Deze samenvatting is geschreven in collegejaar 2012-2013.

Aanvullende Hoorcollegeverslagen European law

Hoorcollege 6

Schadevergoeding

Europees recht kan gezien worden als een schild in een civielrechtelijke procedure. Je hoeft niet aan je verplichtingen onder het contract te voldoen, als het contract in strijd is met het Europees recht. Aan de andere kant is het Europees recht ook een zwaard. Het recht kan namelijk worden gebruikt om een procedure te starten. Dit gebeurt meestal op grond van de onrechtmatige daad. Belangrijk hierbij is het arrest Courage van vorige week. In dit arrest is namelijk bepaald dat schadevergoeding altijd mogelijk moet zijn.

Een schadevergoedingsprocedure volgt de procedure door de Commissie meestal op. Bij de Commissie kan namelijk geen schadevergoeding worden gevorderd, daarvoor moet men naar de nationale rechter. Hierbij is het van belang dat in de procedure bij de Commissie de inbreuk op het gemeenschapsrecht meestal al vast staat. Staat de inbreuk echter niet vast, dan spreek je van een ‘stand alone’ procedure.

Omdat het voor nationale rechters moeilijk kan zijn om om te gaan met de privaatrechtelijke claims die op het Unierecht zijn gebaseerd, is er de zogenaamde ‘white paper’ gepubliceerd. Dit helpt de rechters met de procedurele vragen. Ook is Reg. 1/2003/EC erg belangrijk. Op grond van art. 15 kunnen de nationale rechters de Commissie informatie vragen (bijv. wanneer wordt dit besluit verwacht), maar kunnen ze ook feitelijke vragen stellen (bijv. hoe moet ik dit uitleggen).

Amicus curiae betekent dat de Commissie in een procedure zegt: ik wil mijn mening naar voren brengen, want dit is een kwestie van Europees recht. Doet de Commissie dit dan moet de nationale rechter dit toelaten.

Art. 102 TFEU: abuse of dominance

Als voldaan is aan deze vier criteria valt de situatie onder het verbod van art. 102:

• een onderneming of meerdere ondernemingen (Höffner)

• die een dominante positie heeft

• en daarvan misbruik maakt

• met een effect op interstatelijke handel

Als een onderneming erg groot is kan het geneigd zijn de prijzen omhoog te doen en minder te produceren. Dit leidt tot minder welzijn voor de consument en daarom is dit verboden op grond van art. 102. Het artikel verbied het bestaan van dominante ondernemingen echter niet, het zegt alleen dat ze hun positie niet mogen misbruiken.

Relevante markt

Om te bepalen of een onderneming een dominante positie heeft moet eerst worden bepaald wat de relevante markt is waarin het product zich bevindt. Aanwijzingen over hoe dit te doen zijn te vinden in de beleidsregels van de Commissie in je reader.

Hieruit blijkt dat je de relevante markt vaststelt door te kijken naar de productmarkt en de geografische markt. Als je de relevante markt weet kan je kijken naar het marktaandeel van de onderneming en weet je of deze een dominante positie op de markt heeft.

Productmarkt

Voor het vaststellen van de productmarkt moet je jezelf altijd een vraag stellen: als de prijs van product X omhoog gaat, gaan de consumenten dan over op product Y? Zo ja dan horen de producten namelijk in dezelfde productmarkt. Dit wordt ook nog uitgelegd in punt 7 van de Commission notice.

Je kan het, in plaats vanuit de consumenten gezien, ook bekijken vanuit de producenten. Ook hiervoor moet je weer kijken of een producent makkelijk naar een ander product kan overschakelen bij een prijsverhoging. Als dit namelijk zo is dan zitten de producten in dezelfde productmarkt.

Geografische markt

Dit is het gebied waarin de producent druk voelt van concurrenten. Hierbij zijn de uitspraken ‘United Brands’, ‘Hoffmann La Roche’ en ‘Microsoft’ van belang. Transportkosten kunnen bij het bepalen van de geografische markt een belangrijke rol spelen. De markt is namelijk kleiner naar mate de transportkosten hoger zijn. Hierbij is punt 8 van de Commission notice van belang.

Dominante positie

In ‘Hoffmann La Roche’ in punt 38 is bepaald wat een dominante positie inhoudt. De belangrijkste aanwijzing hiervoor is het marktaandeel van de onderneming. Andere factoren zijn de positie van anderen op de markt, de mogelijkheid van toegang tot de markt, de ontwikkelingen op de relevante markt, hoeveel financiële reserves de onderneming heeft etc. (punt 42 e.v.).

Bij een marktaandeel van meer dan 50% staat vast dat een onderneming een dominante positie heeft en hoeft er niet meer naar de andere factoren gekeken te worden.

Bij een marktaandeel van tussen de 40 en 50% is een dominante positie mogelijk, maar moet er nog gekeken worden naar de andere factoren.

Een onderneming met een marktaandeel van minder dan 40% heeft geen dominante positie.

Misbruik

Als je hebt geconcludeerd dat een onderneming een dominante positie heeft moet je beoordelen of deze onderneming misbruik maakt van zijn positie. Dit is moeilijk te bewijzen. In ‘Hoffmann La Roche’ punt 91 is een definitie van misbruik gegeven. Misbruik wordt meestal onderscheiden in twee categorieën:

1. Uitsluiting of exclusionary: deze categorie komt het meest voor. Een voorbeeld hiervan is ‘predatory pricing’: een onderneming met grote financiële reserves verlaagt de prijs van zijn product. De andere ondernemingen in dezelfde markt gaan hierin mee en putten uit hun financiële reserves. Deze zijn echter niet zo groot als die van de eerste onderneming en hierdoor worden de andere ondernemingen weggeconcurreerd. Als alle concurrenten weg zijn verhoogt de eerste onderneming zijn prijzen weer. Een ander voorbeeld van uitsluiting zijn getrouwheidskortingen (fidelity rebates).

2. Uitbuiting of exploitative komt weinig voor. Een voorbeeld hiervan is dat een onderneming consumenten uitbuit door onredelijk hoge prijzen te vragen voor zijn product.

Bij een tentamen moet je het volgende stappenplan aanhouden:

1. Is er sprake van een onderneming? (Definitie te vinden in Hofner)

2. Wat is de relevante markt? (‘United Brands’, Commission Notice, ‘Microsoft’ en ‘Hoffmann La Roche’)

   1. Product markt

   2. Geografische markt

3. Bepaal of er sprake is van een dominante positie op de relevante markt (Commission Notice, marktaandeel)

4. Bepaal of er sprake is van misbruik

5. Uitsluiting

6. Uitbuiting

7. Kijk of het de interstatelijke handel beïnvloedt

Conclusie

Hoorcollege 7

Fusiecontrole (merger control)

Om de controle op fusies te verbeteren is er in 1998 de Merger Regulation geïntroduceerd. De richtlijn probeert te voorkomen dat een onderneming een dominante positie krijgt door het overnemen van een andere onderneming. Deze fusies zijn slecht voor de mededinging. Als een bedrijf namelijk heel groot is zijn er nog nauwelijks concurrenten en dat is slecht voor de consument, omdat deze uiteindelijk een hogere prijs betaalt.

Je moet een onderscheid maken tussen horizontale en verticale fusies. Horizontale fusies zijn fusies tussen ondernemingen binnen hetzelfde productieniveau. Verticale fusies zijn fusies tussen ondernemingen op een verschillend productieniveau. De horizontale fusies worden als het meest problematisch gezien, aangezien zij ervoor zorgen dat er minder mededinging is.

Om te bekijken of een fusie toelaatbaar is moet je altijd drie stappen aflopen:

1. Is er een ‘concentration’? De drie mogelijkheden hiervoor zijn genoemd in art. 3 (1) van de fusierichtlijn: een complete fusie (nieuw bedrijf wordt gevormd uit 2 bestaande bedrijven) een overname of een gemeenschappelijk samenwerkingsverband.

2. Heeft de concentration ‘community dimension’? Hiervoor moet je in art. 1 kijken. Zowel in lid 2 als in lid 3 staat een tweestappen test. Als er sprake is van een ‘community demension’ moet je de fusie aanmelden bij de Commissie. Als de fusie beperkt is mag je naar het nationale toezichtorgaan. Hierbij geldt de ‘one-stop-shop’. Dit betekent dat je of naar de Commissie gaat of naar het nationale toezichtorgaan, maar nooit naar allebei.

3. Is de fusie toegestaan? Hiervoor kijk je naar art. 2 (3). De fusie mag geen een serieuze dreiging vormen voor de competitie en het mag ook geen dominante positie creëren. Om dit vast te kunnen stellen maak je gebruik van de zogenaamde SIEC test (significantly impede effective competition). Je begint met het vaststellen van de relevante markt. Hierbij kan het arrest Blokker/ Toys R Us helpen. In dit arrest is namelijk bepaald dat ondanks het feit dat het bij speelgoed vooral gaat om lokale verkoop, de relevante markt toch bestaat uit heel Nederland. Blokker is immers gevestigd in heel Nederland.

Vervolgens moet er bekeken worden wat de SIEC test nu precies dekt. De SIEC ziet op het creëren van een dominante positie (dit wordt ook wel het non-coordinated effect genoemd). Daarnaast is er een coordinated effect. Stel er is een markt waar maar drie of vier grote spelers zijn die allemaal ongeveer 20% van het marktaandeel in handen hebben. Als nu twee van deze bedrijven samen gaan, ontstaat er geen dominante positie, aangezien zij maar 40% van het marktaandeel in handen krijgen. Door de fusie verdwijnt echter wel een concurrent en daarom kan het als nog de concurrentie belemmeren.

Samengevat loop je eigenlijk het volgende stappenplan af:

• Wat is de relevante markt?

• Is het een horizontale, verticale of samenwerkingsfusie?

• Wat is het marktaandeel voor en na de fusie?

• Is er een dominante positie gecreëerd?

Zo ja, dan moet je kijken of er nog verweren mogelijk zijn. Dit kan bijvoorbeeld efficiency voor de consument zijn, of het voorkomen dat een concurrent de markt moet verlaten. Is er geen verweer mogelijk kun je nog kijken naar ‘remedies (oplossingen)’. Je stelt dan een maatregel voor en belooft je dan op een bepaalde manier te gedragen, waardoor het probleem verdwijnt. Deze maatregel moet wel effectief zijn.

Je moet bij het gebruiken van deze criteria wel altijd in je achterhoofd houden dat ze alleen gelden voor ondernemingen. Als de staat dus een bedrijf overneemt valt dit niet onder de fusiecontrole.

Staatssteun (state aid).

Het verbod op staatssteun is toepasbaar op de lidstaten. Het staat genoemd in art. 107, 108 en 109 TFEU.

Ook de staatssteunbepalingen zijn onderdeel van de interne markt. De overheid mag niet ingrijpen in de mededinging, want dat zou slecht zijn voor de consument. Je mag bijvoorbeeld niet het ene nationale bedrijf wel en het andere bedrijf geen steun geven.

De Commissie is de enige die de staatssteunregels kan toepassen. Nationale gerechten kunnen nog wel een rol spelen. Zij mogen echter alleen bepalen of er staatssteun is. De Commissie moet bepalen of de staatssteun ook toegestaan is. Hiervoor zijn met name art. 107 en 108 relevant.

De elementen van de staatssteunbepalingen:

• Steun (aan een onderneming). Dit houdt in dat er een voordeel moet bestaan voor de onderneming. Je moet onder normale marktomstandigheden dit voordeel niet gehad hebben (Altmark par. 84). Om te bepalen wat normale omstandigheden zijn moet je kijken of een private investeerder deze steun ook onder deze omstandigheden zou hebben verleend. Er is geen sprake van steun als de criteria in Altmark par. 87-93 zijn vervuld.

• De steun moet zijn gegeven door de staat of door het gebruik van staatsmiddelen. Onder de staat vallen zowel de centrale als de regionale overheid.

• Selectiviteit. De hulp wordt maar aan een selectief gedeelte van de markt gegeven onder deze omstandigheden.

• Verstoring van de mededinging en de ‘interstate trade’. Meestal kun je voor de verstoring van de mededinging volstaan met het gebruiken van de selectiviteit. Andere ondernemingen krijgen immers de steun niet, of niet in deze vorm.

In Philip Morris par. 9-13 wordt er aangegeven wanneer er sprake is van een effect op de interstate trade.

Als je aan de condities hierboven voldoet moet je de Commissie informeren (art. 108 (3) TFEU en punt 2 reg.). Als de steun is aangemeld, moet je wachten met uitkeren tot de Commissie toestemming geeft (punt 3 reg.). Art. 108 (3) heeft directe werking, dus dit kun je ook voor de nationale rechter inroepen. Het enige wat de nationale rechter echter kan doen is kijken of dit staatssteun is en of het is aangemeld bij de Commissie. Als de rechtbank besluit dat de staatssteun niet had mogen uitgekeerd, dan moet er worden terugbetaald. Hierbij geldt het vertrouwensbeginsel niet!

Compatible aid moet worden gemeld, maar kan wel in overeenstemming zijn met de bepalingen in het verdrag. Hiervoor kijkt de Commissie naar art. 107 (2) en (3). Bij het toepassen van art. 107(2) heeft de Commissie geen discretionaire ruimte, bij het gebruik van art. 107(3) bestaat deze ruimte wel.

Niet alle steun hoeft aan de Commissie te worden gemeld. Als de steun namelijk valt onder de De minimis (reg. 1998/2006) of de General Block Exemption dan hoeft het niet aangemeld te worden.