgever stelde dat de gemoeide kosten van de wettelijke regeling er voor zouden zorgen dat het minnelijk traject aantrekkelijker was. In de praktijk waren de kostenverschillen niet zo groot.
3. Er is meer vertrouwen in de uitvoerders van het wettelijke regime
4. Crediteuren hechten veel waarde aan het repressieve karakter van een wettelijke regeling

Dit laat zien dat er veel onbedoelde effecten waren, die de wetgever had moeten voorzien.

Wat zijn de mogelijkheden en beperkingen van het instrumentalisme?

Er moet een meer doordacht concept van instrumentalisme komen. Griffs heeft de sporen uitgezet voor een sociologisch geïnformeerd, verfijnd instrumentalisme: de sociale werking van recht. Er moet een bottom up-perspectief gebruikt worden: men moet zich niet identificeren met de overheid, maar moet kijken naar de sociale verhoudingen die door een wet geraakt worden. Dit moet op drie manieren:

1. De mensen waarop een wet van toepassing is, moeten worden opgevat als actoren die met anderen verbonden zijn.
2. Er moet rekening worden gehouden met dat de effectiviteit van handhaving sterk afhankelijk is van de mate waarin het recht zelf door burgers wordt gemobiliseerd (reactieve mobilisering)
3. Er moet niet uitgegaan worden van de overheid als homogene eenheid die duidelijke gedragsnormen vastlegt.  

Er zijn echter ook drie bezwaren tegen het instrumentalisme.

1. Er is een tekort van het soort sociaal-wetenschappelijke inzichten waarop het instrumentalisme vertrouwt.
2. Het stelt te hoge eisen aan het reactievermogen van de overheid
3. Het kan ertoe leiden dat het morele fundament van het recht aangetast wordt.

Fuller vindt dat recht niet opgevat kan worden als een neutraal instrument:

1. Het recht belichaamt immers intrinsieke waarden
2. Er kan niet worden aangenomen dat er gemeenschappelijk aanvaarde doeleinden bestaan.

Volgens Peters en Selznick heeft het recht een kritisch potentieel: het is vooral bedoeld om macht te begrenzen. 

Wat is kritisch instrumentalisme?

De kritiek houdt voornamelijk rekening met een vorm van totalitair instrumentalisme, die gekenmerkt wordt door:

1. Een machtige staat, die ontwikkelingen naar de hand zet
2. Die gebruik maakt van positivistisch wetenschappelijke inzichten, met mensen als passieve objecten
3. Die staat maakt waarden als rechtsbescherming, rechtszekerheid en andere rechtsstatelijke beginselen ondergeschikt aan de instrumentele doeleinden.

Dit is natuurlijk niet de enige vorm van instrumentalisme, er is bijvoorbeeld ook kritisch instrumentalisme denkbaar, dat gebaseerd is op inzichten die aansluiten bij de interpretaties en morele oordelen van onderzochte subjecten.

Hoe ziet het interactieve proces in de wetgeving eruit?

Er moet meer onderzoek komen naar de interactiviteit van wetgevingsjuristen en ook mislukte projecten moeten in die studie worden opgenomen. Wetgeving is namelijk een multidisciplinaire arbeid.

Wie maakt de keuze voor interactiviteit?

In de casus van het proces van de liberalisering van de binnenvaart (VenW) nam de minister zelf het initiatief tot overleg met nauwe betrokkenheid van de secretaris-generaal en de directeur-generaal. Bij de casus van de herziening van het burgerlijk procesrecht (Justitie) was het de betrokken wetgevingsjurist zelf in instemming met zijn directeur. In de twee andere casussen van de elektriciteitswet (EZ) en de totstandkoming van het Besluit glastuinbouw (VROM) werd de keuze gemaakt door de beleidsafdelingen. 

Alleen bij Justitie was de wetgevingsdirectie dus bij de beslissing tot het aangaan van een interactief proces betrokken. Bij EZ was er wel indirect contact met de beleidsafdeling.

Belanghebbenden kunnen een zekere invloed hebben op de keuze voor interactie. 

Wat zijn de criteria voor de keuze voor interactiviteit?

Het vergroten van het draagvlak is een belangrijk criterium. Ook komt in de Justitie-casus naar voren dat de inbreng van deskundigheid een belangrijke reden kan zijn.

Wat zijn de verschillende vormen van interactiviteit?

Ambtenaren informeren de sector over nieuw tot stand te brengen regelgeving, EZ consulteert de bedrijven door het rondsturen van de beleidsnota. VenW liet zich adviseren door conceptwetteksten voor te leggen aan het Deelorgaan Binnenvaart. Ook bij de casus Justitie liet de wetgevingsjurist zich adviseren door concepten te delen met wetenschappers. Bij VROM werd was er spraken van coproductie: ze kwamen gezamenlijk tot de Integrale Milieudoelstelling.

Wat zijn de juiste momenten van interactiviteit?

De onderhandelingen over de milieutaakstellingen werden al afgerond voordat de wetgevingsjurist aan het besluit begon te schrijven. De concepten kunnen ook tijdens het ontwerpproces worden voorgelegd. Ook zijn er onderhandelingen met de sector gedurende de kamerbehandeling.

Het ontstaan van interactiviteit hangt samen met de momenten waarop de overeenstemming wordt vastgelegd in een document.

De wetgevingsjurist heeft een grotere betrokkenheid, naarmate de tekst van het wetsvoorstel verder gevorderd is.

Veel wetgevingsjuristen geven aan dat er vaak pas te laat (als het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer ligt) gegrepen wordt naar interactiviteit.

Wat is de tijdsduur van interactiviteit?

Er wordt relatief veel tijd besteed aan het bereiken van overeenstemming over de doelstelling en de globale inhoud van de regeling. Voor het ontwerpproces en de interactiviteit is er minder tijd.

In alle vier de casussen kostten de interactieve processen meer tijd dan van te voren gedacht. In geen van de gevallen was het interactieve proces stopgezet.

Wat zijn de verschillende onderwerpen van interactiviteit?

In drie van de vier gevallen bepaalde de beleidsafdeling de onderwerpen van de interactiviteit. In VROm en VenW hadden de behandelingen ook betrekking op het definiëren van het probleem.

De wetgevingsjuristen (m.u.v. Justitie-casus) komen pas in beeld als de onderhandelingen zich toe gaan spitsen op een oplossing. Er wordt dan gesproken over de juridische randvoorwaarden.

In de Justitie-casus was de interactie in belangrijke mate de specifieke deskundigheid van de gesprekspartners.

In VenW en VROM voerden de sectorale belangen de boventoon.

In EZ werd geprobeerd om het publieke belang wat meer op de voorgrond te plaatsen.

Wie zijn de participanten aan het interactieve proces?

Participanten zijn bijvoorbeeld belangenorganisaties, het bedrijfsleven, individuele burgers met verstand van zaken en georganiseerde beroepsgroepen. 

Er bestaan verschillende vormen voor dit overleg. In VROM werd er onderhandeld in een stuurgroep/probleem-georiënteerd netwerk), waarin alle belangenorganisaties vertegenwoordigd waren.

In VenW werd er gepraat met een door de minister ingestelde belangengeoriënteerde overlegpartner. 

Het is de beleidsafdeling die bepaalt met wie en wanneer er wordt gesproken (m.u.v. Justitie).

Een belangrijke leidraad in het kiezen van gesprekspartners is: wie op tijd piept, wordt gehoord. Hierdoor zijn dus niet alle groepen belanghebbenden altijd vertegenwoordigd.

In de vier casussen gebeurde de selectie van gesprekspartners niet expliciet. Vaak zijn de mensen en organisaties al bekend bij het departement.

Hoe is het interactieve proces ingericht?

De beleidsmedewerkers en wetgevingsjuristen bellen en mailen met de externen, maar er is ook overleg op een meer gestructureerde manier.

Er kwam bij EZ een hoorzitting en EZ overlegde apart met bedrijven gedurende een periodiek overleg. Er waren wel weinig mechanismen ingebouwd om overeenstemming te bereiken.

Interactieve processen worden ook gejuridiseerd door bijvoorbeeld een advocatenkantoor. Interactieve processen kunnen ook worden vormgegeven door een onafhankelijke bemiddelaar.

Wat is de invloed van het soort wetgeving op het interactieve proces?

Naarmate een wetgevingsproject meer politieke belangstellingen geniet, gezichtsbepalend is voor de minister en concrete belangen van een sector beïnvloedt, is de ruimte voor de wetgevingsjurist beperkter. Dit betekent dat hij een minder grote rol aanneemt in het interactieve proces.

Ook heeft het soort wetgeving invloed op het soort gesprekspartners, als belangen in grote mate beïnvloed worden, dan komen er andere gesprekspartner, wanneer belangen maar weinig beïnvloed worden.

Als sectorale belangen direct worden geraakt, nemen de betrokken beleidsafdelingen meer regie over de interactieve processen en neemt de rol van de minister af. 

Wat is de invloed van de organisatie van het departement op interactiviteit?

Bij Justitie is er een relatief autonome positie voor de wetgevingsjurist, bij de andere drie departementen was dit minder. Als zij werden betrokken, hadden ze een zeer beperkte invloed. 

Bij een centrale wetgevingsdirectie is er altijd nog een directeur die tegenwicht kan bieden tegen de directeur-generaal. 

Wat houden de eisen van rechtsstatelijkheid in voor de interactiviteit?

Het onderhandelend wetgeven zorgt voor een betere aansluiting op de praktijk en het creëren van draagvlak. Het kan er wel toe leiden dat wetgeving wordt ingericht op de belangen van de sector waarmee wordt gesproken. Het lijkt een negatieve invloed te hebben op de integrale belangenafweging, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Er is niet voldoende sprake van een inhoudelijke afweging, dit tast de legitimiteit van de wetgeving aan. 

Ook bestaat er de kans dat degene die het hardst piept, het meeste zijn belang naar voren kan brengen, dit heeft negatieve gevolgen voor de transparantie en de intergraliteit van de belangenafweging. 

Ook worden vaak al bekende organisaties gebruikt, de belangen van nieuwkomers komen zo niet makkelijk aan het licht. De processen zijn ook niet transparant. Dit schaadt de beginselen van behoorlijke belangenafweging, evenredigheid, gelijkheid en het motiveringsbeginsel.

De schrijvers concluderen hierdoor dat juridische kwaliteitseisen belangrijker moeten zijn dan politieke en beleidsmatige preferenties.

Ook heeft het onderhandelend wetgeven invloed op de leesbaarheid en de inzichtelijkheid van de wrt.

Wat is de juridische rol van de wetgevingsjurist?

Verschillende soorten wetgevingsprojecten stellen verschillende eisen aan wetgevingsjuristen.

De wetgevingsjurist van de herziening van het burgerlijk procesrecht kon getypeerd worden als de deskundige. Die bij de Elektriciteits-wet kom worden getypeerd als de samenwerker. De wetgevingsjurist van de Tijdelijke wet vrachtverdeling Noord-Zuid-vervoer is de verbinder en de wetgevingsjurist van het Besluit glastuinbouw is de strategische steunzoeker.

Hoe zorgt men voor kwaliteit van wetgeving?

De wetgevingskwaliteitseisen moeten in acht blijven worden genomen, daarom kunnen wetgevingsjuristen en wetgevingsdirecties niet slechts van de zijlijn meekijken, ook moet er een betere communicatie tussen wetgevingsjuristen en beleidsmedewerkers komen.

Wetgevingsjuristen moeten zich ook bewust zijn van de vele verschillende functies die zij hebben.

Moet er nog meer interactief plaatsvinden?

Nadat interactieve processen belangrijk zijn voor het proces, moet de wet zelf ook ruimte bieden voor interactie. 

Hoe wordt wetgeving bestendig?

De wetsprocedure en de rechtszekerheid lijdt onder de continue wijzigingen in de Tweede Kamer.

Wat is de rol van advocaten in het wetgevingsproces?

De kans is aanwezig dat in de nabije toekomst de advocaat vaker als onderhandelingspartner wordt meegenomen in het wetgevingsproces.

Wat bevelen de schrijvers concreet aan?

Legislatief beraad

Aan het begin van het proces moet een legislatief beraad worden gehouden over de opties van interactiviteit. Bij het maken van de afspraken die daarop volgen, moet rekening worden gehouden met het soort wetgeving en het doel van het interactieve proces.

Rol van de wetgevingsjurist

De wetgevingsjurist moet tijdens het hele proces onderhandelend betrokken zijn, hij geeft verantwoording van het interactieve proces.

Coalitiepartners

De wetgevingsjurist moet vanaf het begin professionele partners (binnen en buiten de overheid) identificeren en daarmee een netwerk onderhouden.

Nieuwe vormen interactiviteit

Er moet verder geëxperimenteerd worden met websites.

Opleiding en selectie wetgevingsjuristen

Er moet in de opleiding aandacht worden besteed aan de vele aspecten van wat de wetgevingsjurist doet. Er moet ook nagedacht worden of een wetgevingsjurist alleen alle vaardigheden moet hebben, of dat hij moet samenwerken met een andere wetgevingsjurist.

2. Een school? Een beweging? Een houding? 

Ten aanzien van het realisme is het zeker dat er geen gemeenschappelijk manifest, geen eenduidig credo en geen consensus over een substantieel deel van de uitgangspunten is. De bekende vertegenwoordigers van het realisme spreken nogal relativerend over de samenbindende factor van hun werk. De samenbindende factor bij de realisten is alles wat ze ontkennen. Llewellyn heeft een lijstje merk kenmerken van het realisme gepresenteerd. Volgens hem zou kenmerkend zijn dat men afstand neemt van het traditionalisme en scepticisme. Het gaat hierbij echter wel om kenmerken van een beweging. Deze onderscheid zich doordat de verschillende participanten een gemeenschappelijk vertrekpunt hebben. Hij noemt hierbij het volgende:

• Het idee dat het recht een dynamisch geheel is en dat het door rechters wordt gemaakt;
• Het idee dat het recht een middel is voor een bepaald doel en niet een doel in zichzelf;
• Het idee dat de maatschappij in beweging is en sneller in beweging dan het recht
• De tijdelijke scheiding van ‘is’ en ‘ought’ voor studiedoeleinden;
• Een zeker wantrouwen tegenover de traditionele rechtsregels en rechtsconcepten voor zover deze voorgeven adequaat te beschrijven wat rechters en anderen doen;
• De overtuiging dat een rechterlijke beslissing niet uit regels kan verklaren;
• Het streven tot hergroeperen van gevallen en situaties in nauwere categorieën dan in het verleden werden gehanteerd;
• Het idee dat het nodig is om het recht te beoordelen op zijn effecten;
• Het idee dat het nodig is om voortdurend en programmatisch het recht te bekritiseren.

Deze lijst is echter opgesteld toen het realisme nog niet volledig was ontwikkeld. Latere ontwikkelingen zijn in deze beschouwing dus niet meegenomen. De schrijver kijkt niet naar een kenmerk dat men gemeenschappelijk heeft, dat zou een te beperkt beeld geven van het realisme. De schrijver geeft aan dat men een betere indruk van de rijkdom van de stroming kan krijgen door het opvoeren van tien kenmerken die men in verschillende combinaties bij vertegenwoordigers aan kan treffen. Het gaat om een normaaltypische benadering van het realisme. Deze kenmerken zijn hieronder nader uitgewerkt.

3. Het eerste kenmerk van het realisme: verzet tegen de methode van Langdell

Llewellyn en andere commentatoren hebben benadrukt dat het realisme zich van andere stromingen onderscheid doordat het een bepaalde traditie afwijst. De realisten wijzen de geest van Langdell af. Langdell introduceerde de case method voor de bestudering van het recht in zijn Cases on Contracts. Hij had een grote invloed op de ontwikkeling van de rechtenopleiding. Toen de realisten opkwamen was zijn reputatie op een hoogtepunt. De realisten zouden hem bekritiseren. Langdell vertegenwoordigde het boekenrecht, law in the books. Hij zat voortdurend in de bibliotheek. Langdell werkte voornamelijk achter zijn bureau en had een zeer teruggetrokken leven. Hij procedeerde zelden. Bovendien had hij weinig met het bedrijfsleven te maken. Hij had er dus niet veel kaas van gegeten.

De essentie van zijn filosofie van het recht ligt besloten in twee uitgangspunten. Het recht dient allereerst gezien te worden als een wetenschap. Ten tweede moet al het beschikbare materiaal van die wetenschap worden gevonden in gedrukte stukken, in boeken. De bibliotheek wordt door hem gezien als het belangrijkste veld van onderzoek voor de jurist. Wat iemand volgens Langdell kwalificeert om recht te onderwijzen is niet ervaring op een advocatenkantoor, maar geleerdheid in het recht.

4. Het tweede kenmerk van het realisme: het recht bestuderen in de praktijk

Langdell ontwikkelde het case-systeem. Studenten worden verondersteld bepaalde cases te behandelen. De realisten hebben daar in principe geen bezwaar tegen. Casus zijn immers praktijkvoorbeelden en kunnen daarmee rekenen op instemming van de realisten. Ze hadden echter wel bezwaren tegen de academische wijze waarop die casus werden behandeld. Frank stelt dat slechts een deel van die casus werden geanalyseerd. Hierbij ging het om het juridische deel, dus het deel dat vaak aan hogere rechters ter beoordeling wordt voorgelegd. Doordat men enkel het juridische deel analyseert blijven de feiten buiten beschouwing en daarmee ook hetgeen wat lagere rechters daarover zeggen.

Frank doet vier voorstellen om dit te veranderen.

• Allereerst zou een deel van de docenten ervaring moeten hebben in de rechtspraktijk. In elke school moet bovendien nog plaats zijn voor de book-teacher.
• Ten tweede moet het case-systeem worden veranderd in de zin dat de gehele casus tot voorwerp van de studie moet worden. De studieboeken moeten derhalve ook aangepast worden.
• Ten derde houdt Frank een pleidooi voor vaardigheden. Het gaat er volgens hem om dat men leert doen.
• Tenslotte vraagt Frank aandacht voor de interdisciplinaire aanpak van problemen. Ook andere wetenschappen moeten door de rechtswetenschapper worden bestuurd. De andere wetenschappen moeten niet gescheiden van het recht worden bestudeerd.

7. Holmes als grondlegger van de predictietheorie 

Holmes kan gezien worden als grondlegger van het Amerikaans realisme. Bovendien introduceert hij de predictietheorie. Hierbij kan men stellen dat de interpretatie van rechtsregels onzeker is, denk hierbij aan het aftappen van elektriciteit. Het enige wat een advocaat kan doen, is het uitspreken van vermoeden over hoe de rechter het geval zal gaan beoordelen. De theorie van Holmes heeft enige overtuigingskracht, maar er zijn ook een aantal bedenkingen. Men kan allereerst stellen dat over grote delen niet geprocedeerd wordt en dat deze delen derhalve buiten het perspectief van het rechtsbegrip vallen. Bovendien lijkt de omschrijving van Holmes nogal eenzijdig.

8. Het derde kenmerk van het realisme: de rechter centraal

Volgens Gray moeten we een scherp onderscheid maken tussen bronnen van recht en het recht zelf. Wetgeving, precedenten en gewoonte zijn bronnen van recht. De regels die de rechter hanteert bij het beslissen van de gevallen die hij voorgelegd krijgt is het recht zelf. Wetgeving is potentieel recht, wanneer het door de rechter wordt vertaald is het actueel recht. Het realisme ziet het recht als een expressie van de wil van de staat. Voor de realisten realiseert die expressie zich via een bepaald middel, te weten het oordeel van de rechter. Voor de realisten is de rechter dus soeverein. Austin ziet het recht als een bevel van een soeverein. Volgens Gray slaat Austin de plank mis. Een bevel van een soeverein dat niet wordt toegepast door een rechter is een dode letter en een dode letter is geen recht. Von Savigny voert het recht terug op het rechtsbewustzijn. Gray stelt echter dat voor het grootste deel dat wij recht noemen het volk volkomen indifferent is. De derde theorie is die van Carter. Hij bedeelt de rechterlijke activiteit een belangrijke rol toe. Hij houdt zich echter vast aan het standpunt dat de rechter het recht vindt en niet dat hij het maakt. Om deze reden wordt zijn theorie verworpen. Gray voert aan dat een rechter vaak beslissingen moet nemen in gevallen waarin geen juridische aanknopingspunten zijn. Verder wordt het recht door de rechter gemodificeerd.

9. Het vierde kenmerk van het realisme: regelskepticisme

In een stroming kiest men eerst voor een bepaald uitgangspunt. De tweede generatie denkers zal zich aan dat uitgangspunt committeren en het gedachtegoed realiseren. Regel-scepticisme kan men als een vierde kenmerk van het realistische gedachtegoed opvoeren. Zowel Frank als Llewellyn waren dit. Frank schreef het boek Law and the Modern Mind. Dit is zijn meest geslaagde boek en dit boek is het meest bekend. De visie van Gray op het recht heeft revolutionaire kanten, maar hij bleef trouw aan de traditionele opvattingen over het recht. Gray stelt dat rechters de regels toepassen die ze zelf maken, dit kan men aanmerken als revolutionair. De theorie van Gray heeft echter ook een traditionele kant, volgens hem bestaat het recht uit regels. Hij is hiermee in overeenstemming met de conventionele visie. Blackstone geloofde sterk in de betekenis van regels. Bij het recht moet het volgens hem altijd gaan om een regel. Frank stelt dat wanneer regels zouden bestaan, zij in ieder geval een kleinere rol spelen in het recht dan dat men van oudsher geneigd is te veronderstellen. Eerst heeft de rechter een vermoeden over het wenselijk resultaat van de rechtszaak en vervolgens zoekt hij daarbij de argumenten en regels die de beslissing rechtvaardigen. Er is volgens Frank geen sprake van rechters die zich door regels laten leiden. Het zijn volgens hem niet de regels van het recht die bepalen welk van de partijen wint, maar een spontane opwelling bij de rechter ten aanzien van de vraag wie hij vindt dat zou moeten winnen. Frank baseert zich daarbij op de theorie van Piaget. Hij stelt dat het verlangen om zekerheid aan het recht te willen ontlenen een kinderlijk verlangen is. Het is dus een substituut voor de zekerheid die vroeger aan het vaderlijk gezag ontleenden.

10. Zes gronden voor regelskepticisme

Rumble onderscheidt zes factoren die het regelscepticisme stimuleerden:

• De veelheid van precedenten, de realisten meenden echter dat er zoveel precedenten waren dat voor elk standpunt wel een lijn van precedenten zou zijn aan te voeren als rechtvaardiging voor de beslissing;
• De technieken om precedenten te interpreteren zijn veelvuldig;
• Uit de feitelijke beslissingen van rechters kan men geen regel deduceren;
• Ambiguïteit van de rechtstaal;
• Sterke sociale dynamiek, waardoor het onmogelijk was om de maatschappelijke werkelijkheid in een geheel van regels te vangen;
• Een nadruk op het unieke van de feitelijke situaties die zich in elk geding voordoen.

11. Het voldragen regelscepticisme van Richard Taylor 

Taylor is primair een algemeen filosoof, maar hij heeft toch zoveel over recht en politiek geschreven dat het verantwoord lijkt om hem een plaats te geven in de geschiedenis van de rechtsfilosofie. Zijn rechtsfilosofische opvattingen vertonen zoveel overeenkomst met ideeën zoals deze zijn gepresenteerd door vroegere realisten dat er inderdaad iets voor te zeggen valt Taylor bij het realisme in te delen. Bovendien weet hij een filosofische onderbouwing te geven aan realistische overtuigingen. Hij zet het regelscepticisme voort en geeft daaraan een nieuwe wending. Taylor behandelt het streven om het gedrag van mensen aan morele regels en juridische regels te binden in het kader van een kritiek op wat hij noemt casuïstiek. Het gaat hierbij om een manier van denken en werken die we ook aantreffen in de ethiek. Taylor probeert aan te tonen dat mensen op een andere manier moreel oordelen dan geleid door regels. Bij de morele beoordeling spelen de regels helemaal niet de rol die we geneigd zijn daaraan toe te kennen. Taylor geeft daarbij aan dat er geen moreel principe is dat aangeeft hoe we onder alle omstandigheden moreel juist kunnen handelen. Op een dergelijk beginsel worden bovendien altijd uitzonderingen toegelaten. Deze uitzonderingen kunnen niet op het beginsel zelf worden gebaseerd. De uitzonderingen kunnen enkel worden gemaakt op basis van een nog hoger principe of een andere grond. Dat men geen uitzondering kan maken op basis van een hoger principe is te verklaren door het feit dat er op dat hogere principe ook weer uitzonderingen mogelijk zijn. Bovendien wijst Taylor op de betekenis van ordinary human feeling. Het alledaagse gevoel leidt ons bij onze morele beslissingen, hierdoor zijn de morele principes overbodig.

12. Hoe rechtvaardigt men dat men geen dienst wil nemen in het leger? 

Een voorbeeld hierbij is het geen gehoor geven aan de dienstplicht. Indien men geen gehoor wilt geven aan de dienstplicht moet men of het land verlaten of in de gevangenis geplaatst worden. Vraag is of hij ook voor een commissie kan verschijnen die zijn beweegredenen om te weigeren kan beoordelen. Het is van belang dat het principe dat is geformuleerd elke keer wordt aangepast om bepaalde gevallen uit te sluiten. Ten tweede is de vraag relevant naar de reden waarom die zaken van het bereik van het beginsel worden uitgesloten. Dit was niet het geval omdat het beginsel daar niet op van toepassing zou zijn. Het beginsel had eigenlijk enkel tot functie om uit te sluiten dat men dienst zou moeten nemen in het leger. Kennelijk worden voortdurend zaken van het beginsel uitgesloten op basis van een idee van wat ethisch juist en wat ethisch verwerpelijk is. Regels spelen niet de rol die sommige voorgeven dat zij spelen, want zij worden telkens aangepast wanneer de toepassing van een regel ons niet bevalt.

De visie van Taylor, die ziet op het geringe belang van regels, is van eminent belang voor de rechtswetenschap en voor de rechtsvinding. Echt goed kan het systeem dus niet werken. In de traditie die bekend staat als common law heeft men daar iets op gevonden. Men stelt rechters in staat nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Zou men dat uitsluiten dan zou een rechtssysteem niet mogelijk zijn, omdat men dan geen uitzonderingen op regels kan maken. Men maakt immers voortdurend uitzonderingen op regels op basis van overwegingen die rechters ad hoc bedenken. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege als blijkt dat de toepassing meer kwaad veroorzaakt dan dat deze goed zal doen. De rechters hebben dus ook een vorm van common sense.

13. De visie van Taylor toegepast op een juridisch voorbeeld

De visie van Taylor ziet op het geringe belang van regels. In de common law traditie heeft men iets gevonden door rechters in staat te stellen om nieuwe wetten uit te vinden als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Als dat niet mogelijk is, is er geen rechtssysteem mogelijk. Taylor verwijst naar de zaak Riggs v. Paler. Er is een regel die aangeeft dat een erflater zijn vermogen aan een erfgenaam kan nalaten. Die regel geeft ook aan onder welke omstandigheden een rechter een testament ongeldig kan achten. Tot die uitzonderingen behoort niet het moment dat de erflater is vermoord door de erfgenaam. De rechter kent in dat geval de erfenis niet toe. Hij zou dit als wetgever opgenomen hebben onder de uitzonderingen wanneer hij hierover had nagedacht. Dit leert ons iets over het redelijk oordelen van de rechter. De rechters laten de toepassing van een regel achterwege wanneer zij weten dat de toepassing meer kwaad dan goed zal doen. Deze manier van werken wordt ook toegepast bij het definiëren van termen in de wet. Het uitleggen van termen in de wet wordt aangeduid als interpretatie. Volgens Taylor is dat een misleidende term. Deze term suggereert volgens hem dat er een onderliggende betekenis is die als het ware wacht om ontsloten te worden door een rechterlijke activiteit. Een betekenis is niet iets dat men vindt, maar dat men toekent aan een term. 

16. Het vijfde kenmerk van het realisme: feitenscepticisme

Men kan naast de regelsceptici ook feitensceptici onderscheiden. Het zijn in die zin ook regelsceptici in de zin dat zij menen dat naar andere zaken moet worden gekeken dan de regels van het rechtssysteem. Feitensceptici gaan verder in hun onderzoek naar factoren die het rechterlijk gedrag verklaren. Ze stimuleren het gedrag naar de lagere rechters. Cohen verzet zich tegen de gedachte dat we alleen met logica kunnen voorspellen hoe het rechterlijk gedrag zich zal voltrekken. Volgens Cohen kunnen we psychologie, economie en politiek al een eind komen. Frank verwerpt dat als een illusie. Frank stelt dat indien er een bepaalde rechtsregel bestaat een bepaald rechtsgevolg zal intreden als bepaalde feiten zich voordoen. Een rechtsregel (R) wordt in verband gebracht met bepaalde feiten (F). Daaruit zal een beslissing van de rechter volgen (D). Traditionele realisten stellen dat men geen zekerheid omtrent het recht meer kan verkrijgen, doordat er sprake is van een beweeglijke samenleving. Frank trok uit het regelscepticisme de conclusie dat het recht uit beslissing zou bestaan in plaats van regels.

17. Het zesde kenmerk van het realisme: decisionisme

Men zou het decisionisme daarom als zesde kenmerk van het realisme op kunnen voeren. Holmes en Gray onderschrijven een dergelijke opvatting echter niet. Frank stelt zich op het standpunt dat men geen uitputtende definitie van recht kan geven. Men kan zich echter wel afvragen wat recht betekent voor de doorsnee mens. Frank stelt dat het recht voor een willekeurige leek niet meer is dan een beslissing van de rechter. Voor dat de beslissing van de rechter er is, is het enige recht dat ter beschikking staat de mening van de juristen met betrekking tot feiten en het recht. Dat is niets meer dan een gissing van wat de rechter zal beslissen.

Recht heeft daarom niet altijd iets met rechtspraak te maken en kan werkelijk recht zijn. Dat is een bepaalde beslissing uit het verleden die betrekking heeft tot die situatie. Het kan ook waarschijnlijk recht zijn. Hierbij gaat het om een gissing met betrekking tot een toekomstige beslissing. Het decisionisme kan men ook aantreffen bij Taylor. Hij combineert het decisionisme met een Austiniaanse nadruk op de afdwingbaarheid als kenmerk van recht. Volgens Taylor zijn alleen die oordelen van de rechter recht die afgedwongen kunnen worden. Taylor onderscheidt de volgende vormen van recht: goddelijk recht, natuurrecht, positief recht, gewoonterecht en bevelsrecht. Het rechtsbegrip van Taylor bestaat uit de volgende drie elementen:

• Recht als beslissing
• Recht als afdwingbare beslissing
• Recht als afdwingbare beslissing van ook anderen dan rechters

Recht als concrete beslissing

Volgens Taylor gaat het bij recht om particuliere bevelen die bepaalde mensen tot andere mensen richten. Het gaat bij recht vaak om het concrete en particuliere bevel van de ene mens naar de andere. Hierbij kan men denken aan het bevel om schadevergoeding te betalen. Door het uitspreken van het bevel vestigt de rechter een juridische verplichting voor de partij die in het ongelijk is gesteld. Door de uitspraak wordt de verplichting gevestigd. De verplichting bestond voor de uitspraak immers niet. Onbezielde geschreven woorden binden en dwingen nog niemand. Alleen mensen kunnen andere mensen verplichten. De wetgeving kunnen we alleen maar recht in afgeleide zin noemen.

Afdwingbaarheid

Recht bestaat volgens Taylor uit bevelen die men moet gehoorzamen. Het gaat hierbij om een feitelijk moeten. Wanneer de macht tot dwang ontbreekt heeft een rechterlijk oordeel geen rechtskracht, ook al is aan alle voorwaarden voor de legitimiteit en geldigheid voldaan. De feitelijke macht om andere te dwingen om van recht te spreken is noodzakelijk en voldoende.

Anderen dan rechters

Recht kan alleen uitgaan van soevereiniteitsdragende instellingen. Ook ambtelijke instellingen kunnen beslissingen nemen die bindend zijn voor anderen. Er is dan ook geen bron van geldig recht.

18. Het zevende kenmerk van het realisme: onderzoek naar de ware determinanten voor het rechterlijk oordeel

Indien alles zich concentreert op het oordeel van de rechter; wanneer de rechter bij zijn beslissingen niet door regels wordt geleid; wanneer de feiten door die rechter verkleurd worden waargenomen, vloeit het zevende kenmerk hieruit voort. In dat geval dient zich de noodzaak om het rechterlijke gedrag te gaan bestuderen op een andere manier dan die de jurist van oudsher is gewend. De jurist probeert immers om het gedrag van de rechter te begrijpen als een vorm van regelgeleidheid en dat gedrag kan volgens de jurist worden verklaard door naar de regels te verwijzen. Realisten zijn de mening toegedaan dat dit onmogelijk is. De realisten proberen op een sociaalwetenschappelijke manier de determinanten van het rechterlijke gedrag op het spoor te komen. Door deze manier wilde men zekerheid verkrijgen over de verborgen factoren die de rechter konden beïnvloeden. Frank maakte hierbij een onderscheid tussen bewuste en onbewuste vooroordelen. Over de determinanten van het rechterlijke oordeel kan men gemakkelijk speculeren, maar de realisten deden ook op dit terrein serieus wetenschappelijk onderzoek. Volgens Rodell moest men kijken naar hetgeen waar de rechterlijk werkelijk voor kiest, los van de redenen die hij daartoe aanvoert. De realisten hadden dus belangstelling voor allerlei niet juridische factoren die van invloed zijn op de rechterlijke beslissing. Het lag daarom ook voor de hand dat zij zouden kiezen voor rechtssociologisch onderzoek. Bij dat onderzoek maakte men gebruik van nieuwe onderzoekstechnieken en methoden. Tevens werd de nieuwe discipline, jurimetrie, ontwikkeld. Deze discipline stond voor het bestuderen van het rechtsvormingsproces met behulp van statische methoden.

19. Het achtste kenmerk van het realisme: instrumentalisme

Recht werd dus niet op zichzelf gezien als een doel, maar als een middel voor een bepaald doel. Op dit punt kon men derhalve aansluiting zoeken bij rechtssociologen. Op de realisten was Pound van grote invloed. Volgens hem was het van belang dat men de verschillende politieke beleidsdoelen zou analyseren die de wetgever zou moeten realiseren in het recht. Volgens Pound legt de geschiedenis van het recht getuigenis af van een steeds groeiende erkenning en voldoening van menselijke wensen, aanspraken of verlangens door middel van sociale controle. Summers geeft aan dat er verschillende problemen zijn bij een instrumentalistische benadering van het recht. Summer wijst hierbij op de volgende vier bezwaren.

Een rechtsregels dient volgens instrumentalisten altijd een doel, maar volgens Summer gaan achter de meeste rechtsvormen zeer complexe en wisselende doelstructuren schuil. De instrumentalist kan daarbij bij een voorschrift een middel-doelhypotese zien. Kenmerkend voor veel voorschriften is vaak echter dat ze meerdere doelen dienen.

Volgens Summer kunnen we het recht als een intrinsiek doel zien. Door de interpretatieleer weten we dat recht uit middel-doelconstellaties bestaat. In de teleologische interpretatie gaan we ervan uit dat we niet vast kunnen stellen wat een regel is, zonder dat we weten waartoe die regel dient.

Volgens Summer is het recht een menselijk artefact is en het daarom tot een of ander doel is bestemd. Wanneer de vorm zo gebrekkig dat hij geen doel kan dienen, kunnen we zeggen dat er geen sprake is van een rechtsvorm.Middel en doel zijn vaak moeilijk te onderscheiden in het recht.Het realisme werd vaak getypeerd als een kritische stroming, een manier van denken over het recht die kon worden getypeerd met de dingen waar het tegen was. Bij sommige vertegenwoordigers van het realisme krijg je een beeld van het opbouwende deel van hun theorie. Het opbouwende deel van de theorie blijkt het beste uit de opvattingen over de hervorming van de rechtenopleiding en de hervormingsstellen voor het Amerikaanse constitutionele systeem.

20. Het negende kenmerk: de opleiding tot jurist

Regelmatig klaagden de realisten over een eenzijdig accent op het leren van de regeltjes. Douglas stelde dat de opleiding niet meer in harmonie was met wat men te weten was gekomen over hoe het juridische bedrijf in elkaar zat. Volgens Douglas was je een botanist als je je alleen oriënteert op geschreven bronnen. Volgens Douglas gaat het in het recht om voorspellingen. Hoewel hij kritisch tegenover de bestaande rechtenopleiding staat, is hij optimistisch over de mogelijkheden om verandering te brengen in het curriculum. Het gevolg is dat de horizon van het recht werd verbreed en er nieuwe wegen werden ingeslagen. Men stelt ook wel dat hierdoor minder aandacht wordt besteed aan de harde analyse. Wat men wel kan zeggen is dat er een analyse wordt gepleegd van andere soort feiten. De taak van een docent in het onderwijs is voor een belangrijk deel het onderzoek. Hierbij ziet het op het onderzoek om op de hoogte te blijven van de snel gaande stroom van de menselijke activiteit. De kritiek op het onderwijs zien we echter niet enkel terug bij de realisten. Cardozo bepleitte immers dat verschillende disciplines iets van elkaar kunnen leren. Ook Pound, die strikt genomen geen realist is, bepleitte en verandering van de juridische opleiding in de richting van een studie die interdisciplinair is. Volgens Pound moet een jurist niet alleen het geheel van wetten kennen, maar ook kennis hebben van de rechtsorde en van het proces hoe een rechter zich een oordeel kan vormen. In de rechtenopleiding kan men derhalve onderscheid maken in het algemene deel en de specialistische vakkennis.

22. Het tiende kenmerk van realisme: kritiek op Amerikaanse instituties

Rodell schreef het boek ‘Nine Men’. Hierin staan twee zaken uit de geschiedenis van de Supreme Court centraal. Je hebt allereerst de tegenstelling tussen twee grote rechter uit de Amerikaanse geschiedenis: Marshall en Holmes. Het tweede thema van het boek is thematisch. Het is een kritiek op het Amerikaanse constitutionele systeem. Rodell begint met een aanval op het toetsingsrecht. Hij hanteert het oude gezegde dat de regering een regering van wetten is en niet van mensen. Een van de meest problematische kanten is de levenslange benoeming. Aangezien het de president de leden naar voren schuift, kan een land door een slecht benoemingsbeleid jarenlang worden opgezadeld met middelmatige rechters. Een tweede punt van kritiek is het ondemocratische karakter van het systeem. Dit komt onder meer tot uiting in het toetsingsrecht. In een ware democratie zou het volk of de vertegenwoordigers alle wetten gemakkelijk moeten kunnen wijzigen. Het Amerikaanse systeem is geen democratie omdat een minderheid de wil van de meerderheid kan tegenhouden.

Bovendien hanteert Rodell het argument dat recht feitelijk politiek is. Zijn geschiedenis van het Hof is een geschiedenis waaruit blijkt dat de rechters uit het Hof heel wat meer voor ogen hadden dan een constitutie. Als je naar de geschiedenis van het Supreme Court kijkt volgt dat ze meer in de bres zijn gesprongen voor de bescherming van de belangen van een financiële elite, dan voor de veel bezongen bescherming van onze burgerlijke vrijheden. De meeste burgers van de VS beschouwen het Supreme Court met dezelfde eerbied als die Britten hebben terwijl ze hun blik richten op het koningshuis. Maar net als met het koningshuis is er ook hier sprake van een mythe.

De eerste mythe is dat het Hof een soort coherente eenduidige macht is, een collectieve geest die opereert als eenheid binnen het regeringsgebouw. Deze mythe wordt ondersteun door de veronderstelling dat de rechters geen recht maken, maar dat ze enkel vaststellen wat recht is. De tweede mythe ziet zich op het feit dat men verondersteld dat rechters politiek neutraal zijn. De macht die door het Hof uit wordt geoefend is in de ogen van Rodell een onverantwoordelijke macht. In de eerste plaats omdat de leden van het Hof aan niemand verantwoording schuldig zijn. Ten tweede kunnen ze geen verantwoordelijkheid nemen voor positieve sturing; ze kunnen enkel een bepaalde beleidsvorm afkeuren. Ten derde omdat ze hun macht kunnen gebruiken zonder te vertellen waarom ze deze zo gebruiken.

De macht van het Hof komt niet enkel tot uitdrukking wanneer ze een wet buiten toepassing laten, maar ook op het moment dat de rechters een wet interpreteren.

De taal van de jurist

De taal van de jurist heeft een hoge mate van abstractie. Hij benoemt alles wat hem wordt voorgelegd in termen van het recht. Het doel hiervan is dat er gelijkheid, veralgemening, herhaalbaarheid en voorspelbaarheid is. De jurist dient een dubbele vertaalslag te maken om dit doel te bereiken. Hij moet eerst uit het individuele en particuliere van het concrete geval het abstracte begrip of leerstuk zoeken. Dat is de eerste vertaalslag. Vervolgens moet de jurist vanuit het abstracte begrip en leerstuk een tweede vertaalslag maken, terug naar het concrete geval. Dit houdt in dat de specifieke omstandigheden van het geval er weer bij worden gehaald, maar alleen voor zover ze relevant zijn voor het abstracte begrip of leerstuk. Door deze dubbele vertaalslag kan een beoordelingskader in het burgerlijk recht worden gevonden. De dubbele vertaalslag zorgt ervoor dat er reductie plaatsvindt waarin niet alles een plaats krijgt wat de direct betrokkenen en andere geïnteresseerden als belangrijk ervaren. Emoties en gevoelens tellen niet echt mee. Ze worden gestold in juridische rationalisaties. Hierdoor ontstaat er een zekere mate van vervreemding en afstand.

De taal van de jurist

De taal van de jurist heeft een hoge mate van abstractie. Hij benoemt alles wat hem wordt voorgelegd in termen van het recht. Het doel hiervan is dat er gelijkheid, veralgemening, herhaalbaarheid en voorspelbaarheid is. De jurist dient een dubbele vertaalslag te maken om dit doel te bereiken. Hij moet eerst uit het individuele en particuliere van het concrete geval het abstracte begrip of leerstuk zoeken. Dat is de eerste vertaalslag. Vervolgens moet de jurist vanuit het abstracte begrip en leerstuk een tweede vertaalslag maken, terug naar het concrete geval. Dit houdt in dat de specifieke omstandigheden van het geval er weer bij worden gehaald, maar alleen voor zover ze relevant zijn voor het abstracte begrip of leerstuk. Door deze dubbele vertaalslag kan een beoordelingskader in het burgerlijk recht worden gevonden. De dubbele vertaalslag zorgt ervoor dat er reductie plaatsvindt waarin niet alles een plaats krijgt wat de direct betrokkenen en andere geïnteresseerden als belangrijk ervaren. Emoties en gevoelens tellen niet echt mee. Ze worden gestold in juridische rationalisaties. Hierdoor ontstaat er een zekere mate van vervreemding en afstand.

Het bovenstaande heeft twee gevolgen. Het eerste is dat er een moeizame verhouding is tussen recht en maatschappij. Dit wordt door Schoo de magistratelijkheid van juristen genoemd. Het tweede gevolg is dat er een moeizame omgang met emoties en gevoelens van betrokkenen en derden is in het burgerlijk recht. De jurist dient wel rekening te houden met wat er zich in de maatschappij afspeelt. Een jurist moet dus zijn ogen en oren openhouden om zo te weten wat er speelt in de maatschappij en gevoel te hebben voor maatschappelijke verhoudingen en ontwikkelingen. Er zijn daarnaast wel ook spanningen tussen recht en maatschappij. De eerste reden daarvoor is dat juristen nooit geleerd hebben waar ze op moeten letten wanneer ze hun ogen en oren openhouden. Een tweede reden is dat juristen denken het soms beter te weten dan wat men in de maatschappij vindt.

De taal van juristen is zeer zakelijk, rationeel, nuchter, formeel en een beetje ouderwets. Er zijn wel verschillen tussen de beroepsgroepen. De toon van juristen in de procespraktijk heeft vaak enige ironie als het gaat om kritiek op collega’s. De professionele deelnemers gedragen zich onderling heel beheerst en geven over het algemeen geen felle kritieken. Kritiek wordt meestal op een nette manier gegeven. Ook de annotator wiens taak het is om uitleg en voorlichting te geven, maar ook het doel heeft om de rechter in toekomstige gevallen te beïnvloeden, uit zijn kritiek ook zeer zakelijk. Tegenwoordig reageren de juristen in de procespraktijk wel wat feller. Toch overheerst de idee dat een beslissing nu eenmaal genomen is en het niet gaat om hoe deze beter genomen had kunnen worden, maar om wat de betekenis en reikwijdte ervan is.

De uitspraken van de Hoge Raad zijn qua toegankelijkheid en leesbaarheid sterk verbeterd de afgelopen jaren. Geschillen worden zakelijk en sober afgedaan. In zaken waarin kinderen een rol spelen toont de Hoge Raad het meeste gevoel. Inmiddels heeft de Hoge Raad al veel uitspraken in zaken gedaan waarin kinderen betrokken zijn en ook in deze zaken is de taal van de Hoge Raad dus weer zakelijk geworden. De motivering van zijn beslissing is weer overwegend juridisch-technisch. Het burgerlijk recht is dus zeer gerationaliseerd en laat weinig ruimte voor emoties en gevoelens van betrokkenen.

Afstandelijkheid van juristen in hun omgang met het burgerlijk recht

Tegenwoordig dienen zich twee dijkbreuken aan in de afstandelijkheid van juristen in hun omgang met het burgerlijk recht. De eerste heeft te maken met de al eerder genoemde dubbele vertaalslag. Door deze dubbele vertaalslag worden gevoelens en emoties gereduceerd. Hierdoor herkennen partijen hun beleving van het conflict of geschil vaak niet meer. Het is echter belangrijk dat emoties en gevoelens centraal komen te staan, zodat partijen het geschil op hun manier beleven.

De tweede dijkbreuk hangt samen met het verschijnsel dat groepen burgers hun gezamenlijke leed steeds meer publiekelijk uiten. Als ze niemand kunnen aanwijzen die voor hun leed verantwoordelijk is, wordt naar de overheid gewezen. De overheid toont in deze gevallen vaak niet al te veel begrip. Ook de rechter is in zijn uitspraken niet altijd even begripvol.

Benjamin Cardozo stelde dat inhoud en stijl van de rechter zeer met elkaar verbonden zijn. De manier waarop een rechter zijn oordeel verwoordt, verraadt zijn ethos. Als hij dat op een goede manier doet, zijn er geen of nauwelijks extra woorden van betrokkenheid nodig.

In dit artikel wordt gekeken naar een aantal veranderingen in de rechtscultuur. Daarna wordt gekeken welke gevolgen deze hebben gehad voor de juridische professie. Tot slot wordt gekeken naar het toegenomen belang van procedurele rechtvaardigheid.
Zo kan het spanningsveld tussen traditionalisme en pragmatisme wat betreft de juridische professie beter worden begrepen.

Klassiek en modern recht

De veranderingen die zich de afgelopen eeuwen hebben voorgedaan, vonden plaats in twee rechtsculturen: klassiek recht en modern recht. Beide rechtsculturen zijn nog zichtbaar, maar er is wel sprake van een verschuiving. Het moderne recht heeft de afgelopen tijd een grotere rol gekregen.

In het klassieke recht wordt gedacht dat mensen van nature vrij en gelijk zijn. Dat zijn inherente waarden aan het menselijk wezen. De functie van het recht en de staat is om de positie die mensen van nature toekomt te beschermen en te garanderen. De mens is dus vrij en gelijk, maar doordat mensen elkaar tegenkomen, ontstaat er strijd en verdeeldheid. Hierdoor wordt de oorspronkelijke natuurlijke vrijheid van de mens gecorrumpeerd.

De vrijheid zal dus op kunstmatige wijze moeten worden gegarandeerd. Dit is de taak van het recht. Het recht dient daartoe wel boven de maatschappij te staan en abstraheert van de bijzondere belangen die de dynamiek van de maatschappij bepalen. De algemene wil is de grondslag van het recht; het recht concentreert zich rondom het algemeen belang. De wet heeft daarom een algemeen karakter en algemene gelding.

In het moderne recht wordt er heel anders gedacht, vooral wat betreft de plaats van het individu. Het idee is dat er een onvermijdelijke afhankelijkheid bestaat tussen individuen. De samenleving bestaat uit complexe afhankelijkheidsverhoudingen.

Er kan een aantal verschillen worden genoemd tussen het klassieke en moderne recht. Het eerste verschil is dat in het moderne recht, in tegenstelling tot het klassieke recht, niet wordt gedacht vanuit een voor-maatschappelijke natuurlijke orde. Er is in het moderne recht dus geen sprake van aan de mens inherente waarden, zoals vrijheid en gelijkheid, maar van maatschappelijke rechten en plichten die ontstaan als gevolg van de complexiteit van afhankelijkheidsverhoudingen in de samenleving.

Een tweede verschil is dat er in het moderne recht geen algemeen belang bestaat. Het zijn de bijzondere belangen die de regels bepalen en de norm stellen.
Een derde verschil is dat de kracht om mensen te binden uit moet gaan van onderhandelingen en niet van de wet.

Het vierde en laatste verschil dat in dit artikel genoemd wordt is dat in het moderne recht de maatschappij en het recht niet tegenover elkaar staan, maar dat er sprake is van vermaatschappelijking van het recht. Het recht wordt gezien als het resultaat van de onderhandelingen tussen burgers. Het recht maakt deel uit van de maatschappij en staat er niet, zoals in het klassieke recht het geval is, boven.

Zowel het klassieke recht als het moderne recht zijn zichtbaar in de hedendaagse maatschappij, maar er doet zich wel een verschuiving voor naar het moderne recht. In het klassieke recht staat het algemeen belang centraal en is het dus belangrijk om scherpe en algemene rechtsregels streng toe te passen om dit belang te realiseren.

In het moderne recht verdwijnt het algemeen belang en komt het accent te liggen op oplossingen die goed zijn voor betrokken partijen. De principiële benadering wordt zo vervangen door een meer pragmatische. Er wordt ook gezegd dat er sprake is van verplaatsing van toepassingsjurisdictie naar belangenjurisdictie. In plaats van dat een vooraf gegeven norm dicteert hoe in een bepaald geval moet worden beslist, wordt de beslissingsnorm achteraf gecreëerd en dicteren de omstandigheden hoe de norm moet worden ingericht.

Rol van de rechter

Door deze ontwikkelingen is de rol van de rechter veranderd. Eerst was hij een toepasser van de wet, maar nu wordt hij steeds meer een bemiddelaar tussen botsende belangen en conflicterende waarden. De rechter wordt in het moderne recht ook wel als iudex mediator aangemerkt. De verschuiving van het algemeen belang naar bijzondere belangen kan zowel negatief als positief gewaardeerd worden. Een voordeel is dat de individuele vrijheid van burgers beter aan bod komt. Het kan echter ook tot maatschappelijke desintegratie leiden. Een ander punt is dat er sprake kan zijn van verwetenschappelijking van het recht.

In dit artikel wordt gezegd dat recht dient als voortzetting van de communicatie met andere middelen. De waarde van het recht is dat het conflicten mogelijk maakt, doordat het datgene waarover burgers met elkaar van mening verschillen, conceptualiseert en het daardoor mogelijk maakt dat we daarover communiceren.

Men moet zich wel voegen naar de spelregels van het recht. Belangrijk daarbij is dat het uiteindelijke oordeel aanvaard moet worden en dat men zich kan verenigen met speciale communicatievormen die binnen het recht zijn ontwikkeld.

Van verzoening is binnen het recht meestal geen sprake. Er wordt een oordeel gegeven door de rechter en dit is vaak niet voor elke partij gunstig.

Naast het oordeel is ook de weg die wordt bewandeld belangrijk. De juridische rituelen dragen daaraan bij. De speciale tijd en ruimte leveren een bijdrage aan de eerlijkheid van het proces. De uiteindelijke waarde van de rechtspraak voor de samenleving ligt besloten in de mogelijkheid die het biedt voor conflicten, waarbij deze conflicten langs de weg van communicatie kunnen worden beslecht.

De kwaliteit van berechting is van groot belang voor een groot aantal burgers dat is betrokken in een juridisch proces. Deze kwaliteit mag niet te gemakkelijk aangenomen worden. De berechting moet morele kwaliteit bezitten, het moet een praktijk zijn waarin rechters zorg dragen dat burgers hun recht ontvangen wanneer zij deelnemen aan een gerechtelijke procedure. Er is sprake van legitimiteit wanneer dit is gewaarborgd. Er zijn twee manieren om morele kwaliteit aan te nemen. De eerste is een outside in benadering. Deze benadering realiseert morele kwaliteit door middel van externe, expliciete standaarden, zoals regels. De tweede is een inside out benadering. Deze benadering begrijpt de morele kwaliteit door de persoon van de rechter.

2. Morele kwaliteit van berechting als een six-pack van juridische deugden

Hetgeen in deze paragraaf wordt beschreven is een bijdrage aan de opkomende deugd-jurisprudentie. Dit is een gebied van het juridische onderwijs dat het concept deugd verbindt met recht. Deugden zijn karaktertrekken. Een deugd is een aandoening die te wijten is aan een persoon die bereid is om op een bepaalde manier te handelen en te voelen. Deugden bevatten echter altijd een element van vrijheid, reflectie en keuze. Deugden worden ontwikkeld door middel van herhaalde keuzes en hun daadwerkelijke uitoefening. Deze daadwerkelijke uitoefening heeft ook een afmeting van een keuze in zich. Om inhoudelijke betekenis te hebben moet er een deugd-ethische benadering zijn die aangeeft welke deugden de rechter moet bezitten om aan zijn rol te voldoen. Om deze deugden vast te stellen moet je kiezen voor een quasi-fenomenologische route. Je moet proberen om zo dicht mogelijk te blijven bij de kennis die in de praktijk is ingebed. De route van Aristoteles is gebaseerd op het idee dat de uitingen van lokaal georganiseerde inzichten van gewone mensen en deskundigen enige vorm van waarheid bezitten. Aan de hand van deze endoxa worden door de auteur een aantal specifieke rechterlijke deugden aangemerkt als onmisbaar voor het realiseren van morele kwaliteit in de berechting. Het gaat hierbij om professionele eigenschappen die de rechter nodig heeft voor het realiseren van hun functie. Het gaat hierbij echter niet om unieke kenmerken in de zin dat ze uitsluitend relevant zijn voor berechting. Sommige van deze rechterlijke deugden zijn uitwerking van de voornaamste deugden. Het gaat hierbij onder andere om: praktische wijsheid, moed, gematigdheid en rechtvaardigheid. Het gaat hierbij om deugden die door de geschiedenis heen en over de culturen en landen heen worden gehouden. Deze deugden zijn in de juridische context belangrijk voor de berechting als goed. Sommige van de deugden zijn derhalve neergelegd in nationale en internationale richtlijnen van juridische ethiek voor rechters.

Op basis van de dialectische methode kunnen we de volgende gerechtelijke deugden als onmisbaar identificeren voor het realiseren van morele kwaliteit in de berechting: gerechtelijke waarneming, gerechtelijke moed, gerechtelijke gematigdheid, gerechtelijke rechter, justitiële onpartijdigheid en justitiële onafhankelijkheid. Een kenmerkende eigenschap voor de deugd-ethische benadering is dat de deugd van gerechtelijke waarneming wordt gezien als sleutel voor het realiseren van morele kwaliteit. Het belang van de deugd is te wijten aan het feit dat berechting een praktijk is die zich bezighoudt met individuele gevallen en dus met bijzonderheden. Gegevens komen bovendien in verschillende, unieke constellaties die niet op voorhand bepaald kunnen worden. Voorafgaande normen kunnen dus nooit worden gebruikt als een uitputtende maatregel wanneer het om praktische zaken gaat.

Op een gegeven moment kom je in een soort vicieuze cirkel. Om te weten wat de relevante juridische feiten zijn, de rechter heeft een regel nodig, maar om te weten welke regel relevant is, heeft de rechter de relevante feiten nodig. De rechter hebben derhalve vrijheid om te kiezen en vast te stellen. De rechter geeft gewicht aan de feiten van een rechtszaak. De persoon van de rechter speelt daardoor een belangrijke rol in de uitkomst van een rechtszaak. Om af te komen van de subjectivistische berechting moeten we kijken welke redenen we hebben om te denken dat rechters niet in staat zijn om de gegevens die ze hebben adequaat te begrijpen en daarop te reageren. Het antwoord op deze vraag is deugd van de rechterlijke perceptie. Om te herkennen, te selecteren, om te begrijpen en te weten wat de beste manier is om te reageren, moet de rechter beschikken over de capaciteit van rechterlijke waarneming. Dit is een soort van ethische waarneming. Aristoteles heeft als eerste uitgewerkt dat gegevens betrekking hebben op het domein van de waarneming.

Ethische perceptie kan een middel zijn om toegang te krijgen tot het begrip ethische realiteit. Ethische perceptie impliceert een claim op objectiviteit. Toch is deze aanspraak op objectiviteit niet afgeleid uit een beroep op een externe onafhankelijke ethische wereld met brute ethische feiten die wacht om ontdekt te worden. Hij impliceert een opvatting waarin een ethische werkelijkheid wordt geconstrueerd door een complexe wisselwerking tussen enerzijds een middel dat de gevoeligheid van goed waarnemen bezit en anderzijds de buitenwereld. De gevoeligheid is sterk afhankelijk van de beschikbaar zijn waarde concepten. Dit zijn concepten die op een min of meer directe manier worden toegepast. De toepassing heeft anderzijds een evaluatieve houding ten opzichte van het object dat het beschrijft.

De ethische perceptie heeft een sterke affectieve en emotionele kant. De aard van de kennis die de ethische perceptie produceert is dan ook verre van losgemaakt. Een rechter die de capaciteit van rechterlijke perceptie bezit zal meestal een levendig inzicht hebben in de gevallen waarmee hij wordt geconfronteerd. Bij zintuigelijke waarneming gaat het om een capaciteit die eenieder bezit of die eenieder kan verkrijgen door het ontwikkelen van cognitieve vaardigheden. Bij ethische waarneming gaat het om de persoonlijkheid van het middel. Een fout in het karakter van de rechter kan ervoor zorgen dat hij niet in staat is om adequaat te oordelen. Het kan worden tegengeworpen dat het geen deugd-ethische benadering van berechting vereist om te erkennen dat de rechters behoefte hebben aan een speciale capaciteit om om te gaan met bijzondere zaken. Van deze kwaliteit is bekend dat zij niet erg prominent is. Het valt derhalve nog te bezien of de rechterlijke perceptie iets nieuws te bieden heeft.

Gerechtelijke perceptie houdt meer in dat het gebruik van het intellect. Het is een activiteit waarbij het karakter betrokken is. Het veronderstelt dus dat de toegepaste concepten afhankelijk zijn van het karakter. Daarnaast gaat gerechtelijke waarneming niet alleen over het bepalen van de praktische gevolgen van een algemene regel of een beslissing voor het concrete geval. Het omvat ook een mogelijkheid dat het antecedent is geraakt. Het gaat hierbij om het vermogen om juridische relevante feiten te kennen. Gerechtelijke perceptie vindt soms bovendien toepassing buiten het kader van wettelijke regels en regeltoepassing als geheel. Het biedt de rechter redenen om op een bepaalde manier te reageren, anders dan in de vorm van een rechterlijke beslissing.

Hoewel de gerechtelijke perceptie de sleutel is tot de lijst van deugden, is het niet de enige professionele deugd die de rechter nodig heeft om de betrokken burgers in een gerechtelijke procedure hun recht te geven. Dit vereist ook andere rechterlijke deugden. Gerechtelijke moed is zo ook een kardinale deugd die de rechter nodig heeft. Dit is, zo stelt men, nodig voor een goed leven en voor een rechtvaardige samenleving. Immanuel Kant benoemde de intellectuele dimensie van moed. Voor hem is moed de mogelijkheid om na te denken voor zichzelf en dienovereenkomstig te handelen. Het prototype van moed is volgens hem de persoon die in het openbare leven durft te spreken. De natuurlijke context voor de justitiële moed bestaat uit rechtszaken en situaties waarin de rechter wordt geconfronteerd met persoonlijke risico’s. De kwaliteit van de moed kan de rechter confronteren met bedreigingen, angsten, spanningen, etc. een moede rechter heeft de innerlijke kracht om stoïcijns te blijven en zijn deugdzame plicht te doen, zelfs als dit voor hem gevolgen heeft. Daarnaast heb je ook de justitiële matigheid. Matigheid is een capaciteit van zelfbeheersing en zelfonthouding. Een rechter die deze deugd bezit weet hoe bepaalde impulsen voortvloeien uit zijn persoonlijke verlangen en gevoelens die zich in een rechterlijke setting voor kunnen doen. De meeste van deze deugd is de onomkoopbaarheid van de rechter. De rechter is niet gevoelig voor financiële en persoonlijke voordelen die voort kunnen vloeien uit het misbruiken van zijn macht. Een gematigde rechter zal niet snel eindigen in financiële of andere belangenconflicten.

De gerechtelijke matigheid is echter geen excuus voor het zijn van een kleurloze rechter. Vanuit het ethische perspectief moeten we waarderen dat rechters emoties hebben en dat ze die ook uiten. De rechter doen dat op de juiste manier en voor de juiste redenen. Het kan functioneel zijn dat de rechter zijn woede uit over een ernstig misdrijf om zo wat extra gewicht te geven aan zijn uiting. Daarnaast heeft men de rechtvaardigheid als deugd van de rechter. Het kan uitgeoefend worden in allerlei sociale praktijken, maar de meest natuurlijke context is die van de samenleving. Justitie heeft rechtstreeks betrekking op de relatie tussen de agent en de samenleving. Aan de rechter wordt rechtvaardigheid toegekend wanneer hij de politieke moraal nader uitwerkt in recht. De politieke moraal dringt door in het rechtssysteem en in de figuur van de samenleving. Deze kan, maar hoeft niet te worden gecodificeerd. De juridische intelligentie is een cruciale voorwaarde voor de rechtvaardigheid. De rechter moet de wet grondig kennen en hij moet analytische en cognitieve vaardigheden beschikken om om te gaan met complexe juridische vragen. De gerechtelijke onpartijdigheid is een deugd die relevant is voor de rol in de samenleving. De rechter moet functioneren als ene derde partij met de bevoegdheid om conflicten tussen twee partijen op te lossen. De onpartijdigheid houdt in dat de rechter zich moet kunnen distantiëren. De rechter kan de betekenissen van een breed scala aan verschijnselen en begrippen als discriminatie, fraude of seksueel misbruik niet goed zien wanneer hij niet beschikt over zelfkennis.

De laatste deugd is die van de rechterlijke onafhankelijkheid. Deze deugd is nauw verbonden met de gerechtelijke moed. De rechter moet niet beïnvloed worden door externe factoren en druk, zij het van de partijen die procederen, de overheid, lobbyisten of vanuit het grote publiek. De rechterlijke onafhankelijkheid wordt voornamelijk gevraagd wanneer de publieke opinie vrij sterk is.

De deugden die zijn opgesomd vormen een samenhangend geheel en ondersteunen elkaar. Als een rechter een van de deugden mist zijn alle deugden in gevaar. Er zijn echter wel graduele verschillen met de betrekking tot de relevantie van elk van deze deugden. Het kan namelijk verschillen bij de berechting door rechters en rechters in hoger beroep. Men mag echter niet aan nemen dat deze verschillen zo fundamenteel zijn dat er afzonderlijke lijsten opgesteld moeten worden. De deugd van justitiële perceptie is ook van belang voor hoger beroepsrechter. Voor elk antwoord op de vraag of de wet door de lagere rechtbank is toegepast zal de betekenis altijd afhangen van de interpretatie van de feiten zoals ze worden voorgesteld door de lagere rechtbank.

De huidige aapak kent een doordringende rol toe aan de rechterlijke waarneming. Deze rol is niet instrumentaal, maar het is een constitutieve waarheid. Een juiste beslissing kan niet onafhankelijk van het karakter van de rechter begrepen worden. Het kan in ieder geval niet worden afgeleid aan de hand van de feiten en features in een zaak of van regels of principes. De juiste beslissing kan ook niet worden afgeleid uit wettelijke regels en principes. De rechter moet kunnen bepalen wat voor hem van belang is in een zaak. Voor dit soort kennis moet de rechter beschikken over scherpzinnige kwaliteiten. Het terrein van de morele beoordeling is tegenwoordig bovendien vrij breed. Bovendien kunnen allerlei vrijwillige, onvrijwillige, spontane en emotionele reacties van rechters deel uit maken van het morele landschap.

In de deugd-ethische benadering is training in de praktijk de sleutel voor de realisatie van de morele kwaliteit. Het beeld van een six-pack van de rechterlijke deugden werd gebruikt om te wijzen op een belangrijke analogie tussen de ontwikkeling van spierkracht en de ontwikkeling van deugden. Het ontwikkelen van een professioneel karakter is een tijdrovende onderneming die langzaam vordert en regelmatige oefening vereist. Voor het slagen van dit proces zijn rechters grotendeels afhankelijk van voldoende deugd-vriendelijke instellingen en praktijken waar in de definitieve rechterlijke deugden kan worden onderwezen en worden getraind. Een cruciale instelling hierbij is de rechterlijke macht zelf. De rechterlijke macht moet echter vrij zijn van factoren die de ontwikkeling van justitiële deugden belemmeren. Efficiency criteria in termen van tijd en financiële middelen kunnen bijdragen als mogelijke obstakels. Wetschool is een andere cruciale instelling voor de ontwikkeling en opleiding van rechterlijke deugden. Wetschool moet bijdragen tot de karaktervorming van de studenten. Voor dit doel wordt aandacht besteed aan de feiten van de zaak en de juridische kwalificatie. De achtergronden zijn echter ook van cruciaal belang voor het ontwikkelen van juridische deugden. Wanneer je een deugdzame rechter wilt zijn is er sprake van een continue proces van verbetering. Hierin beting men voordat men daadwerkelijk een rechter kan worden.  

De laatste vraag is hoe de huidige aanpak betrekking heeft op het ideaal van de rechtsstaat. De rechtsstaat eist in de kern dat ambtenaren en burgers gebonden zijn door de wet en handelen in overeenstemming met de wet. Deze eis begrijpt berechting als primair bepaald dor de rechters en niet zozeer door de regels of beginselen en het kent een belangrijke tol toe aan de emotionele en effectieve staat van de rechter. Deze aspecten worden per definitie niet geregeld door regels of principe. De deugd-ethische benadering is van belang bij het toewijzen van regels aan principes. Ze fungeren als vuistregels, als samenvattingen van een breed scala aan goede rechterlijke beslissingen. Ze zijn van praktisch nut voor junior rechters die hun professionele karakter moeten ontwikkelen en voor rechters die in een concreet geval onzeker zijn. Ze kunnen bovendien ook van belang zijn in een situatie waarin vooroordelen op de loer liggen. Bovendien bieden gecodificeerde regels en principes voor het publiek waardevolle hulpmiddelen om de rechters kritisch te beoordelen. Bovendien werken ze ook als een indicatie van wat de samenleving kan verwachten van de rechterlijke macht en van het gedrag van de rechters. Men wil dus willekeurige uitoefening van macht voorkomen door het voorstellen van een ideaal van een goede rechter op het gebied van deugden. Het beschermt de burger tegen willekeurige subjectiviteit van de rechter. Bovendien voegt een deugd-ethische benadering toe aan de verstaanbaarheid en de voorspelbaarheid van berechting.

3. Respect voor de jurering

We kunnen niet tevreden zijn met de deugdbenadering als het wordt uitgewerkt en verdedigd boven de rekening van de morele kwaliteit. In een liberale samenleving moet de uitoefening van de staatmacht zijn gebaseerd op redenen die alle betrokken burgers kunnen onderscheiden om legitiem te zijn. In de huidige ethische benadering is niet voldaan aan de vraag van gelijk respect. Dit is te wijten aan het feit dat in deze benadering een recht een rechterlijke beslissing is. Deze beslissing moet een deugdzame rechter nemen onder de gegeven omstandigheden. Aan de juistheid zit dus een persoonlijk tintje. Elke individuele rechter kan zijn eigen manier gewicht toekennen aan de waardering van de relevante feiten.  Dit soort inconsistenties worden niet gezien als falen van de rationaliteit, maar als uitingen daarvan.

Als we bij gelijk respect enkel een verwijzing geven naar de notie van een deugdzame rechter als rechtvaardigingsgrond zal die voor een verliezende burger moeilijk zijn om te accepteren. Dit begrip is te elitair of esoterisch. Ze veronderstelt dat de verliezende burger een soort ontzag heeft voor de rechters in het algemeen en zichzelf niet volwaardig met respect beschouwen. De burgers moeten dus een beroep doen op de rechterlijke beslissingen om gelijk te krijgen. Aristoteles voert in zijn concept aan dat de rechter niet alleen deugdzaam moet zijn, maar hij moet ook een burgerlijke vriend zijn. Er wordt verwezen naar de sociale relatie waarin de ene daadwerkelijk zorgt draagt voor de ander. De vriendschap wordt gekenmerkt door goede wil tussen de personen. De vriendschap wijst op een complexe en delicate combinatie van zelfzucht en onbaatzuchtige zorg voor het welzijn van de ander. Vrienden binden zich meestal binnen bepaalde grenzen door hun eigen belangen op te offeren voor elkaar. Aristoteles begrijpt burgerlijke vriendschap als een soort voordeelvriendschap. Wanneer burgers de voordelen van het leven in een politieke gemeenschap hebben ervaren zullen ze zorgen voor een ander. In een politieke gemeenschap bezield door burgerlijke vriendschap heeft elke burger een zekere mate van belangstelling en zorg voor het welzijn van iedere andere burger, enkel omdat de andere een collega-burger is. In deze samenleving streeft men ernaar om het welzijn van iedere burger te dienen. Rechter en burger staan dus niet enkel tegenover elkaar in hun specifieke institutionele rol, maar ook als burger vrienden. De rechter zal uiterste inspanning verrichten om de schending van de concrete belangen te beperken. De gerechtelijke straffen zijn derhalve niet enkel een uitwerking van de deugden, maar ook het resultaat van de goede wensen.

De burgers die betrokken zijn bij een gerechtelijke procedure moeten een vriendelijke en meegaande houding gebben. Door hun houding en door het aanvaarden kunnen rechtszoekenden zich inzetten voor het uitdrukken van het algemeen belang om de politieke orde en de waarden die het beoogt te beschermen. Op deze manier laten de burgers zien dat ze zelf verantwoordelijk zijn.

Het voordelige karakter van de maatschappelijk relatie verdampt niet direct op het moment dat burgers misdrijven of andere vormen van onrechtmatige wandaden hebben begaan. Het handhaven van een relatie van burgerlijke vriendschap met een boosdoener kan winstgevend zijn, want het kan de kans op een toekomstige coöperatieve houding van de falende burger bevorderen. De boosdoener is nog steeds in staat om te presteren in verschillende sociale rollen en hij kan zo bijdragen aan het algemeen belang. Een meelevende houding verbetert ons begrip van wat burgers in het algemeen nodig hebben om goede burgers te worden, omdat het zorgt voor prikkels om na te denken over die omstandigheden. De rechter kan de dader confronteren met de voorwaarden van burgerlijke vriendschap en hem verantwoordelijk houden voor deze voorwaarden. Via deze manier laat je de dader reflecteren met zijn daden en je meet ze tegen een norm. In de extreme gevallen komt het principe van de burgervriendschap echter tot zijn einde. Een rechter die deugdzaam is en zich houdt aan de burgervriendschap kan geconfronteerd worden met een conflict. De conflicten kan je niet voorkomen, omdat ze niet per definitie zijn te wijten aan fouten in de wet, het rechtssysteem of de redenering van de rechter. Ze behoren tot het praktische. Wanneer een conflict voorkomt en de belangen van fundamenteel belang zijn kan de rechter een tragische juridische keuze maken. Deze keuze gaat dan gemaakt met veel morele schade. Dit hoeft niet per definitie een onjuiste keuze te zijn.