Hoofdstuk 2 Bronnen van strafprocesrecht

Het legaliteitsbeginsel in strafprocessueel opzicht

Bij het strafprocessuele of strafvorderlijke legaliteitsbeginsel gaat het erom dat strafvordering alleen plaatsvindt op de wijze zoals die in de wet is voorzien (art. 1 Sv). Bij het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel gaat het erom dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke verplichting (art. 1 Sr, 16 GW, 7 lid 1 EVRM en 15 lid 1 IVBPR). Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel noemt men ook wel het nulla pulla beginsel.

Een belangrijk verschil tussen enerzijds het strafvorderlijke en anderzijds het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel is dat het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel verwijst naar het formele wetsbegrip. Hieruit volgt dat strafprocesrecht nationaal recht is en dus niet per gemeente mag verschillen, zo oordeelde de rechter in het arrest Muilkorf. Ook volgt hieruit dat strafprocesrecht een zekere kwaliteit heeft, omdat het dus alleen door de formele wetgever kan worden vastgesteld.

Wettelijke grondslag

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv en 107 GW) vereist dat strafprocesrecht zoveel mogelijk bij wet in formele zin (art. 81 GW) wordt geregeld. Delegatie is toegestaan, gezien de clausules ‘voorzien bij’ (art. 1 Sv) en ‘regelt’ (art. 107 GW), maar moet zoveel mogelijk worden beperkt. Daarnaast is het van belang dat het strafprocesrecht zoveel mogelijk in het Sv wordt geregeld.

Strafvordering

Bij strafvordering of strafprocesrecht gaat het om de gehele procedure in strafzaken. Hierbij gaat het achtereenvolgens om opsporing, vervolging, tenuitvoerlegging, rechterlijk optreden en het aanwijzen van bekwame instanties (zoals rechters). Strafvordering begint dus met opsporing. Voorheen was daarvoor vereist dat er een verdenking van een strafbaar feit was. Tegenwoordig is echter voldoende dat er een redelijk vermoeden is dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in art. 67 lid 1 Sv worden beraamd die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren (art. 132a). Dit verschijnsel noemt men ook wel vroegsporing.

De politie houdt zich bezig met toezicht houden (te denken valt bijvoorbeeld aan een surveillance op straat). Dit toezichthoudend optreden is geregeld in de Politiewet (art. 2 Pw).Wanneer het optreden onder het opsporingsbegrip valt (wanneer er dus niet louter toezicht gehouden wordt, maar er ook daadwerkelijk onderzoek plaatsvindt naar strafbare feiten), is art. 141 Sv van toepassing. Deze bepaling geeft net als art. 2 Pw ambtenaren de bevoegdheid tot geringe inbreuken (zoals fotograferen op straat). Wanneer het optreden niet onder het opsporingsbegrip valt, is art. 141 Sv niet van toepassing, maar moet de observatie alsnog wél een wettelijke grondslag hebben in de wet in formele zin. Als de wettelijke grondslag ontbreekt, wordt er namelijk inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer (art. 10 lid 1 Gw) en is er sprake van onrechtmatig optreden door de politie.

Uit art.1 Sv volgt dat strafvordering alleen op de wijze zoals in de wet (in formele zin) staat beschreven dient plaats te vinden. Deze formulering duidt op een zekere exclusiviteit van het strafprocesrecht. Het is echter onmogelijk alle bevoegdheden en procedures te regelen in één wet. Daarom is ten aanzien van bepaalde aspecten ruimte gelaten voor een nadere wettelijke regeling. In de praktijk kan daardoor spanning ontstaan met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel.

Een eerste voorbeeld hiervan zijn buitenwettelijke dwangmiddelen. In het arrest Getuige Piet Geus heeft de Hoge Raad geoordeeld opsporingsambtenaaren bevoegd zijn om de getuigen naar hun naam, woon- of verblijfplaats te vragen en diegene zelfs staande te houden. Dit is een voorbeeld van een buitenwettelijk dwangmiddel aangezien zonder wettelijke grondslag een inbreuk kan worden gemaakt.

Een tweede voorbeeld is de kroongetuige. Een kroongetuige is een getuige die zelf een verdachte is. De kroongetuige is bereid in ruil voor een beloning (bijvoorbeeld strafvermindering of de garantie van zijn anonimiteit) een verklaring af te leggen tegen één of meerdere verdachten. De anonimiteit van de kroongetuige wordt gewaarborgd wanneer het leven van de kroongetuige in gevaar is wanneer hij of zij in de publiciteit komt.

Het door het OM voegen van een strafbaar feit in een zaak die aan de rechter wordt voorgelegd is ook een buitenwettelijk rechtsfiguur, omdat dit strafbare feit niet in de tenlastelegging te vinden is. Deze zogenaamde voeging ad informandum is in strijd met het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sv, aangezien het geen expliciete wettelijke grondslag heeft.

De richtlijnen van het OM en de circulaires van de Officier van de Justitie staan niet in spanning met art. 1 Sv. De richtlijnen en circulaires beperken de discretionaire bevoegdheden van de opsporingsambtenaren en het OM. Dit heeft als gevolg dat het de rechtszekerheid bevordert.

Interpretatie in het strafprocesrecht

Ten opzichte van andere rechtsgebieden is ten aanzien van het materiële en formele strafrecht minder ruimte voor interpretatie beschikbaar. De reden hiervoor is dat deze bepalingen kunnen leiden tot inbreuk op de rechten en vrijheden van burgers. De rechtszekerheid en de kwaliteitsgrondslag van de wetgeving nemen met zich mee dat er geen ruimte is om soepel om te gaan met duidelijk gestelde wettelijke grenzen. Het is daarom de taak van de rechter eventuele gaten in de wetgeving onder de aandacht van de wetgever te brengen.

Wet als bron van strafprocesrecht

De belangrijkste bron van strafproces recht vormt het Sv. Het Sv is onderverdeeld in 5 boeken: algemene bepalingen, strafvordering in eerste aanleg, rechtsmiddelen, enige rechtsplegingen van bijzondere aard, tenuitvoerlegging en kosten. Naast het Sv vormt de wet Rechterlijke Organisatie een belangrijke bron voor het strafprocesrecht. Ook in de GW staan verscheidene strafprocesrechtelijke bepalingen zoals art. 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 92, 93, 113, 116, 118, 119, 121, 122, 140 GW.

Naast de bepalingen van het commune strafprocesrecht zijn er strafprocesrechtelijke bepalingen in afzonderlijke wetten. Enkele voorbeelden hiervan zijn de Algemene Douane wet (ADW), de Wet Economische Delicten (WED), de Wet Wapens en Munitie (WWM), de Opiumwet en de Wegenverkeerswet (WvW).

Beleidsregels

Beleidsregels zijn regels die invulling geven aan de bevoegdheden van instanties zoals het OM en het college van procureurs-generaal. De beleidsregels bestaan uit aanwijzingen, richtlijnen voor strafvordering (art. 79 Wet RO), handleidingen en instructies.

Verdragen

Mensenrechtenverdragen (zoals het EVRM en het IVBPR) zijn een belangrijke bron van strafprocesrecht. Op bepalingen uit deze verdragen kan in Nederland door iedere burger een beroep worden gedaan, mits het gaat om “eenieder verbindende bepalingen” (art. 93 Gw). Voorbeelden van zulke eenieder verbindende bepalingen die van belang zijn in het Nederlandse strafprocesrecht, zijn artikel 5 en 6 van het EVRM en artikel 9 en 14 van het IVBPR. Wanneer een Nederlandse wettelijke bepaling in strijd is met een eenieder verbindende verdragsbepaling, geldt: dat het verdrag boven wet gaat (art. 94 Gw). In art. 53 EVRM wordt bepaald dat bepalingen van het EVRM geen afbreuk mogen doen aan rechten die men aan het nationale recht kan ontlenen. Ofwel; als het nationale recht meer bescherming biedt dan het EVRM, heeft het nationale recht voorrang. Naast mensenrechtverdragen bevat regelgeving van de EU strafprocesrechtelijke bepalingen veelal vervat in kaderbesluiten en richtlijnen.

Ongeschreven recht

Ongeschreven rechtsbeginselen zijn een andere belangrijke bron van het strafprocesrecht. Deze rechtsbeginselen hebben een aanvullende werking op de bestaande wetgeving omdat zij in een enkel geval de burger meer rechtsbescherming bieden dan de wet. In het arrest Braak bij binnentreden bepaalde de Hoge Raad dat het tegen de wil van de bewoner binnentreden van een woning niet alleen getoetst moest worden aan wettelijke bepalingen, maar ook aan de zogenaamde beginselen van een goede procesorde.

Strafvordering kent vaak veroorlovende, discretionaire bevoegdheden (waarin voor het al dan niet gebruiken van een bevoegdheid weinig concrete maatstaven worden aangereikt). Om toch enige houvast te bieden, dient bij de belangenafweging (wel of geen bevoegdheid gebruiken) rekening te worden gehouden met de algemene rechtsbeginselen.

In aanvulling hierop is in het arrest Niet-ontvankelijkheid OM bepaald dat het OM niet-ontvankelijk is als de ongeschreven beginselen geschonden zijn.

Hoofdstuk 3 Geschiedenis van strafprocesrecht

Geschiedenis van vóór het wetboek van 1926

De geschiedenis van het Nederlandse strafprocesrecht begint in 1811. Toen werden de Napoleontische Code d’instruction criminelle en de Franse Code Pénal ingevoerd. Destijds werden strafbare feiten onderverdeeld in misdaden, wanbedrijven en overtredingen. In 1838 werd de Code d’instruction vervangen door het Wetboek van Strafvordering. In 1886 werd de Code Pénal vervangen door het Wetboek van Strafrecht. Hierin werden strafbare feiten onderverdeeld in misdrijven en overtredingen.

Totstandkoming van het wetboek van 1926

In 1910 werd geconcludeerd dat het wetboek van 1886 slechts een gedeeltelijke herziening was van het wetboek van 1838. Daarom werd de Commissie Ort ingesteld die in 1913 een Ontwerp voor een nieuw Wetboek van Strafvordering voorstelde. Uiteindelijk trad het nieuwe wetboek in 1926 in werking.

Ontwikkelingen na 1926

In de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw bleek dat aan de stroom van wijzigingen geen einde kwam. Om de groei van het aantal misdrijven in strafprocessueel opzicht goed te kunnen verwerken was nieuwe regelgeving noodzakelijk werd de Commissie Moons ingesteld met de opdracht om met voorstellen te komen. Het eerste voorstel betrof de snellere verwerking door een vereenvoudigde procedure. Dit houdt onder meer in dat verdachten die ter zitting aangeven geen ander verweer te hebben dat een verweer dat betrekking heeft op de op te leggen straf volgens een vereenvoudigde procedure kunnen worden berecht.

Het tweede voorstel betrof het legaliseren van uit de nood geboren praktijken. Hierbij gaat het om zogenoemde kop-staart-vonnissen en –arresten. Dit verschijnsel houdt in dat in vonnissen en arresten geen bewijsmiddelen worden opgenomen, zolang geen rechtsmiddel is ingesteld.

Het derde voorstel betrof het codificeren van de getuigenbescherming voor anonieme getuigen en DNA-onderzoek. Ook zijn naar aanleiding van de parlementaire enquête over de opheffing van het Interregionaal rechercheteam Noord-Holland/Utrecht, ook wel bekend als de IRT-affaire, diverse opsporingsmethodes gecodificeerd in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden. Voorbeelden van deze opsporingsmethodes zijn stelselmatige observatie, infiltratie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie.

Het vierde voorstel betrof de aanpassing van het Wetboek van Strafvordering aan het EVRM. Deze wijzigingen betreffen bijvoorbeeld de inverzekeringstelling, raadkamerprocedures die openbaar moeten zijn en de positie van de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting in verstekzaken.

Daarnaast zijn in de jurisprudentie een aantal nieuwe ontwikkelingen. Een eerste voorbeeld hiervan betreft de-auditu-rechtspraak. Hierbij mag de rechter ook bewijs ontlenen aan getuigenverklaringen die niet ten overstaan van hemzelf zijn afgelegd. Dit betekent dat getuigen ook mogen verklaren wat zij weer van anderen hebben gehoord. Het bewijs rust dus op verklaringen van horen zeggen.

Een tweede voorbeeld betreft de kroongetuige. Hierbij gaat het om een verdachte aan die door het OM een toezegging is gedaan ter zake van strafvermindering of niet vervolging, in ruil voor een verklaring ten laste van een andere verdachte. Hoewel dit een inbreuk is op de verklaringsvrijheid van getuigen, is het tegelijkertijd in lijn met het opportuniteitsbeginsel (op grond waarvan het OM kan besluiten iemand niet te vervolgen) en kan het OM bij zijn eis ook rekening houden met de coöperatieve opstelling van verdachte.

Een derde voorbeeld betreft het accepteren van beginsel van behoorlijk procesrecht. Bij dit verschijnsel gaat het erom dat de Hoge Raad sancties kan verbinden aan het in de strafvordering niet respecteren van in het bestuursrecht ontwikkelde algemene beginsel (van behoorlijk bestuur). Voorbeelden hiervan zijn het niet nakomen van een toezegging te seponeren, het gebruiken van een strafvorderlijke bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven en het op onredelijke wijze afwegen van belangen.

Hoofdstuk 4 Beginselen en uitgangspunten van het strafprocesrecht

Uitgangspunten van strafprocesrecht

Aan het strafprocesrecht liggen uitgangspunten en beginselen ten grondslag. Deze kan men onderverdelen in klassieke uitgangspunten en beginselen van behoorlijk procesrecht.

Klassieke uitgangspunten

Tot de klassieke uitgangspunten behoren onder meer:

• Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter

• Beroepsrechters

• Het vervolgingsmonopolie van het OM

• Het opportuniteitsbeginsel

• Strafvorderlijke legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv)

• Presumptio Innocentiae

• Hoor en wederhoor (6 lid 1 EVRM en 14 lid 1 IVBPR)

• Recht op rechtsbijstand, vertolking en vertaling

• Zwijgrecht (verdachte is niet verplicht om te antwoorden).

• Interne openbaarheid

• Externe openbaarheid

• Het onmiddellijkheidsbeginsel

De rechterlijke onafhankelijkheid houdt in dat de rechter onafhankelijk is van invloed van de uitvoerende macht. Op deze manier wordt machtenverstrengeling voorkomen en blijft de trias politica in stand. De onafhankelijkheid van de rechter wordt verder versterkt, doordat een rechter voor het leven benoemd is.

De onpartijdigheid van de rechter houdt in dat de rechter onpartijdig is als hij of zij een zaak behandelt. Ook mag de rechter geen zaak behandelen als hij een bepaalde binding of relatie heeft met een van de procespartijen of het geschil. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter waarborgt de bescherming van de rechten en vrijheden van de burgers.

In Nederland bestaat er geen juryrechtspraak maar worden er zorgvuldig beroepsrechters aangesteld. Aan deze beroepsrechters wordt een hoge verantwoordelijkheid toegekend.

Het OM draagt de verantwoordelijkheid voor het vervolgingsmonopolie. Dit houdt in dat alleen het OM een zaak voor de strafrechter mag brengen. Er is een correctiemechanisme om de macht van het OM in toom te houden. Belanghebbenden (natuurlijke personen en rechtspersonen) die benadeeld zijn kunnen een klacht indienen bij het gerechtshof over de gang van zaken (artt. 250 en 262 Sv). Ook kunnen zij zich middels art. 12 Sv beklagen over niet verdere vervolging van de verdachte.

Het opportuniteitsbeginsel houdt in dat het OM beslist of een strafbaar feit wordt vervolgd. Als de officier beslist om niet te vervolgen, dan kan een belanghebbende daarover een klacht indienen bij het OM (vgl. art. 12 Sv). Het OM kan ervoor kiezen de verdachte te vervolgen, een transactiebod te doen (in dat geval dient de verdachte een geldbedrag te betalen aan het OM of het slachtoffer), OM-afdoening of het OM de zaak seponeren.

Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel zorgt voor bescherming van de rechten en vrijheden van burgers en gaat strafrechtelijk willekeur tegen.

De presumptio innocentiae houdt in dat een verdachte onschuldig is totdat zijn schuld bewezen wordt (zie artikel 14 lid 2 IVBP en artikel 6 lid 2 EVRM). De onschuldpresumptie is uitgewerkt in de onderstaande vereisten:

• De verdachte mag niet worden belast met het bewijzen van zijn onschuld en moet vóór zijn veroordeling aan zo min mogelijk irreparabele maatregelen worden onderworpen.

• Tijdens de voorlopige hechtenis moet de verdachte niet als een dader worden behandeld en de maatregelen vóór de veroordeling mogen geen strafdoeleinden nastreven.

• De rechter moet onpartijdig en niet bevooroordeeld zijn (art. 271 lid 2 Sv)

Hoor en wederhoor houdt in dat de rechter beide procespartijen de mogelijkheid moet geven om hun standpunten naar voren te brengen tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Ook moet de ruimte geboden worden aan de procespartijen om hun standpunten verder te ontwikkelen en moet de verdachte genoeg tijd hebben om zich op een behoorlijke manier voor te bereiden op zijn verdediging (zie artikel 6 lid 3 sub b-d en artikel 14 lid 3 sub b/d/e IVBP).

Recht op rechtsbijstand, vertolking en vertaling ligt in het verlengde van het beginsel van hoor en wederhoor. Indien een verdachte rechten heeft maar deze niet kent, kan hij daar niet goed gebruik van maken. Tevens zal een verdachte die de Nederlandse taal niet spreekt zich niet goed kunnen verdedigen. Dientengevolge is bijstand door een raadsman en zo nodig het inzetten van een tolk vereist.

De verdachte heeft het recht om te zwijgen dit volgt uit art 29 lid 2 Sv. Het zwijgrecht biedt een waarborg voor de verdachte en houdt ook in dat deze niet door middel van pressie een bekentenis zal afleggen.

Interne openbaarheid houdt in dat de rechter niet meer mag weten dan de procespartijen tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Hij of zij mag niet zonder de procespartijen een getuige horen. Interne openbaarheid betekent ook dat de procespartijen alle processtukken moeten kennen en het onderzoek ter terechtzitting toegankelijk is voor beide partijen.

Externe openbaarheid heeft betrekking op de toegankelijkheid van het onderzoek ter terechtzitting voor derden. De rechter is niet democratisch gelegitimeerd, door toegang voor derden wordt enige controle uitgeoefend op het functioneren van de rechter. Hierop voortbouwend dient de rechter zijn vonnis goed te motiveren (art. 121 Gw, artt. 23 lid 1 en 359 Sv).

Het onmiddellijkheidsbeginsel houdt in dat de zittingsrechter oordeelt op basis van materiaal dat ter zitting door hemzelf of ten overstaan van hem naar voren is gebracht. De artt. 338 tot 344a Sv bevatten bepalingen over het bewijs. Artt. 348 en 350 Sv eisen ook dat wordt beslist op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting (onmiddellijkheidsbeginsel). In verband hiermee heeft de Hoge Raad in het arrest De auditu bepaald dat een verklaring van een persoon die geen ooggetuige is en van horen zeggen iets weet, als bewijsmateriaal in een rechtszaak gebruikt kan worden.

Beginselen van behoorlijk procesrecht. Opsporingsambtenaren komen uiteenlopende discretionaire bevoegdheden toe ten einde hun taken uit te kunnen voeren. Dit neemt met zich mee dat deze ambtenaren zelf enige vrijheid hebben om te beoordelen of zij wel of niet gebruik zullen maken van een bevoegdheid. Beginselen van behoorlijk strafprocesrecht dienen een juiste uitoefening van bevoegdheden te waarborgen.

Het verbod op willekeur houdt in dat bevoegdheden niet willekeurig mogen worden gebruikt. Het uitoefenen van bevoegdheden mag alleen plaatsvinden met het oog op de handhaving van de regeling waarop die bevoegdheden zijn gebaseerd. Dit beginsel speelt met name een belangrijke rol bij ruime bevoegdheden.

In de arresten Braak bij binnentreden en Niet-ontvankelijkheid OM worden de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht geaccepteerd als toetsbare beginselen. In deze twee arresten werd bepaald dat het OM en de politie ook rekening moeten houden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en niet alleen naar de wet moeten kijken.

Beginselen van behoorlijk procesrecht zijn onderverdeeld in materiële rechtsbeginselen en formele rechtsbeginselen. Formele rechtsbeginselen zijn van toepassing op de totstandkoming en uitvoering van een vonnis. Materiële rechtsbeginselen zijn van toepassing op de inhoud van een besluit of een handeling. Voorbeelden hiervan zijn:

• Vertrouwensbeginsel

• Gelijkheidsbeginsel

• Beginsel van zuiver oogmerk (détournement de pouvoir)

• Beginsel van redelijke en billijke afweging

Indien een toezegging of gedraging van de overheid verwachtingen wekt bij een burger, mag de burger er op vertrouwen dat de toezegging ook nagekomen wordt. Dit staat beter bekend als het vertrouwensbeginsel.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat vergelijkbare zaken op dezelfde manier behandeld moeten worden. Wat betreft opsporing en vervolging is dit beginsel echter wat problematisch, aangezien opsporing en aangiftegedrag vol met ongelijkheden zitten. Om deze ongelijkheid op te lossen of te rechtvaardigen, moet er altijd een redelijke en billijke belangenafweging worden gemaakt bij het nemen van een beslissing.

Het beginsel van zuiverheid van oogmerk, ook wel het verbod van détournement de pouvoir, houdt in dat de politie, het OM of de rechter zijn bevoegdheden niet mag misbruiken en niet mag gebruiken voor doeleinden die niet binnen de bevoegdheidstoedeling past.

Het beginsel van redelijke en billijke afweging betekent dat de aanwezige belangen op een behoorlijke manier moeten worden afgewogen. Hierbij komen ook de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kijken. Bij proportionaliteit gaat het om de verhouding tussen het doel en de middel (heiligt het doel de middelen?), terwijl het bij subsidiariteit gaat om het gekozen middel (kan het doel niet met een minder ingrijpend middel worden bereikt?). Deze twee eisen moeten worden meegenomen bij een redelijke en billijke belangenafweging.

De beleidsvrijheid die opsporingsambtenaren doorgaans is gegund, wordt enigszins ingeperkt door de hierboven genoemde beginselen.

Hoofdstuk 6 Competentieverdeling

Onderscheid tussen competenties

De verdeling van de competentie bestaat uit rechterlijke competentie en de competentie van de opsporings- autoriteiten.

Rechterlijke competentieverdeling

De rechterlijke competentieverdeling probeert de vraag te beantwoorden welke rechter mag oordelen over een bepaalde zaak. De leden van de rechterlijke macht zijn bevoegd tot de berechting van strafbare feiten (art. 113 Gw). Tot de rechterlijke macht behoren de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad (art. 1 Wet RO). Krachtens art. 117 lid 1 Gw worden personen die zich met rechtspraak bezig houden voor het leven benoemd.

Om de vraag te beantwoorden welke rechter bevoegd is om van een bepaald geschil kennis te nemen, wordt onderscheid gemaakt tussen de absolute competentie en de relatieve competentie. De regels van de absolute competentie staan beschreven in de Wet RO. De regels voor de relatieve competentie zijn te vinden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

De absolute competentieverdeling beantwoordt de vraag wat voor soort gerecht de zaak moet behandelen. De afdeling kanton oordeelt in eerste aanleg over overtredingen. De rechtbanken oordelen over misdrijven. De hoven nemen kennis van overtredingen en misdrijven in hoger beroep en de Hoge Raad oordeelt over beroepen in cassatie (artt. 45 lid 1, 60 lid 1, 78 lid 1 Wet RO). De kantonrechter kan ook oordelen over het misdrijf stroperij (art. 314 Sr). Dit is een uitzondering.

De prorogatie van rechtspraak houdt een uitbreiding van de bevoegdheid van de rechtbank in. De rechtsmacht wordt uitgebreid als de rechtbank een zaak heeft waarbij het primair ten laste gelegde feit behandeld moet worden door de rechtbank en het secundair ten laste gelegde feit behandeld moet worden behandeld door een kantonrechter. In dit geval kan de rechtbank over beide ten laste gelegde feiten oordelen.

Met relatieve competentie wordt bedoeld in welke regio het geschil voor de rechter gebracht moet worden. De hoofdregel is dat de woonplaats van de gedaagde bepalend is (art. 2 Sv). Ook is de rechtbank bevoegd als de verdachte het feit binnen het rechtsgebied van de rechtbank heeft begaan of als de verdachte zich ten tijde van de vervolging binnen het rechtsgebied van de rechtbank bevindt. Tot slot is de rechtbank bevoegd als binnen zijn rechtsgebied een vervolging ter zake van een ander feit tegen de verdachte is ingediend.

Als de rechtbank niet op grond van art. 2 Sv bevoegd is, is de Amsterdamse rechtbank op basis van art. 5 Sv bevoegd. Zie ook art. 6 Sv bij meerdere daders. Relatieve competentie ten opzichte van 1 dader levert relatieve competentie voor alle mededaders en medeplichtigen op. Art 60 lid 1 Wet RO regelt de relatieve competentie voor de gerechtshoven. Gerechtshoven zijn relatief competent voor vonnissen in hoger beroep. De relatieve competentie is niet van toepassing voor de Hoge Raad, aangezien we in Nederland alleen een Hoge Raad hebben (in Den Haag).

Gerechtelijke ambtenaren mogen niet voor het gerecht waar zij werkzaam zijn worden berecht. Volgens art. 510 Sv zal het Openbaar Minister een verzoek indienen bij de Hoge Raad om een ander gerecht aan te wijzen. Een belanghebbende kan een klacht indienen als het OM gebruik zou moeten maken van art. 510 Sv, maar dit niet gedaan heeft.

Na de vaststelling van de absolute en relatieve competentie komt de interne competentieverdeling aan bod. Bij de interne competentieverdeling wordt de vraag beantwoordt welk kamers bevoegd zijn tot berechting. Dit is van belang aangezien de rechtbank enkelvoudige en meervoudige kamers heeft. De politierechter behandelt eenvoudige zaken. De politierechter mag straffen onder de 1 jaar opleggen (art. 369 lid 1 Sv).

De kinderrechter behandelt zaken van verdachten onder de 18 jaar (artt. 488, 495 lid 1 Sv). Deze zaken kunnen door de kinderrechter in een meervoudige kamer worden behandeld als de OvJ een straf langer dan 6 maanden ten laste legt, als het opnemen van de verdachte in een inrichting voor jeugdigen wordt bevolen, als de andere verdachten ouder zijn dan 18 jaar of als de zaak behoorlijk ingewikkeld is en vereist wordt dat deze door meerdere rechters wordt behandeld.

De rechtbanken hebben economische kamers waar economische delicten behandeld worden (art. 52 Wet RO, art. 43 WED en art. 39 WED).

Het is ook mogelijk dat de burgerlijke rechter beslist over delicten in de zin van art. 511a Sv jo art. 10 Wet op de parlementaire enquête.

Bij de Hoge Raad kan een zaak in cassatie door 3 of 5 rechters behandeld worden (art. 75 Wet RO).

Bij de interne competentieverdeling kunnen er problemen ontstaan. Dan is er sprake van competentiegeschillen. De regeling hiervoor is te vinden in artikel 525 Sv. De rechter beslist over het geschil. Bij art. 61 Wet RO zal de rechter van het gerechtshof beslissen over een competentiegeschil tussen twee rechtbanken.

Bij art. 77 Wet RO zal de Hoge Raad oordelen welke rechtbank competent is. De Hoge Raad beslecht competentiegeschillen waarbij artikel 61 Wet RO niet van toepassing is, geschillen tussen een gerechtshof en rechtbank, geschillen tussen gerechtshoven onderling en tussen administratieve rechters.

Absolute competentieverdeling

De OvJ is absoluut competent voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten binnen zijn gebied. De OvJ is alleen competent voor zaken die voor de rechtbank gebracht kunnen worden, terwijl de advocaat- generaal absoluut competent is voor vervolging bij de gerechtshoven. De regelingen van relatieve competentie zijn te vinden in artt. 136 tot 138 Wet RO.

Competentie van opsporingsambtenaren

De opsporingsambtenaren (art. 141 Sv) en de buitengewone opsporingsambtenaren (art 142 Sv) zijn absoluut competent met betrekking tot de opsporing. De relatieve competentie is beperkt tot het gebied waar deze opsporingsambtenaren werkzaam zijn (zie art 146 lid 1 Sv en art 7 Politiewet).

Hoofdstuk 8 Plaats en rol van beleid

Strafrecht als veroorlovend systeem

De toekenning van bevoegdheden aan de overheid bestaat onder meer uit het opleggen van leedtoevoegende sancties. De bevoegdheden van de overheid zijn echter beperkt. Zodra er niet aan de vereisten in de wet is voldaan, kan men niet overgaan tot het opleggen van leedtoevoegende sancties. Ook zorgen deze beperkingen tegelijkertijd voor bescherming van de rechten van burgers. De toekenning van bepaalde bevoegdheden brengen dus ook beperkingen met zich mee.

De wet stelt vast dat sancties toegepast kunnen worden op in de wet omschreven gedragingen. De wet kan de bevoegdheden van functionarissen beperken, waardoor er graduele verschillen bestaan in de mate van vrijheid van optreden. Een voorbeeld hiervan is de mededeling door de OvJ dat een verdachte de mogelijkheid heeft om een bezwaar tegen de dagvaarding in te dienen (art. 260 lid 4 Sv). Bepaalde bepalingen in de wet zorgen ervoor dat er een zekere ruimte voor interpretatie bestaat. Een voorbeeld hiervan is art. 29 lid 2 Sv. In dit artikel bestaat er ruimte om ‘verhoor van verdachte ’te interpreteren. De beoordelingsruimte ligt in de handen van de rechter die bevoegd is hiertoe.

Beleidsvrijheid betekent dat de functionaris de vrijheid heeft om in de gegeven omstandigheden al dan niet gebruik te maken van een bevoegdheid. De functionaris kan in deze situatie kiezen of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid en zo ja, hoe hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid. Dit zijn de twee keuzemomenten waar de functionaris voor komt te staan. Deze situatie komt vaak voor bij de vervolgingsbevoegdheid van art. 167 en art. 242 Sv. Niet alle situaties zijn in de wet te vinden. Voorbeelden hiervan zijn de stelselmatige observatie van verdachten en voeging ad informandum. Voor deze niet in de wet geregelde situaties heeft de functionaris ook beleidsvrijheid en bestaan dus ook de twee keuzemomenten.

Ook de rechter heeft beleidsvrijheid bij de straftoemeting. De rechter mag een straf opleggen als aan de voorwaarden van art. 348 Sv voldaan is of hiervan afzien op grond van art. 9a Sr. Ook de rechter heeft dus twee keuzemomenten.

De functionaris dient op een gedegen manier om te gaan met zijn beleidsvrijheid. Er mag niet willekeurig opgetreden worden.

De functionaris is in bepaalde gevallen verplicht om strafrechtelijk op te treden. Dit gaat om situaties waar de overheid moet optreden, zoals het beschermen van de belangen van slachtoffers. Het leerstuk van de positieve verplichtingen houdt in dat het belang van slachtoffers vereist dat de overheid haar strafvorderlijke bevoegdheden gebruikt. Dit is door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vastgesteld in 1985. In de zaak X en Y heeft het EHRM bepaald dat Nederland art. 8 EVRM heeft overtreden door het niet bieden van bescherming aan een geestelijk gehandicapt slachtoffer in de strafwetgeving.

Het geheel van maatregelen dat de overheid neemt om bepaalde problemen op te lossen, te verminderen of te voorkomen wordt ook wel beleid genoemd. Politie en justitie hebben een bepaald plan waarin zij gebruik maken van hun vrijheden. Deze plannen oftewel normen zorgen voor een verdere invulling van het beleid. Het stuursysteem is de manier waarop men in de praktijk gebruik maakt van de beleidsvrijheid. Het gaat om de manier waarop politie en justitie gebruik zouden moeten maken van de bevoegdheden. Het stuursysteem kan traditioneel, ideologisch of rationeel zijn.

Traditioneel houdt in dat de bevoegdheden op basis van traditie gebruikt worden. Ideologisch houdt in dat de bevoegdheden op basis van ideologische en politieke agenda’s gebruikt worden. Rationeel houdt in dat het stuursysteem ingezet word als instrument om het doel te bereiken.

Het stuursysteem is het tegenovergestelde van het veroorlovende systeem. In het veroorlovende systeem wordt bepaald dat politie en justitie een bepaald plan hebben. Beide systemen vormen ‘de organisatie van de maatschappelijke reactie op de misdaad’. Ze zijn de pilaren van de criminele politiek van de overheid.

Normatieve en factische condities

De criminele politiek moet binnen de grenzen van de normatieve en factische vereisten werken. De grenzen worden mede vormgegeven door de ongeschreven rechtsbeginselen, de (grond)wet en internationale verdragen. Er bestaat een spanning tussen de rechtsbescherming van personen en de doelmatigheid van de criminele politiek. Hoe doelmatiger de criminele politiek, hoe geringer de rechtsbescherming van de burger. De criminele politiek is ook afhankelijk van wat de wetgever beslist.

Risico justitie is het beleid dat gericht is op het uitbannen van risico’s in de samenleving. Het beleid omvat het langer opsluiten van verdachten die een ernstige bedreiging en grote risico’s voor de veiligheid van burgers vormen. Vanuit een strafvorderlijk perspectief betekent dit beleid tevens een verruiming van bevoegdheden. Voorbeelden hiervan zijn uitbreiding van dwangmiddelen en het mogen optreden bij aanwijzingen (vroegsporing). Het is hierbij van belang om een balans te vinden in de bescherming van de veiligheid van burgers en bescherming van vrijheid van burgers.

De criminele politiek is niet altijd gebaseerd op ervaring en (empirisch) onderzoek. Er wordt vastgehouden aan de manier van optreden die altijd gebruikt werd. Hierbij speelt het traditionele stuursysteem een rol.

De criminele politiek heeft maar beperkte mankracht en middelen beschikbaar voor de strafrechtspleging. Dit leidt tot het vaststellen van prioriteiten en daarmee ook tot beperkingen. Als gevolg hiervan zullen er moderne strafrechtsnormen ontstaan die niet ondersteund worden door de huidige samenlevingsmoraal. Dat betekent dat er extra inspanning nodig is om deze moderne normen te handhaven.

De criminele politiek is een onderdeel van het overheidsbeleid, want de wetgever, politiek en het OM beslissen welk handhavingstelsel gebruikt zal worden en of de verschillende stelsels eventueel op elkaar afgestemd moeten worden. De vraag of een regel via straf, civiel of bestuursrecht geregeld moet worden, is een vraag van overheidsbeleid. Het overheidsbeleid houdt zich bezig met rechtshandhaving waarin criminele politiek een rol speelt.

Behalve criminele politiek kunnen buitenjuridische middelen een bijdrage leveren aan de rechtshandhaving. Een voorbeeld hiervan is het uitoefenen van sociale controle om problemen als werkloosheid, alcoholgebruik of spijbelen te verminderen.

Criminele politiek op diverse niveaus

In Nederland geeft men de voorkeur aan het rationele stuursysteem. In dit systeem moeten de doeleinden vastgesteld worden en de middelen om deze doeleinden te bereiken. Dit gebeurt op het niveau van de wetgever, het OM, de politie en de rechter.

De wetgever bepaalt welk handhavingstelsel gebruikt wordt. Het kan gebeuren dat de wetgever ervoor kiest om bepaald gedrag niet strafbaar stelt, omdat het doel via andere stelsels bereikt kan worden.

Het OM gaat ervan uit dat het strafrecht een rationeel stuursysteem is om criminaliteit tegen te gaan.

Het OM maakt interne afspraken over de hantering van de strafrechtelijke bevoegdheden. De nadruk leggen op de prioriteit van bepaalde delicten of straffen zijn voorbeelden van interne afspraken. Het OM maakt ook externe afspraken met de gemeente, de politie en bestuurlijke instanties. Het OM heeft landelijke beleidsregels die onderverdeeld kunnen worden in richtlijnen, aanwijzingen, handleidingen en instructies. De laatste twee zijn niet openbaar.

Het OM heeft gezag over de politie op grond van art. 13 Politiewet en art.148 en art. 148AA Sv. De politie heeft echter de vrijheid om haar eigen criminele politiek te kiezen. De politie kan bijvoorbeeld afspraken maken met controlerende instanties en ook haar eigen opsporingsprioriteiten vaststellen. Ook speelt het driehoeksoverleg tussen de OvJ, de burgemeester en de politie een belangrijke rol binnen de criminele politiek van de politie (zie art. 14 Politiewet). De politie moet haar criminele politiek afstemmen op die van het OM. Hierdoor is regelmatig overleg tussen de politie en OvJ belangrijk.

De strafrechter toetst de tenlastelegging aan de voorvragen van art 348 en art. 350 Sv. Bij de laatste vraag van art. 350 Sv bezit de rechter een zekere mate van beleidsvrijheid, namelijk het opleggen van een gepaste maatregel of straf. De strafrechters hebben een rechterlijk straftoemetingsbeleid. Dit beleid bestaat uit het opleggen van gepaste maatregelen of straffen en is gebaseerd op rechtsgelijkheid. De rechter moet burgers beschermen tegen rechtsongelijkheid en consistent zijn bij het opleggen van maatregelen of straffen. Er is geen sprake van controle door anderen op het straftoemetingsbeleid van de rechters.

Hoofdstuk 10 Raadkamerprocedure

De algemene uitgangspunten van de raadkamerprocedure zijn te vinden in art. 21 Sv. De raadkamer moet een oordeel vellen over de aan hen voorgelegde rechtszaak. Het bijzondere aan de raadkamerprocedure is dat deze werkwijze een rechterlijke tussenkomst betreft die buiten de zitting om is gecreëerd.

De procedure in de raadkamer is als volgt. Als eerst wordt de zaak aan de raadkamer voorgelegd, waarna alle partijen hun mening mogen geven. De raadkamerzitting wordt daarna gesloten. De behandeling van de zaak door de raadkamer mag volgens art. 22 lid 1 Sv niet in het openbaar plaatsvinden. Als de raadkamer zich teruggetrokken heeft, begint de daadwerkelijke beoordeling door de leden van de raadkamer. De procedure van de raadkamer is te vinden in art. 23 Sv.

Hoofdstuk 12 Gerechtelijk vooronderzoek

Redenen voor het gerechtelijk vooronderzoek

Het gerechtelijk vooronderzoek vindt plaats onder leiding van een rechter-commissaris (art. 181 e.v. Sv). Tijdens dit gerechtelijk vooronderzoek mogen zwaardere inbreuken op de grondrechten van verdachte worden gemaakt in vergelijking met het opsporingsonderzoek. Dat het gerechtelijk vooronderzoek wordt geleid door een rechter kan worden gezien als een extra waarborg voor een onafhankelijk onderzoek.

Een gerechtelijk vooronderzoek kan worden ingesteld op vordering van het OM. Daarnaast kan de rechter-commissaris ook bepaalde onderzoekshandelingen verrichten wanneer de verdachte dit verzoekt. De grondslag hiervoor vormt art. 36 a Sv, het wordt ook wel het initiatiefrecht genoemd. Dit onderzoek heeft dan dezelfde doelstelling als een gerechtelijk vooronderzoek.

Omdat in de praktijk door het OM veelal een gerechtelijk vooronderzoek vorderde enkel om toestemming te verkrijgen voor bepaalde bevoegdheden is de wet enigszins hervormd. Zo kan de rechter-commissaris nu ten aanzien van bepaalde dwangmiddelen toestemming geven zonder dat er een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd hoeft te worden.

De rechter-commissaris

De rechter-commissaris wordt geassisteerd door een griffier. Deze maakt onder andere het proces- verbaal op en ondertekent dit (net zoals de rechter- commissaris zelf dient te doen). Wanneer er tussen beiden onenigheid is dan mag de rechter-commissaris beslissen. Een rechter-commissaris is altijd absoluut competent (hij mag dus ieder soort zaak behandelen). De relatieve competentie (die dus betrekking heeft op de plaats waar het onderzoek zich afspeelt) is echter niet wettelijk geregeld. Wanneer de rechter onverhoopt niet relatief bevoegd blijkt te zijn dan blijft het gevoerde onderzoek gewoon doorlopen (art. 179 Sv). Dit gebeurt echter onder begeleiding van een andere rechter- commissaris. De rechter-commissaris mag een zaak nooit seponeren. Wel mag de rechter-commissaris bevelen dat het opsporingsonderzoek moet worden beëindigd (ook wanneer dit volgens de OvJ nog niet voltooid is). De Officier moet dan op dat moment beslissen of hij (toch) gaat dagvaarden of dat hij de zaak seponeert.

Uitbesteden van onderzoekshandelingen

Het gerechtelijk vooronderzoek dient te worden uitgevoerd door de rechter-commissaris zelf, althans dit was de bedoeling van de wetgever. Toch is er inmiddels een mogelijkheid tot stand gebracht waarin de rechter-commissaris een aantal van zijn taken kan uitbesteden aan bijvoorbeeld opsporingsambtenaren. Deze mogelijkheid is vastgelegd in art. 177 lid 1 Sv. Er wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen het geven van een opdracht opsporingen te doen of het geven van een bevel. Als argument voor deze mogelijkheid is wel gegeven dat de rechter-commissaris helaas niet van alles op de hoogte kan zijn, of niet op hetzelfde moment op meerdere plaatsen tegelijkertijd aanwezig kan zijn.

De taken die de rechter-commissaris uitbesteedt, vallen op dat moment buiten het gerechtelijk vooronderzoek.

Aan uitbesteding kleven een aantal nadelen:

• Deze opdrachten van de R-C kunnen ingaan tegen de opdrachten van de OvJ. Aangezien de positie van de R-C belangrijker is, zal dit in de meeste gevallen ten koste gaan van de opdracht van de OvJ.

• Daarnaast is het moeilijk om de bovenstaande bevoegdheid te begrijpen (als het doel van het gerechtelijk vooronderzoek in acht wordt genomen). De rechter- commissaris is natuurlijk onafhankelijk, maar van deze onafhankelijkheid blijft weinig over wanneer het onderzoek (of een deel daarvan) wordt uitgevoerd door een niet zo onpartijdige opsporingsambtenaar.

• Ook is er het risico van détournement de pouvoir. Wanneer de rechter- commissaris zijn taken delegeert en deze daardoor buiten het gerechtelijk vooronderzoek vallen, dan betekent dit automatisch een beperking van de rechten van de verdachte. Dit mag nooit een reden zijn om het op deze manier te spelen. Bij een verhoor buiten het gerechtelijk vooronderzoek om mag de raadsman van de verdachte namelijk niet aanwezig zijn, bij het gerechtelijk vooronderzoek zelf wel.

Het is denkbaar dat het gerechtelijk vooronderzoek van start gaat, terwijl het onderzoek van de OvJ nog niet is afgelopen. Op dat moment lopen er dus twee onderzoeken naast elkaar (namelijk het gerechtelijk vooronderzoek naast het opsporingsonderzoek). Wettelijk gezien is dit toegestaan op grond van art. 177a Sv, maar de OvJ moet de rechter-commissaris hierover dan wel inlichten (zodat ze elkaar als het ware niet in de weg gaan lopen).

Daarnaast moet er goed gekeken worden naar de reden van de OvJ voor het voortzetten van zijn onderzoek. Dit mag zijn omdat hij bijvoorbeeld de verdachte nog steeds wil beperken in zijn rechten (zie het derde punt hierboven).

Naast het feit dat de rechter-commissaris taken kan uitbesteden aan opsporingsambtenaren, kan hij bijvoorbeeld ook de reclassering om hulp vragen (voor voorlichting, hulpverlening en activiteiten met betrekking tot taakstraffen). Zeker in de voorlichting is de rol van de reclassering erg belangrijk. Op basis hiervan beslist de OvJ veelal wat hij gaat eisen en bepaalt de rechter zijn vonnis.

De rechter-commissaris is verantwoordelijk voor het toezicht op de opsporing en zorgt er krachtens art. 180 lid 1 Sv voor dat het opsporingsonderzoek geen onnodige vertraging oploopt.

Toezicht op opsporing

De rechter-commissaris heeft op grond van art. 180 Sv de verantwoordelijkheid om toezicht te houden op het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris kan ingrijpen bij nodeloze vertraging van het onderzoek en tevens kan hij ambtshalve of op het verzoek van de verdachte bevelen het opsporingsonderzoek te beëindigen.

Start van het gerechtelijk vooronderzoek

Zoals hierboven al is aangegeven, wordt het gerechtelijk vooronderzoek veelal verzocht door de OvJ (art. 181 lid 1 Sv). Dit moet te allen tijde schriftelijk gebeuren. In deze aanvraag dient de OvJ duidelijk aan te geven om welk feit het gaat. Eigenlijk moet in dit verzoekschrift alles staan wat er op dat moment bekend is. Omdat het doel van het gerechtelijk vooronderzoek voornamelijk is om meer te weten te komen, worden er aan het verzoekschrift minder eisen gesteld dan bijvoorbeeld bij de tenlastelegging het geval is.

Wanneer het onderzoek eenmaal op gang is en men meer te weten komt over de zaak dan moet de vordering worden aangepast of uitgebreid. Dit gebeurt meestal op verzoek van de rechter- commissaris. Er zijn vier gevallen waarin om een nadere vordering kan worden verzocht:

• Er zijn meer feiten (van hetzelfde delict) bekend geworden;

• Er zijn nieuwe feiten (dus andere delicten) bekend geworden;

• De naam van de verdachte is bekend. Een onderzoek zonder een concrete verdachte wordt ook wel een NN gerechtelijk vooronderzoek genoemd (waarbij NN staat voor Nomen Nescio, ik weet de naam niet).

• Nieuwe punten van nader onderzoek.

De rechter-commissaris kan een gerechtelijk vooronderzoek ook weigeren, art. 184 Sv. Dit omdat hij bijvoorbeeld van mening is dat er al genoeg bekend is of omdat hij denkt dat er geen sprake is van een strafbaar feit.

Ambtshalve onderzoek of op verzoek van de verdachte

Zowel de verdachte als de rechter- commissaris kan verzoeken tot een mini- instructie (artikel 36a Sv). De rechter–commissaris zal dit doen om de zaak te kunnen volgen en daardoor tijdig te kunnen beslissen over bijvoorbeeld een verlenging van de voorlopige hechtenis. Ook de verdachte kan hiertoe een (schriftelijk en gemotiveerd) verzoek doen. Er moet dan ‘ door of vanwege de Staat’ een handeling zijn verricht waaruit de verdachte redelijkerwijs kan afleiden dat een vervolging tegen hem gestart zal worden (art. 36a Sv). De rechter-commissaris verricht dan (wanneer hij ingaat op het verzoek van de verdachte) de verzochte opsporingshandelingen. De mini- instructie wordt door advocaten veelvuldig gebruikt om in een vroegtijdig stadium getuigen te horen bij de rechter- commissaris.

Besloten karakter van het gerechtelijk vooronderzoek

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek wordt de verdachte gehoord. Pas voor dit verhoor behoeft de verdachte op de hoogte te worden gesteld van het feit dat er een vordering is ingesteld. Soms blijkt het onderzoek dan al een tijdje te lopen. Hoewel dit nadelig is voor de verdachte, is dit wettelijk toegestaan (ook volgens het EVRM en het IVBP, waarin wordt aangegeven dat een persoon moet worden geïnformeerd over het feit dat hij onderwerp van een onderzoek is als er een ‘ charge’ tegen hem is). Er moet dus echt al sprake zijn van een verdenking. In een aantal gevallen is dit aan het begin van het gerechtelijk vooronderzoek nog niet het geval.

Hierboven staat al aangegeven dat de verdachte soms pas op een heel laat moment in het gerechtelijk vooronderzoek op de hoogte wordt gesteld dat er naar hem onderzoek wordt gedaan. Hieruit blijkt wel dat het gerechtelijk vooronderzoek niet geheel openbaar is. Eigenlijk zit het wat openbaarheid betreft een beetje tussen het opsporingsonderzoek (geheel gesloten) en het onderzoek ter zitting in.

Op het moment dat de verdachte wordt geïnformeerd over het feit dat er tegen hem een onderzoek is ingesteld, kan hij van zijn rechten gebruik maken. In bepaalde gevallen kunnen deze rechten echter (gedeeltelijk) worden beperkt. Zo kan er een beperking van vrij verkeer met de raadsman worden opgelegd, een beperking van de kennisneming van de processtukken en een beperking van de bevoegdheid tot het bijwonen van verhoren (behalve wanneer er vooraf duidelijk is dat dit de enige mogelijkheid is deze getuige te verhoren).

Daarnaast is het ook mogelijk dat het verhoor (van getuigen) wordt afgeschermd. Bekend zijn we al met de bedreigde getuige, de anonieme getuige en de afgeschermde getuige. Tevens zijn er nog drie andere manieren waarop de rechter- commissaris kan voorkomen dat de procespartijen bij het verhoor aanwezig zijn. De OvJ is ook een procespartij. Het kan dus voorkomen dat ook hij niet bij een verhoor aanwezig mag zijn. Net zoals bij de verdachte gebeurt dit wanneer deze a) de opsporingsbelangen schaadt of b) de getuige na zijn verklaring ernstig zal worden gehinderd in het uitvoeren van zijn beroep.

• Tijdens het verhoor wordt de verdachte verzocht het verhoor tijdelijk te verlaten;

• Tijdens het verhoor geeft de rechter-commissaris aan dat een bepaalde vraag niet beantwoord mag worden;

• Tijdens het verhoor wordt een vraag gesteld, waar wel antwoord op is gegeven maar dit alleen ten overstaan van de rechter en niet van de andere procespartijen (bijvoorbeeld over de wijze waarop een onderzoek is uitgevoerd).

Object van het gerechtelijk vooronderzoek

In de wet staat niet expliciet beschreven wie het object van het gerechtelijk vooronderzoek betreft. Uit het doel van het strafprocesrecht kan dit worden afgeleid. De bevoegdheidstoedeling aan de rechter-commissaris beoogt een bijdrage te leveren aan de waarheidsvinding. Het gaat er om te achterhalen welke feiten zijn gepleegd en door wie. Meer informatie over de dader en diens omstandigheden zijn hierbij tevens van belang.

Algemene bepalingen over verhoor

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek wordt de verdachte verhoord. Daarnaast kunnen ook getuigen en deskundigen worden verhoord. Al deze personen hebben het recht op vrijheid van verklaring, wat inhoudt dat zij niet mogen worden gestuurd in hun verklaring. Een verschil tussen de verdachte, de getuige en deskundige is wel dat de eerste niet verplicht is een verklaring af te leggen en de laatste twee wel. Ook moeten alle drie deze personen hun verklaring ondertekenen (al betekent het niet ondertekenen van een verklaring niet dat de verklaring niet als bewijs mag dienen). Bovendien zullen zij afzonderlijk van elkaar worden verhoord (behalve als de rechter-commissaris van mening is dat het een meerwaarde heeft wanneer iedereen met elkaar geconfronteerd wordt). Daarnaast moeten al deze mensen altijd hun persoonsgegevens vermelden bij hun verklaring. Zowel de verdachte, de deskundigen en de getuige kan worden bijgestaan door een tolk.

Verhoor van de verdachte

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is het verplicht de verdachte te verhoren. Er zijn twee soorten verhoor mogelijk, namelijk het materiële verhoor (puur voor waarheidsvinding, aan de tand voelen van de verdachte) en het formele verhoor (waarin de verdachte de gelegenheid krijgt zijn eigen visie op de waarheid naar voren te brengen).

Hij mag hierbij, uiteraard met toestemming van de rechter-commissaris, gebruik maken van getuigen of deskundigen.

Om de verdachte te kunnen verhoren kan de rechter commissaris gebruik maken van een aantal dwangmiddelen, bijvoorbeeld een dagvaarding (in tweede instantie in combinatie met een bevel tot medebrenging) of de inverzekeringstelling (maximaal 24 uur). Dit alles neemt niet weg dat de verdachte natuurlijk nog steeds het zwijgrecht heeft. Naast het verhoren van de verdachte mag deze ook geobserveerd worden. Hiertoe zal de rechter- commissaris opdracht geven als hij denkt dat er sprake is van een stoornis bij de verdachte. De verdachte wordt dan via een betekening hiervan op de hoogte gesteld en wordt overgebracht naar een kliniek. Dit mag maximaal voor 7 weken zijn.

Observatie van de verdachte

De rechter-commissaris kan de verdachte laten onderzoeken door een deskundige (op grond van artt. 16, 227 Sv en art. 39 Sr). Het vermoeden van een stoornis/ beperkte toerekeningsvatbaarheid van de verdachte kan hiervoor een reden zijn. Voorts kan hij de verdachte tevens laten overbrengen naar een kliniek om deze te observeren (art. 196 e.v. Sv). Nu dit een zeer ingrijpend dwangmiddel is, kan de rechter-commissaris dit enkel bevelen indien de verdachte in voorlopige hechtenis zit.

Verhoor van de getuige

Het verhoor van de getuige is in tegenstelling tot het verhoor van de verdachte niet verplicht gesteld tijdens het gerechtelijk vooronderzoek. Tot het verhoor van een getuige kan worden verzocht door de OvJ (wordt toegewezen, anders appel), door de verdachte (kan worden afgewezen) of door de rechter- commissaris zelf. In tegenstelling tot de verdachte kent de getuige wel een spreekplicht (dit is af te leiden uit art. 221 lid 1 Sv). Dit staat zo in de wet vermeld, maar vloeit ook voort uit het verschoningsrecht. Wanneer de getuige niet hoeft te antwoorden, is er ook geen reden het verschoningsrecht in het leven te roepen. Enigszins onlogisch (het bovenstaande in ogenschouw nemend) is het feit dat de getuige tijdens dit verhoor niet wordt beëdigd (behalve wanneer het een bedreigde, anonieme of kroongetuige betreft). Hoewel hij volgens de wet verplicht is naar waarheid te antwoorden op de vragen, is het voor hem niet strafbaar wanneer hij dit niet doet (dit is wel het geval tijdens het onderzoek ter terechtzitting waar de getuige wel wordt beëdigd). De getuige moet te alle tijden een eigen verklaring geven, hij mag dus geen gebruik maken van een van te voren opgeschreven verklaring.

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is de getuige verplicht te verschijnen voor het verhoor. Dit is niet het geval tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Wanneer de getuige niet komt opdagen (ook niet na een bevel tot medebrenging) mag deze door de rechter-commissaris voor 24 uur in verzekering worden gesteld.

Wanneer de getuige weigert te spreken, dan mag de rechter- commissaris hem gijzelen (art. 221 Sv). Dit mag dus alleen als de getuige weigert, niet wanneer hij naar alle waarschijnlijkheid niet de waarheid spreekt. Binnen 48 uur moet de rechter beslissen of de gijzeling wordt voortgezet. Dit mag voor maximaal 12 dagen, deze termijn kan nog wel worden verlengd met 12 dagen.

De gijzeling wordt beëindigd op het moment dat de rechtbank verdere gijzeling niet wenselijk acht, de getuige alsnog een verklaring heeft afgelegd, de verklaring van deze getuige niet meer nodig is of wanneer het gerechtelijk vooronderzoek gesloten is.

Al eerder is er gesproken over de bedreigde getuige. Het gaat hierbij om iemand die vanwege de uitvoering van zijn werk of vanwege verwachte represailles niet in de openbaarheid kan getuigen. Zijn identiteit moet dus verborgen blijven. In bepaalde gevallen gaat het slechts om de verhulling van bepaalde personalia (art. 190 lid 3 Sv).

Art. 226a Sv vereist twee voorwaarden om bedreigde getuigen te worden aangemerkt:

de getuige of een andere persoon kan zich, met het oog op de door de getuige af te leggen verklaring, zodanig bedreigd achten voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal- economisch bestaan van die getuige of die andere persoon;

de getuige moet te kennen hebben gegeven om deze reden niet te willen getuigen.

De rechter- commissaris zal de bedreigde/anonieme getuige verhoren. Wanneer noch de verdachte noch zijn raadsman hierbij aanwezig mag zijn, mag ook de OvJ niet worden toegelaten. Na afloop van het verhoor worden zij wel op de hoogte gesteld van de inhoud van het verhoor. Tevens mogen zij via telecommunicatie of schriftelijk nog vragen stellen aan deze getuige. De rechter- commissaris is altijd verantwoordelijk voor de anonimiteit van de getuige. Ook moet hij een onderzoek hebben gedaan naar de betrouwbaarheid van deze persoon.

Naast de bedreigde getuige bestaat er tevenns een aparte regeling voor de afgeschermde getuige. In het kader van anti-terrorisme wetgeving is deze regeling tot stand gekomen. De gedachte hierachter is dat een functionaris van de AIVD (of MIVD) een verklaring kan afleggen die meegenomen kan worden als bewijs in het strafprocesrecht zonder dat zijn identiteit hierbij wordt prijsgegeven. Art. 226m ev. Sv bevat regelingen omtrent de afgeschermde getuige.

Een andere ‘speciale’ getuige is de kroongetuige, welk rechtsfiguur is geregeld in artt. 226g-226k Sv. Deze heeft een afspraak gemaakt met de OvJ om een getuigenverklaring af te leggen in ruil voor bijvoorbeeld strafvermindering. Let op: volledige immuniteit toezeggen mag nooit! Een voordeel hiervan is dat men waarschijnlijk veel meer te weten kan komen dan normaal gesproken het geval is (bijvoorbeeld over het ‘hoofd’ van een criminele organisatie). Er zitten echter wel een aantal nadelen aan deze handelwijze. Zo loopt men het risico dat de kroongetuige zijn eigen rol gaat afzwakken en die van de andere verdachte(n) zal aandikken. Ook ontloopt iemand eigenlijk onterecht de straf die hij verdient.

Mede om deze redenen mag een kroongetuige alleen worden toegelaten wanneer er sprake is van een delict dat in georganiseerd verband is gepleegd (vgl. art. 67 Sv) of wanneer het gaat om een delict waarop naar de wettelijke omschrijving een vrijheidsbenemende straf van 8 jaar of meer staat (art. 226g lid 1 Sv).

Rol van deskundigen en DNA

De rechter-commissaris mag ambtshalve, op vordering van de OvJ of op verzoek van de verdachte een deskundige benoemen in het belang van het onderzoek (vgl. art. 227 lid 1 Sv). De wettelijk regeling met betrekking tot de inzet van deskundigen is te vinden in de artt. 227-236 Sv. In dit geval heeft de verdachte meer rechten dan de OvJ. De verdachte mag namelijk niet alleen verzoeken tot het verhoren van een deskundige, hij mag ook aanwijzen van welke deskundige hij gebruik wil maken. Dit laatste mag de OvJ niet. De OvJ mag namelijk alleen een deskundige kiezen uit het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundige. De rechter-commissaris mag ook deskundigen benoemen die niet in dit register staan, mits hij dit maar goed motiveert (art. 227 lid 2 jo. 51k lid 2 Sv). De rechter-commissaris mag het verzoek van de verdachte alleen afwijzen indien dit tegen het belang van het onderzoek ingaat. Het is hem wel toegestaan nog een tweede deskundige (de zogenaamde controlerende deskundige) in te schakelen. Hij mag het onderzoek van de andere deskundige bijwonen en indien nodig aanvullingen of aanwijzingen geven.

In sommige gevallen treedt de deskundige ook op als getuige. Dit is het geval wanneer hij bepaalde feiten naar voren brengt. Procedureel gezien zijn er ook nog al wat overeenkomsten tussen de getuige en de deskundige. Zo hebben zij beiden soms een verschoningsrecht en een verschijningsplicht. Bovendien kunnen beiden worden medegebracht en mag geen van beiden gebruik maken van een schriftelijke verklaring. In tegenstelling tot de getuige, mag de deskundige echter niet worden gegijzeld of in verzekering worden gesteld. Wel kan de deskundige worden beëdigd en is hij verplicht te presteren.

Bij de verklaring van de deskundigen mogen de verdachte, diens raadsman en de OvJ in principe aanwezig zijn. Ook dienen zij zo snel mogelijk te worden geïnformeerd over de conclusies van de deskundige. Dit moet in ieder geval gebeuren voordat het gerechtelijk vooronderzoek is afgerond, daar de verdachte de gelegenheid moet krijgen alsnog een eigen deskundige in te brengen. In dit geval gaat het om een tegendeskundige.

Mocht er na afloop van deze onderzoeken geen overeenstemming zijn tussen de verschillende getuigen dan is het nog mogelijk gebruik te maken van een derde deskundige. Dit is slechts één keer mogelijk.

Een aanvulling op het deskundigenonderzoek vormen artt. 138a, 195a-195c, 195e en 195f Sv met betrekking tot DNA onderzoek. Art. 195a Sv geeft de rechter-commissaris drie mogelijkheden om dergelijk onderzoek te laten doen:

• indien er lichaamsmateriaal is aangetroffen, dat na onderzoek vergeleken kan worden met DNA-profielen uit de databank.

• Indien er lichaamsmateriaal is aangetroffen, dat kan dienen om persoonskenmerken van een onbekende verdachte vast te stellen.

• Er is op grond van art. 195d Sv lichaamsmateriaal van de verdachte afgenomen en dat kan vergeleken worden met het aangetroffen lichaamsmateriaal.

Dwangmiddelen en de rechter-commissaris

Naast de hier reeds genoemde dwangmiddelen die enkel aan de rechter-commissaris zijn toegekend (bijvoorbeeld de inverzekeringstelling van een verdachte of gijzeling van een getuige) beschikt de rechter-commissaris ook over andere dwangmiddelen die soms door opsporingsambtenaren worden gehanteerd. Te denken valt aan inbeslagneming, onderzoek aan het lichaam en kleding, doorzoeking etc. De grondslag voor de toekenning van deze dwangmiddelen is het grote vertrouwen dat in de rechter-commissaris wordt gesteld.

Sluiting en de beëindiging

Het gerechtelijk vooronderzoek kan door sluiting of beëindiging ten einde komen. Dit kan zich voordoen als de rechter-commissaris voortzetting als zinloos beschouwt of als de rechter-commissaris meent dat het is voltooid. De rechter-commissaris dient op grond van art. 237 lid 2 de verdachte hierover te informeren.

Onderzoek door de rechter-commissaris na het gerechtelijk vooronderzoek

Na het sluiten van het gerechtelijk vooronderzoek kan op grond vanop grond van art. 241 Sv de rechter-commissaris onderzoeksopdrachten uitvoeren.

Hoofdstuk 14 Dwangmiddelen

Inleiding

Soms is het in het belang van het onderzoek gewenst om inbreuk te maken op rechten en vrijheden van burgers, bijvoorbeeld door vrijheidsbenemening of inbeslagneming. Maatregelen als zodanig worden “dwangmiddelen” genoemd. Omdat het gebruik van dwangmiddelen aldus inbreuk maakt op een recht of vrijheid, is legitimatie in de (formele) wet vereist. Hiermee heeft de wetgever proberen aan te tonen dat indien door de strafvordering de vrijheid van het individu wordt aangetast, hieraan voorafgaand een goede belangenafweging (tussen enerzijds een effectieve strafrechtspleging en anderzijds de belangen van het betrokken individu) is gemaakt door de wetgever in formele zin.
Ook bij de toepassing van de dwangmiddelen dient een redelijke en billijke belangenafweging te worden gemaakt. Zo is bijvoorbeeld het gebruik van geweld bij de toepassing van een dwangmiddel toegestaan, echter wel tot op zekere hoogte. Zo is het bijvoorbeeld volstrekt onnodig om bij een doorzoeking het hele interieur kapot te maken, of na aanhouding van de verdachte nog geweld te gebruiken. In deze belangenafweging liggen dus de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit besloten.
 

Het kan ook zo zijn dat er géén sprake is van een inbreuk, omdat de gerechtigde toestemming geeft voor de handeling. Vereist is wel dat de toestemming niet onder dreiging / druk van een opsporingsambtenaar gegeven is, dat de toestemming verleend wordt door degene die daadwerkelijk bevoegd is over het grondrecht te beschikken, en dat de toestemming slechts kan worden verleend over een wettelijk geregelde handeling (zo kan een verdachte wel toestemming geven voor opsluiting op het politiebureau, maar als in de wet bepaald is dat een verdachte niet mag worden aangehouden en opgehouden voor het onderzoek, is dit niet toegestaan) .

Ook het internationale recht speelt bij dwangmiddelen een rol. Hoofdregel is dat wanneer de toepassing van dwangmiddelen bij internationaal recht nauwer omschreven is dan in het Nederlandse recht, de nauwe omschrijving opgevolgd dient te worden.

Doelen van dwangmiddelen

De definitie van “dwangmiddelen” luidt: “In het kader van de strafvordering aan te wenden bevoegdheden waardoor daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van burgers”. Met “in het kader van de strafvordering” wordt bedoeld de waarheidsvinding in strafzaken. Waarheidsvinding is in dit geval een ruim begrip. Ook het onderzoek van sociale en persoonlijke achtergronden van het delict wordt hier namelijk onder geschaard.

Er zijn ook dwangmiddelen die zijn bedoeld om de hantering van andere dwangmiddelen mogelijk te maken: dit noemt men steundwangmiddelen. Zo heeft bijvoorbeeld het zonder toestemming van de bewoner betreden van een woning nooit het betreden zelf tot doel, maar het mogelijk maken van andere handelingen zoals aanhouding of inbeslagname.
 

De dwangmiddelen inverzekeringstelling (art. 57 Sv) en ophouden voor onderzoek (art. 61 Sv) hebben tot doel een snelle voortgang van de procedure. Wanneer de verdachte namelijk nog op het bureau aanwezig is, kan hem de dagvaarding in persoon worden uitgereikt.

Het inzetten van dwangmiddelen kan ook veiligstelling van tenuitvoerlegging tot doel hebben. Zo is in geval van vluchtgevaar voorlopige hechtenis toegestaan omdat anders de op te leggen sancties van de zittingsrechter niet op te leggen zijn. Ook inbeslagneming is toegestaan ter verhaal van wederrechtelijk verkregen voordeel of ter voorkoming van verder misbruik van dit voorwerp.

Bovenstaande toepassingen van dwangmiddelen staan in direct verband met het doel van de strafvordering: het verwezenlijken van het materiële strafrecht. Men spreekt daarom van conservatoire dwangmiddelen: dwangmiddelen die noodzakelijk zijn met het oog op strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.
 

In iets verder verwijderd verband tot de strafvordering, zijn onderstaande toepassingen van dwangmiddelen. Zo kan voorlopige hechtenis ook bevolen worden ter voorkoming van recidive, zoals beschreven in art. 67a lid 2 sub 2 en 3 Sv. Ook als er sprake is van een misdrijf (met een wettelijke omschreven gevangenisstraf van twaalf jaar of meer) die de rechtsorde ernstig heeft geschokt, is het mogelijk voorlopige hechtenis te bevelen. Het doel hierbij is specifiek het dempen van de schok die bij de samenleving is veroorzaakt.

Naast het doel van toepassing van een bepaald dwangmiddel kan er sprake zijn van niet-beoogde werkingen. Een voorlopige hechtenis kan bijvoorbeeld als een straf worden ervaren terwijl dit slechts noodzakelijk is uit het oogpunt van waarheidsbevinding. Ook kunnen dwangmiddelen tot financiële schade leiden, bijvoorbeeld door inkomstenderving of schade bij doorzoeking. In sommige gevallen dient deze schade te worden vergoed. Vergoeding voor onterecht ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis bijvoorbeeld zijn voorzien in het Wetboek van Strafvordering (art. 89 e.v. Sv). In de overige gevallen dient de gelaedeerde zich te wenden tot de civiele rechter waarbij hij zich beroept op een onrechtmatige daad.

Structuur van dwangmiddelenregeling

De hantering van dwangmiddelen is overgelaten aan de burger, opsporingsambtenaren (waaronder hulpofficieren en officieren van justitie) en rechters. Grof gezegd is het stelsel zodanig ingericht, dat hoe ingrijpender de strafvorderlijke bevoegdheid is, hoe hoger de autoriteit staat en hoe strenger de voorwaarden zijn. Zo mag bijvoorbeeld alleen de rechter-commissaris voorlopige hechtenis bevelen, en is hij daarbij gebonden aan de strenge voorwaarden van artt. 67 en 67a Sv.

Voor elk dwangmiddel is in de wet omschreven wie het mag hanteren, tegen wie, met welk doel, in welke gevallen en onder welke specifieke voorwaarden. In alle gevallen betreft het ook een discretionaire bevoegdheid, waarbij de gemachtigde per geval moet beslissen of (en zo ja, hoe) hij van deze rechten gebruikmaakt.

Herhaalde toepassing van dwangmiddelen

De in het strafproces aanvaarde gedachte dat iemand niet tweemaal voor hetzelfde feit veroordeeld mag worden, geldt ook bij de toepassing van dwangmiddelen; indien een dwangmiddel op iemand is toegepast, kan hij niet een tweede keer aan dit dwangmiddel worden onderworpen.
Er zijn echter gevallen waarin het belang van de strafvordering herhaalde toepassing vereist uitgezonderd. Maar wanneer eist het belang van de strafvordering herhaalde toepassing? Het criterium hiervoor is dat de nieuwe factor ten tijde van de eerste toepassing van het dwangmiddel niet bekend was bij de strafvorderlijke autoriteiten en dat deze hiervan redelijkerwijze ook niet op de hoogte hadden kunnen zijn. Een voorbeeld van zo’n situatie is bijvoorbeeld als er na beëindiging van de voorlopige hechtenis opeens een belangrijke getuige naar voren treedt, en de autoriteiten de kans groot achten dat de verdachte deze getuige zal bedreigen of beïnvloeden.

Een bijzonder geval treedt op wanneer een verdachte voor twee verschillende feiten wordt verdacht. Dan gaat het namelijk over de aansluitende toepassing van eenzelfde dwangmiddel, ter zake van verschillende feiten. De algemene lijn die hiervoor wordt gevolgd, is dat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat ophouden voor onderzoek en inverzekeringstelling aansluitend geschiedt.

Dwangmiddelen kunnen op verschillende manieren worden onderverdeeld, bijvoorbeeld naar de bevoegde autoriteit, naar object, of naar volgorde van de wet. Een meer bruikbare hoofdindeling is de indeling van dwangmiddelen naar:

• personen (vrijheidsbenemende dwangmiddelen);

• voorwerpen, gegevens en vorderingen;

• plaatsen.

Verdere onderverdeling vindt plaats naar bijvoorbeeld gerichtheid op verdachten en/of derden, de mate van ingrijpendheid of de plek binnen de chronologie van het strafproces. Onder de hoofdindeling ‘personen’ zullen verder behandeld worden: staande houden, aanhouden, ophouden voor onderzoek, inverzekeringstelling, voorlopige hechtenis, maatregelen in het belang van het onderzoek, opnemen van vertrouwelijke communicatie, onderzoek van telecommunicatie, observatie, informanten, stelselmatige informatie-inwinning, infiltratie en het afnemen van lichaamsmateriaal.

Staande houden

Staande houden, het aanspreken en eventueel aanklampen van verdachten teneinde zijn/haar personalia (voornaam, naam, geboorteplaats en –datum, woon-/verblijfplaats) te vragen, is een vrijheidsbeperkend dwangmiddel. Het niet overdragen van personalia en het onttrekken aan de staande houding, bijvoorbeeld door weg te lopen, is niet strafbaar mits er geen geweld aan te pas komt. Het opgeven van een valse naam is wel strafbaar (art. 435 sub 4 Sr). Staande houding kan eventueel voorafgegaan worden door het verzoek een voertuig te stoppen. Probleem hierbij is dat de bestuurder op dat moment niet ziet of het een verplichte staande houding betreft krachtens art. 160 WVW of een aanmaning met betrekking tot personalia die straffeloos genegeerd mag worden. Ook de wet schept geen duidelijkheid in deze situatie.

Sinds 1 januari 2005 is iedereen van 14 jaar en ouder verplicht zijn identificatie ter inzage aan te bieden aan de vorderende bevoegde autoriteit (art. 8a Politiewet 1993). Deze verplichting is algemeen geldend en dus niet gekoppeld aan een verdenking van enig strafbaar feit.

Dit middel mag ingezet worden tegen verdachten indien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van een strafbaar feit voortvloeit. Uit de juristprudentie blijkt dat ook getuigen staande gehouden mogen worden.

Bij staande houden mogen ook de kleding en voorwerpen van de verdachte onderzocht worden indien dit nodig is ter vaststelling van de identiteit op grond van art. 55b lid 1 Sv. Het onderzoek aan kleding en van voorwerpen mag alleen in het openbaar geschieden indien dit redelijkerwijs nodig is om verduistering of beschadiging van voorwerpen (waaruit de identiteit blijkt) te voorkomen. Van elke openbaar uitgevoerde fouillering dient een proces-verbaal te worden opgemaakt, waarin de omstandigheden en de wijze van onderzoek beschreven staan. De verbalisant dient zorg te dragen dat deze bij de OvJ terechtkomt.

Aanhouden

Het beroven van vrijheid, desnoods door aangrijpen en vasthouden (met gebruik van proportioneel geweld) teneinde de verdachte naar een plaats van verhoor te (doen) leiden, valt onder aanhouding (artt 53, 54 Sv). Staande houding hieraan voorafgaand is mogelijk maar niet noodzakelijk. Echter, net als bij staande houding is weglopen (wanneer dit lukt zonder gebruik van geweld of dreiging daarmee) niet strafbaar (art. 184 Sr).

Van ontdekken op heterdaad is sprake als een strafbaar feit wordt ontdekt wordt terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is (art.128 Sv). Betrappen op heterdaad is nog enger gedefinieerd, omdat daarbij door derden gezien moet zijn dat de dader op de plaats van het delict strafbare feiten heeft begaan. Het begrip ontdekken op heterdaad omvat dus ook betrappen op heterdaad. Daarnaast omvat het ook gevallen waarin het delict tijdens het begaan wordt ontdekt, maar waarbij de dader niet ter plaatse is (bijvoorbeeld bij parkeerverboden of het bezit van verboden goederen). Wat ook tot ontdekking op heterdaad wordt gerekend, zijn de gevallen waarbij de dader niet meer ter plaatse is, maar het delict ondanks heeft plaatsgevonden (bijvoorbeeld wanneer een getuige na alarmsignalen vanuit een museum een dief met een schilderij onder zijn arm ziet rennen). Er mag dus enige tijd tussen de daad en het aanhouden zitten om als ontdekking op heterdaad te worden aangemerkt, zolang er maar een duidelijk causaal verband bestaat.

Ontdekken op heterdaad art. 53 Sv

In geval van ontdekken op heterdaad is eenieder gemachtigd de verdachte in kwestie aan te houden. Het optreden van ‘private’ beveiligingsfunctionarissen berust op dezelfde bevoegdheid (art. 53 lid 1 Sv). Iedereen is verplicht de aangehoudene en de eventueel in beslaggenomen artikelen onverwijld over te dragen aan een opsporingsambtenaar. In de tussentijd is vasthouden en opsluiting toegestaan, mits dit proportioneel is. Het plegen van verzet tegen een opsporingsambtenaar wordt wel aangeduid als wederspannigheid. Dit is strafbaar gesteld in de wet (art. 180 Sr). Niet-opsporingsbeambten genieten niet dezelfde rechtsbescherming. Verzet van de verdachte tegen deze groep personen kan echter wel worden aangemerkt als mishandeling.

Ontdekken buiten heterdaad art. 54 Sv

Buiten heterdaad is niet iedereen aanhoudingsbevoegd. Omdat de kans op dwaling groter is, zijn hier strengere voorwaarden opgesteld. Zo is de aanhoudingsbevoegdheid beperkt tot ernstigere delicten; feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

In eerste instantie ligt de aanhoudingsbevoegdheid bij de OvJ, bij kritieke situaties is ook de hulpofficier bevoegd (waarbij de OvJ schriftelijk of mondeling in kennis gesteld wordt). In beide gevallen kan de daadwerkelijke uitvoering door anderen geschieden. In gevallen waarin het niet nodig is, zal pas gebruik gemaakt worden van de aanhoudingsbevoegdheid als de verdachte niet op komt dagen na verzoek tot verschijning op het politiebureau.

Met de inwerkingtreding van het Akkoord van Schengen is ruimte geschapen tot aanhoudingsbevoegdheid buiten heterdaad voor buitenlandse opsporingsdiensten. Als bijvoorbeeld een achtervolging in Nederland nog voortduurt, mag de aanhouding door de buitenlandse opsporingsautoriteiten doorgaan zolang het feit ook in Nederland strafbaar is (vervolging alhier is niet vereist).

Alleen verdachten (personen van wie uit feiten of omstandigheden redelijkerwijs vermoed kan worden dat zij schuldig zijn aan het plegen van een strafbaar feit, vgl. art. 27 Sv) mogen worden aangehouden. Het doel van aanhouding is het geleiden van de verdachte voor verhoor naar een (hulp)officier, die beoordeelt wat er verder met de verdachte dient te gebeuren. Indien de (hulp)officier niet aanwezig is, is de aanhouding nog wel rechtmatig. Wel dient deze te worden opgeroepen omdat verhoor door een lagere opsporingsbeambte het controlesysteem (op de rechtmatigheid) zou ondergraven. Toegestaan en gebruikelijk is wel om na voorgeleiding bij de (hulp)officier het verdere verhoor door lagere opsporingsbeambten uit te laten voeren.

Overigens mag de verdachte in afwachting van de voorgeleiding al worden gehoord. Na de voorgeleiding mogen ook onderzoekshandelingen, zoals confrontaties met getuigen of onderzoek aan lichaam of kleding plaatsvinden.

Bij aanhouding mogen ook de kleding en voorwerpen van de verdachte onderzocht worden indien dit nodig is ter vaststelling van de identiteit. Het onderzoek aan kleding en van voorwerpen mag alleen in het openbaar geschieden indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is om verduistering of beschadiging van voorwerpen te voorkomen (art. 55b lid 3 Sv).

Om een aanhouding te kunnen uitvoeren, moeten soms steundwangmiddelen worden ingezet. Om een verdachte die zich schuilhoudt in een woning is bijvoorbeeld een doorzoekingbevoegdheid nodig. Deze komt iedere opsporingsbeambte toe ingeval van ontdekking op heterdaad en bij verdenking van misdrijven als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv. Hierbij dient de OvJ onverwijld te worden geïnformeerd.

Over de geldigheidsduur van de aanhoudingsprocedure staat in de wet niets geschreven. Wel stelt het een tijdslimiet aan het openhouden voor het onderzoek. Ook is vastgelegd dat bij de aanhouding terstond aan de verdachte wordt meegedeeld op welke grond hij is aangehouden, tenzij dit evident is (zoals bij betrapping op heterdaad).

In rechtsmiddelen tegen de aanhouding voorziet de wet nauwelijks. Wel zou een verdachte bij te verwachten/vermoedelijke aanhouding een kort geding kunnen aanspannen. Ex-post heeft hij de mogelijkheid beklag te doen en een schadevergoeding te eisen.

Ophouden voor onderzoek

Ophouden voor onderzoek omvat meer dan ophouden voor verhoor (zoals het voorheen genoemd werd); het geeft aan dat er in deze fase van vrijheidsbeneming meer legitieme onderzoeksdoelen zijn dan alleen verhoor (zoals bijvoorbeeld een getuigenconfrontatie, onderzoek aan kleding en lichaam etc.). Het onderzoek dient door een (hulp)officier te worden bevolen, waarbij de daadwerkelijke uitvoering meestal wordt uitbesteedt.

De wet gaat niet expliciet in op de gevallen waarin de verdachte opgehouden mag worden voor onderzoek. Wel dient de aanhouding conform art. 53 en 54 Sv te zijn uitgevoerd. Indien dit niet het geval is, is niet alleen de aanhouding onrechtmatig maar ook het daaropvolgende ophouden voor onderzoek. Het kan dus zijn dat een verdachte die zich in eerste instantie vrijwillig meldt voor verhoor later wenst te vertrekken. Tegenhouden mag dan alleen indien aan de voorwaarden van aanhouding is voldaan. Indien hij bijvoorbeeld verdacht wordt van het enkele dagen eerder begaan van een verkeersovertreding ontbreekt de titel voor aanhouding; er is tenslotte geen sprake van heterdaad en het betreft slechts een overtreding. Indien er wel een titel voor verhoor is, dienen de reeds verhoorde uren te worden afgetrokken van de maximale termijn van zes uren (art. 61 lid 1).

Art. 61 lid 2 SV bepaalt dat de verdachte maximaal 6 uur mag worden opgehouden voor onderzoek. Wanneer het verhoor met de verdachte binnen deze termijn afgelopen is en duidelijk is dat in deze periode geen verder verhoor zal plaatsvinden, dient de verdachte vrij te worden gelaten of, indien daartoe reden is, aan een ander dwangmiddel te worden onderworpen.

Het laten ‘uitzitten’ van de zes uur is dus niet toegestaan. Indien de identiteit van de verdachte niet is vastgesteld binnen zes uur en het geen zwaar vergrijp betreft (waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan), is verdubbeling van de termijn mogelijk. Om de (hulp)officier voldoende kans te geven de verdachte te verhoren, wordt de periode tussen middernacht en negen uur ‘s ochtends niet meegeteld (art. 61 lid 4 Sv). De maximale duur komt daarmee op 15 respectievelijk 21 uren (bij verlenging van de termijn). Wanneer de nachtelijke periode toch gebruikt is voor verhoor dient deze duur evenwel afgetrokken te worden van de zes uur durende verhoorperiode.

Inverzekeringstelling

Inverzekeringstelling geschiedt op bevel van de (hulp)officier en mag alleen tegen verdachten ingezet worden (diegenen op wie de vervolging is gericht). Over de verlenging van inverzekeringstelling beslist alleen de OvJ. Dit heeft te maken met het algemene uitgangspunt dat naarmate de bevoegdheid ingrijpender is, een hogere autoriteit ingeschakeld dient te worden.

Het doel van inverzekeringstelling is om het onderzoek naar de waarheidsvinding te laten slagen. Hierbij kan bijvoorbeeld de verdachte nader worden verhoord, kunnen confrontaties worden opgezet, kunnen medeverdachten worden opgespoord zonder dat de verdachte diegene kan waarschuwen en kan de identiteit van de verdachte worden achterhaald en/of geverifieerd.

De inverzekeringstelling mag uitdrukkelijk niet worden gebruikt om een bekentenis af te dwingen (art. 29 lid 1 Sv).

Inverzekeringstelling kan ook nodig zijn om de OvJ tijd te geven om te onderzoeken of er sprake is van recidivegevaar (in de zin van art. 67a lid 2 sub 2 Sv). Zodra echter het onderzoek naar het delict of aanwijzingen van gronden waarop bewaring mag worden bevolen niet of niet meer noopt tot inverzekeringstelling, is deze ontoelaatbaar en dient de verdachte vrijgelaten te worden (of eventueel nog voor de rechter-commissaris te worden voorgeleid). Zo zijn de vrees voor recidive, de geschokte rechtsorde (art. 67a leden 1 en 2 Sv) en gevaar voor vlucht (onttrekken aan berechting of vonnis) geen gronden voor inverzekeringstelling (maar voor voorlopige hechtenis).

Ter bevordering van de voortgang van het strafproces is het mogelijk inverzekeringstelling toe te passen. In deze periode kan de verdachte een dagvaarding in persoon worden overhandigd, zodat de zittingsrechter zich geen zorgen hoeft te maken of de verdachte op de hoogte is van zijn aanwezigheidsrecht en zodat hij direct de zaak berechten. Hierbij geldt vervolgens een korte appèltermijn.

De maximale termijn voor inverzekeringstelling is drie dagen. Verlenging is pas tegen het einde van de eerste periode mogelijk indien dit door de OvJ dringend nodig wordt geacht en voor een periode van ten hoogste nog drie dagen (art. 58 lid 2 sv). De termijnen gaan pas in op het moment van uitvoer, terwijl er al bij het bevel tot inverzekeringstelling een einde komt aan de voorafgaande titel van vrijheidsbeneming.

Binnen drie dagen en vijftien uren uiterlijk (gesteld vanaf het moment van aanhouding, exclusief transporttijd tussen de plek van arrestatie naar de plek van verhoor), dient de verdachte voor de rechter-commissaris te worden geleid (art. 59a lid 1 Sv) ter toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Als de rechtmatigheidstoets negatief uitvalt, dient de rechter-commissaris invrijheidsstelling te bevelen. Hiertegen kan het OM appelleren (art. 59c Sv). In de praktijk kan de rechtmatigheidstoets samenvallen met de bewaringsvoorgeleiding (normaliter door de OvJ uitgevoerd), waarbij de rechter-commissaris zich over beide zaken moet uitspreken.

Om opeenvolgende vrijheidsbeneming door inverzekeringstelling voor verschillende feiten (op een andere plaats) te voorkomen, heeft het college van procureurs-generaal de toelaatbaarheid ervan beperkt tot situaties waarin aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

Tijdens de eerste inverzekeringstelling is er een nieuwe verdenking - al dan niet in hetzelfde arrondissement/bewakingsgebied – dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis toegestaan is, én

bestaan er gewichtige redenen van opsporing om deze weg te kiezen, én

met betrekking tot de eerdere feiten de bewaring nog niet kon worden gevorderd, en bovendien nader onderzoek noodzakelijkerwijs heeft plaatsgevonden voor hernieuwde aanvraag tot inverzekeringstelling.

Aaneensluitende inverzekeringstelling is dus niet toegestaan indien voor of tijdens de aanhouding aannemelijk was dat de verdachte zich aan meer strafbare feiten (waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan) schuldig heeft gemaakt.

De verzoeker wordt opgeroepen, eventueel bijgestaan door een advocaat die opmerkingen mag maken. Ook het OM wordt gehoord. De op de verzoeken volgende beslissingen moeten worden gemotiveerd. Bij vrees voor een stigmatiserend effect van openbaar uitgesproken beschikkingen kan de verdachte om een gesloten vergadering vragen.

Verdachten hebben als rechtsmiddel tegen beschikkingen de mogelijkheid in beroep te gaan. Beroep in cassatie is echter niet mogelijk.

Voorlopige hechtenis

Art. 133 Sv stelt de formele definitie van voorlopige hechtenis als: ‘vrijheidsbeneming ingevolge enige bevel van bewaring, gevangenneming of gevangenhouding’. Het gaat hierbij om een vrijheidsbeneming door de strafrechter die voorafgaat aan de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van een veroordeling.

Voorlopige hechtenis dient onderscheiden te worden van inverzekeringstelling nu deze laatste vorm kan worden bevolen door de OvJ (en voorlopige hechtenis niet).

Voorlopige hechtenis maakt een zware inbreuk op het recht op fysieke vrijheid van een persoon, te meer de lange maximale duur ervan. Dit terwijl er nog geen schuld van enig strafbaar feit bewezen is. Indien iemand (achteraf) ten onrechte vast heeft gezeten kan dit niet meer worden teruggedraaid maar hoogstens financieel worden gecompenseerd.

Art. 15 Gw stelt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen buiten de gevallen bij of krachtens de wet (oftewel de wet in formele zin). De grondslag voor voorlopige hechtenis is te vinden in artt. 63-93 Sv. Naast de grondwet wordt het recht van vrijheid tevens beschermd door art. 5 EVRM en art. 9 IVBP. Beide verdragen staan voorlopige hechtenis wel toe maar stellen hier wel hoge eisen aan.

De voorlopige hechtenis staat op gespannen voet met de onschuldpresumptie. De verdachte dient niet zijn eigen onschuld te bewijzen en tevens dient hij zo min mogelijk te worden belast met onherstelbare maatregelen alvorens zijn schuld is bewezen. Het laatste punt is terug te vinden in art.67a lid 3 Sv: de onschuldpresumptie kan op deze manier dus worden uitgelegd als een beperkende regel voor het gebruik van voorlopige hechtenis.

Voorlopige hechtenis kent drie vormen:

• Bewaring art. 63 Sv

Op vordering van de OvJ kan de Rechter-Commissaris bewaring worden bevolen.

Voor een termijn van max. 14 dagen (art. 64 lid 1 SV)

• Gevangenhouding art. 65 Sv

Na bewaring kan gevangenhouding volgen, dit dient op vordering van de OvJ door de Rechtbank te worden bevolen. Voor een termijn van max. 90 dagen (art. 66 lid 1 Sv), deze termijn kan ook minder bedragen en waarna een verlenging kan worden gevorderd bij de Rechtbank (art63 lid 3 Sv).

• Gevangenneming art. 65 lid 2 Sv

Indien de verdachte nog op vrije voeten is en terechtstaat voor een strafbaar feit kan de rechter ambtshalve of op vordering van de OvJ gevangenneming bevelen, bijvoorbeeld indien er sprake is van vluchtgevaar.

Gevangenneming kan tevens dienen als supersnelrecht en als reparatievoorziening bij het n iet tijdig instellen van vorderingen tot gevangenhouding bij zeer ernstige misdrijven (art. 66 Sv).

De voorlopige hechtenis kan aldus max. 14 dagen bewaring + max. 90 dagen gevangenhouding = 104 dagen duren. Vanaf het staande houden tot aan het terechtstaan voor een rechter kan: max. 6 uur (+ mogelijk 9 uur) voor het ophouden voor onderzoek, 3 dagen in verzekeringstelling te verlengen met 3 dagen, 14 dagen bewaring en 90 dagen gevangenhouding = maximaal 110 dagen en (6 tot) 15 uren.

Voorlopige hechtenis is aan 4 voorwaarden verbonden, namelijk: ernstige bezwaren, een geval, een grond en een anticipatietoets van de rechter. Ook bij voorlopige hechtenis gaat het om een veroorlovende bevoegdheid die de rechter aldus kan gebruiken maar daartoe niet verplicht is.

De eerste voorwaarde vereist dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte moeten zijn die voortvloeien uit feiten en omstandigheden, art. 67 lid 3 Sv. Hierbij is een verdenking ex. art. 27 Sv niet voldoende.

Art. 67 lid 4 Sv vormt een uitzondering op het vereiste van ernstige bezwaren ten aanzien van een bevel tot bewaring bij een verdenking van een terroristisch misdrijf.

De tweede voorwaarde vereist dat er sprake moet zijn van een geval waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Voor meerdere dwangmiddelen is een geval waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan een vereiste te denken valt aan aanhouding buiten heterdaad art. 54 Sv.

Art. 67 Sv somt de gevallen voor Voorlopige Hechtenis op:

• Lid 1 sub a: misdrijven met een strafbedreiging van 4 jaar of meer. Met algemene strafverzwarende/ verminderende omstandigheden zoals poging, voorbereiding etc. wordt geen rekening gehouden. Met bijzondere strafverzwarende/ verminderende omstandigheden echter wel zoals verduistering in dienstbetrekking als gekwalificeerde vorm van verduistering artt. 321, 322 Sr.

• Lid 1 sub b en c: bij de hier genoemde misdrijven en 1 overtreding ligt de strafbedreiging niet op 4 jaar of meer maar heeft de wetgever het toch nodig geacht voorlopige hechtenis toe te staan. Onder sub b worden een aantal specifieke delicten genoemd, onder c delicten uit bijzondere wetgeving.

• Lid 2: verdachten die geen vaste woon/ verblijfsplaats in Nederland hebben en worden verdacht van ee misdrijf waarop een gevangenisstraf is gesteld (de eis van 4 jaar is hier losgelaten).

De derde voorwaarde vereist dat er een grond moet zijn waarvoor voorlopige hechtenis dient te worden toegelaten. Grond kan worden uitgelegd als het doel dat wordt gediend met de hechtenis. Art. 67a Sv somt deze gronden limitatief op:

Vluchtgevaar: Het weggaan van een verdachte om zich aan justitie te onttrekken. Dit dient meer te zijn dan een algemeen gevaar dat een verdachte zal vluchten vanwege een hoge strafbedreiging. Gedacht dient te worden aan het gevaar dat iemand vlucht naar een land waarmee Nederland geen uitleveringsverdrag heeft.

Gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid: in lid 2 staan hiervan 4 redenen limitatief opgesomd, namelijk: een strafbedreiging van 12 jaar+ en de rechtsorde geschrokt is door het feit, recidivegevaar en collusiegevaar.

De vierde voorwaarde vereist een anticipatietoets van de rechter (art. 67a lid 3 Sv). Bij deze toets dient te rechter rekening te houden met de straf die de dader mogelijk zal krijgen. Indien dit geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende straf zal zijn, dient de rechter geen voorlopige hechtenis te bevelen. De rechter dient aldus al te anticiperen op wat de zittingsrechter zal oordelen. De reden hierachter is gelegen in het feit dat voorlopige hechtenis een zwaar dwangmiddel is dat terughoudend bij het opleggen hiervan geboden is.

Bevelen tot voorlopige hechtenis dienen op grond van art. 78 Sv aan motiveringseisen te voldoen. De voorlopige hechtenis is dadelijk na het bevelen ervan door de rechter uitvoerbaar op grond van art. 73 Sv.

Voorlopige hechtenis eindigt indien er niet verder vervolgt wordt (art. 70 Sv). Indien wel wordt vervolgd duurt de voorlopige hechtenis tot de terechtzitting en blijft voortduren bij een eventuele schorsing van de zitting (art.282 Sv).

Het dreigen met een voorlopige hechtenis kan soms al voldoende zijn om het beoogde effect te bereiken. De mogelijkheid hiertoe, schorsing genoemd, kan het OM worden gevorderd of door de verdachte worden verzocht of door de rechter ambtshalve worden toegepast (art. 80 lid 1 Sv). Aan de verdachte worden voorwaarden gesteld waar na vervulling er geen voorlopige hechtenis volgt. Ook al lijkt schorsing een minder ingrijpend middel, de voorwaarden zijn hetzelfde als voor voorlopige hechtenis. Art. 86 Sv bepaalt dat de rechter die in eerste aanleg bevoegd was de voorlopige hechtenis te bevelen tevens bevoegd is de schorsing in te roepen.

Een in Nederland niet veel voorkomende vorm van schorsing is het betalen van een borg ter zekerheidstelling. Deze vorm is echter wel mogelijk op grond van art. 80 lid 3 Sv.

Mogelijk ten overvloede wordt hier nogmaals benadrukt dat voorlopige hechtenis een ingrijpend dwangmiddel betreft. Om dit enigszins te compenseren heeft de wetgever de verdachte een aantal rechtsmiddelen ter beschikking gesteld. Art. 445 Sv stelt dat een verdachte enkel kan appelleren als de wet dat bepaald. Tegen bewaring kan de verdachte dit niet, wel kan hij met een omweg om opheffing verzoeken via art. 69 Sv.

Indien een voorlopige hechtenis onterecht blijkt kan dit niet worden hersteld maar wel worden hersteld d.m.v. een schadevergoeding. De wetgever had hierbij kunnen kiezen voor een absoluut stelsel (altijd vergoeden) of facultatief stelsel (vergoeden indien billijk). Voor de laatste variant is gekozen zo volgt uit art. 90 Sv. De regeling die is opgenomen omtrent de schadevergoeding in artt. 89-91 Sv is niet exclusief. Iemand die meent slachtoffer te zijn van een onjuist opgelegde voorlopige hechtenis kan altijd naar de civiele rechter op grond van een onrechtmatige daad.

Maatregelen ten behoeve van het onderzoek

Artt. 61a, 62 en 76 Sv geven de mogelijkheid tot het nemen van maatregelen tijdens het ophouden voor onderzoek, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Deze maatregelen bestaan uit o.a. het maken van foto’s, video’s en geluidsopnames, het nemen van lichaamsmaten, het toepassen van een confrontatie etc. Voor het nemen van deze maatregelen dient er wel sprake te zijn van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis (art. 67 Sv) is toegelaten. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is de rechter-commissaris bevoegd tot het nemen van dergelijke maatregelen, tijdens het opsporingsonderzoek is de OvJ hiertoe bevoegd.

Vertrouwelijke communicatie opnemen

De regeling betreffende de opneming van vertrouwelijke communicatie is neergelegd in art. 126l (algemene regeling), art. 126s (regeling voor “vroegsporing”) en art. 126zf (regeling bij terrorisme). Vertrouwelijke communicatie is de uitwisseling van berichten tussen twee of meer personen die in beslotenheid plaatsvindt. Allerlei vormen van vertrouwelijke communicatie tussen mensen, kunnen op basis van deze bepaling worden opgenomen.
Het element van vertrouwelijkheid ziet er op toe dat geen gebruik gemaakt hoeft te worden van dit dwangmiddel als men in het openbaar gevoerde gesprekken afluistert. De vertrouwelijkheid kan ook eenzijdig zijn; te denken valt aan een infiltrant die opnameapparatuur draagt waar de andere partij logischerwijs niet van afweet.
De controleerbaarheid van de bevoegde instantie wordt geregeld middels art. 126ee Sv.
Telkens geldt het subsidiariteitvereiste: indien met een minder bezwarende methode kan worden toegepast, moet die gehanteerd worden.
 

Om vertrouwelijke communicatie op te kunnen nemen, zal het vaak nodig zijn om in het geheim apparatuur te plaatsen in een niet-openbare ruimte. Veelal zal er dus een steundwangmiddel nodig zijn (bijvoorbeeld het zonder toestemming binnentreden van een woning) om dit te bewerkstelligen.

De vereisten hiervoor zijn te vinden in lid 2 van de betreffende wetsartikelen.

Het opnemen van vertrouwelijke communicatie kan zich richten op de verdachte, maar ook op anderen van wie door de feiten en omstandigheden vermoed kan worden dat zij betrokken zijn bij het organiseren dan wel het plegen van een misdrijf. Overigens is het niet noodzakelijk dat een van de verdachten onderdeel is van de opgenomen communicatie. Soms is juist het opnemen van communicatie tussen derden noodzakelijk om bewijslast tegen de verdachte te verzamelen (zonder dat de derden zelf als verdachten worden aangemerkt).

Het opnemen van vertrouwelijke communicatie is in de fase van de klassieke opsporing slechts toegestaan in geval van de verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv. In de fase van “vroegsporing” geldt de eis van art. 126o lid 1 Sv: een uit feiten en omstandigheden voortvloeiend redelijk vermoeden van beraming of pleging van misdrijven in georganiseerd verband.

Het bevel dient in beginsel op schrift te worden gegeven en beëindigd. Beëindiging vindt plaats wanneer niet meer aan voorgenoemde voorwaarden wordt voldaan.
In dringende gevallen kan de toestemming tot opname ook mondeling worden verleend; wel moet het bevel dan alsnog binnen 3 dagen op schrift worden gezet.

Onderzoek van (tele)communicatie

De Wet computercriminaliteit (in werking getreden in 1993) heeft geleid tot verruiming van het onderzoeksobject; naast de telefoon gaan bijvoorbeeld ook fax, elektronische post en telefonische communicatie via de ether. Later is ook vastgelegd dat deze bevoegdheid benut kan worden in de fase van vroegsporing en zijn internationale componenten in de regeling verwerkt. In de Wet vorderen gegevens telecommunicatie (in werking getreden in 2004) heeft uitbreiding plaatsgevonden naar anderen dan verdachten en is er onderscheid gemaakt tussen gegevens uit de toekomst en gegevens uit het verleden.

Telecommunicatie is in art. 126m, 126t en 126zg Sv gedefinieerd als “niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten”. Verdere definiëring van de termen is niet gegeven, ook niet in Art. 1 van de Telecommunicatiewet.

Schenden van het telefoon en het telegraafgeheim mag dus niet, tenzij dit in de wet (in formele zin) is geregeld. Dit is een uiting van het subsidiariteitsbeginsel. Daarnaast is er nog gehoor gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel: er mag alleen worden afgeluisterd wanneer er sprake is van een misdrijf waarbij voorlopige hechtenis mag worden toegepast. Indien tijdens de gebruikmaking van dit dwangmiddel op een ander strafbaar feit wordt gestuit, mag men verder gaan.

Iemands telefoon mag in beginsel voor 4 weken worden afgeluisterd. Dit mag daarna met nog eens vier weken worden verlengd.

Observatie

Omwille van de opsporing of de daaraan voorafgaande fase kunnen personen, objecten en situaties worden geobserveerd. De observant speelt geen actieve rol en is geen infiltrant, maar gewoon een gadeslaande politiefunctionaris. Bij observeren rijst vaak de vraag in hoeverre deze observatie inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. Art. 10 GW, art. 8 EVRM en art. 17 IVBP spelen hierin een belangrijke rol; inbreuken kunnen gelegitimeerd worden aan de hand van deze artikelen. Meestal is er geen sprake van inbreuk op de privacy wanneer de observatie van korte duur is (dit wordt gelegitimeerd door de Politiewet). Wanneer het gaat om stelselmatige observatie heeft de wetgever meer geregeld. Art. 126g, 126o en 126zd betreffen regelingen voor stelselmatige observatie. De OvJ is bevoegd dit dwangmiddel in te zetten tegen een persoon (niet tegen een zaak, zoals een auto). Er mag alleen stelselmatig worden geobserveerd wanneer er sprake is van een misdrijf waarbij voorlopige hechtenis mag worden toegepast. Indien tijdens de gebruikmaking van dit dwangmiddel op een ander strafbaar feit wordt gestuit, mag men verder gaan. Observatie mag geschieden voor een periode van 3 maanden. Tevens mag dit bevel later nog eens met drie maanden worden verlengd.

Informanten

Van informanten wordt gesproken wanneer andere personen dan opsporingsambtenaren contacten met criminelen onderhouden. Dit is geregeld in art. 126v en 126zt Sv. Ook hier is de vorm van het bevel weer gelijk aan die van het opnemen van telefoongesprekken. In eerste instantie is de termijn 3 maanden. Deze termijn kan echter verlengd worden met 4 maanden. Informanten krijgen weleens betaald voor hun diensten. Men moet er echter wel op bedacht zijn dat zij hierdoor niet andere dingen gaan zeggen dan daadwerkelijk het geval is.

Stelselmatig inwinnen van informatie

Van stelselmatig inwinnen van informatie is onder meer sprake wanneer een opsporingsambtenaar (of iemand die dit voor hem doet) lid wordt van dezelfde vereniging als de verdachte is. Op deze wijze wordt hij in staat gesteld de verdachte lange tijd in de gaten te houden. Hiervoor is wel toestemming van de OvJ nodig. Het bevel dat hij hiertoe uitgeeft is voor 3 maanden geldig en kan ook weer met drie maanden worden verlengd. Verdere informatie over het stelselmatig inwinnen van informatie staat in art. 126j, 126qa en 126zd Sv.

Infiltratie

Infiltratie gaat net even verder dan het stelselmatig inwinnen van informatie. De infiltrant neemt namelijk plaats in de groep waarvan vermoed wordt dat ze zich bezighoudt met criminele activiteiten. Voorwaarde hierbij is dat de infiltrant geen andere strafbare feiten mag plegen dan vooraf is afgesproken. Dit is het zogenaamde Tallon criterium. Met infiltratie wordt art. 10 GW geschonden. Hiervoor is echter wel een wettelijke grondslag te vinden in art. 126h, 126p, en 126ze Sv.

Afnemen van lichaamsmateriaal voor DNA-onderzoek

Het DNA onderzoek mag worden toegepast tegen verdachten waartegen ernstige bezwaren bestaan (omdat zij verdacht worden van een delict waarop een strafbedreiging staat van minimaal 8 jaar, enkele uitzonderingen nagelaten). Het onderzoek staat beschreven in art. 138a, 151a en 195a-d. Alvorens het onderzoek plaatsvindt, moet de rechter- commissaris de verdachte horen. De verdachte kan tegen het besluit tot DNA- onderzoek appelleren bij het gerecht waar de zaak wordt vervolgd. Het appèl geeft een schorsende werking.

Onderzoek gegevens van geautomatiseerde werken

Huiszoeking mag, omdat niet alle computercriminaliteit via de telefoonlijn loopt. Als er huiszoeking wordt gedaan, dan mag er bijvoorbeeld ook in computerbestanden worden gekeken. Dit is geregeld in de Wet Computercriminaliteit.

Art. 125j Sv staat ook toe dat er in andere computers wordt gekeken dan alleen in de computer die in het huis staat waar de huiszoeking plaatsvindt. Voorwaarde is wel dat er een verbinding is tussen beide computers en dat de andere computer zich ook in Nederland bevindt.

Dit dwangmiddel mag alleen worden gehanteerd om gegevens te achterhalen die nodig zijn om de waarheid te achterhalen. Er zijn nog een aantal steunbevoegdheden van toepassing op dit dwangmiddel:

Iemand met kennis van de computer en het wachtwoord kan worden gedwongen dit af te geven of op andere wijze mee te helpen. Wanneer die persoon dit weigert, levert dit een misdrijf op zoals omschreven in art. 184 Sr. Dit bevel kan niet worden gegeven aan de verdachte of aan iemand met een verschoningsrecht. De gegevens die worden gevonden, kunnen worden uitgeleverd. Hiervan moet melding worden gemaakt bij de systeembeheerder.

Onderzoek aan kleding en lichaam

Bij aanhouding van een verdachte mag deze worden onderzocht aan zijn kleding (gefouilleerd). Dit is alleen het geval wanneer er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit, anders is aanhouding ook niet mogelijk. Een verdachte mag ook aan het lichaam worden onderzocht. Dit bevel komt van de rechter- commissaris en deze moet de verdachte eerst hebben gehoord.

Onderzoek bij terrorisme van voorwerpen, kleding en vervoermiddelen

Art. 126zq, 126zr en 126zs Sv bevatten dwangmiddelen die ingezet kunnen worden ter bestrijding van terrorisme. De dwangmiddelen geven de bevoegdheid om voorwerpen, kleding en vervoermiddelen te onderzoeken, in het belang van het onderzoek. Indien er iets wordt gevonden (bijvoorbeeld een bom) zal deze in beslag worden genomen, inbeslagname is echter niet het doel in de eerste plaats.

Verschillende plekken in Nederland zijn aangewezen als veiligheidsrisicogebieden. Dit neemt met zich mee dat in deze gebieden alle opsporingsambtenaren zonder bevel van de OvJ deze bevoegdheden mogen uitvoeren.

De bevoegdheden mogen worden gebruikt tegen personen waar aanwijzingen bestaan van het beramen of plegen van een terroristisch misdrijf. Het bevel dient (buiten de veiligheidsrisicogebieden) te worden gegeven door de OvJ, telkens voor een termijn van 12 uren die verlengd kan worden.

Schouw

Art. 150 en 192 Sv maken het mogelijk om een plaats te bekijken waar vermoedelijk een strafbaar feit is gepleegd. In eerste instantie ligt deze bevoegdheid bij de rechter- commissaris. Dit kan hij ambtshalve, op verzoek van de OvJ of de verdachte (en diens raadsman) doen. Indien de bewoner toegang weigert, moet de rechtbank toestemming geven, tenzij er sprake is van een dringende noodzakelijkheid (betrapping op heterdaad of een misdrijf waarbij voorlopige hechtenis is toegelaten). De OvJ moet dan zelf wel meegaan. In vergelijking met de huiszoeking is de schouw aan nog strengere regels gebonden.

De schouw is een zelfstandig dwangmiddel. Voor de hand liggende voorwerpen mogen in beslag worden genomen. De rechter- commissaris ontleent deze bevoegdheid aan zijn mogelijkheid tot inbeslagneming.

Betreden van plaatsen

Wanneer men een verdachte wil aanhouden, mag een woning worden betreden. Voor er naar binnen mag worden gegaan, moet de opsporingsambtenaar zich wel legitimeren en vertellen wat het doel van de binnentreding is. De wet in formele zin kan hier een uitzondering op maken. Dit dwangmiddel is veelal aan te merken als een steundwangmiddel en is geregeld in de Algemene wet op binnentreden (Awbi); het uiteindelijk doel is immers om iemand aan te houden, niet het binnentreden op zich. Wanneer de eigenaar van de woning niet akkoord gaat met binnentreding zal de opsporingsambtenaar een machtiging moeten kunnen overleggen, behalve wanneer hij in gezelschap is van de burgemeester, de commissaris van de politie of de kantonrechter.

Inkijken

Het gaat hier om het in het geheim betreden van een bepaalde plaats met een strafvorderlijk doel, zoals het nemen van vingerafdrukken. In de meeste gevallen gebeurt dit tegen de wil van de verdachte en daarom is een bevel van de OvJ noodzakelijk. Verder moet aan de drie voorwaarden worden voldaan zoals vermeld in art. 126k lid 1, 126r lid 1 en 126zd lid1 sub d Sv.

Verslaglegging van bijzondere opsporingsbevoegdheden

Alle opgestelde documenten moeten bij de processtukken worden gevoegd (art. 126aa lid 1 Sv).

Mededeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden

Alle gebruikte opsporingsbevoegdheden moeten worden gemeld aan de betrokkenen, althans voor zover dit het belang van het onderzoek niet schaadt (art. 126bb lid 1 sv).

Bewaring, vernietiging en hergebruik van resultaten

Alle resultaten blijven bewaard totdat de strafzaak is afgelopen (art. 126cc lid 2 Sv). Wanneer het gaat om rechtmatig verkregen informatie mag deze ook langer bewaard blijven en eventueel hergebruikt worden (art. 126dd lid 2 Sv).

Hoofdstuk 15 Besluiten met betrekking tot vervolging en voortzetting daarvan

Gronden voor de vervolgings- en sepotbeslissing

De OvJ is de persoon die na het voorbereidend onderzoek de beslissing neemt over het al dan niet vervolgen van de verdachte. Deze beslissing hangt onder meer af van de haalbaarheidscomponent en de opportuniteitscomponent:

De haalbaarheidscomponent is afhankelijk van de schuldvraag en betreft dientengevolge dus een inschatting (hoe zal de rechter oordelen met betrekking tot de vragen van art. 348 en 350 Sv?). De OvJ moet nagaan of de rechter hem in het gelijk zal stellen en dus anticipeert hij op het oordeel van de rechter. Er zijn een aantal haalbaarheidsgronden:

• Het ten onrechte als verdachte aanmerken

• Geen wettig bewijs

• De niet-ontvankelijkheid van de rechter

• Geen strafbaar feit

• Geen strafbare dader

Om goed strafvorderlijk optreden en een goede rechtsgang mogelijk te maken, moet er sprake zijn van een aanknopingspunt met een strafbaar feit. Iemand mag pas vervolgd worden wanneer een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit is.

Het opportuniteitsbeginsel is vastgelegd in art. 167 en 242 Sv. Dit beginsel heeft betrekking op de gewenstheid van de vervolging. Er mag namelijk van vervolging worden afgezien op gronden van het algemeen belang. Het opportuniteitsbeginsel kan daarom op twee manieren worden toegepast. Het negatieve opportuniteitsbeginsel gaat er vanuit dat ieder strafbaar en verwijtbaar feit vervolgd zal worden tenzij het algemeen belang anders eist. Volgens het negatieve opportuniteitsbeginsel moet ieder strafbaar feit vervolgd worden, behalve wanneer het algemeen belang een contra-indicatie levert.

Het positieve opportuniteitsbeginsel gaat er daarentegen vanuit dat op grond van het algemeen belang de vervolging noodzakelijk moet zijn. Kortom, volgens het positieve opportuniteitsbeginsel moet het algemeen belang vervolging noodzakelijk maken.

Het opportuniteitsbeginsel voorkomt dat de vervolging tot een negatieve uitkomst leidt en vormt een grens voor het legaliteitsbeginsel. Er zijn echter ook nadelen aan het opportuniteitsbeginsel, namelijk:

• Willekeur

• Bepaalde mensen/groepen worden voor vaker vervolgd dan andere groepen

• Het OM bepaald welk delict wel of niet wordt vervolgd wat haar machtspositie enorm versterkt.

Om deze nadelen in te beperken is ook het opportuniteitsbeginsel begrensd door het beencriterium (een veroordeling of vervolging mag niet afhankelijk zijn van de het humeur van de rechter of het OM) en het verbod van détournement de pouvoir (het gebruik van bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheden verleend zijn).

Daarnaast dient het opportuniteitsbeginsel zich uiteraard ook te houden aan het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijkheid en billijkheid.

Naast deze beginselen zijn ook de wetgever en het EVRM bepalend voor de reikwijdte van het opportuniteitsbeginsel. Het OM is namelijk ondergeschikt aan het gezag van de wetgever. In principe zou deze instelling (wanneer we uitgaan van een democratische samenleving) dus vervolging van een strafbaar feit niet achter wegen mogen laten. Onder andere door de beperkte capaciteit van de strafrechtspleging gebeurt dit wel, echter alleen onder goedkeuring van de wetgever.

Er zijn, zoals reeds beschreven, twee vormen van het opportuniteitsbeginsel; het positieve opportuniteitsbeginsel en het negatieve opportuniteitsbeginsel. In Nederland wordt het positieve opportuniteitsbeginsel voorop gesteld. Hierdoor kan men kijken naar die delicten die op dat moment de meeste prioriteit hebben en besluiten deze te vervolgen.

Naast haalbaarheidsgronden zijn er ook een aantal opportuniteitsgronden, te weten: gronden die samenhangen met maatregelen genomen of nog te nemen door anderen dan de OvJ, gronden die samenhangen met de algemene rechtsorde (bv een wetswijziging), gronden die samenhangen met het gepleegde feit, gronden die samenhangen met de persoon van de verdachte en tot slot gronden die samenhangen met de verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer.

Wanneer de OvJ besluit een zaak te seponeren dan dient hij dit te doen op basis van één van de haalbaarheidsgronden of één van de opportuniteitsgronden. Dit wordt ook wel eens het harmonisatiebeleid genoemd.

Wanneer de OvJ niet wil seponeren dan gaat hij de strafrechter betrekken in het strafproces. Vanaf dat moment is er sprake van vervolging.

Termijnen

Of het nu gaat om het uitbrengen van een dagvaarding, het toepassen van een dwangmiddel of het instellen van een rechtsmiddel; wettelijk gezien is iedereen gebonden aan een bepaalde termijn. Dit heeft een aantal redenen. Zo is het vaak voor de verdachte niet fijn om lang in onzekerheid te worden gehouden (menselijk aspect), wat ook geldt voor het slachtoffer. Daarnaast wordt ook de effectiviteit minder als het bijvoorbeeld lange tijd duurt voordat een zaak eindelijk bij de rechter voorkomt. Naast het feit dat de dader er inmiddels vanuit is gegaan dat het allemaal zo erg niet was wat hij heeft gedaan, is dit ook van negatieve invloed op de generale preventie. Tot slot is een te lange termijn ook niet goed voor de waarheidsvinding.

Om te kijken of de termijn wel of niet te lang is, moet er gekeken worden naar het beginpunt en het eindpunt. Het beginpunt wordt ook wel de dies a quo genoemd en gaat in op het moment dat er jegens de verdachte een handeling is verricht waaruit kan worden afgeleid dat het OM tegen hem een strafvervolging zal instellen. Het eindpunt is (nog) moeilijker vast te stellen. Er zijn namelijk verschillende eindpunten mogelijk (van te voren is niet bekend of er nog beroep o.i.d. zal gaan worden ingesteld). Volgens het EHRM moeten we kijken naar het moment waarop er geen cassatie meer mogelijk is (dus het gehele proces is doorlopen).

Of er wel of niet een schending van de termijn heeft plaatsgevonden hangt af van een aantal criteria:

• De complexiteit van de zaak;

• Het handelen van de verdachte

• Handelen van de juridische autoriteiten

• Achtergrond van de zaak.

Een structurele achterstand in de berechting van strafzaken telt niet als excuus. Verder speelt een rol of de verdachte in de tussentijd in voorlopige hechtenis wordt gehouden of niet en of de verdachte valt in het jeugdrecht of het volwassenenrecht.

De verdachte heeft in een aantal gevallen de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken een termijn in te stellen voor het afhandelen van de zaak (art. 36 Sv). Hiermee krijgt hij niet alleen zelf meer zekerheid maar kan hij ook proberen een verklaring van niet verdere vervolging te krijgen.

Bezwaar tegen vervolging

Wanneer er tegen de verdachte een vervolging is ingezet (en hij dus een kennisgeving van verdere vervolging heeft gekregen), kan de verdachte hier bezwaar tegen aantekenen (binnen 8 dagen). Voor de verdachte kan het namelijk heel ongunstig zijn wanneer er een procedure (in de openbaarheid) wordt gestart. Bekeken moet worden of er voldoende rechtvaardiging bestaat om de verdachte in het openbaar terecht te laten staan. Als eerste zullen de prealabele vragen moeten worden beantwoord (dus met betrekking tot de ontvankelijkheid van het bezwaar en van het OM). Daarna pas kan er een inhoudelijke beslissing worden genomen.

Wanneer blijkt dat er geen reden is de verdachte in de openbaarheid te vervolgen, volgt een buitenvervolgingstelling. Hiermee komt er een einde aan de zaak en vervalt de dagvaarding die op dat moment is uitgegeven. Alleen bij nieuwe bezwaren kan er dan weer opnieuw worden gedagvaard. Omdat er bij herstelbaar niet-ontvankelijkheden geen Ne bis in idem-werking bestaat, wil de rechter ook nog wel eens het OM niet –ontvankelijk verklaren.

Door het opportuniteitsbeginsel en het vervolgingsmonopolie dat in Nederland heerst, wordt er wellicht vaker besloten tot niet verdere vervolging dan volgens anderen zou mogen. Voor deze gevallen is het mogelijk beklag in te stellen (ter controle van het optreden van deze vervolgingsmonopolist).

Klagen over niet (verdere) vervolging

In de beklagprocedure (art. 12 - 12l Sv) zijn drie partijen betrokken: de klager, het OM en de verdachte. Wil het beklag ontvankelijk worden verklaard, dan moet het aan drie eisen voldoen:

Er moet een rechtstreeks belanghebbende zijn, het moet gaan om iemand die ernstig in zijn belangen is geschaad. Dit belang moet ‘ bijzonder, objectief bepaalbaar en redelijk zijn’. Dit kan ook een collectief belang zijn (bijvoorbeeld een vereniging tegen kindermishandeling).

Er moet een beslissing tot niet of niet verdere vervolging van een strafbaar feit zijn.

Het beklag moet (bijvoorbeeld wanneer er een transactie heeft plaatsgevonden tussen het OM en de verdachte) binnen drie maanden zijn ingediend. Deze voorwaarde geldt uiteraard alleen wanneer de belanghebbende ook tijdig op de hoogte is gesteld van de beslissing tot niet verder vervolgen.

Het Hof dient uiteindelijk een beslissing te nemen of het beklag wel of niet terecht is. Wanneer het beklag ontvankelijk wordt verklaard, moet de OvJ verder gaan met de vervolging. Dit kan bijvoorbeeld door het laten instellen van een gerechtelijk vooronderzoek. Wanneer hieruit blijkt dat verdere vervolging echt niet haalbaar/ wenselijk is, moet de OvJ de zaak opnieuw aan het hof voorleggen. De beslissing van het hof moet altijd gemotiveerd worden.

Wanneer de rechter bepaalt dat de termijn van redelijke afhandeling geschonden is, kan dit een tweetal gevolgen hebben. Het kan leiden tot strafvermindering en het OM kan niet- ontvankelijk worden verklaard.

Hoofdstuk 16 Dagvaarding

Functies van de dagvaarding

De dagvaarding is de schakel tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting. De dagvaarding zorgt ervoor dat enerzijds getuigen, deskundigen en tolken opgeroepen worden en anderzijds formuleert het ook de beschuldiging van de verdachte.

De dagvaarding heeft vier functies:

• De persoonsaanduiding functie (wie is de verdachte?)

• De oproepingsfunctie (wanneer, waar en voor welke rechter moet de verdachte verschijnen?

• De tenlasteleggingsfunctie (welk feit wordt de verdachte ten laste gelegd?)

• De informatiefunctie (welke rechten heeft de persoon als verdachte?)

Hieronder wordt ingegaan op de derde functie, oftewel de tenlasteleggingsfunctie, nu deze de tot de kern van de dagvaarding behoort.

De tenlastelegging functie kent twee aspecten, namelijk een descriptief aspect en een normatief aspect. Het descriptieve en normatieve aspect worden ook wel de dubbele verwijzingsfunctie genoemd. Het descriptieve aspect geeft aan om welke gedraging uit het verleden het gaat. Het normatieve aspect geeft aan op grond van welk artikel en waarom deze gedraging in de wet verboden is. Deze aspecten geven niet de gehele werkelijkheid aan. Het destrictieve aspect is beperkt tot de feiten die relevant zijn voor het vaststellen van de verboden gedraging.

Op grond van art. 6 lid 3 sub a EVRM en art. 14 lid 2 sub a IVBP moet de verdachte direct worden geïnformeerd over de aard en de reden van de tegen hem geuite beschuldiging. In de dagvaarding moet de beschuldiging een concreet strafbaar feit inhouden. Het gaat hierbij niet om de verdachte als persoon, maar om een gedraging van deze persoon, welke in de wet strafbaar is gesteld. Hieruit volgt eveneens de dubbele verwijzingsfunctie.

De dagvaarding moet een opgave van het ten laste gelegde feit met de relevante omstandigheden bevatten op grond van art. 261 Sv. De tenlastelegging moet aan de volgende meer specifieke eisen voldoen:

• Duidelijkheid: Dat het evident is om welk incident het gaat. Als de verdachte vaker dezelfde handeling heeft verricht, moet het duidelijk zijn of hij voor al deze handelingen of slechts voor één van deze handelingen wordt gedagvaard. En als het om slechts één gaat, moet uit de tenlastelegging af te leiden zijn welke dat is.

• Intern consistent: De tenlastelegging mag niet innerlijk tegenstrijdig zijn.

• Voldoende feitelijk: Het noemen van het relevante wetsartikel en de betreffende delictsomschrijving is niet voldoende. Er moet daarnaast verwezen worden naar de relevante feiten, waardoor aan de delictsomschrijving is voldaan.

• Tijdstip van het feit: Een vaak gebruikte term hiervoor is tempus delicti. Uit de tenlastelegging moet duidelijk worden wanneer het delict zou zijn gepleegd. Hoe precies de tijdsbepaling gegeven moet worden, is afhankelijk van de omstandigheden. Gaat het bijvoorbeeld om meer soortgelijke delicten in een korte periode, dan zal de ruimte van de tijdsbepaling enger zijn.

• Plaats van het feit: Een vaak gebruikte term hiervoor is locus delicti. Dit begrip is vergelijkbaar met de tempus delicti. Als het ten laste gelegde feit voldoende duidelijk wordt uit andere criteria zal er een ruimere plaatsaanduiding worden aangenomen. Dit komt doordat de overige eisen het duidelijk maken om welke gedraging het van de verdachte gaat. Maar als de verdachte bijvoorbeeld vaker winkels heeft beroofd in een korte periode, dan zal verwacht worden dat de betreffende stad of zelfs de straatnaam wordt opgenomen in de tenlastelegging.

• Feitelijke omstandigheden: Alle relevante omstandigheden moeten vermeld worden in de tenlastelegging. Echter als deze omstandigheden weg worden gelaten en dit geen onduidelijk meebrengt over het ten laste gelegde feit, dan kan de dagvaarding niet nietig worden verklaard.

• Vermelding van de wettelijke voorschriften: De wettelijke bepalingen moeten in de dagvaarding worden opgenomen, zodat de verdachte weet om welk strafbaar feit het gaat.

Aan de hand van deze specifieke criteria kan de rechter bepalen of de dagvaarding correct is opgesteld. Deze criteria samen moeten er voor zorgen dat de verdachte weet van welke exacte gedraging hij beschuldigd wordt en welk strafbaar feit dit oplevert. Hierbij heeft hij een ruime mate van beoordelingsvrijheid. De nietigheid kan zowel gehele als partiële nietigheid betreffen. Bij partiële nietigheid mag het niet gaan om een zodanig onderdeel dat de essentie van de tenlastelegging verdwijnt.

Wanneer een tenlastelegging nietig wordt verklaard, dan kan men nog wel opnieuw vervolgen. De rechter is hier bij de voorvragen van art. 348 Sv blijven steken en dus nog niet aan de inhoudelijke vragen toegekomen. Er is nog niet over het feit zelf beslist (dit gebeurt pas nadat alle vragen van art. 348 Sv positief beantwoord zijn). Er is hier dus geen strijd met het Ne bis in idem beginsel (art. 68 Sv).

Wijziging of aanvulling van de tenlastelegging

De OvJ mag de tenlastelegging wijzigen op grond van art. 313 Sv. Deze mogelijkheid wordt geboden om een drietal redenen. Allereerst zodat op die manier kan worden voorkomen dat teveel personen worden vrijgesproken of van alle rechtsvervolging worden ontslagen door een verkeerde tenlastelegging. Ten tweede omdat nietigheid een verdergaand gevolg heeft, dan nodig is. Vaak kan door middel van een wijziging de tenlastelegging hersteld worden. Tot slot zou dit moeten voorkomen dat de OvJ lange (met vele subsidiaire) tenlasteleggingen opstelt. De OvJ heeft geen onbeperkte bevoegdheid en moet zich houden aan een zogenaamde materiële beperking. Dit betekent dat er door de wijziging niet opeens een ander feit ten laste mag worden gelegd. Voor een nieuw feit kan de OvJ een nieuwe vervolging starten.

Het mogen wijzigingen van de tenlastelegging mag in alle fasen van de vervolging, dus ook na het requisitoir en in het hoger beroep. Er is geen temporele beperking voor dit wijzigingsrecht.

Wanneer de OvJ besluit zijn tenlastelegging te wijzigen, moet hij dit schriftelijk aanvragen. Tevens dient hij zijn aanvraag mondeling toe te lichten. Wanneer de verdachte het niet eens is met de wijziging dan moet de rechter motiveren waarom hij een wijziging toelaat. De verdachte heeft recht op een gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde tenlastelegging op grond van art. 314 lid 1 Sv. Is de verdachte daarentegen niet op de zitting aanwezig, dan moet hij onverwijld op de hoogte worden gesteld. Aan de verdachte moet de gewijzigde tenlastelegging worden betekend op grond van art. 314 lid 1 derde volzin Sv.

Voor een aanvulling van de tenlastelegging met strafverzwarende omstandigheden geldt echter een andere regeling. Art. 312 Sv stelt hier geen materiële beperkingen aan. Ook procedureel gezien is het eenvoudiger. Enkel een mondelinge mededeling ter terechtzitting is voldoende. Na deze aanvulling hoeft de rechter de zaak niet te schorsen. Dit heeft tot gevolg dat een niet aanwezige verdachter voor iets berecht kan worden, wat niet uit de oorspronkelijke tenlastelegging blijkt. Dit is in strijd met art. 6 lid 1 sub a EVRM, omdat er geen sprake is van een directe mededeling.

Samengestelde tenlasteleggingen

Er zijn verschillende soorten tenlasteleggingen te onderscheiden. Naast de enkelvoudige tenlastelegging (waarin één enkel feit centraal staat), is namelijk ook een samengestelde tenlastelegging mogelijk. Bij een samengestelde tenlastelegging heb je te maken met meerdere opgenomen delicten in één tenlastelegging. Hieraan kan op verschillende manieren worden vormgegeven:

Cumulatieve tenlastelegging
Meer dan één ten laste gelegde feit met als doel meerdere veroordelingen te krijgen. Dit kan op expliciete wijze door de verschillende delicten te nummeren. Er is ook een impliciete wijze, namelijk door de delicten in één zin op te sommen.

Primaire- subsidiaire tenlastelegging
Deze tenlastelegging heeft tot doel de verdachte van slechts één delict te veroordelen. De OvJ neemt echter meerdere delicten op in de tenlastelegging om zo een bepaalde zekerheid in te bouwen. Dit kan de OvJ expliciet doen door middel van een primaire- subsidiaire tenlastelegging. Ook wordt vaak de zinsconstructie ‘althans indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen’ gebruikt. Daarnaast kan dit ook meer op een impliciete manier worden gebracht. Dit is mogelijk door de simpele constructie met het woord althans (opzettelijk, althans niet opzettelijk). De rechter moet de volgorde aanhouden die de OvJ aangeeft in de tenlastelegging. Gebruikelijk is om primair het zwaarste delict op te nemen. Het secundaire ten laste gelegde wordt dan als vangnet gebruikt, mocht de rechter het zwaarste delict niet bewezen verklaren. Soms kan het ook voorkomen dat het primair ten laste gelegde in het geheel niets te maken heeft met het subsidiaire ten laste gelegde feit.

De alternatieve tenlastelegging
Dit is een zogenaamde ‘of- of’ tenlastelegging. De rechter mag zelf direct kiezen welk feit hij bewezen acht. Op deze manier kan de rechter tijd besparen door zich direct te richten op het delict waarvan hij meent dat deze kans van slagen heeft. Deze vorm van samengestelde tenlasteleggingen wordt niet vaak gebruikt.

Summiere tenlastelegging

Alle eisen die aan de vorm van de tenlastelegging worden gesteld, staan vermeld in art. 261 Sv. Wanneer de OvJ echter te weinig tijd heeft om hier aan te voldoen, dan mag hij ook een summiere tenlastelegging uitbrengen. In een summiere tenlastelegging staat bijvoorbeeld alleen een delictsomschrijving vermeld. Dit mag alleen wanneer de maximale periode van gevangenneming (dus 90 dagen) verstreken is en er geen mogelijkheid meer is om deze nog te verlengen.

Pas op de zitting zelf, moet de tenlastelegging voldoen aan alle eisen. Dit betekent dat de OvJ bij het begin van de zitting een wijziging moet vorderen. Hierbij geldt geen materiële beperking, al mag het bij deze wijziging niet zo zijn dat het verband tussen de tenlastelegging en het gedrag op basis waarvan verdachte is vastgezet, geheel wegvalt.

Informatiefunctie

De dagvaarding heeft tevens een informatiefunctie. Zo moeten alle rechten die de verdachte heeft nauwkeurig worden vermeld in de dagvaarding. Een achttal rechten moeten vermeld worden:

• Recht op rechtsbijstand (art. 44 lid 2 Sv)

• Recht op indiening van een bezwaarschrift (art. 262 jo. 260, lid 4 Sv)

• Recht op getuigen (art. 263, lid 1 en 287 lid 2 Sv)

• Recht op deskundigen (art. 260 lid 4)

• Recht op rechtsmiddelen (ondanks dat de wet dit niet eist)

• Waarschuwing tot de mogelijkheid van medebrenging (art. 260, lid 3 Sv)

• Recht op informatie betreffende de getuigen en deskundigen die de OvJ gaat oproepen (art. 260 lid 3 Sv)

• Recht op informatie omtrent eventueel ad informandum gevoegde zaken

• Recht op inzage in de processtukken

Taal

Gezien het feit dat de dagvaarding een informatiefunctie heeft en de verdachte van een strafbaar feit wordt beticht is het van belang dat de verdachte de dagvaarding ook begrijpt! Om die reden is het verplicht dat de dagvaarding in het Nederlands (de rechtstaal) en de taal die de verdachte machtig is wordt opgesteld. Dit volgt uit art. 6 lid 3 sub a EVRM, art. 14 lid 3 sub a IVBP en art. 588 lid 2 Sv.

Rechtsgevolgen van dagvaardingen

Op basis van de dagvaarding moet de rechter de vragen van art. 348 en 350 Sv beantwoorden. Daarnaast betekent de uitbrenging van de dagvaarding automatisch dat het rechtsgeding is gestart. Dit volgt uit art. 258 lid 1 Sv. Dit is niet hetzelfde als het aanvang van het onderzoek ter zitting. Dit gebeurt namelijk pas wanneer de zaak door de voorzitter wordt uitgeroepen. Op het moment dat het rechtsgeding aanvangt, vervallen alle beperkingen die de verdachte had. Hij mag nu direct inzage opeisen in de processtukken op grond van art. 33 Sv en krijgt ook weer de mogelijkheid tot vrij verkeer met zijn raadsman op grond van art. 50 Sv.

Over deze samenvatting

Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.