Hoorcollege- en werkgroepverslagen t/m week 7

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege en werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag  - week 1

* Waarom houden mensen zich aan het recht?
Opzet van het vak Recht en menselijk gedrag
Doel van de cursus is de normatieve uitgangspunten die in het recht besloten liggen ‘confronteren’ met empirische bevindingen. En daarnaast ook analyseren welke consequenties empirische inzichten hebben voor de totstandkoming of werking van het recht. Het empirische perspectief aan dit vak betekent dat er anders dan vanuit een normatief oogpunt (waarbij een stelling wordt ingenomen) met neutraliteit en objectiviteit naar verschillende verschijnselen wordt gekeken. Empirisch onderzoek richt zich op de werkelijkheid om ons heen zonder daarbij een waardeoordeel in te nemen.
Waardoor laten mensen zich in het algemeen leiden in hun gedrag?
De opvatting dat men zich uitsluitend laat laten door wet- en regelgeving is onjuist. Andere factoren kunnen zijn: gewoonte, sociale normen, beleefdheid en etiquette, mode, groepsdruk, morele overtuiging, belangen, financiële prikkels, beloning en straf en driften en impulsen. Deze factoren kunnen natuurlijk ook in combinatie voorkomen. Wet- en regelgeving speelt aldus zeker een rol maar het is lang niet altijd de belangrijkste overweging. Het recht moet in dit opzicht dus ‘concurreren’ met andere regelsystemen zoals sociale normen en moraal. Wet- en regelgeving zal dan ook eerder gevolgd worden wanneer het al in overeenstemming is met deze normen. Wanneer deze normen uit verschillende bronnen niet overeenstemmen is het niet zonder meer waar dat de normen uit wet- en regelgeving de voorkeur krijgen. Het is heel goed mogelijk (en ook vaak het geval) dat men meer neiging heeft om de normen vanuit sociale en morele patronen te volgen, ook als dit strijd oplevert met wettelijke normen. Een manier dit tegen te gaan is een sterk handhavingssysteem van wettelijke normen..
Sally Moore: mensen functioneren binnen bepaalde groepen die vaak specifieke (autonome) regels met zich meebrengen. Zij hebben vaak de neiging om die autonomie in verregaande mate te behouden en zij hebben vaak weerstand tegen invloeden van buiten. Niettemin zijn die invloeden wel aanwezig: daarom ook wel semi-autonome. Ook wel semi-autonome sociale velden genoemd (SASV). Een voorbeeld van een semi-autonome groep die zich probeert te beschermen tegen de invloeden van buitenaf is de advocatuur die zich verzet tegen de huidige plannen van extern toezicht.
Hoofdvraag: waarom houden mensen zich aan het recht?
Tom Tyler: ‘why people obey the law’
Tyler neemt hier stelling tegen de heersende gedachte dat mensen zich door rationele afwegingen (zoals pakkans en de ernst van de sanctie) laten leiden. Hij zet zich af tegen de benadering van de afschrikking (deterrence) benadering. Hij heeft empirisch onderzoek gedaan waaruit blijft dat men ook wanneer er geen directe sanctie op staat (bijvoorbeeld omdat de politie staakt) het recht volgt. Hij geeft hiervoor twee redenen:
- Morele verplichting: men leeft niet zozeer wetgeving na vanwege een persoonlijke calculatie van de voor- en nadelen maar meer vanuit een morele verplichting om het recht na te leven.
- Legitimiteit: gezagsdragers zijn gelegitimeerd om het recht uit te voeren. Daarom zullen mensen een boete waar zij het niet mee eens zijn vaak toch betalen. Gevaar hierbij is de blinde gehoorzaamheid ten opzichte van autoriteiten, ook wanneer dit niet terecht of gewenst is. Hij verwijst hierbij naar het Millgram-experiment.
Conclusie Tyler: wil je een ‘law-abiding’-samenleving (burgers leven plichten na zonder dat handhaving daar per definitie voor vereist is) creëren, moet je als overheid ook zorgen dat de autoriteiten integer en neutraal zijn en burgers met respect behandelen. Men zullen dan regels (ook wanneer zij niet ten gunste van de burger zijn) over het algemeen accepteren.
De naleving van regels wordt veroorzaakt door:
- Psychologie: - interne motivaties (attitudes en waarden); moraal
- ervaren legitimiteit (respect voor autoriteiten en procedurele rechtvaardigheid)
- Sociologie: - groepsnormen en waarden
- de mate waarin de wetgeving de autonomie van de groep aantast
- het recht als bondgenoot
Laten mensen zich eigenlijk wel sturen door wet- en regelgeving? Zo ja, hoe?
Instrumentalisme: recht aanwenden om maatschappelijk wenselijke doeleinden te bewerkstellingen. Eind 19^e eeuw is dit opgekomen en in de jaren 70 vierde dit fenomeen hoogtij onder de noemer ‘maakbare samenleving’. Hoewel we hier enigszins op zijn teruggekomen, wordt het recht als zodanig nog steeds als instrument ingezet. Niettemin wordt hier wel meer kritisch naar gekeken. Rob Schwitters beschrijft dan ook een kritisch instrumentalisme waarbinnen het recht wel in het doel staat van bepaalde rechtvaardigheidsopvattingen maar men moet niet zo ‘naïef’ zijn om te denken dat men zich zo makkelijk door recht laat sturen. Het is van belang om bij het aanwenden van wet- en regelgeving om bepaalde doeleinden te realiseren, onderzoek te doen naar de effectiviteit van die regels, met oog ook mogelijke onbedoelde effecten.
Griffiths: instrumentalisme is in beginsel niet onwenselijk. Echter van belang is wel aandacht te hebben voor sociale factoren die de ineffectiviteit van wetgeving wellicht kunnen voorspellen. Volgens Griffiths hanteert men nu vaak een top down-perspectief dat volgens hem teveel gericht is op het al dan niet intreden van de bedoelde gevolgen en niet op onbedoelde gevolgen. Men zou juist vanuit een bottum up-perspectief naar potentiële wetgeving moeten kijken. Dit betekent ook wel dat men niet zozeer ervan uitgaat dat wetgeving effectief is maar deze effectiviteit juist toetst door sociale verhoudingen te bekijken. Concrete aanwijzingen van Griffiths zijn dat de wetgever normadressanten niet moet zien als atomen die blanco op wet en regelgeving reageren maar als actoren die in groepsverband leven, wat weer eigen en specifieke normen met zich meebrengt. Ten tweede moet men niet voorbij gaan aan het belang van reactieve mobilisering (tegenover proactieve mobilisering), effectiviteit is namelijk sterk afhankelijk van de mate waarin het zelf door burgers wordt gemobiliseerd (denk aan aangifte). Ten derde moet men er niet vanuit gaan dat de overheid een homogene entiteit is, zo interpreteren ambtenaren regels vaak verschillend en aldus passen zij dit ook niet eenduidig toe. Ook zij vormen immers een netwerk van sociale betrekkingen.

Thaler & Sunstein (reader): Thaler & Sunstein zijn in zekere zin voor het instrumentalisme mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Volgens hen kunnen wetgevers en beleidsmakers door kleine aanpassingen burgers de goede kant op sturen. Een voorbeeld is het wetsvoorstel om het trouwen in gemeenschap van goederen als standaard te veranderen in trouwen met huwelijkse voorwaarden. Hoewel de algemene sociale normen nog niet ‘zo ver’ zijn, krijgt men hiermee als het ware een duwtje in de goede richting, of een ‘nudge’. Van belang is hier volgens Thaler & Sunstein de keuzevrijheid. Men kan er nog steeds voor kiezen onder gemeenschap van goederen te trouwen, mocht men dat graag willen. Hun idee is dat je mensen moet helpen om verstandige keuzes te maken, maar deze niet van ze afneemt. Zij maken een onderscheid tussen:
- Econs: mensen maken rationele keuzes en handelen uit eigen belang
- Humans: kijken vooral naar wat anderen doen (conformisme) en maken voorspelbare fouten
Conclusies: waarom houden mensen zich aan het recht?
- Omdat ze met de inhoud instemmen (T&D)
- Omdat ze het legitiem vinden dat gezagsdragers het recht handhaven (T&D)
- Omdat de regels overeenkomen met al bestaande groepsnormen, gewoontes of belangen (Schwitters, Bunt)
- Omdat ze geneigd zijn tot conformisme (Th&S)
- Omdat ze gevoelig zijn voor autoriteit (Milgram)
Milgram ‘Obedience to Authority’ (1961)
Serie experimenten door Stanley Milgram die werden opgezet als soort geheugentest waarbij er twee rollen waren, die van leraar en leerling. De leerling was een ingewijde van Milgram. Er werden een serie vragen gesteld waarbij bij een foutief antwoord de leraar de leerling een schok moest geven. Hoewel de leraar onder de impressie was dat hij de leerling hiermee ontzettend veel pijn deed (al dan niet doodde) ging men na verzoek van de begeleider toch door met het geven van de schokken. Men is dus zo gevoelig voor autoriteit dat zij daarvoor hun eigen principes verloochenen. Dit is een andere factor waarom men geneigd is het recht te volgen.
Bouwfraude-zaak
Van de Bunt ziet de Bouwfraude niet als voorbeeld van falend overheidstoezicht, maar van effectieve sociale controle. Hij stelt dat het een sterke onderlinge sociale controle als oorzaak heeft. Hij beschrijft hoe binnen de bouwwereld een sociaal netwerk ontstond met eigen waarden en normen. Voor het individuele bouwbedrijf was er niet tot nauwelijks de mogelijkheid om zich aan deze collectieve normen te onttrekken. De collectieve normen die ontstonden binnen de bouwwereld stonden voor een deel haaks op bestaande rechtsnormen zoals die van de Mededingingswet. Een voorbeeld is de norm van het ‘eerlijk verdelen’ zoals die binnen de bouwnijverheid ontstond tegenover de wettelijke norm van eerlijke prijzen als gevolg van eerlijke concurrentie. Omdat de praktijk illegaal is konden zij ook niet naar de rechter stappen bij een conflict, zij waren aldus nogal op elkaar aangewezen en goede relaties waren daarom cruciaal. Binnen de bouwwereld ontstond op deze wijze ene soort SASV waarbinnen andere normen golden dan die van wet- en regelgeving. De Bouwfraude is daarom illustratief voor wat er kan gebeuren als wet- en regelgeving niet aansluit op al bestaande normen en waarden binnen een SASV. De druk zich te houden aan de regels binnen die SASV is in wezen groter dan de druk die vanuit handhavingsmechanismen van wet- en regelgeving wordt uitgeoefend.
 

Hoorcollegeaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 2
 

Sociale orde
De sociale orde is een samenleving waarin men door middel van samenwerking en ruilingen tot productiviteit komt. De sociale orde onderling bestaat weer uit segmenten die per segment een andere vorm van coöperatie en solidariteit kennen. Sociale cohesie: de mate waarin mensen hun gedrag en beleving uitdrukking geven aan hun betrokkenheid bij maatschappelijke verbanden. Wat betreft de beweegredenen van solidariteit zijn twee verklaringen te onderscheiden: solidariteit uit eigen belang ( De Swaan en Durkheim) en solidariteit vanwege affectie en loyaliteit (Etzioni). Volgens Komter gaan deze twee verklaringen samen: men is solidair zowel vanwege emotionele banden als uit eigen belang.
Solidariteit
Naar mate personen verder van elkaar verwijderd zijn en elkaar minder goed kennen, hoe meer solidariteit gebaseerd is op eigen belang (relational distance theory) Deze solidariteit is calculerend van aard en ontstaat vooral vanuit marktverhoudingen. Naar mate men elkaar beter kent, herkent en duurzaam samenleeft ontstaat er een grotere identificatie en zal de neiging tot solidariteit groter zijn. Binnen familie- en liefdesrelaties is deze vereenzelviging (wij-gevoel) het grootst en daarmee ook de mate van solidariteit het grootst.
Betekenis van de gift
Ook de gift is te verklaren vanuit twee visies. Gift kan verklaart worden uit motief van wederkerigheid: jij geeft een cadeau en je verwacht er ook één terug op jou verjaardag, meestal van ongeveer een gelijkmatig bedrag. Dan zit je in solidariteit vanuit de calculerende marktverhoudingen. Volgens Marcel Mauss zijn giften ingegeven vanuit de wens om te overleven. Nu er binnen de samenleving meestal sprake is van schaarste is men afhankelijk van elkaars solidariteit. Volgens Levi-Strauss is wederkerigheid dan ook kernelement van sociale orde (en de gift).

Echter we leven vooral in stamverhoudingen (bijvoorbeeld verenigingen en disputen) ook wel semi-autonome sociale velden (zie week 1) genoemd. Binnen deze SASV zal solidariteit meer vanuit affectie en loyaliteit bestaan. Een gift kan ook verklaart worden vanuit affectieve en emotionele banden.
Mechanisme- en organische solidariteit(Durkheim)
Binnen de sociale orde bestaan verschillende (kleinschalige) groepen of stammen waarin gedragingen vaak bepaald wordt door traditie en gewoonten waarvan afwijking moeilijk is. Wanneer men hiervan probeert af te wijken, wordt hij veelal van de voordelen uitgesloten. Denk bijvoorbeeld aan hooligans. Binnen deze groepen is de groep in wezen 1 lichaam die als geheel beweegt, het individu kan zelf niet bewegen. Daarom noemt hij dit ook wel mechanische solidariteit. Tönnies beschrijft deze solidariteit als solidariteit van de ‘gemeinschaft’. Dit type solidariteit kom je vooral tegen in vroegere samenleving.

Binnen de moderne samenleving is specialisatie en arbeidsdeling een kernelement geworden. Handel is hierbij ontzettend belangrijk. Wil men immers beschikken over de diensten en goederen van anderen, zal men moeten samenwerken en zich solidair moeten tonen aan hen. Volgens Durkheim blijft de mechanische solidariteit binnen deze samenleving niet geheel op te bestaan (namelijk nog wel binnen familie-verhoudingen of andere kleinschalige gemeenschappen zoals een sportvereniging) maar over het algemeen gezien wordt deze vervangen door organische solidariteit. De solidariteit werd hier rationeel van aard. Tönnies beschrijft deze solidariteit als solidariteit van de ‘gesellschaft’. Wanneer men elkaar nodig heeft om over bepaalde middelen te beschikken zullen marktverhoudingen heersend worden (Adam Smith): solidariteit ontstaat daar waar vraag en aanbod elkaar tegenkomen. Adam Smith stelt dan ook dat alleen een vrije markt solidariteit zal bevorderen. Men richt zich op het eigen belang en zal zich daarbij calculerend opstellen, en vanuit deze calculatie moet men zich wel solidair opstellen. Dit rationele en calculerende mensbeeld noemen we ook wel de ‘homo economicus’.
Verzorgingsstaat
De Swaan stelt dat de opbouw van de verzorgingsstaat ingegeven is vanuit eigen belang. Volgens De Swaan was het instellen van de verzorgingsstaat vooral een actie van ‘de rijken’ om ervoor te zorgen dat ‘de armeren’ minder snel over hoefde te gaan tot criminaliteit of epidemieën ontstaan. Op deze manier werd het leven voor iedereen aangenamer gemaakt. De armen konden rondkomen en de rijken konden profiteren van de kunde van de armen. Deze theorie sluit aan bij de rationele keuze-theorie en die van de homo economicus.
De Beer stelt echter dat de verzorgingsstaat niet slechts een daad is uit eigen belang van de rijkeren maar dat er ook een sociale solidariteit bij komt kijken. Want waarom is die verzorgingsstaat dan toch steeds verder uitgebouwd toen er al een goede basis bestond voor de armen om eerder genoemde belangen te realiseren? Volgens De Beer kan dit niet verklaart worden door eigen belang. Volgens hem waren ‘de rijken’ toch ook begaan met het geluk van ‘de armeren’.
Solidariteit in een risicosamenleving
Binnen de risicosamenleving proberen wij risico’s zoveel mogelijk te verzekeren. Voor het verzekeren van risico’s is het belangrijk dat we enige maar geen volledige kennis hebben van de gevaren die we lopen. Een andere voorwaarde is onafhankelijkheid. Dat wil zeggen dat de kans door het risico wordt getroffen niet samenhangt met de kans dat anderen worden getroffen. Als immers veel mensen tegelijk iets overkomt vallen de gevolgen niet meer te spreiden. Dat is alleen mogelijk als we voldoende informatie hebben over het gemiddelde risico op groepsniveau (calculeerbaarheid) maar onvoldoende informatie over het risico van individuen. Er zijn tegenwoordig twee ontwikkelingen zichtbaar die grote gevolgen hebben voor de risicosamenleving:

- Grotere voorspelbaarheid van risico’s (bijvoorbeeld genetische screening).
- Grotere mogelijkheid tot beïnvloeding van de risico’s (levensstijl aanpassen en genetische selectie)
Immers stel dat jij weet dat je bijna geen risico hebt op hart- en vaatziekten, waarom zou jij dan een hoge premie willen betalen waar dit risico in verdisconteerd is? Of waarom zou jij als niet-roker dezelfde premie moeten betalen als rokers? Ook hier zie je dat de sociale solidariteit wordt vervangen door rationele en economische opvattingen.
VPRO Documentaire: Tegenlicht: ‘Gaten in de markt’
De markt is ons leven en denken gaan beheersen. Nieuw liberalisme heeft zich eerst aangediend als economische theorie maar achteraf bezien lijkt het een ideaal te zijn waarbij het individu en vooral ook dit succes van het individu centraal staat. Als je hard werkt, kan je veel succes behalen. Dit succes zal men ook vaak zichtbaar willen maken onder andere door materialisme. Keerzijde: als het je niet lukt, is dat je eigen schuld en zul je het zelf op moeten lossen. Meer en meer is men op zichzelf aangewezen. Het economische of business model staat toe dan mensen beoordeeld worden op hun productiviteit en het gaat gepaard met een grote mate van concurrentie. Binnen deze opvatting is men van ‘burger’ een ‘consument’ geworden. De documentaire beschrijft ook hoe binnen deze moderne samenleving steeds verder verwijderd raakt van sociale verhoudingen. Men wil niet langer een schoen van een lokale schoenmaker wil kopen maar van een duur merk omdat we zo geprogrammeerd zijn dat we denken dat dat ons geluk geeft. In deze zin zijn de oude persoonlijke ruil- en samenwerkingsverhoudingen vervangen door ‘relaties’ met bedrijven kilometers ver weg. We zijn het bedrijf gaan vertrouwen boven de persoon. Sociale banden zijn vervangen door banden ingegeven door marktverhoudingen. Er is een tegenbeweging zichtbaar van burgers die eigen initiatief nemen en zich losmaken van een door geld en targets beheerste samenleving. Ze ‘schieten gaten in de markt’. Zij zien deze individu-gerichte samenleving als problematisch omdat het ingaat tegen onze sociaal-biologische aanleg waarin sociale verbanden essentieel zijn. Er mist binnen de huidige maatschappij een bepaalde verbinding met elkaar die juist zo belangrijk is. De documentaire laat een aantal lokale burgerinitiatieven zien waarin men probeert deze banden opnieuw aan te gaan en deze leidend te laten zijn.

Werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 2

Collectieve goederen
Een collectief goed is een goed waarvan je anderen niet kunt uitsluiten en waarvan het genot van de één van dat goed niet in mindering komt op het genot van een ander. De grens tussen collectieve en niet-collectieve goederen echter niet scherp. Ook van collectieve goederen kun je vaak op een bepaalde wijze wel mensen uitsluiten. Farnsworth geeft het auteursrecht als voorbeeld hoe je zelfs van collectieve goederen soms marktgoederen kan maken. Het probleem van de collectieve actie is dat men zich bij het creëren van collectieve goederen vaak rationeel en calculerend opstelt (het eigen belang staat centraal). Een voorbeeld is een reinigingsdienst die het Vondelpark schoon moet gaan houden. Om dit draaiende te houden is het natuurlijk wenselijk dat mensen zich er aan bij gaan dragen. Zij zullen echter als calculerend mens redeneren dat hun bijdrage niet noodzakelijk is, immers als zij niet zullen bijdragen zal het Vondelpark waarschijnlijk ook wel schoon gemaakt worden (van hun enkele bijdrage zal het namelijk niet afhangen) en dat scheelt hen dan geld. Als zij wel zouden bijdragen en het Vondelpark wordt alsnog niet schoongemaakt, is dat zonde van hun geld geweest en als zij wel zouden bijdragen en het Vondelpark wordt wel schoongemaakt was dat waarschijnlijk ook gebeurd zonder hun bijdrage en hebben zij evengoed geld verspild. Oftewel: voor een calculerend nutsmaximaliseerder is het ongunstig om bij te dragen aan collectieve goederen. Hoe krijg je deze calculerende rationele mensen dan toch zover om bij te dragen?
- Staatsdwang zoals belastingen
- Inspelen op individuele belangen zoals door middel van subsidies
- Het creëren van normen waardoor men ‘wil’ bijdragen. Zoals de campagnes van de overheid over het milieu.
Solidariteit
In grote lijnen zijn twee visies over solidariteit te herkennen: solidariteit van de homo economicus en solidariteit van de homo sociologicus. Aanhanger van de theorie van de homo economicus geloven dat mensen rationele wezens zijn die zich bij hun handelen door hun eigen belang laten leiden. Zij zullen zich bij het nastreven van hun eigen belang altijd calculerend opstellen. De mens die zich solidair toont met anderen zal dit daarom altijd doen vanuit een eigen belang, bijvoorbeeld de verwachting dat die ander dit op enig ander moment ook voor hem zal doen (wederkerigheid). Aanhangers van de homo sociologicus stellen dat dit uitgangspunt tekort doet aan het groepsverband waar we in leven. Solidariteit komt niet voort uit belangen van het individu maar uit belangen van de groep. Solidariteit ontstaat volgens hen primair door emotionele banden met anderen en uit zich in affectie en loyaliteit.
Rationele keuze-theorie
Hechter: solidariteit binnen een groep ontstaat omdat je deze groep nodig hebt voor bepaalde middelen (eigen belang). Deze opvatting ligt in het verlengde van de homo economicus. Hoe meer men anderen dus nodig heeft voor het verkrijgen van bepaalde goederen (bijvoorbeeld door invloed van arbeidsdeling en specialisatie), hoe meer solidair men zich zal tonen.
De Swaan bekijkt de opkomst van de verzorgingsstaat eveneens vanuit de rationele keuze-theorie: volgens hem gingen ‘de rijken’ voor ‘de armen’ zorgen omdat zij er vanuit gingen dat wanneer deze in betere omstandigheden leefden, zij minder snel geneigd waren om over te gaan tot bijvoorbeeld criminaliteit, hetgeen voor ‘de rijken’ nadelig kon zijn als zij bijvoorbeeld inbraken in hun huizen.
Durkheim: mechanische solidariteit en organische solidariteit:
Mechanische solidariteit: Wanneer er sprake is van een groep die redelijk gelijk zijn aan elkaar en dezelfde normen en waarden hebben, zullen er veelal groepsbanden ontstaan die gebaseerd zijn op affectie (homo sociologicus). Deze vorm van solidariteit komt meestal in een kleinschalige samenleving voor.
Organische solidariteit: Deze vorm van solidariteit ontstaat veelal uit arbeidsdeling en specialisering. Wanneer men in mindere mate gelijk aan elkaar is en meer afhankelijk van elkaar om bepaalde middelen te verkrijgen, zullen zij zich meer solidair jegens elkaar opstellen (homo economicus).

Gift-relatie
Het doen van een gift kan ook vanuit de twee bovenstaande verklaringen worden bekeken. Marcel Mauss stelt bijvoorbeeld dat het doen van een gift uit eigen belang voortkomt omdat je namelijk hoopt dat de relatie met diegene daardoor versterkt wordt en je ook een gift terug zal krijgen. De wederkerigheid is volgens hem een belangrijk element. Een gift gegeven op basis van affectie en waarvoor je niets terug wilt (homo sociologicus) noemen we ook wel de ‘pure gift’.

Hoorcollegeaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 3

Econs and Humans (homo economicus en homo sociologicus)
Er bestaat een contrast tussen twee mensbeelden. Aanhangers van de theorie van homo economicus stellen dat mensen ‘econs’ zijn die zich rationeel gedragen en laten leiden door diens individuele belangen. Econs houden zich aan het recht omdat ze anticiperen op straf (deterrence) en zich dus berekend opstellen. Ook De Swaan neemt het calculerend mensbeeld als uitgangspunt wanneer hij stelt dat de verzorgingsstaat is opgebouwd omdat ‘de rijkeren’ dachten dat wanneer ‘de armen’ betere levensomstandigheden kenden, zij ook minder snel ziektes zouden veroorzaken of criminaliteit. De Beer maakt daar een kanttekening bij, volgens hem heeft de verzorgingsstaat ook een normatieve dimensie. Toen de verzorgingsstaat immers eenmaal gevestigd was, werd deze alleen verder uitgebouwd omdat er inmiddels een bepaalde norm of moraal was ontstaan dat je voor anderen moet zorgen. Een tegengesteld mensbeeld is dat van de ‘humans’. Humans gedragen zich vaak irrationeel en laten zich veelal leiden door gevoelens en zijn geneigd zich rekenschap te geven aan groepsinvloeden. Mensen gedragen zich vaak als ‘kuddedier’ en zijn geneigd om gedrag van hun omgeving te kopiëren. De gift is een goed voorbeeld van dit contrast omdat het door beide mensbeelden goed te verklaren is. Het kan zowel als binding plaatsvinden als uit wens tot wederkerigheid. Giftrelaties in de eerste affectieve ‘sociale’ vorm vonden vooral plaats in traditionele samenlevingen of kleinschalige groepen waarin mensen elkaar goed kennen. Rechtssociologen gaan uit van een complex stelsel van menselijk gedrag. Of men zich eerder calculerend of sociaal zullen opstellen hangt af van de context. Rechtseconomen daarentegen gaan er bij voorbaat vanuit dat dit altijd calculerend zal zijn.
Wat is rechtseconomie?
De rechtseconomie is een bijzondere vorm van het instrumentalisme waar het recht dienstbaar wordt gemaakt aan diverse sociaal wenselijke doeleinden. Het gaat ervanuit dat het recht een set financiële prikkels is die het gedrag van mensen in wenselijke banen moet leiden. Dit kan volgens hen doordat de kosten efficiënt over de samenleving worden verdeeld. De rechtseconomie ligt in het verlengde van het gedachtegoed van het utilisme. Het utilisme (de grondlegger is Jeremy Bentham) gaat ervan uit dat het recht zo aangewend moet worden dat het zal zorgen voor zoveel mogelijk geluk voor zoveel mogelijk mensen. Dit noemen we ook wel nuts- of geluksmaximalisatie. De rechtseconomie past binnen dit gedachtegoed omdat het ook uitgaat van het maximaliseren van de welvaart. Problematisch aan het utilisme is dat men heel anders zal denken over wat het ‘geluk’ is en ook de meetbaarheid. Rechtseconomen stellen dat je allerlei voorkeuren moet inventariseren en dat je daarbij moet nagaan wat mensen zouden betalen voor bepaalde goederen en situaties. In de rechtseconomie zal de vergoeding voor immateriële schade gemeten kunnen worden door na te gaan wat een (potentieel) slachtoffer bereid is te betalen om het schade of het leed te voorkomen. Rechtseconomen hebben aldus geen principieel bezwaar tegen smartengeld.

Rechtseconomische taak van het aansprakelijkheidsrecht
Datgene wat een milieuvervuilende fabrikant vanuit individuele rationaliteit het beste uitkomst staat op gespannen voet met wat wenselijk is uit collectief oogpunt. Vanuit collectief oogpunt is het wenselijk dat een fabrikant mede rekening houdt met schade en kosten die hij aanricht voor anderen. De rechtseconomische taak van het aansprakelijkheidsrecht is aldus dat deze fabrikant geconfronteerd wordt met de kosten die hij weet te externaliseren. De rechtseconomie wil immers de kosten op de meest efficiënte manier verdelen. Dit hoeft overigens niet per se door middel van het aansprakelijkheidsrecht, het kan bijvoorbeeld ook bereikt worden door het milieurecht.
‘Learned Hand’ formule
Voorbeeld: investering machine (levensduur van de machine is 10 jaar)

B
B = Kosten voor preventiemaatregelen
P = Kans op schade
L = Omvang van de schade
Machine Kans op ongeval Omvang gem. schade
A 10.000 5 % 100.000 5000
B 12.000 2 % 100.000 2000
C 14.000 1% 100.000 1000
Wanneer je wilt berekenen welke machine je rechtseconomisch bezien het beste kunt aanschaffen reken je uit hoeveel steeds de keuze A-B of B-C zal schelen:
- A-B: Machine B = 2000 euro duurder dan machine A (12.000-10.000) maar de schadekosten zal bij machine B 3000 euro minder zijn (5000-2000). Machine B is hier dus de beste keuze.
- B–C: Machine C = 2000 euro duurder dan machine B (14.000-12.000) maar de schadekosten zullen bij machine C 1000 euro goedkoper zijn. Hier is machine B dus nog steeds de beste keuze.
These van Coase
In het voorgaande is in wezen geabstraheerd van de transactiekosten. Transactiekosten zijn de kosten van procedures (onderhandelingskosten, juridisch specialist etcetera). Volgens Coase zal de meest efficiënte oplossing vanzelf tot stand komen in een samenleving waar transactiekosten geen rol spelen.

Schuld- (negligence) of risicoaansprakelijkheid (strict liability)?
In de tekst van Posner wordt de vraag getracht te beantwoorden of schuld- of risicoaansprakelijkheid tot de grootst mogelijke welvaart leidt. Als er sprake is van risicoaansprakelijkheid zijn er meer mogelijkheden je schade te claimen. Risicoaansprakelijkheid: indien schade, dan krijg je schade vergoed. De schuldvraag is hier niet aan de orde. En we vinden het natuurlijk heel belangrijk dat slachtoffers gaan claimen, anders worden de schadeveroorzakers niet geconfronteerd met de kosten van hun gedrag. Bij risicoaansprakelijkheid zijn daarnaast de transactiekosten lager dan bij schuldaansprakelijkheid, er hoeven immers niet allerlei dure schuldexperts ingehuurd te worden. Nadeel echter van risicoaansprakelijkheid is dat de schadeveroorzaker volledig verantwoordelijkheid draagt voor de schade terwijl sommige ongevallen deels te wijzen zijn aan het slachtoffer. Dit noemen we een bilateraal ongeval (tegenover een uniteraal ongeval die volledig te wijten is aan één partij). Bij risicoaansprakelijkheid is bijvoorbeeld de automobilist geheel aansprakelijk wanneer hij te hard reed ook al had de fietser geen licht aan. Bij schuldaansprakelijkheid daarentegen kan de ‘eigen schuld’ van de fietser in mindering worden gebracht op de claim.
preventie van schade
Er zijn twee manieren om preventie van schade te bewerkstellingen:
- je zo zorgvuldig mogelijk gedragen
- de riskante activiteit niet ondernemen
Risicoaansprakelijkheid zet mensen aan om riskante activiteiten niet te ondernemen. Immers zelfs wanneer men zich zo zorgvuldig mogelijk gedraagt, dan nog zal zij aansprakelijk gehouden worden. In dit opzicht heeft risicoaansprakelijkheid het meeste ‘bereik’. Bij schuldaansprakelijkheid worden uitsluitend diegene aansprakelijk gesteld die zich niet zorgvuldig genoeg gedragen.
Bij schuldaansprakelijkheid past de rechter de learned hand formule toe. Je bent onzorgvuldig als je geen preventiemaatregelen hebt genomen terwijl de kosten van die maatregelen lager waren dan de reductie van schadekosten die het op zou leveren. Rechter moet zich hierbij inlaten bij allerlei technische problemen waar hij helemaal niet deskundig in is. Bij risicoaansprakelijkheid is de schadeveroorzaker altijd aansprakelijk ongeacht de mate van zorgvuldigheid die hij getracht heeft. Wat zal hij dan gaan doen? Hij gaat zelf rekenen (en niet de rechter).
Rechtseconomische blik op smartengeld
Binnen de rechtseconomische benadering wordt uitsluitend naar smartengeld gekeken als kostenfactor. Het is een factor waarop (potentiële) schadeveroorzakers op kunnen anticiperen door zich calculerend op te stellen. Immateriële schade zorgt voor leed en vermindert de welvaart en het geluk. Daarom zullen rechtseconomen in beginsel zeggen dat immateriële schade bij de schadeveroorzaker in rekening moet worden gebracht. Hierbij moet berekend worden hoeveel men bereid is om te betalen om het schadeveroorzakende geval te voorkomen. Niettemin hebben rechtseconomen ook een aantal argumenten tegen de vergoeding van immateriële schade:
- Zo stellen zij dat er hoge transactiekosten mee gemoeid zijn omdat het lastig is om vast te stellen welke vergoeding juist is voor het aangedane leed. De complexiteit zal leiden tot ellenlange procedures.
- Daarnaast stellen zij het vergoeden van smartengeld zal leiden tot genereuze vergoedingen en dat slachtoffers dan geen prikkels zullen krijgen om zelf het leed te voorkomen.
- Een ander nadeel is dat vanwege de hoge complexiteit het voor potentiele schadevoorzakers moeilijk is om te anticiperen op deze schade. Het zal rationele calculatie niet bevorderen en dus ook niet perse een hogere zorgvuldigheid bewerkstelligen.
- Een ander argument is het optimal insurance-argument. Dit gaat er vanuit dat men indirect altijd zelf voor zijn schade betaald. Immers als immateriele schade vaker vergoed zal worden zullen mensen dit risico willen beperken door er een verzekering op af te sluiten. Dit zal er uiteindelijk toe leiden dat premies hoger worden of dat een product duurder wordt. Rechtseconomen stellen dan ook dat waar mensen behoefte hebben aan een dergelijke vergoeding, zij zich ervoor zullen verzekeren. Aldus, nu men zich er niet tegen verzekerd heeft men er kennelijk ook geen behoefte aan.
Rechtssociologische kanttekeningen bij aansprakelijkheidsrecht
Rechtssociologen gaan uit van een complexer mensbeeld waarbij zij stellen dat mensen zich niet slechts laten leiden tot calculatie en rationaliteit. Zo gaan rechtseconomen er volgens sociologen er ten onrechte van uit dat er sprake is van 100 procent claimbereidheid. Dit terwijl onderzoek juist uitwijst dat men in een zeer gering aantal gevallen daadwerkelijk claimt. Veel kosten blijven dus alsnog liggen bij slachtoffers. Daarnaast is zorgvuldig gedrag volgens hen niet slechts gebaseerd op calculatie. Ook andere factoren spelen mee zoals normen en waarden zoals de zorg voor eigen gezondheid of empathie voor slachtoffers. Rechtssociologen gaan er vanuit dat welke factoren meewegen en doorslaggevend zijn afhankelijk is van context. Daarnaast doet de rechtseconomie onvoldoende recht aan fluctuerende standaarden. Immers, wat vandaag zorgvuldig is, kan morgen weer anders zijn. Terugkomend op eerdergenoemd voorbeeld kan op basis van de learned hand-formule eerst machine B zorgvuldig en efficiënt zijn en door de koers van de yen de volgende dag weer machine A. Een andere zorgelijke kwestie is het gevaar van de uitholling van normen. Berekening en morele normen kunnen op gespannen voet met elkaar staan, wil je dan wel dat berekening de voorkeur verdient? Rob Schwitters waarschuwt dan ook dat onder invloed van de vermarkting van de samenleving, privatisering, commercialisering en deregulering steeds meer calculerende verhoudingen ontstaan en we ons af moeten vragen of we dit wel zo wenselijk achten.

Rechtssociologische kanttekeningen bij smartengeld
- Kan een gezond leven wel in geld worden uitgedrukt? (video’s Sandel en Milton Friedman)
- Het symbolische aspect van vergoeding van immateriële schade komt in de verdrukking (gevolg verzekerings-praktijken, functie genoegdoening veronachtzaam. Van het symbolische aspect van smartengeld blijft niets over als het een soort toeslag wordt waar verzekeringsmaatschappijen mee aan de haal gaan en het zich volledig loszingt van de relatie schadeveroorzaker- slachtoffer. Het is de vraag in hoeverre het dan nog kan zorgen voor genoegdoening.
- Ook het optimal insurance-argument abstraheert te veel van relatie slachtoffer-dader. Misschien heeft slachtoffer juist behoefte aan het verkrijgen van smartengeld uit de handen van een concrete ‘dader’ niet van verzekeraar.

Werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 3

Learned hand-formule
De Learned hand-formule geldt zowel bij risico- als bij schuldaansprakelijkheid. Bij risicoaansprakelijkheid is dit puur uit efficiëntie en bij schuldaansprakelijkheid ook vanuit de mogelijkheid tot schuldreductie.
Rechtseconomische effecten aansprakelijkheidsrecht

Laedens Gelaedeerde

Risico Laedens is altijd aansprakelijk Laedens is altijd aansprakelijk
B L. zal geneigd zijn schadeveroorzakende zorgvuldig gedrag
gedrag geheel achterwege te laten

Schuld Laedens alleen aansprakelijk indien Laedens is alleen aansprakelijk
B L zal schadeveroorzakende gedrag Gelaedeerde krijgt ook prikkels
in beginsel niet achterwege laten

Rechtssociologie en rechtseconomie
De rechtseconomie gaat ervan uit dat mensen zich calculerend en rationeel gedragen (homo economicus). Het recht is dan een prikkel waarbij mensen zich anders zullen gaan gedragen. Zo kan vergoeding van immateriële schade een prikkel opleveren waardoor mensen zich zorgvuldiger gaan gedragen. Het verwijt van rechtssociologen is dat economen slechts naar deze prikkels kijken terwijl er nog veel andere factoren van belang zijn om te bepalen welk gedrag iemand zal vertonen. Factoren zijn bijvoorbeeld ook de banden die mensen vormen met anderen. Zo is een rechtssociologisch relevant doeleinde van de vergoeding van immateriële schade ook de wijze waarop het genoegdoening biedt aan slachtoffers. Van belang is dus niet alleen of de vergoeding toe zet tot bepaald gedrag (ofwel bepaalde prikkels teweegbrengt) maar ook de symbolische functie ervan.
Optimal insurance-argument
De rechtsecnomoom is bezorgd of het geld wel op de juiste plek terecht komt (efficiente kostenverdeling). Het optimal insurance-argument gaat er van uit dat de vergoeding van immateriële schade uiteindelijk uit ieder eigen zak komt. Immers wanneer men een bepaalde schade vergoed wil zien, zal dat risico altijd afgewenteld worden door middel van een verzekering of bijvoorbeeld via een prijsverhoging van een product. Als mensen derhalve schadevergoeding zouden willen hebben bij immateriële schade zou men zich daartegen verzekeren. Ofwel: als er vraag naar geld is, dan verzeker je je. Nu een dergelijke verzekering er niet is, leiden rechtseconomen daaruit af dat zij dat kennelijk niet willen. Wanneer deze vergoedingen alsnog toegekend worden komt het geld aldus op de verkeerde plek terecht. Vergoeding van immateriële schade is volgens dit argument inefficiënt.
Rechtseconomen stellen echter dat dit argument te kort door de bocht is. Dat men zich niet voor immateriële schade verzekerd, betekent nog niet per se dat zij ook geen wens daartoe hebben. Bij het toekennen van een immateriële schadevergoeding is de genoegdoening aan slachtoffers ook van belang. Het kan bijvoorbeeld zijn dat zij wel een dergelijke vergoeding wensen maar dan wel uit de hand van de dader en niet van de verzekering.
Het gevaar van marktdenken
Schwitters benadrukt het gevaar van het huidige marktdenken (commodificatie) waarbij alles verhandelbaar is en een prijs kent. Het gevaar is dat wij het recht zo inrichten (naar het model van de rechtseconomie) dat wij daardoor ook zo worden (een calculerend mens). Wij zijn wellicht niet van nature econs maar wanneer onze instituties in toenemende mate zo ingericht worden, zullen wij ons wellicht wel steeds meer zo gaan gedragen.

Hoorcollegeaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 4

Uitvoering en handhaving van wetgeving
Sociale Verzekeringsbank Gastcollege
De SVB gaat over het uitvoeren van financiële regelingen voor individuen. Deze individuen zijn dus grotendeels burgers en vrijwel geen bedrijven. De heer Koopmans (directeur juridische zaken van de SVB) geeft aan dat het systeem van de SVB juist zo goed werkt doordat het de ‘ultieme mechanische bureaucratie’ is. De kracht van de organisatie is juist de bureaucratie en automatisering, daardoor gaat het juist meestal goed en zijn er slechts weinig bezwaarschriften en beroepszaken. Hoewel er meestal de nadelen van de bureaucratie worden benadrukt, benoemt Koopmans de voordelen. Zo is het door de automatisering en vooral ook samenwerking met derde partijen mogelijk dat kinderbijslag met nauwelijks handelen van de ontvanger automatisch op diens rekening wordt gestort na de geboorte van het kind. Niet alles is echter te automatiseren, veel beslissingen zijn afhankelijk van interpretatie of gaan gepaard met een zekere beoordelingsvrijheid. Koopmans benadrukt het probleem van de term ‘gezamenlijke huishouden’. Hiervan kan wettelijk al snel sprake zijn terwijl de personen in kwestie helemaal geen affectieve relatie hebben. De vraag is dan hoe je de term ‘gezamenlijk huishouden’ wilt interpreteren. Deze interpretatiebeslissingen zijn afhankelijk van beleidskeuzes en zijn niet te automatiseren. Hoewel de SVB grotendeels het uitgeven van beschikkingen kan automatiseren, kent dus ook deze organisatie een zekere discretionaire bevoegdheid en interpretatieconflicten waarbij automatisering niet mogelijk. Deze ‘moeilijke’ gevallen komen vaak op het managementlaag terecht, waaronder dhr. Koopmans, die hierover een beleid uitstippelen.
Wat is handhaving?
Om te laten zien wat handhaving is wordt het handhavingssysteem van de Voedsel en Warenautoriteit als voorbeeld gegeven. Bij de VWA is het systeem als volgt ingericht:
- De handhavingsstrategie van de VWA gaat uit van 'compliance' in de zin van vrijwillige naleving van wet- en regelgeving door bedrijven, instellingen en consumenten.
- De houding van de NVWA ten opzichte van bedrijven en consumenten kenmerkt zich door het principe 'vertrouwen, tenzij...'. Hiermee wordt bedoelt dat de organisatie in beginsel door samenwerking en inlichting erop vertrouwt dat de organisatie de voorschriften zal naleven, wanneer dit het geval is volgt een strikter handhavingssysteem dat meer gebaseerd is op het ‘deterrence’ model.
- De NVWA werkt met een risicogerichte aanpak, gebaseerd op kennis van en samenwerking met de sector en gaat daarmee uit van gedragsbeïnvloeding. Zij weten dat zij niet alle organisaties kunnen controleren, dus zij stellen een soort risicoanalyse op welke bepaalt welke organisaties het meeste risico hebben en die controleren zij.
In de handhavingsmethode van de VWA zie je aldus maar weinig van het ‘deterrence-model’ terug, dit wordt slechts ingezet wanneer andere middelen niet lijken te werken. De kenmerken van de handhavingsmethoden van de VWA is: dienstverlening, communicatie, horizontaal toezicht, repressief toezicht en opsporing.
Tekst van Benjamin van Rooij:
Handhaving gaat in eerste instantie om het detecteren van overtredingen en om actie te nemen teneinde overtredingen te stoppen en te voorkomen. Hij heeft het niet over bevoegd gezag, dus handhaving hoeft niet per se door overheidsinstanties plaats te vinden. Daarnaast zijn er volgens hem heel veel vormen van handhaving, educatie kan dat ook zijn?
Grootste uitdagingen van handhavingsmechanismen:
- Mismatch aantal overtredingen die plaatsvinden en de handhavingscapaciteit die daarop gezet kunnen worden. Handhavingsmechianismen zoals de VWA kunnen in verband met hun beperkte middelen niet alle particulieren zoeken die zij willen zoeken. Een manier om dit op te lossen is door vrijwillige handhaving te stimuleren. Organisaties zoals de VWA zetten zich in om te bewerkstelligen dat de bedrijven waar zij zich op richten het zelf willen goed doen door bijvoorbeeld samenwerking aan te gaan met deze bedrijven. Handhavingsinstanties kunnen ook zelf :
* Proactief handelen: prioriteiten stellen, risicoanalyses: wie lopen de meeste risico’s? Diegenen worden dan extra controleren.
* Reactief handelen: Klachtbehandeling. Nadeel hiervan is natuurlijk dat het kwaad dan in principe al is geschiedt, bovendien zullen waarschijnlijk niet overal klachten over worden ingediend.
- Welke handhavingsstijl kies je?
Organisaties moeten goed nadenken over welk type handhaving voor hen het meest effectief is. Deze effectiviteit is in grote mate afhankelijk van de wijze waarop met de bedrijven in kwestie gecommuniceerd wordt. Zowel van Rooij als Lipsky benadrukken daarom dat handhaving in verregaande mate afhankelijk is van de individuele handhavers (street-level bureaucrats). Deze individuele handhavers zijn in beginsel de schakel tussen de handhavingsorganisaties en de bedrijven in kwestie en het is dus van belang dat deze op de juiste wijze handelen.

Wie handhaven er?
Er is een grote diversiteit tussen wie handhaven en op welke wijze:
- Individuen en organisaties
- Professionals en computers
- Handhaving vanuit de staat, samenleving en de markt
- op lokaal, nationaal, internationaal en mondiaal niveau
Een uitdaging is hier om al deze verschillende handhavers te coördineren, sturen en evalueren.
Twee uiterste groepen handhavingsstijlen:
- Afschrikking (deterrence)
Deze handhavingsstructuur kent veel weerklank in de politiek. Zo kennen we allemaal de leuzen ‘meer blauw op straat’, ‘’hogere straffen’ en ‘een grotere pakkans’. Deze handhavingsstrucuur gaat ervanuit dat mensen bewust regels overtreden en daarbij ook volledig op de hoogte zijn van regels en zich daarop anticiperen en afwegen. Het ook wel gericht op de ‘a-morele calculator’: pakkans x hoogte straf. Dit type handhaving werkt via een mechanisme van angst: hoe hoger de straf of de pakkans, hoe ‘banger’ men is om gepakt te worden en zullen zij het schadeveroorzakende gedrag achterwege laten. De vraag is in hoeverre het ook altijd het geval is dat men op deze wijze denkt en in hoeverre zij ook van alle regels op de hoogte zijn. Specifieke en generale preventie zijn kenmerken van dit handhavingsmodel. Mensen laten zich niet louter leiden door rationele overwegingen. De stijl is daarbij ook weinig flexibel: middelen als boetes uitdelen zijn vaak je enige strategie. Het leidt daarbij ook niet tot duurzame naleving, mensen zijn niet zelf overtuigt van het belang van de norm wat als gevolg kan hebben dat wat vandaag wordt nageleefd, morgen weer kan worden overtreden.

- Overreding:
Overreding werkt via het mechanisme van de rede of communicatie. Handhavingsorganisaties informeren subjecten over de normen en ook over het doel daarvan (educatie) teneinde duurzame naleving te bewerkstellingen: men wil ‘vrijwillig’ de normen naleven. Deze handhavingsstructuur richt zich daarom mede op onwetende of niet-bewuste overtreders. Nadeel is echter dat het een vrij dure wijze van handhaving is en er zijn natuurlijk grenzen aan de capaciteit en legitimiteit van de organisaties. Een ander probleem is die van de ‘naïeve handhaver’. Doordat de handhaving gericht is op samenwerking en vertrouwen zal de individuele handhaver zich in beginsel nog coulant opstellen. Een probleem daarbij is dat men daar wellicht makkelijk misbruik van zal maken door simpelweg te stellen dat zij niet op de hoogte waren van de regel ook al was dat misschien wel het geval. Daarbij is ook inkapseling of corruptie een reëel probleem. Dat is bijvoorbeeld een reden voor ambtenaren van de VWA om niet in hun eigen woonplaats te controleren. Dit fenomeen kan ook optreden als ambtenaren in dienst komen bij bedrijven of als na intensieve samenwerking een soort band ontstaat tussen individuele handhavers en de subjecten in kwestie. Een gevaar is dan dat de ambtenaren hun een soort hand boven het hoofd houdt.
Mengvormen
Vanwege als deze problemen die aan de handhavingsstijlen kleven, zie je in de praktijk ook vaak dat gemengde vormen ontstaat. Een voorbeeld is de handhavingspiramide van Ayres en Braithwaites (1992). Deze heeft veel weerklank gevonden en dit ligt ook ten grondslag aan de handhavingsstructuur van de VWA. Het idee is om eerst te kiezen voor het model van overreding en als dit niet lukt kies je voor een iets zwaardere methode door bijvoorbeeld een waarschuwingsbrief te sturen. Er wordt steeds weer gegrepen naar een iets zwaarder middel. In de praktijk is dit systeem echter vaak lastig toepasbaar vanwege capaciteitsproblemen: ambtenaren moeten immers keer op keer terug naar het bedrijf in kwestie.
Fragment Michael Lipsky:
Individuele handhavers zijn uiteindelijk de ‘echte’ handhavers. Lipsky noemt deze indivuduele handhavers ‘street-level bureaucrats’, voorbeelden zijn agenten, docenten en maatschappelijk werkers. Volgens Lipsky zijn deze personen degenen die in wezen het daadwerkelijke beleid van de organisatie bepalen en toepassing in de prakijk en daarom zijn zij van groot belang voor het bedrijf. Street-level bureaucrats moeten wat zij leren in opleiding of tijdens training vertalen in hun dagelijkse praktijk, een klus die niet eenvoudig blijkt te zijn. Dit moeten zij vaak met weinig informatie, middelen en tijd weten te bewerkstelligen. Daarom verzinnen zij vaak bepaalde mechanismen om dit te kunnen doen en zo weinig mogelijk tijd. Ze bedenken bepaalde ‘short-cuts’ die in wezen het daadwerkelijke beleid bevatten. In die zich zijn zij de ultieme beleidsmakers volgens Lipsky.

Fragment: eerste gehoor asielzoekers door ambtenaren van de IND:
Dit fragment dient ter illustratie van Lipsky’s ideeën over hoe de individuele handhavers in dit fragment het daadwerkelijke beleid maken. Zij maken het beleid door de wijze waarop zij het uitvoeren in de praktijk. De ambtenaren van de IND zijn gebonden aan een enorme hoeveelheid regels (denk aan zo’n 70 gedetailleerde werkinstructies over hoe zij moeten omgaan met tolken et cetera). Ambtenaren worden aan alle kanten geleid door regels maar toch heeft de manier waarop zij zich in de praktijk opstellen invloed op de uitkomst van een verzoek. Hoewel er dus een grote en gedetailleerde regeldruk is, blijft er toch een zekere discretionaire bevoegdheid over voor de IND-ambtenaar. De ambtenaren kunnen een grote invloed uitoefenen in de manier waarop zij asielzoekers te woord slaan en ook verslag leggen hiervan, in die zin is het beleid van de IND in grote mate afhankelijk van de waardering van ambtenaren. Persoonlijkheid van de ambtenaar in kwestie is wellicht ook van belang. Daarnaast is de tolk een tussenpersoon tussen de ambtenaar en de asielzoekers en heeft die wellicht in sommige gevallen ook invloed.
 

Werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 4

Street-level bureaucrats
Street-level bureaucrats zijn niet allemaal gelijk wat betreft de beoordelingsvrijheid die zij hebben en de mate van toezicht die zij uitoefenen. Veel beoordelingsvrijheid hebben bijvoorbeeld agenten, rechter en officieren van justitie (denk aan het opportuniteitsbeginsel). Weinig beoordelingsvrijheid hebben bijvoorbeeld de belastinginspecteur of parkeerwachters. Wat zij wel gelijk aan elkaar hebben is dat zij vaak zoveel mogelijk hun autonomie wensen te behouden, ze weten zelf immers het beste hoe ze hun taak moeten uitvoeren. Managers daarentegen willen deze autonomie vaak zoveel mogelijk inperken. De belangen van managers en street-level bureaucrats zijn daarom in zekere zin tegengesteld aan elkaar: managers willen de autonomie inperken en de productiviteit verhogen en tijd verlagen. Street-level bureaucrats willen hun autonomie juist behouden of verhogen en werkdruk verlagen. In zekere zin hebben street-level bureaucrats nu minder beleidsruimte vanwege de grote mate van automatisering. Daar is tegenin te brengen dat anders dan vroeger de ‘klant’ steeds meer centraal wordt gesteld. Er is een grote tendens om de klant tevreden te houden waardoor street-level bureaucats steeds meer responsief moeten zijn en meer gericht op coöperatie. Deze nadruk op samenwerking (in tegenstelling tot deterrence uit de jaren ’80) gaat gepaard met veel beleidsvrijheid voor street-level bureaucrats.
Tekst Benjamin van Rooij:
Vanuit de handhaver gezien is het systeem van de deterrence relatief eenvoudig. Is er een schending? Dan geef ik een boete. Er hoeft weinig rekening gehouden te worden met andere factoren. Daarentegen blijkt dit handhavingssysteem vaak weinig effectief en daarom zie je vaak dat er een systeem gebaseerd op coöperatie wordt ingezet. Echter ook deze is in sommige gevallen niet effectief omdat er een veelvoud aan andere belangen mee kunnen spelen zoals de relatie tussen de handhaver en de gehandhaafde.
Volgens van Rooij is ook de structuur van de organisatie in verregaande mate bepalend voor het beleid en diens handhavingseffectiviteit. Denk aan de doelen van de organisatie: zijn deze gezamenlijk haalbaar en niet conflicterend? Een ander belangrijk element zijn de middelen of ‘resources’, een gebrek aan kapitaal of personeel betekent ook een beperkte handhavingscapaciteit. Verder is ook de opleiding en toezicht op ambtenaren van groot belang.

Een gevaar voor handhavingsorganisaties is ‘goal displacement’. Dit houdt een verschuiving in van het behalen van de primaire doelen naar secundaire doelen zoals vergaderen, targets halen et cetera. Het primaire doel van de handhaving wordt hierbij vaak uit het oog verloren.

Gastcollege Andre Verburg over de Nieuwe Zaaksbehandeling van de bestuursrechter Recht en menselijk gedrag - week 5
 

De belangrijkste bron om tot de NZB te komen was de Derde evaluatie van de Awb in 2007.

 De Derde evaluatie staat niet op zich. In deze evaluatie werd naar een aantal aspecten van het proces bij de bestuursrechter gekeken. De belangrijkste kritiekspunten die hieruit voortkwamen zijn:  
- de bestuursrechtspraak lost de problemen van partijen niet werkelijk op, noch het juridische

geschil, noch het onderliggende conflict. Het besluit wordt immers vaak vernietigd en dan verwijst de bestuursrechter de zaak weer terug naar het bestuursorgaan om opnieuw te beslissen.

- de bestuursrechtspraak maakt niet duidelijk welke partij wat moet bewijzen en wanneer zij

genoeg heeft gedaan om haar punt te bewijzen.

- de uniforme aanpak waarin de bestuursrechter alle zaken op dezelfde manier behandelt, terwijl alle zaken anders zijn. Er is maatwerk nodig.

Met de Nieuwe Zaaksbehandeling (NZB)  wordt geprobeerd voor al deze problemen een oplossing te bieden. Kernelementen van de NZB zijn:
- het leveren van maatwerk
- het bereiken van een veel hogere snelheid
- oplossingsgerichtheid ofwel finale geschilbeslechting
 

Meer concreet uit zich dit in de volgende punten:

- De zaak komt snel op zitting, bij voorkeur binnen 4 maanden na instellen van beroep.

- De rechter bespreekt ter zitting zo mogelijk het onderliggende conflict en beperkt zich niet

tot het juridische geschil. Hij past daarbij vooral de methode van conflictdiagnose toe (van

standpunten naar belangen).

- De rechter is actief in zijn regierol, maar laat ruimte voor partijen om mee te regisseren;

ruimte voor uitgebreid pleiten en pleitnota's hoort daarbij niet.

- Vanuit dat werkelijke, onderliggende conflict, bespreekt hij mogelijke wijzen van aanpak en

uitkomsten van de zaak.

- De rechter streeft naar finale geschilbeslechting.

- In sommige gevallen stuurt de bestuursrechter aan op een schikking of stelt hij mediation voor (dit is niet voor alle zaken de beste oplossing).

- De rechter is transparant over onder andere bewijskwesties. Hij geeft tijdig aan wanneer hij voorziet dat een partij niet genoeg bewijs levert voor zijn standpunt.  
 

Dit alles betekent dat de bestuursrechters over allerlei capaciteiten moet beschikken die hij wellicht nu niet al heeft. Niet iedere rechter zal elk element op gelijke wijze kunnen uitvoeren, individuele vaardigheden zijn daarbij van belang. Het is een zware transitie die gepaard gaat met veel opleiding. Het is namelijk belangrijk in het kader van de rechtseenheid en rechtsgelijkheid dat ondanks deze individuele verschillen rechters de NZB zo uniform mogelijk aan uitvoeren.

Conflictdiagnose als methode om door te dringen tot de zaak

Bestuursrechters zijn ook getraind in de methode van conflictdiagnose. Dat is een

duidelijk voorbeeld waar rechters een 'techniek' van de mediationwereld hebben overgenomen. De conflictdiagnose vertaald in zekere zin de standpunten terug naar bepaalde belangen van partijen. Als jurist gaat dit vaak andersom; je vertaalt belangen naar standpunten, maar dit betekent vaak dat het daadwerkelijke conflict niet wordt opgelost. Conflictdiagnose vereist dat je als rechter je standpunt, je tegenargumenten, als het ware opschort en lange tijd vragen blijft stellen, nieuwsgierig blijft, dat je wilt weten in plaats van te overtuigen. Je stelt je dan als rechter iets kwetsbaarder op dan gebruikelijk, omdat je namelijk serieus neemt dat alle partijen plus de rechter in een zekere mate afhankelijk van elkaar zijn om het  beste resultaat te bereiken.

Procedurele rechtvaardigheid
Procedurele rechtvaardigheid komt er op neer dat als mensen een procedure als eerlijk ervaren, zij kunnen leven met de uitkomst, ook als die negatief voor hen is. We hebben het daarbij vaak over procedural ‘justice’ terwijl onderzoek uitwijst dat mensen helemaal niet zo goed kunnen bepalen of een procedure ‘rechtvaardig is’ maar wel of deze eerlijk is geweest. Het gaat dus veel meer om ‘fairness’ en dus of mensen zich wel eerlijk behandeld voelen tijdens het proces. Al dit onderzoek laat al 40 jaar lang zien dat uitkomst weliswaar meetelt bij het bepalen van de tevredenheid na afloop, maar dat ook en zelfs méér de manier waarop de procedure als zodanig wordt ervaren van invloed is op de vraag of partijen (a) al of niet met de uitkomst kunnen leven, (b) zich aan die uitkomst gaan houden en (c) de rechter als gezaghebbend en legitiem ervaren als die negatief voor hen is. Rechters zijn nu veelal getraind om zich te focussen op uitkomsten waartoe de procedure slechts een middel is (distributieve rechtvaardigheid). Rechter zien nu vaak als rechtvaardig wanneer de rechtsregels op de juiste wijze zijn toegepast op de feiten (objectief), dit is echter vaak niet hoe partijen dit ervaren (subjectief). De NZB tracht hier verandering in te brengen en poogt rechter van de objectieve en distributieve ‘hoek’ naar de subjectieve procedurele ‘hoek’ te brengen.
Het gaat voor burgers vaak om iets wat belangrijk voor hem is, waar ook vaak een

aanzienlijk bedrag mee is gemoeid, maar de techniek, in dat geval de juridische techniek, waarmee gaat worden beslist of hij ook recht heeft op die vergunning, die uitkering of die subsidie, is hem geheel onbekend. Wat nu uit procedurele-rechtvaardigheidsstudies bekend is, is het volgende. Als mensen onzekerheid ervaren (in rechtszaken dus onzekerheid over hoe gaat worden beslist over iets wat voor hen belangrijk is), dan zijn ze extra gevoeligheid voor een eerlijke behandeling. En die mensen zijn dan in de rechtszaal op zoek naar ‘cues’ om te weten te komen of ze in een situatie zijn beland die te vertrouwen is. Pas als ze daar van overtuigd raken, zullen ze zich coöperatief opstellen, bijdragen aan een oplossing, openheid van zaken geven en uiteindelijk de uitkomst als legitiem kunnen ervaren.
 

We weten uit onderzoek dat een paar factoren in contact met een autoriteit van invloed zijn:

- ben ik met respect behandeld ('respect')

- mag mijn verhaal er zijn ('voice') en wordt dat in overweging genomen ('due consideration')

- is mij de procedure duidelijk ('explanation').

Andere factoren zijn de onpartijdigheid van de rechter ('neutrality'), vakbekwaamheid ('competence') en het in lijn zijn met eigen eerdere ervaringen of ervaringen van anderen met een rechter ('coherence').

Het implementeren van bovenstaande punten in het proces bij de bestuursrecht kent twee obstakels:
- Vanuit al deze onderzoeken van ontzettend veel factoren naar voren gekomen die van belang kunnen zijn voor de aanvaarding van de beslissing bij de bestuursrechter. Hierbij is echter geen rangorde gegeven of een soort top5. Dus als je keuzes wilt maken waaraan je nu vooral aandacht gaat besteden is het niet mogelijk om te besluiten om vooral met de belangrijkste vijf aan de slag te gaan.
- Hoe ga je deze factoren nou precies implementeren? Voor de NZB zijn deze inzichten uit procedurele rechtvaardigheid onderzoek vooral toegepast met betrekking tot de problemen die uit de Derde evaluatie van de Awb is gekomen. Dit komt er op neer dat partijen na afloop van de zitting of procedure kunnen zeggen:

- ik ben met respect behandeld door de rechter ('respect'),

- ik kon zeggen wat ik van belang vond en de rechter schonk daar gepaste aandacht aan

('voice' en 'due consideration'),

- ik had enige mate van invloed op de wijze waarop de procedure verder ging.

- mij was duidelijk hoe de procedure zou verlopen en wat er in het kader van deze procedure

mogelijk was ('explanation'),

- ik had direct (interpersoonlijk) contact met de rechter ('interpersonal contact').

Hierbij is dus (zoals eerder gezegd) ontzettend belangrijk dat rechters aandacht gaan besteden aan de subjectiviteit van de procedurele rechtvaardigheid. Kernelement is namelijk hoe partijen het zelf ervaren en iedere partij is weer anders. Rechters moeten dus veel en goed met partijen communiceren (horizontale communicatie) en daarbij ook vooral transparant zijn. Partijen zijn dan als het ware aan het ‘mee-regisseren’. Deze moderne manier van spreken op een zitting betekent een soort informalisering van het proces. Dit kan zijn weerslag hebben op de gezagspositie van rechters.  Volgens Verburg zorgt deze horizontalisering juist voor meer ontzag voor de rechter.  Die burger die een goede interactie met de rechter ervaart, ervaart de rechter als gezaghebbend. Dit is nodig in deze tijd omdat instituties anders dan vroeger (door toegenomen mondialisering en individualisering) geen automatisch gezag meer genieten. Instituties, waaronder rechters, moet dit ‘verdienen’. Wanneer rechters dit persoonlijke gezag verkrijgen, krijgt de burger daardoor ook meer vertrouwen in de Rechtspraak als geheel, waardoor institutioneel gezag verkregen wordt.

Hoorcollegeaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 5

College van Joris Kocken
Wat is informele geschilbeslechting?
Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen conflicten en geschillen waarbij geschillen de gejuridiseerde versie van het algehele conflict bevat en dus ook maar een beperkt gedeelde van het daadwerkelijke conflict weerspiegelt. Informele geschilbeslechting zou zich (meer dan rechtspraak) richten tot het conflict ten opzichte van slechts het geschil. Ook informele geschilbeslechting wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van  een professionele derde zoals een arbiter, rechter, mediator of bindend adviseur. Het verschil tussen formele en informele geschilbeslechting zit hem in:
- de omgang met materiele regels
- de omgang met de formele (procedurele) regels
- de afbaking van inhoud van rollen: hoe stellen de verschillende actoren zich op tegenover elkaar?
 

Opkomst van mediation
Mediation kwam  op als alternatief voor de rechtspraak die niet goed zou werken. Aanvankelijk kwam mediation op voor het familierecht en later voor alle rechtsgebieden. Het rustte op inzichten uit de sociale psychologie. Het therapeutische element zat hier aanvankelijk duidelijk in geïncorporeerd. Tegenwoordig is ook mediation echter erg verzakelijkt waardoor het ook makkelijker toe te passen was in andere rechtsgebieden dan het familierecht. Vanaf het jaar 2000 startte het programma mediation naast rechtspraak wat betekende dat alle rechters konden doorverwijzen naar mediation. Rechters waren aanvankelijk terughoudend want ze zagen het feit dat mensen bij de rechtbank aan waren gekomen als indicatie dat zij dus ook daadwerkelijk wilden en zij zagen hun verwijzingsrol dan ook nog niet erg nuttig. Daarnaast was er al een schikkingsmogelijkheid.

De belangrijkste voordelen van mediation zijn:
- partijen blijven zelf de baas over conflict, zij houden zelf de regie en controle
- de mediator faciliteert en is neutraal; geen ‘bemoeial’ met eigen regels
- alle betrokken  belangen kunnen worden meegewogen; niet alleen rechtsvragen
- Er zijn meer uitkomsten mogelijk; niet alleen winnen en verliezen
- Uitkomsten zijn consensueel en daardoor duurzaam
- Mediation is snel en goedkoop

Ontwikkelingen in de praktijk: invloed en plaats van mediation
- Het aantal mediation zaken (ook court-annexed) blijft beperkt. Verwijzingen via rechtbanken (court-annexed) laat zelfs een afname zien. Dit is ook niet zo gek want rechter gaat wat betreft hun rol steeds dichter bij de mediator zitten, dus waarom dan nog doorverwijzen? Een voorbeeld is de NZB. Rechters leerden steeds meer technieken van de mediator en volgen cursussen over hoe ze moesten verwijzen. Daarin zaten een aantal gesprekstechnieken en conflictdiagnose waardoor rechters dachten dat ze binnen hun eigen rol ook iets konden.
- De mediator juridiseert, terwijl het aanvankelijk juist niet juridisch moest zijn. De regeldruk is toegenomen, er zijn gedragsregels, standaard vaststellingsovereenkomsten beschikbaar en veel jurisprudentie.  
- Mediation komt op in het strafrecht ter behoeve van het herstel van de onderlinge verhoudingen.
- Mediation is geopperd als verplicht voorstadium voor rechtspraak. Er is hier wel een spanning met het mediation-model wat aanvankelijk gebaseerd is op vrijwillige participatie van partijen.
- De EU promoot mediation in grensoverschrijdende geschillen
 
Ontwikkelingen in de praktijk: vernieuwing/informalisering van de rechtspraak
Kocken beschrijft dat er aanvankelijk weinig dynamiek was in de rechtspraak. Inmiddels is men erg actief in de rechtspraak om te vernieuwen en voor meer dynamiek te zorgen. Rechters hebben hun aanvankelijke terughoudendheid steeds meer laten varen, onder meer vanwege druk vanuit de politiek. Dit uit zich in:
- aandacht voor snelheid
- aandacht voor partijen; comparitie belangrijk; daadwerkelijke conflict; zelf met partijen praten
- aandacht voor schikken; na wat rechters geleerd hebben van mediator
- aandacht voor effectiviteit: denk aan procedurele rechtvaardigheid, finaliteit en duurzaamheid
- aandacht voor ethiek; morele dillema’s, beroepscode, oriëntatie op rechtsstaat-ideaal

Trends
De rechtspraak is duidelijk nog steeds in ontwikkeling en hierbij zijn een aantal trends zichtbaar. De politiek wil dat de rechtspraak krimpt: er moeten minder rechtszaken komen en conflicten moeten meer via andere wegen worden opgelost. Alternatieve geschilbeslechting zoals mediation wordt dan interessant. Dit heeft ook als gevolg dat de toegang tot de rechter verslechterd (denk aan de verhoging van de griffierechten). Een ander element is de digitalisering van geschilbeslechting. Initiatieven zijn ‘e-mediation’ en ‘eKantonrechter’. Klachten kunnen dan digitaal worden ingeleverd en ook het dossier wordt digitaal opgebouwd. Daarbij lijkt ook de instrumentalisering van het recht een verdere ontwikkeling door te maken. Centraal staat daarbij de vraag: hoe kunnen we met zo min mogelijk kosten zoveel mogelijk en zo snel mogelijk geschillen  uit de sfeer van de overheid halen? In eerste instantie is een nadruk op efficiëntie en kostendrukking positief. Echter het verhogen van de efficiëntie kan snel een omslag maken naar een verlaging van de kwaliteit  van de rechtspraak.

Werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 5
 

Sociale rechtvaardigheid
Sociale rechtvaardigheid gaat over wat voor zaken men in groepsverband rechtvaardig acht. Daar zijn twee varianten op:
- Distributieve rechtvaardigheid: dit type ziet op het verdelingsprobleem (in geval van schaarste: hoe verdelen we de goederen die we hebben over de mensen die er zijn). ofwel wie krijgt wat?
- Procedurele rechtvaardigheid: dit type beheerst de vraag of er een rechtvaardige procedure is gevolgd bijvoorbeeld wanneer er een conflict is omtrent de distributieve rechtvaardigheid. Volgens Tyler zijn mensen wanneer zij een procedurele rechtvaardigheid ervaren, geneigd zich snel(ler) aan het recht te houden. Hij zegt daarbij dat het tussen verschillende culturen ongeveer gelijk ligt wanneer men een procedure rechtvaardig vindt. Van belang is dat partijen, ook al hebben ze verloren, toch het gevoel hebben dat de uitkomst wel eerlijk tot stand is gekomen. Van belang is daarbij de participatie die partijen ervaren in het proces, de neutraliteit en betrouwbaarheid van de rechter en de wijze waarop zij met waardigheid en respect behandeld worden. De Nieuwe Zaaksbehandeling is gebaseerd op deze inzichten.
Tekst van Menkel-Meadow
In de tekst van Menkel-Meadow worden enkele kritiekpunten tegen schikkingen/mediation aangehaald en daarbij ook ontkracht. Belangrijk zijn daarbij vooral de volgende:
- Het proces vindt plaats in de afwezigheid van rechtsregels en principes. Ontkrachting:  hoewel onderhandelingen wellicht niet altijd rechtens zijn, vinden zij wel plaats in de schaduw van het recht. Mensen borduren namelijk vaak voort op hun uitgangsposities die zij ontlenen van het recht. Daarbij worden rechtsregels over het algemeen als rechtvaardig gezien en als mediation daar van afwijkt is dat te zien als een signaal dat er iets mis is met de regel, namelijk dat deze niet rechtvaardig is. Aldus is het in zekere zin een voordeel omdat het recht, hoewel zeker wel aanwezig, terzijde kan worden geschoven als het onrechtvaardige uitkomsten geeft.
- Mediation is niet openbaar maar juist geheim. Dit zou een slechte zaak zijn omdat het dan niet voldoende waarborgen geeft op een eerlijk proces. Ontkrachting: gevoelige zaken zouden zonder geheimhouding anders niet van de grond komen. Dit type zaken komt nu überhaupt niet voor de rechter dus in zekere zin zorgt dit juist voor meer ‘dekking’. Geheimhouding is dus soms nodig. Daarbij is het ook nog zo dat steeds meer uitspraken van de mediator openbaar worden.
- Bezwaar: mediation brengt geen precedentwerking of jurisprudentie tot stand. In deze zin wordt de publieke taak van de rechtspraak ondermijnd, namelijk de rechtsvormende taak. De schikkingen leveren namelijk slechts in individuele gevallen een uitkomst op en leiden daarom, mede vanwege het gebrek aan openbaarheid, niet tot rechtsvorming. Ontkrachting: we worden al overspoeld door jurisprudentie en daarom is het juist goed dat de ‘kleinere’ zaken (zoals bij mediation vaak het geval is) daar tussenuit worden getrokken om zo tegenstrijdigheid binnen de jurisprudentie te voorkomen. Niettemin is het volgens Menkel zo dat ook mediation voor steeds meer rechtsvorming zorgt. Daarbij is ook de veelzeggende titel van belang: ‘whose dispute is it anyway?’. Menkel wil hiermee zeggen dat het een geschil is van partijen en dat de publieke taak die ervan uitgaat daaraan van ondergeschikt belang is.
- Mediation leidt tot bloedeloze compromissen en die duiden op een zwakte van wil en principe. Ontkrachting: het is juist een belangrijk voordeel ten opzichte van de rechtspraak dat hier meer uitkomsten mogelijk zijn dan alleen winnen en verliezen. Bij mediation zijn ook win-win situaties mogelijk. Daarbij is het een naïeve gedachte om te denken dat bij de rechtspraak nooit compromissen gemaakt worden.

Hoorcollegeaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 6

Materiële en formele waarheidsvinding
De ‘substantive truth’, oftewel de materiële waarheidsvinding, ziet op het achterhalen van de feiten zoals ze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De objectieve werkelijkheid. Dit is geen onproblematisch begrip omdat feiten nooit voor zich spreken. Het is een hele naïeve gedachte dat je de waarheid ‘zomaar’ tot je kunt nemen. Volgens Derksen gaat het in het strafproces om de materiële werkelijkheid; we willen de ware toedracht van de feiten horen. Toch zullen wij vaak slechts kennis nemen van de ‘formal truth’, oftewel formele waarheidsvinding. Dit ziet op de feiten die door de rechter als vaststaand worden aangenomen. De rechter kan dit alleen als ze in overeenstemming met de wet zijn vergaard. Van belang is hierbij de limitatieve opsomming van wettelijke bewijsmiddelen in het strafrecht. Idealiter komt de formele waarheid overeen met de materiële waarheid. Dit is echter lang niet altijd het geval. Sommige rechtsregels staan immers uitdrukkelijk de materiële waarheid in de weg zoals het zwijgrecht van de verdachte. Overigens zijn er ook regels die de materiele waarheidsvinding ten goede komen en juist de formele waarheidsvinding in de weg staan.

Kortom:
De formeel vastgestelde waarheid staat de materiële waarheid in de weg:
- om redenen die door het rechtssysteem als zodanig worden gerechtvaardigd bijvoorbeeld wanneer het bewijs te kort schiet. Summers besteedt vooral hier aandacht aan.
- om niet te rechtvaardigen (irrationele) redenen zoals een groot machtsverschil tussen partijen of bevooroordeelde beslissers. Derksen en Crombag bespreken vooral deze elementen.

Er zijn naast het recht nog talloze andere factoren die wellicht van invloed zijn op het beslissen door rechters. Zo kun je je afvragen of rechters zich ook laten leiden door kwaliteit van sprekers voor zich of de indruk die zij hebben van getuigen en verdachten. Wellicht maakt het uit of de zitting in de ochtend of aan het einde van de dag plaatsvindt. Het recht kent enkele waarborgen die zoveel mogelijk moeten voorkomen dat dergelijke factoren van invloed zijn op het beslissingsgedrag van rechters. Voorbeeld zijn een speciale opleiding of training, de instrumenten van wraking en verschoning, regels omtrent bewijswaardering, oriëntatiepunten voor strafmaatbepaling, het inschakelen van een advocaat door procespartijen en de gewoonte dat de jongste rechter in de raadkamer het eerst spreekt.

Valkuilen en denkfouten
Hoewel het recht de bovenstaande waarborgen kent, betekent dit nog steeds niet dat zij immuun zijn voor de onderstaande valkuilen:
- Confirmatievooroordeel: men heeft over het algemeen meer oog voor informatie die de eigen ‘theorie’ bevestigd dan informatie welke dit ontkracht. Over hoe dit ontstaat verschillen wetenschappers nog van mening. Sommigen denken dat mensen niet goed in staat zijn strijdige informatie tegelijk te verwerken en anderen stellen dat men dit simpelweg niet ‘wil’.
- Geloofsvolharding:  geloofsvolharding hangt nauw samen met het confirmatievooroordeel. Het behelst de neiging om vast te houden aan de eigen theorie.
- Ankers:  ankers zijn aanknooppunten voor (de rechtvaardiging van) een beslissing. Een voorbeeld van zo’n anker is de eis van de officier van justitie. Onderzoek wijst uit dat rechter geneigd zijn hier enigszins aan vast te houden.   
- Ordening: de ordening is de positie van een stukje informatie ten opzichte van andere informatie.

Inzichten uit de psychologie
Oordeelsvorming geschiedt vaak niet op basis van een rationele en uitbreide analyse van omstandigheden van het geval maar op basis van bepaalde ‘heuristics’. Derksen noemt dat in zijn artikel mentale ‘shortcuts’ die het werk van het beslissen wat verlichten. Het gaat dan om factoren als gezond verstand, inschattingen en intuïtie. Ook rechters hebben dit soort alledaagse vuistregels, denk aan de regel van feiten van algemene bekendheid die geen bewijs behoeven. ‘Heuristics’ maken deel uit van ons automatisch denken en is een tegenhanger van het reflectieve denken.  Het is automatisch in die zin dat we het niet ‘uit’ kunnen zetten en ons er vaak ook niet van bewust zijn.
Onderzoek van Schünneman (1983)
In het kader van een onderzoek werden aan 35 strafrechters dezelfde zaak voorgelegd. De helft van de rechters moest beslissen met inzage in het dossier de andere helft kregen het dossier niet te zien. De helft van beide groepen kreeg een actieve rol en moest de zitting leiden en de andere helft van beide groepen kregen een passieve rol. De rechters met dossierkennis kwamen (ongeacht of zij een actieve of een passieve rol hadden) tot een veroordeling. Bij de rechters zonder dossierkennis en vooral die met een actieve rol was dit veel minder (27%). Hieruit blijkt wel dat rechters zich enorm laten beïnvloeden door voorkennis en zijn dan geneigd om dit te verifiëren ter zitting (verklaren vanuit confirmatievooroordeel en geloofsvolharding). Echter ook andere verklaringen zijn mogelijk, bijvoorbeeld dat de rechters die geen dossierkennis hadden op ‘zeker’ speelden door niet te veroordelen. In Nederlandse context is dit enorm van belang, veel wordt namelijk besloten op basis van het dossier. Zo worden veel verklaringen niet meer ter zitting afgelegd maar bij de politie. Rechters gaan dus in verregaande mate af van de verklaringen die in het proces-verbaal zo zijn opgenomen en er is dus een behoorlijk vertrouwen nodig in de professionals. Behalve politie en het OM zijn er nog andere die bij die voorfase betrokken zijn voordat het onder de ogen van de rechter komt.  Zo zijn er gerechtssecretarissen die de dossiers voorbereiden, soms een samenvatting maken en soms zelfs een concept beslissing opstellen en het is dus ook  van belang hoe deze het dossier voordragen aan de rechter. Enerzijds is het winst omdat er dan 2 personen zijn die naar het dossier kijken en die elkaar corrigeren, maar anderzijds is er het gevaar dat de rechter zich teveel laat leiden door het oordeel van de gerechtssecretaris.

Ankereffecten bij Nederlandse rechters en raio’s
Rechters ontkomen niet aan de ‘ankering-effecten’. Ook rechters reageren heel sterk op de strafeis die de officier van justitie eist (is die hoog; dan leggen rechters veelal ook een hoge straf op). Ook is uit onderzoek gebleken dat het uitmaakt in welke volgorde zaken wordt behandeld. De opgelegde straf in de eerste zaak is van invloed op de op te leggen straf in de tweede zaak.
Model van rechterlijke beslissingen
Crombag zet zich af tegen het standaard model van hoe rechterlijke beslissingen tot stand komen. Dit standaardmodel is gebaseerd op een logisch syllogisme waarbij de conclusie noodzakelijkerwijs volgt uit de premissen, ofwel de beslissing volgt uit het toepassen van de regel op de feiten. Het gaat als volgt:
- Wat zijn de feiten?
- Wat is de toepasselijke regel?
- Toepassing van de regel op de feiten door middel van een syllogisme:
      * maior: rechtsregel
      * minor: rechtsfeit
      * conclusie: rechtelijke uitspraak

Paul Scholten spreekt met betrekking tot dit probleem van een hermeneutische cirkel.  De wet dient altijd geïnterpreteerd te worden en er kunnen meerder wetten van toepassing zijn op de feiten. Hier dient de rechter rechtsvindingmethoden te gebruiken zoals de analogie. Volgens Scholten bepalen normen en feiten elkaar over en weer. Rechters zien de feiten slechts vanuit de regel en wij zien de regel slechts vanuit de feiten. Daarom is er altijd een zekere mate van keuzevrijheid van de rechter en is het nooit een mechanische toepassing van de regel op de feiten. Hij stelt dan ook dat het zijn van rechter typisch ‘mensenwerk’ is. 
Kritiek van Crombag is dat dit standaardmodel er ten onrechte van uit gaat dat feiten  betekenis hebben en waar te nemen zijn zonder een eigen perceptie en interpretatie. Crombag stelt dat feiten zelden ‘bloot’ zijn, oftewel makkelijk en eenduidig waarneembaar.  Wij zijn als mensen niet in staat dergelijke feiten waar te nemen zonder er iets aan toe te voegen of aan te veranderen. Deze veranderingen of toevoegen zijn vaak gebaseerd op irrationele gedachten. Ook welke rechtsregels van toepassing zijn is niet altijd eenduidig en vereist een keuze.
Theorie van verhaal en verankering
Volgens rechtspsychologen hebben rechters wellicht een soort ‘schuldigheidsschaal’ in hun hoofd waarbij ze de bewijsmiddelen tot zich nemen en dit steeds de meter een kant op doet bewegen. Ze zeggen hierbij dat ze deze bewijsmiddelen niet afzonderlijk bekijken maar als geheel en de wijze waarop deze ‘verankerd’ zijn in een bepaald verhaal. Een voorbeeld is het verhaal van Lucia De Berk. Een goed verhaal is dan slechts het halve werk. Deze theorie kent twee elementen: een ‘goed’ verhaal en verankering ervan in de bewijsmiddelen.

Hoe gaat dit verankeren dat in zijn werk? De rechter moet steeds nagaan of een bepaalde verklaring strookt met de werkelijkheid. Daarbij gaat hij bijvoorbeeld uit van een getuigenverklaring. Deze getuigenverklaring brengt echter weer nieuwe vragen op: had de getuige er geen belang bij? Kon de getuige dat wel goed zien? Je kunt steeds verder doorvragen. Echter op een gegeven moment moet dit proces stoppen; de rechter ziet dit element dan als een bewering die geen verificatie vereist, dit heet dan een ‘anker’: een bewering waarmee wij als feit genoegen nemen. Hoe specifieker de regel die men gebruikt als stoppunt, hoe betrouwbaarder en veiliger het anker.

Hoe zouden rechters dan te werk moeten gaan?
Het is de vraag of er manieren zijn om iets aan deze tekortkomingen te doen. Een manier zou zijn via bewustwording en training. Echter lijkt inmiddels wel duidelijk te zijn dat deze valkuilen niet in z’n geheel te voorkomen zijn. Het wordt ook wel verdedigd dat rechters in plaats van ‘blinking’ naar het probleem meer moeten doen aan ‘staring’ naar het probleem (Guthrie en Rachlinski). Dit betekent praktisch gezien dat er bijvoorbeeld meer meervoudige rechtspraak moet komen (in plaats van enkelvoudige) en dat er meer tijd moet worden besteedt aan moeilijke zaken. Een ander punt is het scenario-denken zoals Derksen en Koppen dat verdedigen. Deze methode gaat uit van het formuleren van verschillende hypotheses  waarbij voor iedere hypothese intensief wordt gerechercheerd. Dit uit zich in het organiseren van tegenspraak en het actief opzoek gaan naar bewijs dat ‘discrimineert’.  Niettemin is dit alles moeilijk te implementeren in de praktijk nu de werk- en tijdsdruk van rechters hoog is.

Conclusie
Ondanks alle waarborgen lopen ook rechters het risico denkfouten te maken. Bepaalde denkfouten (zoals confirmatievooroordeel) zijn zeer moeilijk te vermijden. Daarbij spelen huis-tuin-en-keuken-wijsheden spelen vaak een cruciale rol bij de bewijswaardering. Er is daarnaast meer onderzoek nodig naar het proces van waarheidsvinding.

Werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 6

Summers
De substantive truth kan overeenkomen met de formal truth maar dat hoeft niet. De formele waardheid is de waarheid zoals die aan het licht komt in het strafrecht. De mogelijke discrepanties tussen de formele en de materiële waarheid kunnen ontstaan door niet te rechtvaardigen irriationele redenen zoals een te groot machtsverschil tussen partijen, en door redenen die door het rechtsysteem als zodanig worden toegelaten. Voorbeelden zijn het zwijgrecht van verdachten, het verschoningsrecht van echtgenoten of het niet toelaten van onrechtmatig verkregen bewijs. We zeggen dat het hier gaat om gerechtvaardigde redenen omdat er hier een belangenafweging is gemaakt ten voordele van bijvoorbeeld de rechten van de verdachte.

Theorie van verhaal en verankering (Crombag, Van Koppen & Wagenaar)
De tekst beschrijft een theorie die feitelijk weergeeft hoe de rechter beslist. Het zet zich daarmee af tegen het standaardmodel van de beslissingsprocedure bij de rechter. De daadwerkelijke beslissing stoelt op twee onderdelen: een aannemelijk verhaal en de verankering daarvan in de bewijsmiddelen. Een goed verhaal bevat een gemakkelijk te identificeren centrale handeling (vaak de kern van de tenlastelegging) en een context die een gemakkelijke interpretatie de centrale handeling mogelijk maakt. Met een goed verhaal is de helft van het werk gedaan. De andere helft is het verankeren van het verhaal in de werkelijkheid door middel van bewijsmiddelen.

Geloofsvolharding en confirmatievoordeel (tekst Derksen)
Het confirmatievooroordeel houdt in dat rechters meer oog hebben voor informatie die de eigen theorie bevestigd dat deze welke dit ontkracht. Geloofsvolharding is een neiging om vast te houden aan eigen theorie en hangt dus nauw samen met het confirmatievooroordeel. In het dagelijks leven is dus niet zo schadelijk en soms zelfs goed bruikbaar. Ze zijn vooral voor ons evolutionaire selectieproces van belang geweest. Dan is het namelijk belangrijk dat men snel en bijna automatisch handelt om te overleven. Deze ‘shortcuts’ zijn echter een stuk schadelijker wanneer de rechter deze maakt, onder andere als manier om met zijn tijdsdruk om te gaan. Zo is het zo dat in het dagelijks leven degene die als gevolg hiervan een fout maakt, daar zelf de dupe van en die zal daar dus van leren. De rechter is niet zelf de dupe van zijn fout en hij zal zijn fout dan ook veelal niet ontdekken laat staan er van leren.
 

Hoorcollegeaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 7

Victor Lamme: de vrije wil bestaat niet
Volgens Victor Lamme bestaat de vrije wil niet. Het menselijk gedrag is in beginsel te verklaren en kun je inzichtelijk krijgen bijvoorbeeld door hersenscans. Hij baseert dit op neurowetenschappelijk onderzoek. Het idee van de ‘vrije wil’ is volgens hem niets meer dan een rationalisering achteraf.  Hij is aanhanger van het determinisme.
Rob Schwitters: De vrije wil bestaat wel
De onderzoeken van Victor Lamme is eigenlijk weinig tegen in te brengen. Je kunt je echter afvragen of wij wel in een wereld willen leven waarin we ervan uit gaan dat er geen vrije wil is.
Wat is determinisme?
Het determinisme is opvatting dat je menselijk handelen causaal kan verklaren en voorspellen op basis van inzicht in onbewuste processen. Voort kun je het menselijk handelen op basis van de invloed van deterministische factoren naar de hand zetten om sociaal wenselijke doeleinden te realiseren. Zo kunnen bijvoorbeeld reclamebureaus of de overheid er gebruik van maken. Deze sociaal wenselijk handelen (deterministische praktijken) impliceren echter wel een zekere wil, immers moet wel iets vastgesteld worden wat wenselijk is. Je kunt je dus afvragen op welke wijze deze normen/ sociale doeleinden vastgesteld worden en vervolgens ook hoeveel ruimte de deterministische praktijk nog laat voor alternatieve handelingen. Voorbeelden van deterministische factoren zijn sociaal beleid, opvoeding, financiële prikkels en medisch ingrijpen. Een ander deterministisch factor is het gebruik van een ‘nudge’. Het determinisme sluit in deze zin vrij nauw aan bij wat er de vorige weken besproken is, namelijk hoe we menselijk gedrag kunnen beïnvloeden. Het determinisme is hier een vrij radicale variant op.
De betekenis van de vrije wil in het strafrecht
De vrije wil heeft een prominente plaats in het strafrecht. Het is neergelegd in het schuldbegrip maar ook in het legaliteitsbeginsel omdat ze dan kunnen anticiperen op sancties. Daarnaast wordt je niet gestraft als je ontoerekeningsvatbaar bent of als je geen vrije keuze hebt gehad door noodweer of overmacht (schulduitsluitingsgronden). De vrije wil speelt daarnaast een prominente rol in verschillende perspectieven op het strafrecht:
- Utilisme
Het utilisme gaat uit van het grootste geluk voor allen (Jeremy Bentham). In deze zin is een straf vooruitblikkend vastgesteld met het oog op een sociaal doel zoals veiligheid en preventie. Hier kun je weer een onderscheid maken tussen speciale en generale preventie. De straf dient dus een specifiek doel die het grootste geluk voor allen zou moeten creëren. Het utilisme sluit de vrije wil niet uit, maar niet alle utilistische stromingen hebben de vrije wil ‘nodig’ (Green en Cohen).  Zowel Lamme als Green en Cohen nemen soort utilitaristische standpunten in. Bij Green en Cohen is de vrije wil eigenlijk van ondergeschikte betekenis in de vraag of je mensen mag straffen. Ze nemen waar dat causale verklaringen en determinisme een steeds grotere invloed hebben op het strafrecht. Maar wat blijft er eigenlijk van het strafrecht over als stelt het handelen van mensen eigenlijk al vast ligt en niet afhankelijk is van de vrije wil? Straf kan dan niet gekoppeld zijn aan schuld, immers er is geen schuld. Maar volgens Green en Cohen en Lamme is straffen nog steeds nuttig omdat deze strafprikkels van invloed kunnen zijn op menselijk handelen (strafprikkels zijn determinerende factoren). Straffen dient hier dus een utilistisch doel, ze zijn namelijk bereid om mensen te straffen onafhankelijk van de schuld maar dienstig aan utilistische doeleinden zoals preventie. De capaciteit tot rationeel handelen staat hier centraal. De belangrijkste vraag wordt hier in welke mate is de verdachte ontvankelijk voor strafprikkels? Mensen die volledig schizofreen zijn of bijvoorbeeld kleine kinderen zijn niet ontvankelijk voor strafprikkels en daar ‘werkt’ het dus niet.  De strafprikkels zijn in geval van noodweer en overmacht dus ook niet ‘nuttig’ omdat zij aan externe dwang hebben bloot gestaan. Je kunt dus zeggen dat zowel Lamme als Green en Cohen de vrije wil niet nodig vinden om het strafrecht te legitimeren.

- Retributivisme
Binnen het retributivisme is de straf gekoppeld aan het vergeldingsbegrip. Je krijgt een straf omdat je het ‘verdient’ hebt. De schuld en daarmee ook de proportionaliteit staat hier dus centraal. De straf heeft hier juist vaak een terugblikkend perspectief, de rechter kijkt terug naar de daad en naar de mate waarop hem een verwijt gemaakt kan worden. Hier wordt een vrije wil dus veronderstelt. Immanuel Kant is een van de grondlegger van het retributivisme. Strawson verwoordt een soort retributivisme.
Incompatibilisme en het compatibilisme
Het incompatibilisme gaat ervan uit dat het determinisme en de vrije wil geenszins met elkaar te verzoenen zijn. Je kunt onderscheid maken tussen:
- Harde determinisme (zoals Lamme) gaat ervan uit dat alles causaal verklaard is en er geen enkele vrije wil is.
- Het indeterminisme: de vrije wil staat voorop en het causale verklaren wordt volledig ontkent.
Het compatibilisme gaat er juist vanuit dat determinerende wetmatigheden (causale verklaringen) en vrije wil kunnen met elkaar verzoend worden (optimisme). Green en Cohen (& Morse) zijn compatibilisten; zij vertalen de vrije wil in termen van capaciteit tot rationeel handelen maar gaan daarbij uit van deterministische verklaren.

Peter Strawson
Strawson kijkt vooral naar de sociale en maatschappelijke consequenties van deterministische aannames. Of determinisme ‘waar’ is laat hij over aan deskundigen. Hij stelt dat het leven ingrijpend zou veranderen indien we uitsluitend deterministische verklaringen ons laten leiden. Deterministische verklaringen beschouwd hij als ‘objective attitude’ waarbij er geen plaats meer is voor ‘resentment’ of ‘reactive attitude’. Binnen de ‘reactive attitude’ reageer je op emoties en morele waarderingen, bij de ‘objective attitude’ worden deze zoveel mogelijk geobjectiveerd. Zolang deze beide een rol spelen is er geen probleem, maar waar hij wel een probleem ziet is wanneer we uitsluitend de ‘objective attitude’ van belang vinden zoals bij het (harde) determinisme. Er zou een ‘kille’ wereld overblijven als we hier vanuit gingen.
Evaluatie
Lamme stelt dat de vrije wil niet bestaat. Intenties, beweegredenen en rechtvaardigingen zijn niet meer dan rationaliseringen achteraf. Schwitters vindt dit (evenals Strawson) erg gevaarlijk. Schwitters wil daarom uitgaan van het reflectieve mensbeeld. Schwitters vindt net als Strawson dat er anders een samenleving ontstaat waar we eigenlijk niet in zouden willen leven. De vrije wil bestaat wel, thans we moeten er vanuit gaan dat deze wel bestaat. Wat betreft het strafrecht moet deze ruimte bieden voor tegenspraak, er moet ruimte zijn voor alternatieve interpretaties.

Werkgroepaantekeningen Recht en menselijk gedrag - week 7

Vrije wil en determinisme
Volgens Descartes is de mens een denkend ding. Al het overige is dat niet, die is ‘mechanisch’. Dit is een dualistisch mensbeeld: het gaat uit van ‘dingen’ die uitgebreid zijn en denkende dingen. Denkende dingen (dus mensen) hebben niet alleen lichaam maar ook geeft. Het determinisme stelt echter dat keuzes en gedrag automatisch gaan en het denken slechts de rationalisering daarvan achteraf is. Wij zijn dan net zo goed ‘materie’ als alle andere dingen om ons heen. Dit heeft als consequentie dat als ons gedrag al vastligt in natuurwetten en wij als mensen daar geen invloed op hebben. Determinerende factoren zijn natuurwetten of opvoeding maar ook oorzaak en gevolg.
Strafrecht
Maar tast de neurowetenschappelijke kennis het strafrecht dan niet aan? We gaan nu uit van indeterministische verklaringen; we hebben een vrije wil en kunnen van bepaald gedrag afwijken. Volgens Green en Cohen tast de neurowetenschappelijke kennis het strafrecht echter niet aan. Het strafrecht is ook te legitimeren vanuit de werking van de strafprikkels op mensen (utilistische denkwijze). Hoewel mensen wellicht niet moreel verantwoordelijk zijn (schuld) kunnen we ze toch straffen omdat hier prikkels vanuit gaan die sociaal wenselijke doeleinden bevorderen; zoals preventie en veiligheid. Straffen kan echter niet legitiem zijn als het dergelijke prikkels niet teweegbrengt. Iemand straffen die ontoerekeningsvatbaar is, is daarom niet nuttig. Dit staat haaks op het retributief straffen. Dit koppelt de straf rechtstreeks aan de daad en gaat daarbij uit van het schuldbegrip. Wanneer de schuld wegvalt, is straffen niet meer legitiem.
Strawson
Strawson kijkt naar de maatschappelijke werking van het determinisme. Hij stelt dat slechts uitgaan van de objectieve attitude niet mogellijk (en ook niet wenselijk) is, we zijn nu immers sociale wezens en we kunnen niet alleen objectief reageren.