Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoorcollege 1A: Inleiding in het burgerlijk procesrecht

Voorbeeld 1

Een lekkende container (TFS/NS): Op een haventerrein komt een container per trein aan uit Italië. Deze moest door naar Engeland. Het werd overgezet van het spoor naar een boot. Echter gaat het fout en er komen giftige PCB’s vrij. Het schoonmaken van deze grond kost veel geld; 1,2 miljoen. De haven gaat op zoek naar iemand die de kosten moet dragen. De Nederlandse Spoorwegen is de zondebok. Deze waren verantwoordelijk voor het onderhoud van de containers. De NS zegt dat zelfs als ze onderzoek hadden gedaan, ze de foute lasnaden niet zouden hebben gevonden. Dit is dus een causaliteitsverweer. Hier komt de omkeringsregel van de bewijslast. Wie moet bewijzen dat de schade ook ontstaan zou zijn als ze wel onderzoek hadden gedaan?

Voorbeeld 2

Caps, sjaals en mutsen met het Ajax-logo: Ajax ontdekt bij Reule een grote partij caps en dat soort artikelen met een Ajax logo, maar de licentie stikker ontbreekt. Ajax doet beroep op een inbreuk op het auteursrecht en ze leggen conservatoir beslag. Dit leg je om te voorkomen dat goederen worden vervreemd. Als je dat doet, in Nederland kan dat relatief eenvoudig, moet je na het leggen van het beslag wel binnen een bepaalde periode een eis in hoofdzaak opleggen en procederen. In deze casus werd binnen een korte periode een kortgeding aangespannen. De hoofdvraag of dat hier wel voordoet aan de eisen, is een kortgeding dan voldoende?

Voorbeeld 3

Kalimijnen-arrest: In Nieuwenkerk aan de IJssel zit een boer die gewassen met grondwater besproeit. Dit water wordt onttrokken aan de Rijn. Dit heeft alleen een erg hoog zout gehalte, wat niet goed is voor de gewassen. Dit probleem blijkt te zijn ontstaan in de Elzas. Hier zou chloride te worden geëxporteerd, wat deels wordt geloosd in de Rijn. De handelskwekerij is er niet blij mee en daagt het Franse bedrijf voor de rechtbank voor Rotterdam. Het Franse bedrijf voert een bevoegdheidsverweer, omdat de Rotterdamse rechtbank niet bevoegd zou zijn.

Functies van BPR

Er zijn veel meer functies van het BPR, maar hier zullen we twee functies noemen. De eerste is het verwezenlijken van aanspraken die voortkomen uit het materiële recht. Het materieel recht stelt waar je recht op hebt, het processuele recht verwezenlijkt het. Procesrecht en materieel recht zijn nauw met elkaar verbonden. Een voorbeeld is art. 111 Rv, dat gaat over de dagvaarding. Lid 2 stelt de formele vereisten hiervan. Hier staat ook in dat je je vordering moet onderbouwen. Deze onderbouwing is gebaseerd op materieel recht. De tweede functie is het voorkomen van eigenrichting. Eigenrichting maakt wel deel uit van het burgerlijk procesrecht. Bijvoorbeeld het opschortingsrecht, het retentierecht, het snoeien van de boom van de buurman, etc. De uitspraak is de schakel tussen beide functies. Een uitspraak is de uitkomst van een procedure en tegelijkertijd de grond voor de tenuitvoerlegging. Er zijn natuurlijk nog veel meer functies, maar daar gaan we hier niet op in. Maar het procesrecht is een belangrijk deel van het recht.

Als praktijkjurist is het van belang om ongeveer te kunnen inschatten hoeveel kansen je hebt in een bepaalde zaak. Je maakt namelijk kosten als je procedeert; de advocaat, de griffiekosten, etc. Art. 237 Rv geeft aan dat de kostenveroordeling naar een vaste maatstaaf gaat. Je krijgt maar een klein gedeelte van je kosten vergoed. Je moest dus ook nog een deel van je kosten dragen, al win je de zaak. Hierom moet je van te voren je kansen afwegen om te kijken of je voordeel uit een procedure kan halen. Zou Nederland volledige voldoening van proceskosten kennen, dan zouden ook de kosten omhoog gaan, wat we proberen te voorkomen.

Bronnen van het BPR

De belangrijkste bron is het Wetboek van Rechtsvordering, wat gedicteerd is door de art. 7 Grondwet. Het Rv dateert uit 1838, echter heeft het wel de nodige facelifts ondergaan. De laatste aanpassing dateert uit 2002. Daarnaast is er de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Dit wetboek geeft aan welke instanties tot de wettelijke macht behoren en bepaalt de absolute competentie van de rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad. Ook collectieve rechters regelingen (CRR) zijn van belang. Dit zijn geen wetten, maar regelingen van rechters zelf. Ze werken bepaalde wettelijke regels heel specifiek uit. Art. 79 Wet RO regelt of je uiteindelijk in cassatie kan gaan. Slechts op een beperkt aantal gronden kan men in cassatie gaan. De vraag is of het niet toepassen van rechters regelingen een cassatiegrond is? Dat is afhankelijk van de afkomst. Als een rechters regeling afkomstig is van de rechterlijke macht is het toepasbaar. Dit is het niet zo indien het afkomstig is van een privaatrechtelijke instelling. Internationale bronnen zijn het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM), het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (BuPo of IVBPR) en diverse verordeningen. Met name de EEX-Vo en de Bet-VO zijn van belang op Europees vlak. Daarnaast is natuurlijk ook de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie belangrijk.

Tot de rechterlijke macht behorende gerechten

Art. 112 lid 1 Gw zegt: “Aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen.” De rechterlijke macht is gedefinieerd in art. 2 Wet RO en hebben we al gezien; dat zijn de rechtbanken, hoven en de Hoge Raad. Er zijn 10 rechtbanken, 4 hoven en 1 Hoge Raad, dit is het gevolg van een vrij recente herschikking.

Verschillen verzoekschrift en dagvaardingsprocedures

In TVS/NS, het eerste voorbeeld, wil TVS een vordering instellen. De vraag is bij welk gerecht TVS dan moet zijn. Dit betreft natuurlijk de absolute competente (Wet RO) en de relatieve competentie (Rv). In de regel is de absolute competentie erg makkelijk; dit is de rechtbank. Vervolgens komt de vraag welke kamer en welke sectie. Voor procederen is een dagvaarding of een verzoekschrift nodig, dit zijn een soort ‘toegangskaartjes’. Het gaat niet echt om het formuliertje, maar er zit een heel proces achter. De dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure verschillen. In de toekomst wordt dit wellicht anders, maar voorlopig zijn er vrij fundamentele verschillen die erg van belang zijn. De dagvaardingsprocedure is vaak nodig voor vermogensrechtelijke geschillen. Verzoekschriftprocedures vind je vooral in het persoon- en familierecht, het erfrecht en het faillissementsrecht. Dit komt omdat er vaak een soort toezichthoudende taak achter zit.

De verschillen zijn:

1. Het eerste verschil is de rechtsingang. Een dagvaarding wordt uitgebracht namens één van de partijen, maar door de deurwaarder. Het verzoekschrift wordt ingediend ter griffie en is gericht aan de rechter.

2. Het tweede verschil is de bevoegde rechter. Bij de dagvaarding is in beginsel de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd. In de verzoekschriftprocedure is dit de rechter in de woonplaats van de eiser.

3. Het derde verschil is dat dagvaardingprocedures eindigen met een vonnis. Verzoekschriftprocedures eindigen met een beschikking.

Tijdens dit vak zullen wij vooral kijken naar de dagvaardingprocedures.

Beginnen met een dagvaarding of een verzoekschrift?

Art. 78 Rv is de eerste bepaling van de dagvaardingsprocedures. Dit zegt dat de titel 1.2 over dagvaardingprocedures van toepassing is als de verzoekschriftprocedure niet van toepassing is. Dit is niet erg duidelijk en roept de vraag op wanneer dan de verzoekschriftprocedures van toepassing zijn. Art. 261 Rv stelt dat verzoekschriftprocedures van toepassing zijn op alle procedures die met een verzoekschriftprocedure worden ingeleid. Dit brengt ons ook niet veel verder. Art. 261 lid 2 Rv stelt dat dit zo is wanneer de wet dat aangeeft. Feitelijk is dit niet heel moeilijk omdat de wet het vaak expliciet stelt. Indien ergens ‘vordering’ staat dan moet er een dagvaardingprocedure worden ingesteld. Verzoekschriftprocedures zijn, zoals uit het voorgaande af te leiden is, een gesloten systeem. De wet geeft immers aan wanneer ze van toepassing zijn.

Of het om een verzoekschriftprocedure gaat is afhankelijk van een formeel criterium. Namelijk of de wet het zegt. Vroeger was dit een materieel criterium, maar dat was te moeilijk en te onduidelijk. Maar wat als je een dagvaarding had moeten hebben en je hebt voor het verzoekschrift gekozen? Dan kom je bij de zogenaamde wisselbepaling; art. 69 en 70 Rv. Art. 69 Rv zegt dat als je een procedure verkeerd begint dit niet fataal hoeft te zijn. Sterker nog, in beginsel moet de rechter er dan de juiste procedure van maken volgens art. 79 Rv. De rechter moet dan bevelen dat de zaak conform de juiste regels zal worden voortgezet. In het bestuursrecht kent men een spiegelbeeld bepaling.

Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak

Er zijn in het civiele recht twee soorten rechtspraken; eigenlijke rechtspraken en oneigenlijke rechtspraken. Eigenlijke rechtspraak noemen we ook wel de contentieuze rechtspraak. Dit is gericht op beslechting van geschillen. Bijvoorbeeld schadevergoeding wegens wanprestatie. Oneigenlijke rechtspraak is niet gericht op geschilbeslechting, maar op werkzaamheden van administratief rechtelijke aard. Dit zijn meer regelachtige werkzaamheden. Bijvoorbeeld adoptie, het benoemen van een voogd, etc. Een goed voorbeeld hiervan is ook de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, al zou men dat op het eerste gezicht niet zeggen. Dit verhoudt zich tot de dagvaarding en het verzoekschrift omdat in grote lijnen eigenlijke rechtspraak veelal geschiedt door middel van een dagvaarding. Oneigenlijke rechtspraak is vaak op basis van een verzoekschrift. De uiteenzetting begon met ‘op dit moment’, omdat er een concept wetsvoorstel is om de dagvaardingsprocedure en verzoekschriftprocedure samen te voegen.

De dagvaardingsprocedures

Een dagvaardingsprocedure begint, vanzelfsprekend, met het opstellen van een dagvaarding. Deze wordt betekend aan de wederpartij door een deurwaarder en functioneert als oproeping. De dagvaarding is een schriftelijk stuk. In de dagvaarding staat de roldatum en de tijd van de zaak. De volgende stap is dat de gedaagde partij ook een stuk mag indienen, dit heet een conclusie van antwoord. Hierin kan hij bijvoorbeeld betogen dat de schade lager is of dat causaliteit ontbreekt, verjaring van de vordering, etc. De rechter mag dit niet ambtshalve toepassen vanwege zijn lijdelijkheid. De dagvaarding is het stuk aan de kant van de eiser en de conclusie van antwoord is een reactie hierop. Na de conclusie van antwoord komt eventueel comparitie van partijen, als er geen reconventionele vordering is. Hierbij wordt er gepraat op de rechtbank door de twee partijen. Het doel hiervan kan verschillen. De rechter kan vragen stellen; vragen over het bewijs, de zaak, getuigen, etc. Een comparitie kan ook een ander doel hebben, namelijk dat de rechter wil kijken of er een schikking kan worden bereikt. Na comparitie kan er gelijk een vonnis volgen, maar ook een tussenvonnis, of de zaak kan worden doorgehaald. De rechter kan ook een getuigenverhoor bevelen of vragen de rechter om een conclusie van repliek en een conclusie van dupliek, etc. Wat hier beschreven wordt is overigens een basismodel, er zijn veel meer varianten mogelijk.

De verhouding tussen de rechter en de procespartijen

In boek 1, titel 1, afdeling 3 Rv vind je algemene voorschriften voor procedures. Dit begint met art. 19 e.v. Rv en gaat over de algemene verhoudingen tussen de rechter en de procespartijen. Een belangrijke verhouding is de ministerieplicht van art. 26 Rv. Dit betekent dat de rechter moet beslissen. De rechter mag niet weigeren om te beslissen, ook niet als hij er niet uitkomt. Dit staat ook in de Grondwet. Als de rechter binnen de grenzen van zijn bevoegdheid gevraagd wordt een beslissing te nemen dan moet hij dat ook doen. De vraag is; waarover moet hij dan precies beslissen? Art. 23 Rv geeft hierop antwoord. De rechter moet beslissen op alle onderdelen van de vordering of het verzoek. Daarmee is er meteen een verband tussen art. 23 en 26 Rv. De verhouding tussen rechter en procespartijen betreft ook de autonomie van partijen en de lijdelijkheid van de rechter. Dit is zijn eigenlijk twee zijden van dezelfde medaille. Wat zit nu in de autonomie en wat behoort tot de lijdelijkheid? De rechter is in beginsel lijdelijk, maar in bepaalde gevallen toch actief. Hij heeft een heleboel opties tot actief ingrijpen. Maar wat is de autonomie van partijen? Het zijn partijen die bepalen wanneer er geprocedeerd wordt, tegen wie, waarover, de omvang, wanneer het eindigt (bijvoorbeeld door middel van schikking), etc. Het lastigste gedeelte is de omvang van het geding. Een rechter mag nooit meer toewijzen dan is gevorderd. De rechter mag ook niet buiten de feiten treden die zijn geopperd, ook geen verjaring indien hier geen beroep op is gedaan. Dit staat onder andere in art. 149 Rv. Dit is de eerste bepaling over de bepaling van het bewijsrecht. De rechter beslist op basis van de feiten die partijen hem voor brengen. Dit noemt men ook wel de sluis van het geding. Feiten staan al vast al een tegenpartij een feit onvoldoende of in zijn geheel niet tegen tegenspreekt. Materieelrechtelijk staat de normschending dan vast. De rechter is lang niet zo lijdelijk als het lijkt. Uitzonderingen zijn het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Als een partij geen bewijs aanbiedt dan mag hij ambtshalve opdragen tot bewijs leveren. Bij verstek heeft de rechter soms een bepaalde onderzoeksplicht. Wanneer de rechter uit de feiten kan afleiden dat er wel een verplichting tot betalen van een schadevergoeding is, maar dat een partij een verkeerde rechtsgrond aanbrengt, dan kan de rechter ambtshalve de rechtsgrond aanvullen. Dit mag alleen niet altijd.

Regiopolitie/Hovax; schadebeperkingsplicht en de actieve rechter

Hovax is de eigenaar van een kantoorpand en biedt het te huur aan. Er komen wat geïnteresseerde huurders, waaronder de regiopolitie. Op een bepaald moment worden er concepten opgesteld tussen Hovax en de regiopolitie voor de huur, maar na een tijdje worden de onderhandelingen door de politie afgebroken. Hovax is het hier niet mee eens en draagt aan dat er al een contract was en er ze dus de onderhandelingsfase voorbij waren. De rechtbank is het eens met Hovax en oordeelt de politie verplicht tot betaling van een geldsom. De vraag is of er in deze zaak sprake is van eigen schuld aan de kant van Hovax. Dit zou kunnen bestaan uit schending van de schadebeperkingsplicht. Men heeft de verplichting tot het beperken van de schade. In het geval van Hovax zou hier sprake van kunnen zijn, maar de regiopolitie had niet het verweer van de eigen schuld gevoerd. De vraag was dus of de rechter dit ambtshalve mag toepassen. De Hoge Raad beantwoorde deze vraag negatief, gebaseerd op art. 6 EVRM; het recht van hoor en wederhoor. Als rechter mag je dus niet zo over eigen schuld beginnen. De partijen moeten de mogelijkheid krijgen zich erover te uiten. Je mag dus niet bij de uitspraak met iets op de proppen komen, maar het kan ook vallen onder ambtshalve aanvulling, maar dat moet dan eerder zodat de partijen zich hierover kunnen uiten. Dit illustreert Regiopolitie/Hovax heel duidelijk. Er zijn gevallen waar de rechter zelfs ambtshalve bewijs mag opdragen. Een derde actieve rol van de rechter is het verstekvonnis in geval van afwezigheid van de gedaagde. Als de dagvaarding juist betekend is dan kan verstek verleend worden. Dit staat in art. 139 Rv. Hierin staat dat als de gedaagde niet komt opdagen en de rechter verstek verleent, de rechter de vordering toewijst, tenzij dit hem ongegrond of onrechtmatig toekomt. Dit laatste stukje is dus van belang voor de actieve rol.

Hoorcollege 1B: Beginselen van het burgerlijke procesrecht

Overzicht van de beginselen van bpr

De essentie van het bpr is dat je je standpunt naar voren kan brengen en dat wat van belang is van commentaar kan voorzien. Het liefst door een advocaat die de juridische context kan aangeven. Het recht op hoor en wederhoor is dan ook het belangrijkste beginsel van bpr.

Effectief toegang tot de rechter

Een materieel recht kan je afdwingen door dit af te dwingen bij de rechter. Deze gang moet openstaan.

Behandeling door gerecht

De behandeling door de rechter moet eerlijk zijn, onder andere volgens art. 6 EVRM. Maar wanneer is een proces eerlijk? Als er voldaan is aan hoor en wederhoor, de partijen gelijk worden behandeld en de rechter de beslissing voldoende motiveert ter verantwoording. De uitspraak moet ook in het openbaar geschieden. Een nieuwe eis van het EVRM is dat het proces voortvarend moet zijn.

Verplichtingen van het gerecht

De rechter moet onpartijdig en onafhankelijk zijn. Daarnaast moet het gerecht ‘established by law’ zijn. Met ‘law’ wordt niet per se een wet in formele zin bedoeld, dit kan ook een lagere regeling zijn.

Soorten begrippen

Sommige beginselen staan boven de rechtsstelsel, het zijn constitutionele normen. Ze zijn gestold in het recht door middel van het EVRM. Voor de handhaving hiervan is het EHRM ingesteld. Ook door dit Hof wordt hoor en wederhoor gevormd. Een proces is nooit ‘fair’ als er niet aan dit beginsel voldaan is. Het is immers karakteristiek voor het burgerlijk procesrecht. Het bpr is van oudsher ingewikkeld geweest, waardoor er verplichte procesvertegenwoordiging is ingesteld. De beginselen van bpr zijn van belang als normatieve leidraad voor het vormen van wetten. De wetgever vormt naar gelang van deze beginselen het procesrecht. Uiteraard is het ook een normstelling voor rechtsvinding door rechters. De beginselen zijn kennistheoretisch. Aan een paar beginselen kan het complete burgerlijk procesrecht worden weergegeven. Tenslotte hebben de beginselen ook een positiefrechtelijke functie. Iedere rechter weet dat ze bestaan, maar het is lastig om ze vorm te geven en toe te passen en ook hierin zijn ze een leidraad. Daarnaast staat er altijd hoger beroep en cassatie open tegen een schending van fundamentele beginselen, zodat ze ook een rechtsmiddel doorbrekende functie hebben. Tot slot hebben de beginselen effect op de erkenning van vreemde vonnissen. Bijvoorbeeld in de Yukos-zaak van de Russische rechter. Hierin waren een aantal beginselen geschonden. Het vonnis moest in Nederland ten uitvoer worden gelegd. De rechtbank van Amsterdam erkende het vonnis niet in verband met schending van onder andere hoor en wederhoor, waardoor tenuitvoerlegging in strijd zou zijn met de rechtsorde.

Rechtsontwikkeling

Beginselen kunnen geschreven en ongeschreven zijn. Echter worden ze steeds meer gecodificeerd. In 1871 voor het eerst door Boneval Faure. In 1970 heeft Haardt ze nog eens onder de loep genomen om te kijken of ze nog altijd gelding vonden, wat toentertijd nog zo was . Daarna is de zaak wel veranderd. Er ontstond een overvloed aan zaken, waardoor de rechtbanken het niet meer aankonden en het bpr moest dus veranderen. Het EVRM heeft ook hier grote invloeden gehad met de constitutionele eisen. In 1954 heeft Nederland de Grondwet aangepast om het EVRM rechtstreekse werking te geven en zo zijn art. 193 j.o. 194 Gw toegevoegd. Dit is vrij uniek, aangezien andere landen deze rechtstreekse werking niet kennen. Op dit moment is er een terugslag hiervan in de vorm van een initiatief wetsvoorstel, omdat men vindt dat het Hof te veel invloed heeft op de Nederlandse rechtsorde en zich te activistisch opstelt. De grote invloed van het EVRM begon vanaf 1970, te beginnen met de zaak Marckx waarin bastaarden erfrechtelijk gelijk gesteld werden met kinderen geboren uit een huwelijk. In 2004 is het zelfs op wereldniveau gelukt beginselen te formuleren, al hebben ze geen rechtskracht. Dit kan natuurlijk ook niet in verband met de tegenstrijdige common law en civil law, de kenmerkende juryrechtspraak en de ‘punitive damages’ die we niet kennen in Nederland. In 2009 kwamen hier de beginselen uit art. 47 EU-handvest bij.

In 1983 werd de catalogus van grondrechten in de Grondwet veranderd. Echter, hier mist het recht op een eerlijk proces nog steeds in. Er is op het moment een wetsvoorstel om dit toe te voegen. In 1993 werd Nederland veroordeeld in de Dombo-zaak, wat doorwerkte in het nieuwe Wetboek van Rechtsvordering sinds 2002. Hierop is de huidige school gebaseerd en dit is nog steeds in beweging. Er komen nog steeds goede voorstellen. Bij justitie zitten er nog steeds geen goede procesualisten. In 2003 en 2006 kwamen er rapporten over het Wetboek van 2002. In de eerste plaats is er gezegd dat er meer gedaan moet worden in de periode voor de zaak, dan kan er makkelijk en snel een beslissing komen. De tweede mijlpaal is dat de partijen verplicht processueel moeten medewerken. Ze hebben ook de plicht om een zaak zo snel mogelijk af te wikkelen. In art. 22 en 23 Rv vind je hiervan de eerste aanzet.

De toekomst is gericht op het ontmoedigen van procederen. Het kost immers veel geld. Daarom zullen mensen alternatieve geschilbeslechtingsprocedures moeten zoeken. Dit wordt ook wel ADR genoemd; alternative dispute resolution. De tweede trend is dat er meer nadruk komt op de materiële waarheid en waarheidsvinding. Een derde trend is de nadruk op meer efficiëntie en effectiviteit. Hierin zit ook een kosten aspect. Twee andere trends zijn het afdwingen van behoorlijk procesgedrag en het bevorderen van openbaarheid, waaronder de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter. Daarnaast is er het terugdringen van beroepsmonopolies van de advocaten, ofwel minder verplichte procesvertegenwoordiging. Dit is onlangs nog gebeurd door de uitbreiding van de competentie van kantongerechten. Hetzelfde gebeurt met deurwaarders en notarissen. Verder is de minister bezig de toegang tot de rechter ‘af te knijpen’. Hier kan hij natuurlijk niet te ver mee gaan, aangezien dit in strijd kan komen met de beginselen. Tot slot wordt de zeggenschap van partijen verminderd. De consequentie hiervan is dat de rechter steeds meer bevoegdheden krijgt en dus steeds actiever wordt. Ook hiermee moet worden opgepast.

Toegang tot de civiele rechter

Het belangrijkste beginsel is de toegang tot de civiele rechter. Het rare is dat dit niet in art. 6 EVRM staat verwoord. Het artikel veronderstelt dit recht. In de zaak Golder van het EHRM werd dit op scherp gezet. De verdachte kreeg niet de gelegenheid met zijn advocaat te overleggen en kon daardoor niet procederen. Toen werd het Hof gedwongen uit te spreken dat art. 6 EVRM hier wel op ziet. In het Nederlandse recht is dit neergelegd in art. 3:296 BW. Dit is in 1992 voor het eerst geformuleerd. Als je materieel rechtelijk recht hebt op een prestatie, dan mag je naar de rechter stappen en dit vorderen. Dit is een verlengstuk van het materiële privaatrecht. Als je maar pretendeert dat je een materieel rechtelijke vordering hebt, dan heb je al het recht te procederen. Dit is wel bijzonder. Er zijn natuurlijk wel wat beperkingen, bijvoorbeeld dat je ‘voldoende belang’ moet hebben. Echter wordt dit belang pas bij de rechter vastgesteld en wordt dus niet aan de deur geweigerd. Daarnaast moet je op tijd een rechtsvordering instellen, anders dan verjaard het recht (Titel 11, boek 3 BW). Een partij kan een verzoek indienen volgens art. 261 Rv. De wet stelt niet altijd een verzoekschrift procedure open. Staat het pad naar de rechter dan ook open? Soms zijn rechter welwillend, maar je hebt er eigenlijk geen recht op, dan moet de wet het aangeven. Als de vordering ingesteld is dan is de rechter verplicht te beslissen.

Airey v. Ireland: ‘Effectieve toegang’

In Johanna Airey v. Ireland (1979) werd Golder verder uitgekristalliseerd. Mevrouw Airey had een moeilijke echtgenoot die dronk en gewelddadig werd. Echtscheiding was toentertijd niet mogelijk, het was zelfs grondwettelijk uitgesloten. Haar man verdween uit haar leven, maar ze was bang dat hij terug kwam. Daarom vroeg ze een ‘judicial seperation’; de scheiding van tafel en bed. Dit is een lichtere vorm van scheiding waarbij de gedeelde boedel en de samenlevingsplicht wordt opgeheven, maar het huwelijk blijft in stand. De aanvraag hiervan bij ‘the High Court’ was zo moeilijk mogelijk gemaakt (in verband met de katholieke kijk op het huwelijk) en er werden erg hoge griffierechten gevraagd. Mevrouw Airey had niet veel geld en zocht een advocaat, wat niet verplicht maar wel benodigd was vanwege het ingewikkelde procesrecht, maar ze kon het salaris niet betalen en daarom wilde niemand haar vertegenwoordigen. Daarom is ze naar het EHRM gestapt en heeft ze erover geklaagd dat ze in theorie wel een recht had, maar dit in praktijk niet kon uitoefenen en er daarom schending van art. 6 EVRM was. Het EHRM oordeelde dat een recht ook ‘effective’ moet zijn en te verwezenlijken. De lidstaten zijn verplicht hindernissen weg te nemen. Verder zei Ierland dat ze geen rechtsbijstand konden bekostigen. Het EHRM oordeelde dat er meerdere wegen naar Rome leiden en dat ze een andere optie konden kiezen. Bijvoorbeeld de procedure simpeler maken zodat er geen vertegenwoordiging nodig was. Een derde algemeen punt is dat het Hof uitspreekt hoe belangrijk art. 6 EVRM is. Dit blijkt onder andere uit het feit dat Airey werd toegestaan ondanks dat ze niet ontvankelijk was bij het EHRM. Het zou natuurlijk ook raar zijn om haar niet toe te staan, aangezien ze in Ierland juist niet naar de rechter kon. Het Hof is daarom soepel met de ontvankelijkheidseis en interpreteert “uitputting van nationale rechtsmiddelen” breder.

Toegang tot de rechter in Nederland

In Nederland is het recht tot toegang afhankelijk van de ingewikkeldheid van de procedure. De wetgever onderkent dit. Om deze reden zijn de procedures bij de kantonrechter in principe simpeler, zodat er geen verplicht procesvertegenwoordiging is. Daarnaast is de kantonrechter minder lijdelijk en helpt de partijen meer. De wetgever stimuleert deze kantonrechtspraak. Er komt een wetsvoorstel aan waardoor procederen ‘nog simpeler’ zal worden. Zo is er geen verschil meer tussen de dagvaardingprocedure en verzoekschriftprocedure.

Proceskosten

Proceskosten bestaan onder andere uit griffierechten en kosten van de advocaat. Een andere belangrijke kostenpost is vergoeding van de kosten van getuigen, deskundigenrapporten en andere bewijsmiddelen. Daarnaast zijn er de kosten van de deurwaarder. De griffierechten verschillen per partij. Natuurlijke personen betalen minder dan rechtspersonen en minder vermogenskrachtige mensen betalen ook minder. Verder schrijft de Grondwet voor dat mensen die geen advocaat kunnen betalen worden bijgestaan. Dit regelt de Wet op de rechtsbijstand van 1993. De advocaat wordt dan toegevoegd op de rekening van de Staat. Dit is niet meer onbeperkt verkrijgbaar; er moet een eigen bijdrage betaald worden. Daarnaast vrijwaart een toevoeging niet het proceskosten risico, als je in het ongelijk wordt gesteld.

Eerlijke behandeling

De eerlijke behandeling bestaat uit drie elementen: Hoor en wederhoor, processuele gelijkheid en motivering van de beslissingen. Hoor en wederhoor is hiervan het oudst en het belangrijkst. De Latijnse term hiervoor is ‘audi et alteram partem’. Het houdt in dat beide partijen, gelijkwaardig, hun zegje moeten kunnen doen. Ze moeten op dezelfde voet gelegenheid hebben. In 2002 is dit geprobeerd te codificeren in art. 19 Rv. Verder is het verweven in het hele procesrecht. De wet kan anders bepalen, bijvoorbeeld dat voor sommige procedures de wederpartij niet hoeft te worden gehoord. Dit gebeurd bij het conservatoir beslag. Het beginsel van hoor en wederhoor kent ook drie elementen. Ten eerste moeten partijen op gelijke voet gelegenheid krijgen om hun standpunt naar voren te brengen en toe te lichten. Ten tweede moet de tegenpartij zich kunnen uitlaten over alles wat de rechter kan beïnvloeden. Hieronder valt het recht om commentaar te geven op een standpunt van de wederpartij. Ook op bescheiden aangezien veel op papier wordt gedaan. Ten derde moet de rechter verplicht zijn de beslissing niet te baseren op bescheiden of gegevens waarover partijen zich onvoldoende hebben kunnen uitlaten.

Dombo BV v. Nederland

In deze zaak ging het om een gesprek van Dombo BV en een bank. Begin jaren 80 was er een crisis. Dombo BV wilde uitbreiden en vroeg daarom zijn filiaal om verhoging van zijn krediet. Voor de crisis was in een gesprek toegezegd dat het kredietplafond omhoog zou gaan. Na de aanvang van de crisis stond de bank er op dat deze toezegging aan voorwaarden onderworpen was. Dombo was het hier niet mee eens. De vraag was of er een overeenkomst was bereikt over de ophoging van het kredietplafond, dit was namelijk niet op schrift gesteld. Bij de rechtbank moest de grondslag alleen wel bewezen worden en de bewijslast kwam bij Dombo. Dombo had weinig naar voren te brengen. Hij riep zichzelf op als getuige, maar dit verzoek werd afgewezen. Partijen mochten toentertijd niet als getuige optreden. De bank mocht echter wel de filiaalmanager als getuige oproepen. Volgens de rechtbank lag dit verschil in het feit dat de directeur van Dombo een manusje van het hele bedrijf was, waar de directeur van de bank slechts de filiaalhouder was, waardoor hij niet zodanig met de rechtspersoon was te identificeren. Dombo procedeerde door tot de Hoge Raad en stelde dat het beginsel van hoor en wederhoor geschonden was. De Hoge Raad was het hier niet mee eens, mede omdat de rechter vrij is in zijn waardering van het bewijs. Dombo stapte naar het EHRM en kreeg daar gelijk. Het Hof oordeelde dat Nederland art. 6 EVRM heeft geschonden door het gebrek aan de ‘equality of arms’. Vervolgens is de directeur van Dombo naar de rechtbank gegaan voor een schadevergoeding van de staat. Bij de rechtbank krijgt hij gelijk, maar door het Gerechtshof wordt zijn verzoek afgewezen door een gebrek aan causaal verband, aangezien de rechter vrij was in de waardering van het bewijs. Dombo BV gaat als gevolg failliet en de eigenaar pleegde zelfmoord.

Na Dombo, in 1988, is het recht veranderd door invoering van art. 164 Rv. Partijen mogen sindsdien ook optreden als getuige. Maar de verklaring die een partij als getuige aflegt is slechts beperkt bruikbaar. Als de bewijslast van de feiten bij een partij-getuige ligt en de feiten uit de getuigenis in zijn of haar voordeel zijn, dan heeft zo een verklaring alleen kracht als er aanvullend bewijsmateriaal is. Volgens de Hoge Raad is dit niet in strijd met the equality of arms, maar we weten niet wat het EHRM hiervan denkt.

Hoorcollege 2A: Bevoegdheid van de rechterlijke macht

Rechterlijke macht

De rechterlijke macht bestaat uit de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad (art. 2 Wet RO). De rechterlijke macht moet onafhankelijk en onpartijdig zijn. Het EVRM eist dit, evenals het Nederlandse recht die hiervoor waarborgen biedt; art. 116 j.o. 117 Gw. De rechter moet onafhankelijk zijn van degene die hem benoemd, de partijen en elke andere invloed van buitenaf. Hij of zij moet een oordeel kunnen vellen zonder dat andere belangen hierin meespelen. In art. 116 Gw is opgenomen dat rechters bij wet benoemd moeten worden. Art. 117 Gw stelt dat ze voor het leven benoemd worden. De onafhankelijkheid vindt je ook in de Wrra, wat voorschrijft dat je alle nevenbetrekkingen van rechters moet kunnen vinden. De aangewezen route bij gevoel van een afhankelijke rechter is wraking. Dit betekent dat een partij verzoekt dat de rechter zich terugtrekt van de zaak. De inhoudelijke norm hiervoor is dat de rechterlijke partijdigheid in het geding is. Vaak wordt hierbij aansluiting gezocht op de rechtspraak van het EHRM. In 2006 is een wrakingsprotocol opgesteld waarin staat wanneer wraking wordt toegestaan en wanneer niet. Verschoning is het spiegelbeeld van wraking (art. 40 Rv). De rechter trekt zich hier uit eigen beweging terug. De rechter moet dit doen in hetzelfde geval als bij wraking; als de onpartijdigheid in het geding is. Uiteraard is een andere eis aan de rechters dat ze deskundig zijn.

Aspecten van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter

De bevoegdheid van de rechter kent verschillende aspecten. Hier worden er een paar behandeld. Bijvoorbeeld de bevoegdheid ten op zichtte van het bestuur of de wetgever. En de internationale bevoegdheid. Een ander aspect zijn de kamers; de burgerlijke rechter, bestuursrechter of strafrechter. Ook de absolute en relatieve bevoegdheid zijn van groot belang. Daarnaast is er de vraag of het wel een overheidsrechter moet zijn, arbitrage is immers ook een optie en zelfs de enige wanneer er een arbitraal beding is opgenomen.

Burgerlijke rechter en schuldvordering

Art. 112 Gw draagt geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen op aan de burgerlijk rechter. De eiser bepaalt of er een burgerlijk recht in het geding is, door daar een beroep op te doen. Houthuijzen/de Wit is een geschil tussen de Wit BV die tegels levert aan Houthuijzen met beperkte aansprakelijkheid. Houthuijzen zei dat de tegels niet de goede maat hadden, de Wit was het hier niet mee eens. Kan je ook een civiel geval instellen als er een publiekrechtelijke regel over is? Hierover gaat Staat/Kabayel. Kabayel verbleef in een asielzoekerscentrum op basis van een publiekrechtelijke regel. Kabayel mag hier slechts drie maanden blijven volgens de regeling en moet daarna door naar een andere plek, echter weigert hij dit. De Staat stelt dan een vordering in bij de burgerlijke rechter, namelijk ontruiming. De vraag is of de Staat dat kan voor een publiekrechtelijk doel kan gebruiken. Het feit dat de Staat een burgerlijke grondslag heeft gekozen maakt de burgerlijke rechter bevoegd. Dit is iets anders dan dat de vordering ook slaagt. Het doel staat hiervan los.

Internationale bevoegdheid

Het kan zijn dat een geschil internationale aspecten bevat. In art. 1-14 Rv staat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Rechtsmacht doelt op internationale rechtsmacht. Art. 1 Rv stelt dat onverminderd de gesloten verdragen Rv de rechtsmacht regelt. De verdragen gaan dus voor. Dit artikel heeft dus een soort waarschuwingsfunctie. Een belangrijke internationale regeling is de EEX-Vo, al is het niet de enige, maar wel voor Nederland de belangrijkste. Dit wordt ookwel Brussel I genoemd. Het regelt met name erkenning en de tenuitvoerlegging. We kijken nu alleen naar de bevoegdheid, dat te vinden is in art. 1 EEX-Vo. Hierin staat dat je de bevoegdheid kan baseren op territorialiteit en inhoud. Territoriaal (art. 1 lid 3 EEX-Vo) bestaat uit ‘binnen de EU’. Materieel ziet op burgerlijke zaken en handelszaken, maar enkele gebieden zijn uitgezonderd in lid 2, bijvoorbeeld het personen- en familierecht. Het uitgangspunt van de internationale bevoegdheid is ‘lex forum rei’ (art. 2 EEX-Vo) waarmee bedoelt wordt dat in beginsel de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is, ongeacht de nationaliteit van de gedaagde. Wil men hiervan afwijken, dan moet daar een goede grondslag voor zijn. Er zijn alternatieve gronden, gesteld in art. 5 EEX-Vo. De eiser kan kiezen tussen de hoofdregel en eventuele alternatieve regel. Uitzonderingen zijn verbintenissen uit overeenkomst (art. 5 sub 1 a EEX-Vo). Het gerecht van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd is dan bevoegd. Sub 1 b geeft aan dat deze plaats is waar de goederen moeten worden geleverd of de diensten worden verricht. Een andere alternatieve grond zijn verbintenissen uit onrechtmatige daad (art. 5 sub3 EEX-Vo). Dan is het gerecht van de plaats waar het schade toebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd. Dit lijkt simpel, maar dat is het niet altijd, zoals in het Kalimijnen-arrest uit het eerste college. In de Elzas werd er zout gestort, maar in Nederland werd de schade geleden. De bevoegdheidsvraag, voordat er ook maar enigszins inhoudelijk ergens op in is gegaan, komt bij het Hof. Deze stelt een prejudiciële vraag over de uitleg van de EEX-Vo over ‘de plaats waar het schade toebrengende feit zich heeft voorgedaan’. Het Hof van Justitie stelt dat hiermee zowel de plaats van gebeurtenis, als de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan bedoelt wordt. Hier is nog meer rechtspraak over. Het Rv wijkt niet veel af van de EEX-Vo, maar toch moet men eerst in de EEX-Vo kijken.

Absolute en relatieve competentie

Absolutie competentie wordt ook wel attributie genoemd. Het is de toedeling van bevoegdheid aan gerechten. De relatieve competentie wordt ook wel distributie genoemd. Dit betreft de toedeling van bevoegdheid aan gerechten van één soort. De rechtsregels over absolute competentie zijn in beginsel van openbare orde. De rechtsregels over relatieve competentie zijn in beginsel niet van openbare orde. Art. 72 Rv is hier een goed voorbeeld van. Hierin staat dat de rechter de rechtsregels van absolute competentie ambtshalve moet toepassen. Dit betekent dat partijen niet iets anders over absolute competentie kunnen regelen dan dat er in de wet staat. De wetgever heeft hier goed over gedacht en partijen kunnen dit niet doorbreken. De regels over relatieve competentie hebben deze werking alleen in hoger beroep. De regels over absolute competentie staan grof gezegd in de Wet Ro en de regels over relatieve competentie staan in het Rv.

Absolute competentie

De absolute competentie van eerste aanleg staat in art. 42 Wet RO. De competentie van kantonrechters valt tegenwoordig onder de rechtbank, maar er is wel veel verschil tussen kanton en de andere kamers, bijvoorbeeld het gebrek aan verplichte procesvertegenwoordiging (art. 79 Rv). De sectorcompetentie is te vinden in art. 93 e.v. Rv. Art. 93 Rv geeft een aantal zaken waarin de kantonrechter bevoegd is; waarde vorderingen (sub a en b), aardvorderingen (sub c) en overig (sub d).

Absolute competentie; Waarde vordering

Waarde vorderingen niet hoger dan een (geschatte) waarde van €25.000 komen bij de sector kanton. Dit kan problemen opleveren omdat er niet alleen een hoofdvordering wordt ingediend, maar ook vordering tot rente. Deze rente tot aan de dag van dagvaarding wordt bij de €25.000 meegerekend, daarna niet meer. Een uitzondering hierop is ‘tenzij de rechtstitel dit bedrag te boven gaat en die rechtstitel wordt betwist’ (art. 93 sub a Rv). De rechtstitel is de rechtsgrond van de eiser, bijvoorbeeld een overeenkomst. Hoewel de vordering minder dan €25.000 betreft, kan de rechtstitel nog wel meer zijn dan dat. Bijvoorbeeld, een eiser heeft op grond van een contract recht op €30.000 van de gedaagde. Hij stelt een vordering in van €20.000. De rechtstitel blijft dan €30.000, als deze titel wordt betwist dan is de kantonrechter niet bevoegd. Wordt deze titel echter niet betwist, dan is kanton wel bevoegd. Dit is ontwikkeld om te voorkomen dat de eiser zijn vordering in stukjes knipt en de gedaagde geen advocaat in de armen neemt, waardoor de eiser meer kans heeft op toewijzing van de vordering. Als de kantonrechter niet bevoegd is, dan is art. 71 lid 1 Rv van toepassing en moet de kantonrechter de zaak doorverwijzen naar de sector civiel. Lid 2 van dit artikel regelt de verwijzing van sector civiel naar sector kanton. Art. 93 sub b Rv spreekt over vorderingen van onbepaalde waarde. Hier moet gekeken worden naar of er geen duidelijke aanwijzingen zijn dat de vordering meer dan €25.000 waard is. Bij een wijziging van een eis kan het zijn dat de grens overschreden wordt, hierover gaat art. 95 Rv. De rechter kan hierdoor dus bevoegd of juist onbevoegd worden. Dit voorkomt misbruik van de eiswijziging.

Absolute competentie; aardvordering

In bepaalde gevallen is de aard van de vordering beslissend. Deze staan genoemd in art. 93 sub c Rv. De bevoegdheid van de kantonrechter reikt hiermee veel verder dan alleen kleine bedragen. Partijen kunnen de absolute competentie niet doorbreken, maar wel de sector competentie, al komt het niet vaak voor. Dit heet ‘willige rechtsmacht’. Het kan zelfs gaan om de kantonrechter van hun keuze, maar die mogelijkheid bestaat niet altijd. Dit kan alleen in zaken waar ‘de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van de partijen’ staan. Regels van openbare orde vindt de wetgever te belangrijk en vallen daarom niet binnen deze vrije bepaling.

Absolute competentie; gerechtshoven

De absolute competentie van gerechtshoven is geregeld door art. 60 Wet RO. Hierin staat dat ze ‘oordelen in hoger beroep over de daarvoor vatbare vonnissen, beschikkingen en uitspraken in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken van de rechtbanken in hun ressort.’ Het rechtsgebied van een hof heet een ressort. Niet elk vonnis is vatbaar voor hoger beroep. De appellabiliteit staat in art. 332 Rv, vorderingen lager dan €1750 zijn niet-appellabel. In een paar gevallen oordeelt een Hof ook in eerste aanleg. Een voorbeeld hiervan is de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam. Er is ook nog prorogatie (art. 329-331 Rv). Hierbij spreken partijen af om hun geschil aan het Hof voor te leggen in eerste aanleg. Hierover sluiten ze een overeenkomst, waarop de bevoegdheid van het Hof gebaseerd is. Rechtstreeks naar de Hoge Raad is niet mogelijk.

Absolute competentie; Hoge Raad

De Hoge Raad is de cassatierechter. Het beroep van de partij die in cassatie gaat heeft het cassatieberoep. Cassatie staat open tegen een vonnis, arrest of beschikking. Meestal is dit afkomstig van een gerechtshof.

Relatieve competentie

De relatieve competentie betreft welke rechtbank in het land bevoegd is. Je moet eerst kijken naar welke rechter absoluut bevoegd is, voordat je de relatieve competentie bekijkt. Art. 99-110 Rv gaan over de relatieve competentie en de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. De hoofdregel staat in art. 99 Rv, waarin staat dat de rechtbank van de hoofdplaats van de gedaagde bevoegd is. Het is niet altijd makkelijk om te bepalen wat de woonplaats van de gedaagde is, maar dit is in art. 1:10-15 BW geregeld. Er zijn ook alternatieve bevoegdheden voor de rechtbank. Deze staan in art. 100-106 Rv. Bij al deze bepalingen staat ‘mede’, wat betekent dat de eiser een keuze heeft tussen de woonplaats van gedaagde of de alternatieve grond in art. 100-106 Rv. Art. 109 Rv heeft de functie van een vangnet. Het kan zijn dat een rechter absoluut bevoegd is, maar dat de wet niet regelt welke rechter relatief bevoegd is. Dan is de rechtbank van de woonplaats van de eiser of de rechtbank Den Haag relatief bevoegd. Dit artikel zorgt natuurlijk niet voor absolute bevoegdheid. Art. 108 Rv gaat over de forumkeuze. Dit zegt dat de partijen af mogen wijken van de relatief bevoegde rechter. Hier zijn wel wat voorwaarden aan verbonden, maar in beginsel kan dat. De relatieve bevoegdheid van de gerechtshoven is geregeld in art. 60 Wet RO.

Hoorcollege 2B: De dagvaarding

Rechtsaanvang

Niet elke rechtsgang vangt aan met een dagvaarding. We kennen de dagvaarding en het verzoekschrift. Zelfs niet elke dagvaardingsprocedure begint niet met een dagvaarding, er zijn drie afwijkingen. De eerste is dat de partijen vrijwillig voor de rechter verschijnen. Bijvoorbeeld in het geval van het kort geding (art. 255 Rv). Samen verschijnen kan ook in het geval van art. 96 Rv. In dat geval ga je samen naar de kantonrechter, waar ook een snelle beslissing kan worden genomen. Het wordt echter niet vaak gebruikt, hoewel er wel plannen zijn om de procedure uit te bouwen. De tweede optie is dat de dagvaardingsprocedure begint met een conclusie. Normaal is de dagvaarding al geweest als de conclusies worden uitgewisseld, maar dit is ook mogelijk. Bijvoorbeeld met een conclusie van antwoord waarin een tegen eis wordt gesteld. Een ander geval is een incidentele conclusie. Hiermee wordt een soort ‘mini-procedure’ binnen de procedure gestart. Een derdebelanghebbende kan bij deze ‘mini-procedure’ procespartij worden. Een derde manier is een ook een soort vorm van vrijwillige verschijning. Hierbij start de procedure door een verwijzing van de rechter.

Toepasselijke regelingen

De dagvaarding geschiedt bij deurwaardersexploot. Op algemene exploten zijn art. 45 e.v. Rv van toepassing. Op een dagvaardingsexploot art. 111 e.v. Rv. Een exploot is een geschrift van een deurwaarder en een processuele rechtshandeling. De twee belangrijkste zijn de dagvaarding en het leggen van het uitvoeren van executies.

De functies

De eerste stap van de procedure is de dagvaarding. Problemen hierin zijn moeilijk te herstellen. Sinds 2002 zijn de conclusies van repliek en dupliek niet langer standaard, waardoor de dagvaarding en conclusie van antwoord des te belangrijker zijn geworden.

De eerste functie is de boodschap overbrengen. De deurwaarder doet dit als openbare ambtenaar. Betekening door een deurwaarder is nu nog verplicht, echter gaat dat misschien veranderen. De exploot is de meest zekere manier om een bericht over te brengen in het privaatrecht. Art. 3:37 BW bepaalt hoe verklaringen overgebracht moeten worden. Als hoofdregel kan een verklaring in iedere vorm geschieden. Een schriftelijke verklaring mag altijd in de vorm van een exploot. De exploot maakt de deurwaarder onder ambtseed, waardoor het een bijzondere bewijskracht heeft. Het wordt gezien als authentieke acte.

De tweede functie van de dagvaarding is de oproeping; een processuele rechtshandeling. Als de dagvaarding uitgebracht is, dan is de procedure aanhangig. Dit creëert bepaalde rechtsverhoudingen tussen de partijen die beheerst zijn door het bpr. Uit de dagvaarding moet blijken van wie de oproeping uitgaat, hoe deze te bereiken is, etc. De opdrachtgever wordt vermeld als ‘verzoeker’, maar dat is het natuurlijk niet. De eiser is de opdrachtgever van de deurwaarder. Ook de gedaagde moet goed worden omschreven, soms is dit erg moeilijk aangezien de eiser niet per definitie alle informatie van de gedaagde heeft. Daarnaast moet in de dagvaarding staan dat hij moet verschijnen, waar, hoe en wanneer.

De derde functie van de dagvaarding is de functie van een processtuk. In dat processtuk staan niet alleen de eis en de gronden, maar ook de ‘eerste stap’. Sinds 2002 moet de eiser deze eerste stap zetten. De eiser moet zeggen waarom het nodig is om te procederen. Sinds 2002 moet ook de bewijspositie worden beschreven. De eisers zijn daar natuurlijk niet happig op, maar het is nu dus verplicht. Ten slotte is het sinds 2002 verplicht in de dagvaarding de eis en gronden te onderbouwen. In Houthuijzen/de Wit ging het om een tegelhandelaar. Houthuijzen was van mening dat hij gevraagd had om een bepaald formaat tegels. De Wit zei dat dit niet genoemd was en had daarom het standaard formaat geleverd. Het ging hier dus om een geschil over de feiten; op welk formaat had te koopovereenkomst betrekking. Één van de bewijsstukken waar Houthuijzen mee kwam was een faxkopie. Hij kwam hiermee bij de dagvaarding. In de conclusie van antwoord kwam de Wit met een faxkopie waar niets opstond over de grootte van de tegels en die het bewijsstuk dus direct tegensprak. Hier zie je hoe belangrijk het is dat partijen meteen hun bewijspositie blootgeven.

Vorm van een dagvaarding

De dagvaarding heeft al ongeveer 150 jaar dezelfde vorm. Het heeft de vorm van een proces-verbaal. De deurwaarder doet verslag van het uitreiken van de dagvaarding; de betekening. Het is een authentieke akte opgesteld door de deurwaarder. Hierin staat de datum van de betekening, de verzoeker - wie dus de eiser is - , de deurwaarder, de gedaagde en de eventuele persoon en zijn of haar hoedanigheid die de dagvaarding aanneemt. Vervolgens komt de oproeping; de dag, de tijd, de rechtbank en de zaal in de rechtbank. Daarna komt de verstekwaarschuwing; eventuele verplichte vertegenwoordiging, griffierecht en dat verzuim hiervan tot verstekverlening en een waarschijnlijk toelating van de eis leidt. Tot slot komen de gronden en eis, de substantieringsplicht wat bestaat uit de verweren, gronden, weerlegging en bewijsmiddelen en vervolgens het bewijsaanbod. De eis is het belangrijkst. Hierin staat het verzoek tot ‘veroordeling’ tot bijvoorbeeld schadevergoedering, de rechter kan immers alleen veroordelen. Daarnaast kan een nevenvordering worden gevraagd, bijvoorbeeld veroordeling tot de proceskosten en uitvoerbaarheid bij voorraad. Onderaan de dagvaarding staan de kosten. De wetgever heeft gemeend dat het schuldenaarstarief, de kosten die de persoon die de zaak ‘verliest’ op zijn dak kan krijgen, gebonden is aan een bepaald maximum.

Sinds 2008 behoeft men geen procureur meer. Een procureur was gebonden aan een arrondissement en alleen die mocht bij de rechtbank procederen. Tegenwoordig kan elke advocaat dus procederen. Een advocaat in een kantonzaak wordt geen advocaat genoemd, maar een gemachtigde.

In kantonzaken kan je in plaats van schriftelijke procederen, dit ook in persoon doen. Daarnaast krijgt de gedaagde vrijstelling van griffierecht in kantonzaken.

Wijze van betekening

De wet regelt hoe een exploot betekend moet worden. De deurwaarder moet op de gedaagde af, hier een verslag van maken en zorgen dat de eiser een afschrift kijkt van het exploot. In persoon betekenen is de meest zekere manier dat de gedaagde de dagvaarding heeft gekregen. Dit is vooral van belang bij een verstekvonnis. Hierbij moet de rechter zeker zijn dat de gedaagde deze gekregen heeft. De verzettermijn tegen een verstekvonnis begint daarom te lopen vanaf het moment dat het vonnis in persoon is betekend.

Een minder zeker manier is betekening aan de woonplaats (art. 46 en 47 Rv). Als de persoon zelf niet thuis is, dan mag de dagvaarding worden betekend aan een huisgenoot of een ander persoon die dit door kan geven. In andere gevallen mag de deurwaarder de dagvaarding betekenen in een gesloten envelop. Echter moet hij hier wel op vermelden dat het een belangrijk stuk is. De garantie hiervan is natuurlijk al minder.

De gesloten envelop door de brievenbus wordt vaak gecombineerd met een versturing per post. Tegenwoordig denkt men ook aan de email. Sinds kort kan er elektronisch exploot worden gedaan (art. 45 lid 2 Rv), maar dit mag alleen wanneer de wet dit bepaalt. De reden hierachter is natuurlijk dat mensen van emailadressen wisselen en je niet weet wie achter het adres zit. Eigenlijk is het elektronisch exploot alleen mogelijk gemaakt in geval van derdenbeslag en als de derde daarmee instemt. Art. 125 lid 3 Rv ziet niet op het uitbrengen van de dagvaarding, alleen het elektronisch indienen van de dagvaarding bij het gerecht is mogelijk. Elektronisch dagvaarden is dus (nog) niet mogelijk.

Naast deze drie hoofdwijzen van betekenen geeft de wet nog een paar bijzondere wijzen. Bijvoorbeeld betekening aan een rechtspersoon (art. 49 en 50 Rv). Volgens art. 49 Rv gebeurt dit aan het kantoor van het bestuur of de woonplaats van het hoofd van het bestuur in geval van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Volgens art. 50 Rv gaat betekening bij privaatrechtelijke rechtspersonen op ongeveer dezelfde manier. Een andere bijzondere betekening is de anonieme betekening. Dat is vooral acuut geworden met de krakersproblematiek. Vaak waren de namen van de krakers niet bekend, waardoor dagvaarding toentertijd niet mogelijk was.

Er is ook een explootvrije periode. De deurwaarder mag niet tussen 8 uur ’s avonds en 6 uur ’s ochtends komen, tenzij de rechter hiervoor toestemming heeft gegeven. Ook op zondag en de feestdagen ben je beschermd.

Hoor en wederhoor

De dagvaarding is zo belangrijk in het kader van het verdedigingsbeginsel. De gedaagde moet zich kunnen verdedigen tegen de eis en moet zich kunnen prepareren voor de zitting. Hiervoor moet de gedaagde wel tijd krijgen. Daarom moet er volgens art. 114 en 115 Rv tussen de dagvaarding en de eerste dienende dag een bepaalde periode zitten. Dit is zowel ter verdediging als ter zoeken van een advocaat. De dagvaardingstermijn is voor binnenlandse geschillen gesteld op een week. Dit is een vrije week. Dit wil zeggen exclusief de dag van dagvaarding en de eerste dienende dag. Heeft de gedaagde zijn woonplaats in het buitenland, dan heeft hij natuurlijk meer tijd nodig. Dan is de beroepstermijn vier weken. Als de gedaagde zijn of haar woonplaats in een lidstaat van de EU heeft, dan is de betekenisverordening van toepassing. De eiser moet de dagvaarding dan naar een Nederlandse deurwaarder sturen, die hem op zijn beurt stuurt naar de aangewezen betekenisautoriteit. Deze autoriteit betekent de dagvaarding aan de gedaagde. Bij verdragspartijen van het Haagse betekeningsverdrag gaat dit anders. Hierbij wordt de dagvaarding naar de Officier van Justitie in Den Haag gestuurd, deze stuurt hem naar de buitenlandse betekenisautoriteit en het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Het kan ook zijn dat de gedaagde in een land woont dat geen lid is bij het betekenisverdrag. In dit geval gaat de dagvaarding ook naar de Officier van Justitie in Den Haag. Deze publiceert de dagvaarding in een dagblad en neemt ook contact op met het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Misschien is er helemaal geen woon- op verblijfplaats van de gedaagde bekend. In dit geval is het een openbare dagvaarding die wordt gepubliceerd in een krant. Binnenkort is dit niet langer in de krant, maar in de Staatskrant op het internet.

Hoorcollege 3A: Procesverloop

Aanhangig maken van een geding

Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding volgens art. 125 lid 1 Rv. Dit is de datum van de betekening van het exploot. Het belang van deze datum is groot. Het eerste belang is voor de stuiting van de verjaring. Door het instellen van een eis wordt de verjaring gestuit (art. 3:316 lid 1 BW). Dit gebeurt alleen niet altijd. De eerste uitzondering is als de vordering uiteindelijk wordt afgewezen (art. 3:316 lid 2 BW). Een uitzondering op deze uitzondering is als er binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld. Het tweede belang van de explootdatum is voor het beslagrecht (art. 700 lid 3 Rv). Bij het conservatoir beslag bevries je bepaalde goederen om te voorkomen dat ze verdwijnen. Dit beslag is mogelijk, maar dan moet je binnen een bepaalde termijn een eis in hoofdzaak instellen. Doorslaggevend voor dit moment is de dagvaarding. Het derde belang is het hoger beroep. Hoger beroep stel je in door het instellen van een appeldagvaarding. De datum hiervan is beslissend voor het moment van het instellen van beroep en dus de ontvankelijkheid (art. 343 j.o. 125 Rv). Er zijn nog meer belangen, maar hier laten we het even bij.

Inschrijving op de rol

Als de deurwaarder de dagvaarding heeft betekend, dan gaat de dagvaarding terug naar de advocaat, die de zaak moet inschrijven op de rol. Dit gebeurt door de zaak aan te bieden aan de griffie van de rechtbank (art. 125 lid 3 Rv). De griffier schrijft de zaak in op de rol. Vanaf dat moment is de zaak bekend bij de rechtbank en krijgt het een rolnummer. Het is dus aan de eiser om het exploot van de dagvaarding aan de griffie aan te bieden. Als de eiser dit niet doet dan kan de gedaagde dit doen (art. 127 Rv). De gedaagde kan hier belang bij hebben, bijvoorbeeld om een reconventionele vordering in te dienen. In de regel zijn dit wel uitzonderingen. Het inschrijven op de rol moet wel tijdig gebeuren. Uiterlijk op de laatste dag voorafgaand aan de eerste roldatum. Als dit niet gebeurt, dan vervalt de aanhangigheid (art. 125 lid 4 Rv). Als de advocaat de termijn vergeet dan zijn er een paar opties tot herstel. De eerste is met instemming van de wederpartij. De tweede optie de herstelexploot. Dit moet binnen twee weken na de in de dagvaarding genoemde roldatum. De derde optie is opnieuw dagvaarden. Er zijn gevallen waarbij inschrijving op de rol niet meer mogelijk is, bijvoorbeeld in geval van een wettelijke vervaltermijn. Bij het hoger beroep moet je echt op tijd zijn.

Eerst dienende dag

De dagvaarding is betekent en het exploot daarvan is op de juiste manier ingetekend. Vervolgens zijn er twee opties op de eerste roldatum: De gedaagde komt of hij komt niet.

Als de gedaagde niet komt, dan zal de rechter doorgaans verstek verlenen (art. 139 Rv). Verstek komt vaak voor. Verstekverlening is geen automatisme. De eerste voorwaarde hiervoor is dat de formaliteiten in acht zijn genomen, op straffe van nietigheid. De rechter moet dit natuurlijk wel kunnen constateren. Bij verstekverlening wordt alleen gezegd dat de partij niet is verschenen en geen briefje is gestuurd met de reden van afwezigheid. Het is een formele vaststelling, geen vonnis. Dit vonnis wordt ook niet dezelfde dag uitgesproken. Eerst wordt de zaak verwezen naar een nieuwe roldatum. Dit geeft de niet-verschenen gedaagde het recht en de mogelijkheid om nogmaals te verschijnen. De termijn waarmee de rechter de zaak mag verschuiven is maximaal vier weken. Dit staat niet in de wet, maar in een landelijk regelement. Gedurende deze paar weken kan de gedaagde zijn ‘verstek zuiveren’, waarmee de gevolgen van het verstek verdwijnen. Vanaf dat moment wordt het een procedure op tegenspraak. Zuivering is niet mogelijk na de einduitspraak (art. 142 Rv). Als de gedaagde het verstek niet zuivert, dan komt er op een bepaald moment een verstekvonnis. In art. 139 Rv staat dat de rechter de vordering in principe toewijst, tenzij dit hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Dit moet de rechter ambtshalve onderzoeken. Echter gebeurt afwijzing zelden. Tegen een verstekvonnis staat nog wel het rechtsmiddel verzet open. Tegen de eiser kan geen verstek worden verleend.

Als de gedaagde wel komt dan loopt het anders. De partij moet vanwege de verplichte vertegenwoordiging verschijnen met een advocaat. Eens verschenen blijft overigens altijd verschenen. Dat is zelfs zo als de zaak naar een andere rechter wordt verwezen. De rolrechter bepaalt vervolgens in het basismodel de datum waarop de gedaagde aan zet is en de conclusie van antwoord neemt. Daar zal comparitie na antwoord op volgen.

Conclusie van antwoord

In de conclusie van antwoord reageert de gedaagde op de dagvaarding (art. 128 lid 2 Rv). Dit gebeurt dus niet op de eerst dienende dag. Gebruikelijk is dat hiervoor uitstel wordt verleent. Een conclusie is een schriftelijke visie van een partij die gericht is aan de rechter. Aan het slot staat de ‘conclusie in enge zin’ van de gedaagde. Hierbij moet je ervan uitgaan dat dit je enige processtuk is. Je hebt geen recht op een volgend stuk, maar dit kan er eventueel wel komen. Je moet dus genoeg feiten betwisten die in de dagvaarding zijn gesteld. Je moet ook kiezen wat je betwist, omdat de feiten vaststaan als je ze niet (voldoende) betwist. Art. 128 lid 3 Rv gaat over de concentratie van verweer. Dit houdt in dat de gedaagde alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren moet brengen. Het beginsel wat hierin besloten ligt komt erop neer dat je bepaalde verweren in je conclusie naar voren moet brengen. Als je dit niet doet dan verlies je het recht dit later alsnog te doen. Hiervoor is er een onderscheid tussen principale en exceptieve verweren. Een definitie van een exceptief verweer is niet opgenomen in de wet, maar het is in Staat/van Galen door de Hoge Raad gedefinieerd. Mevrouw van Galen was getrouwd in gemeenschap van goederen. Aan haar man wordt een belastingaanslag opgelegd van ruim een half miljoen. Een paar maanden later wordt hij failliet verklaard. Enkele jaren later zegt de belastinginspecteur dat de aanslag ‘slechts’ een ton was. Later wordt het huwelijk ontbonden. De vrouw stelt een vordering in tegen de Staat der Nederlanden en stelt dat de te hoge belastingaanslag tot het failliet van haar man leed, waardoor ook zij schade heeft geleden. In de conclusie van dupliek, het tweede processtuk van de gedaagde, stelde de overheid dat de curator van haar man de zaak had moeten instellen. Dit argument voert de Staat dus in het tweede processtuk. In cassatie stelde de Hoge Raad dat excepties “verweermiddelen [zijn] die ertoe strekken dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking zelf kunnen komen”. Exceptieve verweren voorkomen dus dat de rechter materieel oordeelt over de zaak. Een principaal verweer zijn alle andere verweren. Volgens het beginsel van concentratie van verweren moeten exceptieve verweren dus gevoerd worden in de conclusie van antwoord. Daarna vervalt je recht dit verweer te voeren. Deze regeling is er voor de efficiëntie. Het beginsel is echter niet zonder uitzondering. Als de aanleiding van het verweer pas erna komt, dan kan het natuurlijk wel gevoerd worden. In geval van principale verweren hangt het ervan af. Als een gedaagde in zijn conclusie van antwoord geen principaal verweer heeft gevoerd, mag hij dat na zijn conclusie van antwoord ook niet meer doen. Dan mag dit pas weer in hoger beroep. Als gedaagde in zijn conclusie van antwoord wel een principaal verweer heeft gevoerd, dan mag de gedaagde later ook nog andere principale verweren voeren. Je moet er als gedaagde dus voor zorgen dat je ten minste één principaal verweer voert. Reken niet op de kans later nog verweren te kunnen voeren, want er kan een vonnis komen na de comparitie van antwoord.

Voor de dagvaarding geldt een bewijsaandraagplicht. Voor de conclusie van antwoord ook volgens art. 128 lid 5 Rv. Het doel is hier ook om het debat naar voren te halen. Er zijn geen sancties op het niet naleven van dit artikel. De rechter mag hier echter de ‘sancties aan verbinden die hij geraden acht’ en die zullen meestal niet positief uitvallen voor de gedaagde.

Geconcludeerd kan de gedaagde een drietal houdingen aannemen. De eerste houding is de gemotiveerde ontkenning en betwisting. De tweede houding is dat de gedaagde erkent. De erkenning komt voor in de wet in art. 154 Rv. Het moet gaan om een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning. De partij kan er dan later niet meer op terugkomen, behoudens art. 154 lid 2 Rv. Een erkenning zal vaak leiden tot een toewijzing van de vordering. De derde houding is de referte. Bij een referte stem je niet toe in de eis, maar je voert ook geen verweer. In de regel leidt dit tot vordering van de eiser. De reden dat iemand dit zou doen is om onder kostenveroordeling uit te komen. Het kan ook dat er twee gedaagde zijn en slechts één gedaagde verweer voert.

Comparitie na antwoord

De comparitie na antwoord staat in art. 131 Rv. De rechter beveelt een verschijning van partijen ter terechtzitting. Een comparitie gebeurt niet altijd, maar is een uitgangspunt. Bij een conclusie van antwoord komen partijen in persoon of deugdelijk vertegenwoordigd naar de rechtbank. Meestal nemen ze hun advocaat mee, wat ook erg verstandig is. De rechtbank zit er als rechter-commissaris en griffier. Een comparitie kan twee doelen hebben: een schikking beproeven (art. 87 Rv) en het verstrekken van inlichtingen(art. 88 Rv). Vaak begint de rechter met het relativeren van de zaak bij partijen en worden ze vervolgens de gang op gestuurd om te schikken. Als de partijen eruit komen dan wordt er een proces-verbaal opgemaakt en ondertekend. Het voordeel van een proces-verbaal is dat het wordt uitgegeven in executoriale vorm. Het heeft een juridische titel. Daarnaast is het een materiële vaststellingsovereenkomst. Comparitie kan dus ook het doel van inlichtingen hebben. Als de rechtbank zaken niet duidelijk vindt dan kan de rechter vragen dit op te helderen. Een derde doel is niet opgenomen in de wet. Dit is instructie van de zaak. De rechter kan dan overleggen met de partijen over hoe de zaak verder zal verlopen. In realiteit heeft de comparitie vaak een element van alle drie doelen. Het is in ieder geval geen pleitzitting. Er kunnen wel stukken worden overlegd, opmerkingen worden gemaakt, maar echt pleiten is niet de bedoeling. Aan de andere kant is het misschien wel een laatste moment om een standpunt naar voren te brengen.

De comparitie van antwoord vindt niet altijd plaats. De comparitie komt er, tenzij de zaak ongeschikt is voor comparitie. Wanneer hier sprake van is heeft de wetgever overgelaten aan de rechter. De rechter kan er vanaf zien als het een complexe zaak is. Dan heeft het vaak geen zin om na de eerste ronde een comparitie te gelasten. Daarnaast kan er van af worden gezien als de partijen aangeven er geen behoefte aan te hebben.

Wat er na de comparitie van antwoord komt wisselt per zaak. Het hangt er ook vanaf wat er tijdens de zitting is gebeurd. Als er geschikt is, dan is de zaak vrijwel klaar. De rechter kan ook een tussenvonnis of een eindvonnis wijzen. Er kan ook een tweede ronde komen op grond van art. 132 lid 2 Rv. Dit kan als er behoefte naar is op grond van hoor en wederhoor en de verduidelijking van de zaak. Als dit gebeurt begint de eiser met de conclusie van repliek, waarna de gedaagde met een conclusie van dupliek komt. Het kan nog ingewikkelder worden als er deskundigen en getuigen opgeroepen worden. Partijen kunnen ook nog akten indienen. Dit is een gemotiveerde partij visie op de zaak. Het verschil tussen een akte en een conclusie is dat een akte veel korter moet zijn. Een akte wordt daarom ingediend voor een mededeling, een eiswijziging of een bewijsaanbod. De akte staat in het landelijk procesregelement in 1.2 sub e en d. Er kan ook een reconventionele vordering worden ingesteld.

Reconventionele vordering

De gedaagde kan ook een tegenvordering instellen; de reconventionele vordering (art. 136 Rv). Het voordeel van dit systeem is dat de vorderingen in één procedure kunnen worden behandeld. Zo kunnen vorderingen die samenhangen tegelijk worden behandeld en door dezelfde rechter worden beslist. Daarnaast scheelt het kosten voor gedaagde. Deze hoeft geen dagvaarding op te stellen en deurwaarder in te huren. Het is ook gunstig voor de gedaagde om het proces gelijker te maken. Proces technisch hoef je je niet alleen te verdedigen.

Het instellen van een vordering in reconventie kan maar in één processtuk. Dit processtuk is de conclusie van antwoord. Daar kan je dus niet mee wachten. Dit hangt samen met dat de rechter daar in één vonnis over moet oordelen. Zou de reconventionele vordering later kunnen worden ingesteld, dan vergroot je hiermee de kans dat dit niet gebeurd. In hoger beroep kan je ook geen reconventionele vordering meer indienen (art. 351 Rv). De reconventionele vordering dien je in bij de behandelende rechter, waardoor de regels van de relatieve bevoegdheid worden doorbroken. De eiser is immers gedaagde in de reconventionele vordering. Je kan geen vordering indienen die eigenlijk tot een verzoekschrift moet leiden.

Het verband tussen de vorderingen kent vaak een materieel en processueel aspect. Het materieel verband heet ookwel de connexiteit. In beginsel is er geen connexiteit vereist. De reconventionele vordering hoeft dus geen inhoudelijk verband hebben met de conventionele vordering. Er moet wel een processueel verband zijn. Dit is ook van belang in het hoger beroep. Je kan in beginsel alleen in beroep tegen het hele vonnis.

Door de reconventionele vordering verandert het basis model. De conclusie van repliek van de eiser wordt tevens een conclusie van antwoord in reconventie op de reconventionele vordering. De conclusie van dupliek is tevens een conclusie van repliek in reconventie. Vervolgens is de eiser nog een conclusie van dupliek in reconventie toegestaan. (Er is een duidelijk schema opgenomen in de hoorcollegesheets.) Er lopen dus twee zaken door elkaar. Echter kan dit schema er ook anders uitzien. Dit alles is in het kader van hoor en wederhoor.

Wijziging van eis

Volgens art. 129 e.v. Rv is het in beginsel mogelijk je eis te wijzigen. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen vermindering ten eerste en vermeerdering en verandering ten tweede. Vermindering van de eis is altijd mogelijk, mits de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen (art. 129 Rv). De gedaagde kan hier geen bezwaar tegen hebben. Vermeerderen of veranderen is mogelijk onder bepaalde voorwaarden (art. 130 Rv). De eerste voorwaarde is dat er nog geen eindvonnis mag zijn. De tweede voorwaarde is dat het bij conclusie of akte moet. Het moet dus schriftelijk. De reden hiervoor is dat het dan duidelijk de omvang van het geschil weergeeft. De derde voorwaarde is dat de gedaagde hier bezwaar tegen mag hebben. De gedachte hierachter is dat er sprake kan zijn van strijd van een behoorlijke procesorde. Een voorbeeld hiervan is vertraging. Een rechter kan een vermeerdering ambtshalve weigeren. Een eiswijziging kan effect hebben op de sectorbevoegdheid. Art. 95 Rv stelt dat met een wijziging van eis rekening moet worden gehouden bij de sectorcompetentie.

Incidenten

Een incident is niet in de wet gedefinieerd, maar is een verzamelnaam voor bepaalde situaties. Het staat in art. 208-216 Rv.

Hoorcollege 3B: Bewijsrecht

Arrest Noenmaal of Taams/Boudelings

Twee huisartsen besluiten te gaan lunchen (ookwel noenmaal genoemd) in een restaurant met Michelin sterren. Ze stellen zich hier op als kritische en moeilijke gasten. Op dat moment waren ze de enige gasten. Voor het eten bestellen ze wijn, maar die bevalt niet en ze sturen het terug. Vervolgens gebeurt hetzelfde met champagne. Telkens blijkt een gerecht of een fles wijn niet te bevallen nadat de mannen ongeveer twee derde genuttigd te hebben en sturen ze het terug. Na het einde van de lunch komt de rekening en de heren lijken niet betaald te hebben. De eigenaar van het restaurant stapt op de mannen af en er vallen klappen, waarbij één van de huisartsen zijn kaak breekt. De materiële vraag is of er onrechtmatig is gehandeld door het uitdelen van klappen. In deze vraag gaat onder andere op of er in Nederland sprake is van risicoaanvaarding is of niet. De Hoge Raad vindt ook hier dat er geen risicoaanvaarding is. De verklaring van de man die schade had geleden was ook hier van belang om vast te stellen wat er gebeurt was en hij was partij. Ze waren immers de enige in het restaurant. De vraag is hoeveel waarde je mag hechten aan de verklaring van een partij-getuige. Later bleek overigens dat de heren wel betaald hadden.

Bewijsrecht; algemeen

Het bewijsrecht is geregeld in art. 149 – 207 Rv. We plaatsen het bewijsrecht dus onder het procesrecht sinds 1988. De afdeling over bewijs is in beginsel geschreven voor de gewone dagvaardingsprocedure. Dit geldt dat het bewijsrecht niet geldt voor alle civielrechtelijke zaken. Het formele bewijsrecht geldt bijvoorbeeld niet zonder meer voor een kort geding. De aard van het kort geding leent zich niet voor formele bewijslevering. Dit staat niet in de wet, maar blijkt uit parlementaire toelichting. Het bewijsrecht geldt dat het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is op verzoekschrift procedures, tenzij de aard van de procedure zich ertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). De aard verzet zich indien er sprake is van spoed. Het bewijsrecht geldt niet in geval van arbitrage, tenzij partijen dit zijn overeengekomen (art. 1039 lid 5 Rv).

Bewijslevering is niet altijd nodig

Bewijslevering is niet altijd nodig. Zo leen objectief recht zich niet voor bewijslevering. Hierbij haalt men ‘jus curia novit’ aan; de rechter wordt geacht het recht te kennen. Daarom hoeft het recht niet bewezen te worden. Aan de andere kant kan een rechter wel behoefte hebben aan voorlichting over het recht, bijvoorbeeld in het geval van buitenlands recht. Bij het bewijsrecht gaat het over feiten en subjectieve rechten. De rechter mag het vonnis alleen baseren op hetgeen de partijen hebben aangevoerd (art. 149 Rv). Dit wordt ook wel de ‘sluis van procesvoering’ genoemd. Dit komt voort uit het idee dat partijen autonoom zijn en de rechter lijdelijk. Partijen hoeven niet altijd alles te bewijzen. Feiten die de tegenpartij niet of onvoldoende betwist worden als vaststaand beschouwd (art. 149 lid 1, tweede volzin Rv). Hierover hoeft ook geen bewijs meer te worden geleverd. Algemene betwisting zal vaak niet als onderbouwd worden beschouwd door de rechter en heeft daarom weinig effect. Notoire feiten en ervaringsregels hoeven ook niet gesteld en bewezen te worden. Feiten van algemene bekendheid zijn feiten die ieder normaal mens kent of kan leren uit algemene bronnen. Processuele feiten behoeven ook geen bewijs. Dit zijn feiten en handelingen die de rechter zelf heeft kunnen waarnemen. Hierbij moet je denken aan verstekverlening, getuigenverhoor tijdens de zitting, etc.

Bewijslast en bewijsrisico

Een bewijslast wordt ook wel eens een verplichting genoemd. Dit betekent dat als je hier niet in slaagt dit voor jouw risico komt. Bewijslast impliceert dus bewijsrisico. Daarom is verdeling van bewijslast erg belangrijk. Dit is van belang voor de concrete uitkomst van de zaak, maar ook voor de voorspelling van de afloop van de zaak. De hoofdregel van bewijslastverdeling staat in art. 150 Rv (voormalig art. 177 Rv). Hierin staat: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van de fieten of rechten […]”. De hoofdregel is dus dat de partij die iets stelt, dit ook bewijst. Dit heet de gematigde objectiefrechtelijke leer. Dit is zo omdat je kijkt naar het objectief geldende recht. De persoon die zich beroept op een rechtsgevolg, moet de feiten die hieraan ten grondslag liggen bewijzen. Op deze hoofdregel zijn twee uitzonderingen. De eerste is dat de wet soms bijzondere regels stelt. De tweede is redelijkheid en billijkheid. Dit speelt slechts een rol bij hoge uitzondering en heet omkering van de bewijslast.

De partij die niet de bewijslast draagt, mag altijd tegenbewijs leveren (art. 151 lid 2 Rv). Tegenbewijs staat vrij, tenzij de wet dit uitsluit. Ook tegen dwingend bewijs staat het vrij. Tegenbewijs is niet hetzelfde als omkering van de bewijslast.

Bewijswaardering

In beginsel is het aan de rechter om te beoordelen of het bewijs geleverd is (art. 152 lid 2 Rv). Hier staan dus geen dwingende regels voor, wat betekent dat er een stelsel van vrije bewijswaardering is. Er zijn (vrijwel) geen bewijsminima, zoals in bijvoorbeeld het strafrecht. Zo mag de rechter afwijken van getuigenverklaringen of deskundigenrapporten. Hier zijn echter wel wat uitzonderingen op.

Bewijsmiddelen

Het vrije stelsel van bewijswaardering zorgt er ook voor dat de partijen vrij zijn in hun bewijsmiddelen. Partijen kunnen in beginsel hun eigen bewijsmiddel kiezen. Er is geen limitatieve opsomming. Voor de meest gebruikte bewijsmiddelen is wel een regeling opgenomen, maar hiertoe zijn partijen niet gedwongen. Er is dus een open systeem van bewijsmiddelen. Dit is erg logisch. In 1988 werd de afdeling over bewijslevering gevormd, toen waren bijvoorbeeld emails nog niet regulier. De afdeling is hierdoor tijdloos. De afdeling noemt wel een paar bewijsmiddelen. Één daarvan is het getuigenbewijs.

Getuigenbewijs

Art. 163 e.v. Rv gaat over getuigenbewijs. Mensen hebben een zekere argwaan tegenover getuigenbewijs en dat is begrijpelijk. Echter is langzaamaan de gedachte dat het gaat om materiële waarheidsvinding gegroeid en steeds meer getuigenbewijs toelaatbaar geworden. De waardering hiervan is overgelaten aan de rechter. Deze kan ambtshalve een partij de opdracht geven getuigenbewijs te leveren (art. 162 lid 2 Rv). Partijen kunnen ook zelf het initiatief nemen (art. 166 lid 1 Rv). Ze hebben zelfs het recht om getuigenbewijs te leveren. Dit is geen onbegrensd recht, je moet wel een adequaat bewijsaanbod doen, anders mag de recht het verzoek naast zich neerleggen. Wanneer is het verzoek adequaat? Hierover is veel gedoe. In de eerste plaats moet het bewijsaanbod betrekking hebben op betwiste feiten die van belang zijn op de beslissing in de zaak. Als de rechter het niet van belang vindt voor de zaak, dan zal hij het bewijsaanbod niet toewijzen. Bovendien moet het gaat om een betwist feit. De tweede voorwaarde is dat het aanbod voldoende specifiek moet zijn. Hoe specifiek dit moet zijn is afhankelijk van de casus. Het derde element is het prognoseverbod. Een rechter die een bewijsaanbod krijgt en moet oordelen of hij dit gaat honoreren, zou kunnen denken dat het geen zinvolle getuige verklaring gaat worden. Dit is niet toegestaan en heet het prognoseverbod. De rechter mag niet op het nut vooruitlopen. De bewijsopdracht wordt gelast in een tussenvonnis. In dit tussenvonnis staat op welke feiten het verhoor betrekking moet hebben en welke partij hier verantwoordelijk voor is. Er staan ook praktische aspecten in; plaats, datum en tijdstip. De wet bevat een regeling voor het oproepen van getuigen (art. 170 Rv). De partij moet minimaal een week van tevoren de getuige oproepen en een exploot hiervan aanbieden aan de griffie. De reden hierachter is dat de tegenpartij zich op het verhoor moet kunnen voorbereiden. Daarnaast mag de advocaat van de wederpartij de getuige niet verhoren tot die tijd. Ook hierom moet dit aangegeven worden. In beginsel kan een ieder als getuige opgeroepen worden. Een getuige is verplicht getuigenis af te leggen. Deze verplichting komt voor uit de openbare orde die gemoeid is bij waarheidsvinding. De wet kent een paar middelen om de getuigenis af te dwingen. Één van deze middelen is gijzeling. Dit komt in de praktijk echter zelden voor en is ook een veel te rigoureuze maatregel.

Getuigenbewijs; Verschoningsrecht

De getuigplicht betekent niet dat je altijd moet spreken. In sommige gevallen kan je een beroep doen op het verschoningsrecht. Hiervan zijn drie categorieën. De eerste categorie is het relationele verschoningsrecht (art. 156 lid 2 sub a Rv). Bepaalde personen die in een relatie staan tot één van de partijen – echtgenoten, familie – hoeven niet te getuigen. Dit voorkomt een gewetensconflict. De nauwe verwanten hoeven geen beroep op het verschoningsrecht doen, maar kunnen dat wel. De procespartij zelf kan geen beroep doen op het verschoningsrecht. De tweede categorie is het professionele verschoningsrecht (art. 156 lid 2 sub b Rv). Er zijn personen die uit hoofde van hun beroep verplicht zijn tot geheimhouding. Hieronder valt het ten eerste het ‘klassieke kwartet’: de arts, advocaat, geestelijke en notaris. Dit is uitgebreid naar reclasseringsambtenaren, verplegers en belastingambtenaren. Het is afgewezen voor bankiers, belastingadviseurs en registeraccountants. Er is veel rechtspraak over. Het professionele verschoningsrecht is er omdat je juist in alle vrijheid met deze personen zou moeten kunnen spreken. Het verschoningsrecht kent wel een aantal beperkingen. Dit beroep heb je alleen ‘uit hoofde van’ een ambtsberoep of betrekking. Het moet dus gebaseerd zijn op de wet of voortvloeien uit de aard van de functie. De tweede beperking gaat over ‘in hoedanigheid’ van zijn functie. De verschillen hiertussen kunnen soms subtiel zijn. Bijvoorbeeld in van Eijck/Tomol. Notaris van Eijck stond twee partijen bij in een bedrijfsovername. De bedoeling was dat Tomol een bedrijf over zou nemen. Hierover waren conceptcontracten gevormd. De transactie zou uiteindelijk worden vastgelegd in een notariële actie. In dit kader hebben de partijen mededelingen gedaan aan van Eijck. Er ontstaat echter een dispuut over de uitlegging van een conceptcontract. De wederpartij van Tomol krijgt de bewijslast en roept de notaris op als getuige. Deze beroept zich op het verschoningsrecht. De Hoge Raad zegt hierover dat het van de omstandigheden afhangt of hetgeen aan hem is gezegd heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. Dat is in elk geval niet zo als de onderhandelingen hebben geleid tot een overeenstemming tussen de partijen, al dan niet in contract. Dit is immers iets anders dan ‘toevertrouwen’. De derde categorie van verschoning is in geval van gevaar voor strafvervolging.

Een getuigenverklaring kan slechts als bewijs dienen als het voortkomt uit eigen waarneming bekende feiten. Dit is een beperking. De verklaring van ‘horen zeggen’. Dit is toegestaan. Je kan best uit eigen waarneming weergeven wat je hebt horen zeggen.

In Nederland kan een partij optreden als getuige (art. 164 Rv). Als je niet als getuige kan optreden in je eigen zaak dan kan dit de ‘equality of arms’ aantasten. Een directeur van een rechtspersoon stuurt bijvoorbeeld een ondergeschikte, terwijl een natuurlijk persoon dat niet kan doen. Er zijn wel bijzonderheden aan de partijgetuigen. De minst belangrijke bijzonderheid is dat een partijgetuige niet kan worden gegijzeld. Een veel belangrijkere bijzonderheid is dat de getuigenis van een partijgetuige een beperkte bewijskracht heeft (art. 164 lid 2 Rv). “De verklaring omtrent een door haar te bewijzen feit kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ten aanvulling van onvolledig bewijs.” Een getuige kan dus alleen bewijs steunen. Dit was ook aan de orde in Noenmaal of Taams/Boudeling. In dit arrest werd geformuleerd wanneer er sprake is van aanvullend bewijs. Dit criterium is dat de aanvullende bewijsmiddelen zodanig sterke en essentiële punten betreffen dat ze de verklaring van de partijgetuige geloofwaardig maken.

Deskundigebericht

Sommige zaken zijn feitelijk zeer complex. In zo een zaak kan het voor de rechter nuttig zijn deskundigen in te schakelen. Partijen hebben geen recht op een deskundigenverslag. De rechter kan het wel bevelen en de partijen kunnen het verzoeken, maar niet afdwingen. Rechters zijn hiertoe niet verplicht. Volgens art. 194 lid 2 Rv benoemt de rechter de deskundigen in overleg met de partijen. De keuze tot een deskundige is geen appellabel besluit. Soms heeft de deskundige de medewerking nodig van partijen en deze zijn verplicht die medewerking te geven. Als ze dit niet doen dan kan de rechter ‘daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht’. De deskundige doet mondeling of schriftelijk verslag van zijn onderzoek. In de praktijk is dit bijna altijd schriftelijk. Het concept wordt eerst gestuurd naar partijen, vervolgens kunnen zij hier commentaar op geven, kan de deskundige het eventueel nog aanpassen en uiteindelijk gaat het naar de rechter. Deze is niet verplicht het rapport te volgen, maar zal het meestal wel doen.

Hoorcollege 4A: Het vonnis

Vonnis; algemeen

Een vonnis zou je kunnen definiëren als een gemotiveerde beslissing van de rechter ten overstaan van deze gevoerde procedure die de partijen bindt. De kern van de bezigheid is het beslissen. Tegenwoordig komt daar een nieuwe taak bij. De rechter mag de partijen ook laten schikken. Het instrument daarvoor is de comparitie. Schikken is een voortijdig eindiging van het geding. Dit is aan de partijen. De wetgever heeft dit schikken al heel vroeg gestimuleerd door de rechter te verplichten daarbij te helpen door van de schikking een executoriale titel te maken. Deze faciliterende werking is overgegaan op een meer dringende werking. Dit gaat nog een stapje verder sinds de rechter de partijen kan doorverwijzen naar een mediator. Momenteel is er een wetsvoorstel aanhangig dat voorstelt dat partijen moeten uitleggen waarom ze niet eerst geprobeerd hebben om met mediation het geschil te beslechten, voordat ze naar de rechter stappen.

Terminologie

Een rechtbank wijst een vonnis. Je hebt verschillende soorten vonnissen; tussenvonnissen en eindvonnissen. De hogere gerechten en internationale hoven wijzen arresten. Een beschikking is het sluitstuk van een verzoekschrift procedure. Dit is altijd zo, ook bij de hogere gerechten. Een rolbeschikking heeft niets te maken met een beschikking, maar is een beschikking van een rolrechter. In de dagvaardingsprocedure bestaat een rolsysteem en de rolrechter bepaalt de procedure. De beslissingsrechter beslist inhoudelijk. Er zijn plannen om deze taken bij één rechter te brengen. Er zijn twee soorten rolbeschikkingen; de ondergeschikte beschikkingen, maar soms gaan ze verder dan slechts processuele beslissingen, dan heet het een tussenvonnis. Zo kan de rolrechter besluiten bepaalde verzoeken niet te honoreren. Tegen een ondergeschikte beslissing kan men niet in hoger beroep. Men kan wel in beroep tegen een tussenvonnis van de rolrechter. De term ‘uitspraak’ omvat alle in het openbaar uitgesproken beslissingen. De grosse is een kopie met een vonnis. Het bijzondere hieraan is dat je hem aan de deurwaarder kan overleggen, zodat deze kan executeren. Je herkent een grosse (art. 430 Rv) aan dat er ‘in naam van des Konings’ (lid 2) staat en onderaan staat dat de griffie de grosse uitgeeft voor grosse.

Inhoud van een vonnis

Art. 230 Rv bepaalt wat er in een vonnis moet staan. In ieder geval staan hier de partijen in. Dit is van belang aangezien het vonnis alleen bindend is voor de partijen. Verder moet het procesverloop in het vonnis staan. Tegenwoordig neemt men genoegen met een verwijzing naar de conclusies en de dagvaarding. Toch schrijft de wet het nog steeds voor en moet hier dus aan voldaan worden. Daarnaast moet de dagvaarding en de conclusies van partijen in het vonnis vermeld worden. De reden achter de dagvaarding is dat in de dagvaarding de eis staat. De reden achter de conclusies is dat daar de conclusie van de tegenpartij in staat over wat het eindvonnis zou moeten zijn. In het vonnis worden ook de vaststaande feiten opgenomen. Dit wordt vaak in het eerste vonnis opgenomen. Dit is heel belangrijk omdat het bepaalt of er nog bewijs moet komen. Feiten kunnen vaststaan door overeenstemming, onvoldoende betwisting en, hoewel ze voldoende betwist worden, het leveren van bewijs. Vervolgens komt er een opsomming van de standpunten van partijen. Dit wordt ook steeds korter. Het standpunt van de eiser wordt vaak nog wel weergegeven. Naar het standpunt van de gedaagde wordt gaandeweg verwezen. Inhoudelijk zijn de gronden waarop het gebaseerd wordt en de motivering het belangrijkst. De motivering wordt ook wel declaratief genoemd. De motiveringsplicht was ook het onderwerp van het arrest Vredo/Veenhuis (1993). In deze zaak ging het om een eis in kort geding van Vredo om Veenhuis te verbieden een inbreuk op zijn octrooirecht te maken. De kort geding rechter wijst de gevraagde voorziening toe. De rechter gaat uitgebreid in op de vraag of de inbreuk onder het beschermingsrecht van Vredo valt en op de kans dat het octrooirecht ooit herroepen zal worden. Veenhuis gaat in hoger beroep. Het Gerechtshof weigert de gevraagde voorziening, omdat het dan te diep in moet gaan op de voorgenoemde vragen. Het Hof vindt het kort geding niet het geschikte middel daarvoor. Daarnaast stelt het Hof dat er geen kort geding nodig was in casu, omdat een grondprocedure had volstaan. Bovendien kon hij zijn verhaal halen op Veenhuis. Vredo gaat in cassatie. De Hoge Raad casseert. Het stelt voorop dat de kortgedingrechter de vrijheid heeft te verwijzen als de zaak zich niet voor kort geding leent op grond van de complexiteit van de zaak. Dit moet de kortgedingrechter ambtshalve doen. Echter moet dit wel voldoende gemotiveerd worden. Het Hof oordeelt dat elke rechter zijn beslissing zodanig moet motiveren dat dit voldoende inzicht geeft in de daar aan ten grondslag liggende motivering, zodat dit aanvaardbaar is voor partijen en derden. Voor partijen is dit van belang aangezien ze hierop hoger beroep of cassatie moeten baseren. Dit is ook van belang voor de appel- en cassatierechters. Wanneer deze motivering voldoende is hangt af van de omstandigheden. Één van de omstandigheden is de aard van het geschil. Feitelijke vragen lenen zich vaak niet voor een kortgeding omdat er meestal geen ruimte is voor getuigen. Daarnaast zit er een verband tussen de stelplicht en de motiveringsplicht; hoe uitgebreider het processueel debat, hoe uitgebreider het vonnis. Daarnaast is van belang of er rechtsmiddelen openstaan. Tot slot zei de Hoge Raad dat het Hof buiten de feiten was getreden door te oordelen of de zaak zich leende voor een kortgeding. Dit was niet in geschil in hoger beroep, waardoor het in strijd was met de partijautonomie.

Gezag van gewijsde

Het gezag van gewijsde is geregeld in art. 236 Rv. Het komt erop neer dat een vonnis partijen bindt. De wetgever heeft hierbij oog gehad op een latere procedure met een zelfde geschilpunt. De rechter moet dan uitgaan van het eerdere vonnis. Hoewel dit vrij duidelijk lijkt, levert het vrij veel problemen op. Het gezag van gewijsde geldt ook als er een fout zit in een vonnis. Als er een fout in het vonnis zit dan is de enige optie een rechtsmiddel instellen. De reden achter het gezag van gewijsde is dat het rechtszekerheid geeft. Daarnaast heeft het een openbare orde functie van publiek belang; eenmaal beslist, blijft beslist. Bovendien is het een middel om tegenstrijdige vonnissen tegen te gaan. Ten slotte heeft het te maken met de rechtsmiddelen. Gezag van gewijsde mag niet ambtshalve worden toegepast. Dit heeft te maken met de partijautonomie. De beslissing van de partijen moet in kracht van gewijsde zijn gegaan. Kracht van gewijsde en gezag van gewijsde zijn twee verschillende dingen. Kracht van gewijsde ziet op de mogelijkheid om een vonnis aan te tasten met een gewoon rechtsmiddel. Gezag van gewijsde ziet op de binding van partijen in een eerder geding. Daarnaast bindt het ook de rechtsverkrijgers. Het moet natuurlijk wel over hetzelfde geschil gaan. Er zijn dus vijf voorwaarden; Het moet gaan om een later geding, er moet een duidelijk beroep op worden gedaan door één van de partijen, het vonnis moet kracht van gewijsde hebben, het moet gaan om dezelfde partijen of de rechtsverkrijgers hiervan en tot slot moet het over hetzelfde geschil gaan.

De ‘negative sperrwirkung’ van het gezag van gewijsde houdt in dat een nieuwe vordering op het gezag afketst. Het kan ook andersom werken zodat een vordering juist toewijsbaar wordt. Dit heet de ‘positieve bindungswirkung’. Hierbij is de rechter gebonden aan een eerder vonnis. Bijvoorbeeld in geval van vordering van schadevergoeding door schade geleden in een eerder proces. Een ander geval is het splitsen van de aansprakelijkheid en schadevergoeding in twee zaken. Dan wordt eerst de aansprakelijkheid vastgesteld en dan er wordt dan later geprocedeerd over de vordering.

De vormgeving van het gezag van gewijsde in het Nederlandse recht is op een aantal plaatsen te beperkt vormgegeven. In de eerste plaats heeft het gezag van gewijsde meer functies dan alleen de binding. Daarnaast zijn er nog meer situaties waaruit de bindende kracht volgt, zoals hieronder geïllustreerd wordt. Tot slot zijn er meer rechtsgevolgen dan alleen het gezag van gewijsde, dit zal ook verder uiteengezet worden. De functies van het gezag van gewijsde is ten eerste de verklaring van bindende kracht. Ten tweede is het een verweermiddel. Het bakent de omvang van het geschil af. Ten derde is er de ‘negative sperrwirkung’; tegenstrijdige vorderingen zijn niet mogelijk. Ten vierde voorkomt het tegenstrijdige vonnissen. Dit echter alleen als één van de partijen hier een beroep op doen. De rechter mag het immers niet ambtshalve toepassen. De rechter kan hier natuurlijk wel in sturen.

Een vonnis heeft meerdere rechtsgevolgen dan alleen de bindende kracht. Het heeft ook bewijzende kracht en executoriale kracht. De executoriale kracht gaat direct in, maar hoger beroep heeft een schorsende werking. Een partij kan wel uitvoerbaarverklaring bij voorraad vragen en dan mag je alvast executeren. Het risico hierbij is dat je in hoger beroep in ongelijk wordt gesteld en aansprakelijk bent voor de schade die voortkomt uit executie.

Verschillen gezag van gewijsde en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

De grondslag van de bindende kracht kan ook gevonden worden in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Een vonnis geldt tussen partijen zolang het niet vernietigd is. Toch werkt dit anders dan het gezag van gewijsde. Dit laatste is gebonden aan een nieuwe procedure. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen werkt nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Verder is het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet beperkt tot rechtsbetrekkingen in het geschil. Het werkt met betrekking tot alle eerdere betwistpunten. Daarnaast werkt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ambtshalve. Tot slot heeft het stelsel van gesloten rechtsmiddelen een ruimer toepassingsbeleid. Het gezag van gewijsde is beperkt tot vonnissen en beslissingen over rechtsbetrekkingen. Bij verstek is dit een probleem omdat er bij een verstekvonnis geen geschil is. De verzoekschriftprocedure kent normaal ook geen geschil tussen partijen. Daarom werkt het gezag van gewijsde daarvoor ook niet. Het kortgedingvonnis leent zich ook niet voor het gezag van gewijsde. Daarom ben je aan een verstekvonnis, beschikking of kortgedingvonnis gebonden aan de hand van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en niet vanwege het gezag van gewijsde.

Soorten eindvonnissen

Je hebt twee verschillende vonnissen betreffende tegenspraak. Als de gedaagde niet is verschenen dan is er sprake van een verstekvonnis. Verscheen hij wel dan is het een contradictoir vonnis. Dit is van belang omdat een verstekvonnis minder waarborgen kent. Het is wel een vonnis, maar je moet er voorzichtig mee zijn. Daarnaast moet je bij een verstekvonnis een ander middel instellen. Dan stel je verzet in bij de rechtbank, in plaats van hoger beroep bij het Gerechtshof. Een vonnis met meerdere gedaagde waarvan er minstens één komt opdagen, terwijl tegen een andere gedaagde verstek is verleent, is en blijft een contradictoir vonnis. Hier moet dan ook hoger beroep tegen ingesteld worden en geen verzet. Het executeren van een verstekvonnis is wel linke soep. De kennisgeving aan de gedaagde moet wel juist gebeurt zijn.

De tweede onderscheiding is het verschil tussen het condemnatoire vonnis, declaratoire vonnis en het constitutieve vonnis. In een condemnatoir vonnis veroordeelt de rechter de ongelijk gestelde partij tot het verrichten van een prestatie. Dit is in de eerste plaats van het belang omdat het nog geëxecuteerd moet worden en het vonnis is daarvoor de grondslag. Eigenlijk zit in elk vonnis wel een veroordeling. In constitutieve vonnissen gaan rechtstoestanden teniet, of ze ontstaan juist, of ze veranderen. Dit is aan de hand bij bijvoorbeeld een scheiding, onder curatele stelling, faillissement, etc. In een declaratoir vonnis stelt de rechter vast wat rechtens is. Eigenlijk zit in elk vonnis wel een declaratoir deel. Ontbinding is een bijzonder geval. Als je eerst een ontbindingsverklaring hebt gestuurd, zal de rechter moeten bepalen of die rechtens is en dan is er sprake van een declaratoir vonnis. Als je geen ontbindingsverklaring hebt gestuurd dan laat je het oordeel tot ontbinding aan de rechter over en is het een constitutief vonnis, omdat de rechtstoestand tussen de partijen verandert. Van belang is het tijdstip van werking. Een constitutief vonnis werkt pas als het in kracht van gewijsde is gegaan. Het condemnatoir vonnis heeft directe werking.

Het derde onderscheid is het verschil tussen een eindvonnis en een tussenvonnis. Hier is het criterium of er een einde aan de instantie wordt gemaakt. Het belang hiervan is het instellen van rechtsmiddelen. Bij een tussenvonnis is de hoofdregel dat je moet wachten op het eindvonnis, voordat je een rechtsmiddel in kan stellen. De mogelijkheid tot een eiswijziging is vaak gebonden aan een einddatum. Deze einddatum is het eindvonnis.

Soorten tussenvonnissen

De eerste is het bewijsvonnis; het interlocutoir vonnis. Een ander tussenvonnis is het provisioneel vonnis. Hierin wordt een voorziening getroffen. Voor bijvoorbeeld een voorschot op een schadevergoeding. Er zijn ook incidentele vonnissen. Preparatoire vorderingen zitten dicht bij rolbeschikkingen en zijn van ondergeschikt belang.

Hoorcollege 4B: Alternatieve geschilbeslechting

Alternative dispute resolution (ADR); doelstellingen

Geschillen hoeven niet altijd in de rechtbank opgelost te worden. Het eerste doel van alternative dispute resolution (ADR) is dejuridisering. Men wilde proberen geschillen op een meer informele manier op te lossen. Daarnaast krijgt de beslisser bij ADR meer ruimte om naar de achterliggende belangen te kijken. Een tweede doel is kwaliteit en effectiviteit. De gedachte is dat bij ADR mensen op de zaak gezet worden die ook echt verstand van zaken hebben. Een derde doel is het creëren van een pluriforme toegang tot het recht en een vergroting van de eigen verantwoordelijkheid van partijen. Een vierde doel is het verminderen van de druk op de rechtspraak. Dit verbetert ook de reguliere rechtspraak. De vrijwilligheid is een belangrijk deel van ADR. Ieder heeft immers recht tot toegang op een overheidsrechter (art. 17 Gw j.o. art. 6 EVRM).

Voordelen en nadelen van ADR
Een voordeel van ADR is de snelle rechtsgang. Daarnaast heb je minder formaliteiten. Dat is natuurlijk ook wel prettig en maakt het laagdrempelig. Een ander voordeel is de specifieke deskundigheid. ADR is vaak niet openbaar. Dit vinden partijen ook vaak prettig. Bij de overheidsrechter duurt een proces vaak vijftien tot zestien maanden. Daarnaast weet je van te voren niet wat de kosten zijn. Bij arbitrage duurt een proces ongeveer drie tot vijf maanden. Het is niet de goedkoopste procedure en kan oplopen tot de €10.000. Dit komt doordat arbiters betaald moeten worden. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging, maar vaak zijn de procedures te ingewikkeld om zelf te voeren. Bovendien is arbitrage daar ook te duur voor om dat risico te nemen. Het bindend advies kan sneller. Het tijdsverloop kan variëren van een paar weken tot een paar maanden. De kosten zijn ongeveer €1000 per zaak, voor consumenten minder. De adviseurs moeten hieruit betaald worden. Mediation kan binnen een dag geregeld worden, afhankelijk van onder andere de partijen en de complexiteit van de zaak. Mediation kost ook rond de €1000.

Een nadeel is dat de leidende en sturende rol van de rechter ontbreekt. Deze rol wordt binnen ADR niet vervult. In deze zin kan het rechtsonzekerheid geven. Daarnaast ontbreekt de controle van het publiek, aangezien de procedures niet openbaar zijn. Verder zijn er geen waarborgen verzekerd, die verschillen per organisatie. Je doet afstand van de waarborgen uit onder andere art. 6 EVRM. Echter werken ze vaak wel door in ADR, omdat men ze zo belangrijk vindt.

Mediation

Er wordt door de rechtbank steeds meer doorverwezen naar mediation. Dit is één van de eerste vormen van ADR. Mediation is een vorm van geschiloplossing waarbij partijen zelf proberen om tot een oplossing te komen. Dit hebben ze in een eerder stadium waarschijnlijk ook al een keer geprobeerd en daarom zit er een mediator bij. De mediator heeft de rol van procesbegeleider. Hij zal niet met een oplossing komen, de partijen moeten zelf aan de slag. De mediator heeft als het goed is een opleiding gehad, maar dat is tot nu toe nog niet verplicht. De mediator hoeft ook geen jurist te zijn, al zitten er natuurlijk wel juridische aspecten aan.

Mediation; voor- en nadelen

De reden om voor mediation te kiezen is dat je snel tot een acceptabele oplossing komt. De partijen moeten een compromis sluiten, wat ervoor zorgt dat partijen zich beter bij de beslissing neer kunnen leggen. Verder hoef je niet alleen te kijken naar de juridische aspecten, maar ook de achterliggende problemen. Tegenwoordig worden ook de rechters getraind om meer te kijken naar de achterliggende belangen van partijen. Uiteindelijk zullen ze alleen wel uitspraak moeten doen op basis van rechtsregels. Essentiële kenmerken van mediation zijn de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid. De vertrouwelijkheid hierin is moeilijk, want vaak is niet duidelijk tot hoever dit strekt. Mediation wordt vooral toegepast in arbeidszaken, het personen- en familierecht, huurzaken, maar het kan zich op allerlei vlakken voordoen. Omdat mediation zo divers is, zien we verschillende organisaties op verschillende terreinen. Mediation is natuurlijk wel gebonden aan bepaalde grenzen van het recht. Vooral bij personen- en familierecht zie je dat uiteindelijk een rechter een uitspraak zal moeten doen.

Mediation; procedure

In de regel wordt er een mediationovereenkomst gesloten. Dit zal vaak een schriftelijke overeenkomst zijn. Hierin wordt vastgesteld wie de mediator is. Partijen kunnen deze zelf benoemen. Tijdens de procedure kan de mediator vervangen worden, met toestemming van de partijen. De mediator kan ook zelf terugtrekken. Daarnaast is vaak geregeld dat je op ieder moment uit de zaak kan stappen. Partijen en de mediator zijn meestal gedwongen tot geheimhouding. Dit heeft te maken met de vertrouwelijkheid. Partijen nemen vaak ook expliciet op dat ze elkaar niet zullen oproepen als getuige. Mediators kunnen geen beroep doen op het verschoningsrecht. In sommige gevallen kan je als advocaat-mediator wel een beroep doen hierop doen, bijvoorbeeld wanneer je om je expertise gevraagd bent als mediator. In een arrest van de Hoge Raad (in de syllabus genoemd als ‘mediator als getuige?’) deed een mediator een beroep op de geheimhoudingsovereenkomst. In dit arrest werd geen geheimhoudingsovereenkomst aangenomen. De partijen hadden het dan duidelijk en specifiek vast moeten leggen. Echter stelt de Hoge Raad in dit arrest dat, omdat er geen eisen zijn aan het worden van mediator en de beroepsgroep hierdoor niet voldoende afgebakend is, er nog geen verschoningsrecht voor hen kan worden geschapen. De Hoge Raad wil deze criteria niet formuleren. De Hoge Raad gaat ook in op de advocaat-mediator. Als je tijdens mediation ook optreedt als advocaat en de partijen hebben begrepen dat jij in deze hoedanigheid daar zit op dat moment, dan kan je beroep doen op het verschoningsrecht van de advocaat. Hier is volgens de Hoge Raad echter niet snel sprake van.

De rol van de mediator

In beginsel is de mediator altijd neutraal. Echter kan het wel op verschillende manieren worden ingevuld. Ten eerste heb je de faciliterende rol. Hierbinnen probeert de mediator de partijen aan de praat te krijgen en houden. Daarnaast heb je de evaluatieve stijl. Hierbij is de mediator meer inhoudelijk bij de zaak betrokken. Hij kan dan ook inhoudelijk wat zeggen over de zaak, waarbij hij waarschijnlijk gebruikt maakt van zijn expertise. De mediator heeft dan een meer prominente rol. In Nederland zien we met name de faciliterende stijl. De evaluatieve stijl lijkt immers ook veel op de schikking. We zien in verschillende gedragsregels dat de mediator zich onafhankelijk moet opstellen. We zien ook veel regels over informatieverstrekking. Dit verschilt weer per instantie.

Causcus

Tijdens de mediation kan het zo zijn dat partijen niet goed met elkaar in gesprek kunnen komen. De mediator moet dan zorgen dat het gesprek op gang komt. Hij heeft dan de mogelijkheid om apart met de partijen te spreken. Gebruikelijk is dat de mediator niet mag vertellen wat de andere partij heeft gezegd. Dit lijkt in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor. Daarom moet dit gezien worden als een noodgreep. Het is natuurlijk wel slim op beide partijen te spreken. Bij de overheidsrechter zou een dergelijke regeling ondenkbaar zijn, maar de mediation kent geen bindende uitspraak.

Vaststellingsovereenkomst

De uitkomst van mediation wordt neergelegd in de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW). Als partijen zich hier niet aan houden dan kan de tegenpartij naar de rechter stappen om deze overeenkomst af te dwingen. Er wordt ook vaak in de overeenkomst afgesproken dat een nieuw opkomend geschil betreffende de overeenkomst weer door mediation wordt opgelost.

Mediation; vrijwilligheid

Mediation is in Nederland niet verplicht. In het verleden is hier wel over gesproken, bijvoorbeeld in het geval van echtscheiding. Daar is niet voor gekozen. Men kent ook nog de inspanningsverbintenis. Dit houdt in dat partijen in een overeenkomst opnemen dat geschillen worden opgelost door middel van mediation. Echter heeft dit weinig zin en worden partijen daar over het algemeen niet aangehouden. Partijen kunnen namelijk op elk moment uit de mediation stappen, dus waarom zou je iemand dan aan de overeenkomst houden en eraan beginnen?

Mediation; voor- en nadelen

Één van de grote voordelen van mediation is de snelheid en daardoor de lage kosten. Daarnaast zijn partijen baas over het eigen conflict, waardoor ze ook met creatieve oplossingen kunnen komen. Verder is er minder beschadiging van relaties, vooral als je nog met elkaar verder moet. Er is ook meer nadruk op de belangen van partijen. Nadelen zijn het gebrek van de waarborgen. Er is weinig controle op. Daarnaast ben je heel erg afhankelijk van de partijen zelf. Bij rechtspraak heb je gegarandeerd een uitspraak, bij mediation moet je maar hopen dat de partijen er uit kunnen komen.

Arbitrage (Vierde boek, eerste titel Rv)

Het woord arbitrage is letterlijk afgeleid van ‘arbiter’. De arbiter is een soort scheidsrechter en daarom wordt er ook wel gesproken van een scheidsgerecht. Arbitrage speelt vooral een rol in handelsbelangen. Scheidsgerechten worden samengesteld uit mensen uit de branche en deze hebben hier dus ook verstand van. Verder heb je institutionele gerechten en ad hoc gerechten. In Nederland kennen we ook het arbitrage instituut. Hier zijn ongeveer 400 arbiters ingeschreven. Hieruit wordt een tribunaal samengesteld, inclusief voorzitter. De partijen kiezen vaak om de beurt één arbiter uit en benoemen samen een voorzitter. Je ziet arbitrage ook vaak in internationale geschillen. Zo ben je niet overgeleverd aan de rechtspraak van een bepaald land en de wellicht discutabele rechtspraak.

Voor arbitrage is een wettelijke regeling. Je kan in een overeenkomst een arbitragebeding opnemen, maar je kan ook na het ontstaan van een geschil kiezen om tot arbitrage over te gaan. Het hoeft niet altijd om een geschil te gaan. Je kan ook bepaalde zaken vaststellen aan de hand van arbitrage. De wet stelt dat arbitrage niet mogelijk is voor geschillen waarin de rechtsgevolgen niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 1020 lid 3 Rv). Arbitrage kan ook in de statuten vastgesteld worden. In het statuut van de KNVB bijvoorbeeld staat dat alle geschillen worden opgelost door een scheidsgerecht. Ook in algemene voorwaarden kan men besluiten geschillen voor te leggen aan arbitrage. Indien een partij verschijnt en vervolgens een beroep doet op onbevoegdheid, dan moet de partij dit meteen doen, voor het voeren van andere verweren, anders vervalt dit recht (art. 1052 Rv). Je moet dus direct piepen. Dit wordt voor consumenten niet langer aangenomen na een bepaalde uitspraak van het Hof van Justitie. Zij mogen later nog wel een beroep doen op onbevoegdheid en zelfs vernietiging. Als een partij naar de civiele rechter stapt, ondanks een arbitragebeding, dan kan de andere partij ook voor alle verweren een beroep doen op onbevoegdheid. De rechter zal zich dan onbevoegd verklaren (art. 1022 Rv). Uitgangspunt is dus in beide gevallen ‘wie zwijgt, stemt toe’, behalve voor consumenten.

Arbitrage; benoeming

In Nederland moeten de arbiters altijd een oneven aantal zijn (art. 1026 lid 1 Rv). Dat maakt de beslissing ook makkelijker, je kan immers geen gelijk aantal stemmen hebben. Soms wordt in een regelement vastgesteld hoe arbiters benoemd worden. Als er niets geregeld is dan kunnen partijen dit zelf regelen. Als één van de partijen niet meewerkt dan kan de andere partij de voorzieningenrechter instellen en vragen de arbiters te benoemen (art. 1027 Rv). De rechter aanvaardt deze opdracht schriftelijk. De partijen kunnen dit na schikking ook weer opzeggen, maar dan zijn er al wel kosten gemaakt.

Arbitrage; beginselen

Er zijn bepaalde beginselen van belang bij arbitrage. Één daarvan is de onpartijdigheid. Arbiters kunnen ook gewraakt worden (art. 1033 Rv). Partijautonomie speelt een grote rol binnen arbitrage (art. 1036 Rv). Partijen kunnen arbitrage voor een groot deel een eigen invulling geven. In de praktijk wordt er echter wel vaak verwezen naar arbitrage regelementen. Het gelijkheidsbeginsel speelt ook een grote rol. Het beginsel van hoor en wederhoor zit hier in verweven (art. 1039 Rv). Als het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden dan is dit een reden voor vernietiging van het vonnis.

Arbitrage; vonnis

Het vonnis moet geschreven worden, maar wordt in de laatste zitting vaak wel aangekondigd in de praktijk. Er zijn allerlei voorschriften voor; dagtekening, ondertekening, etc. Het motiveringsvereiste is het belangrijkst. Een vonnis moet deugdelijk gemotiveerd worden. Als partij moet je kunnen begrijpen waarom de rechter deze beslissing heeft gemaakt. Daarnaast moet de rechter in hoger beroep kunnen begrijpen hoe de arbiters tot dit besluit zijn gekomen. Hoger beroep in arbitrage moet overeengekomen worden, anders is deze mogelijkheid er niet. Een vonnis bij de overheidsrechter aanvechten, terwijl je deze juist buiten de deur wil houden, past niet bij het stelsel van arbitrage. Daarom werd lange tijd aangenomen dat als er maar een enkele motivering in het vonnis stond dit voldeed. Uiteindelijk is in 2004 het Nannini arrest (niet verplicht) geweest. Hierin zei de Hoge Raad dat er een motivering in het vonnis moet staan, maar dat deze ontbreekt als er geen enkele steekhoudende verklaring in wordt geboden. De definitie van een steekhoudende verklaring is nog lastig. Dit is verduidelijkt in Kers/Rijpma. Bij een asbestmeting werd een norm gebruikt voor bedrijven in plaats van een woning, waar gemeten werd. Die voor woningen is strenger namelijk. Op basis hiervan was een arbitraal vonnis gewezen. Dat er een verkeerde norm is gebruikt, betekent niet dat er niet voldoende steekhoudende verklaring was, volgens de Hoge Raad. Hieruit blijkt dat de rechter heel terughoudend moet zijn in het vernietigen van een arbitraal vonnis.

Arbitrage; tenuitvoerlegging

Je kan vrij eenvoudig een executoriale titel krijgen bij de voorzieningsrechter (art. 1062 Rv). Hier vraagt de partij verlof tot tenuitvoerlegging. Dit heet een exequatur. De rechter toetst dit summier. Er moet ‘kennelijk’ iets aan de hand zijn, wil de voorzieningsrechter dit verlof wijzigen.

Arbitrage; aantasting vonnis

Er zijn verschillende manieren om een arbitraal vonnis aan te tasten. De eerste optie is arbitraal hoger beroep, mits de partijen dit zijn overeengekomen (art. 1050 lid 1 Rv). Herroeping is mogelijk op de gronden genoemd in art. 1068 lid 1 Rv. De derde optie is vernietiging van het arbitraal vonnis. Dit gebeurt niet heel snel. Per jaar zijn dit ongeveer dertig zaken, dit is niet heel veel, maar het komt dus wel voor. De vernietiging is ook niet altijd mogelijk, alleen op basis van de gronden in art. 1065 lid 1 Rv. Hierin staat het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, samenstelling van het scheidsgerecht is niet juist, afwijking van de opdracht van het scheidsgerecht, het ontbreken van ondertekening of motivering in het vonnis en strijd met de openbare orde of goede zeden. Dit laatste is het geval bij grove schending van de beginselen. Heel snel wordt dit niet aangenomen.

Arbitrage; voor- en nadelen

De deskundigheid wordt altijd gezien als een belangrijk voordeel. Bedrijven vinden het ook vaak fijn dat de zittingen niet openbaar zijn. Al worden sommige arbitrale vonnissen anoniem gepubliceerd. Daarnaast is er een zekere vrijheid om het proces zelf in te vullen en zijn de procedures vaak redelijk snel. Natuurlijk hangt dit laatste ook af van de complexiteit van de zaak. De waarborgen die in de wet en het EVRM zijn opgenomen zien we vaak wel terug in arbitrage. De procedure is behoorlijk geformaliseerd. Daarom is het zo dat je vaak een advocaat nodig hebt. Overigens is hier wel kritiek op. Vooral omdat sommige advocaten hierin zijn gespecialiseerd, terwijl een groot deel dit juist niet. Het is ook nog maar de vraag of arbitrage zo goedkoop is. De arbiters moeten immers ook betaald worden.

Bindend advies (Boek 7, titel 15 BW)

Het bindend advies is iets anders dan arbitrage. Dit kent een heel andere procedure. Het bindend advies wordt toegepast in geschillencommissies. Er is een overkoepelende organisatie die steeds meer branches aantrekt. We zien nog steeds dat daar steeds meer commissies bijkomen. Het klachtengeld zit tussen ongeveer €25 en €125, dit is voor consumenten niet heel duur. Een hele bekende is de rijdende rechter. Deze doet ook een uitspraak in bindend advies. Partijen binden zich aan de uitspraak van hem. Het bindend advies is niet geregeld in het Wetboek van Rechtsvordering, maar in het Burgerlijk Wetboek, boek 7. Hier wordt de term ‘bindend advies’ alleen niet genoemd. De vaststellingsovereenkomst is een schriftelijke afspraak waarin partijen besluiten een geschil of vaststelling samen te besluiten, aan één van de partijen over te laten of een derde laten besluiten. Als één van de partijen beslist dan heet het een ‘partijbeslissing’. Dit fenomeen klinkt raar, maar komt in de praktijk wel eens voor.

Het bindend advies is wel degelijk bindend. Dit blijkt uit dat als je uit de procedure stapt en naar de civiele rechter gaat je niet-ontvankelijk bent. Dit staat niet goed aangegeven in het boek. Hier staat dat de rechter zich onbevoegd zal verklaren, zoals bij arbitrage, maar de partij is niet-ontvankelijk. Een ander punt is dat een partij nakoming van het advies kan vorderen bij de rechter. Ook hier moet er een grondslag zijn voor de overeenkomst. Dit kan zich op vele manieren voordoen. Echter moet het wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Algemene voorwaarden kunnen ook de basis bieden. De wetgever is hier tocht wat argwanend geweest. In de zwarte lijst met algemene voorwaarden staat dat een consument nog minstens een maand moet hebben om naar de gewone rechter te stappen. Anders wordt het beding onredelijk bezwarend gedacht. Dit is dus anders dan in arbitrage.

Bindend advies kan je eventueel aantasten bij de burgerlijke rechter (art. 7:904 lid 1 BW). De rechter moet hier ook de onredelijkheid toetsen. De adviseur had in redelijkheid niet tot de beslissing moeten kunnen komen. Hier spelen de beginselen ook een rol. Dit gaat dan via de band van redelijkheid en billijkheid. In het arrest Meurs/Newomij ging het om de vernietiging van een bindend advies van de rijdende rechter. Het ging om een verbouwing en de klanten van een bouwbedrijf werden niet in het gelijk gesteld. De klanten willen het advies laten vernietigen omdat de rijdende rechter met bepaalde stukken geen rekening heeft gehouden. De Hoge Raad stelt dat een bindend advies alleen kan worden vernietigd als het advies ernstig gebrekkig is gemotiveerd of er beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden waardoor een partij nadeel heeft ondervonden. De Hoge Raad zegt hierbij ook duidelijk geen appelinstantie te zijn van een bindend advies. In dit arrest werd ook vastgesteld dat de motivering bij geschilbeslechting veel belangrijker is, dan wanneer het onderwerp van het advies bijvoorbeeld over vaststelling van feiten gaat.

Het verschil tussen arbitrage en het bindend advies

Bij arbitrage kan je makkelijk een executoriale titel verwerven. Bij bindend advies moet je eerst naar de rechter om nakoming te vorderen. Bij arbitrage is er bovendien een meer terughoudende toetsing dan bij het bindend advies. Bij arbitrage wordt er immers getoetst aan de openbare orde en de openbare zeden, terwijl bij het bindend advies een redelijkheidtoetsing wordt gehanteerd. Dit laatste gaat ook niet heel ver, maar toch iets verder. Daarnaast kent arbitrage een uitgebreide wettelijke regeling terwijl het bindend advies via de redelijkheid en de billijkheid gaat.

Hoorcollege 5A: De verzoekschriftprocedure

Toepassing

De verzoekschriftprocedure speelt op een heel aantal terreinen. Met name in het personen- en familierecht is het aanwezig, maar ook in het intellectueel eigendom, beslagrecht, etc. Scheidingen gaan ook via de verzoekschriftprocedure. Soms lopen er ook deelgeschillen via de verzoekschriftprocedure. Hierbij wordt een klein geschil aan de rechte voorgelegd. Rechtspraak via de verzoekschriftprocedure noemen we ookwel oneigenlijke rechtspraak. Dit gebeurt op vrijwillige basis. De verzoekschriftprocedure eindigt met een beschikking. Vaak verandert er door zo’n beschikking iets in de rechtstoestand. Bij de verzoekschriftprocedure heeft de rechter een veel actievere rol, dan bij de dagvaardingsprocedure. Het uitgangspunt is de dagvaardingsprocedure (art. 78 Rv). Op het moment is er een wetsvoorstel om de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure samen te voegen. In de verzoekschriftprocedure ligt de nadruk meer op een mondelinge procedure dan op het wisselen van stukken, zoals in de dagvaardingsprocedure. Vroeger dacht men dat de dagvaardingsprocedure er was voor geschillen en de verzoekschriftprocedure voor de vrijwillige rechtspraak. Die grens is inmiddels vervaagt. We zien dat soms geschillen door middel van een verzoek worden geregeld. De reden hierachter is dat een verzoekschriftprocedure sneller is en de rechter hier een actievere rol in heeft. Om deze reden is het efficiënter. Een voorbeeld hiervan is de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of de verdeling van de boedel bij een echtscheiding.

Algemene regeling

Wanneer je met een verzoekschrift moet beginnen is opgenomen in de wet. Dan spreekt het over een verzoek. In de rechtspraak zien we nog vaak oude termen. De rekestprocedure is hetzelfde als de verzoekschriftprocedure en de verzoeker is dan de rekwestrant en de verweerder de gerekwesteerde. De in de wet gebruikte terminologie voor gerekwesteerde is belanghebbende. In de wet is een algemene regeling opgenomen in art. 1-77 Rv met beginselen, deze zijn ook van toepassing op de verzoekschriftprocedure. De algemene regeling is de basis, voor als in de bijzondere regeling niet is vastgelegd. Er zijn verschillende bijzondere regelingen, bijvoorbeeld voor personen- en familierecht, echtscheidingszaken en rechtspersonen. In art. 261 Rv staat dat de algemene regeling van toepassing is op de verzoekschriftprocedure. Het is bijvoorbeeld niet van toepassing op de faillissementswet.

Algemene procedure

De verzoekschriftprocedure begint uiteraard met een verzoekschrift. Hier moet naast de gegevens van de verzoeker het verzoek in staan en op welke gronden dit gebaseerd is. Het verzoekschrift moet worden ingediend bij de rechtbank. Dit kan op allerlei manieren. De rechter moet vervolgens kijken of hij bevoegd is en of hij het verzoek direct moet toewijzen. Indien dit laatste niet het geval is dan moet hij een roldatum ervoor plannen. Daarnaast moet hij eventuele belanghebbende oproepen. Er kan een verweerschrift worden ingediend door deze belanghebbenden (art. 282 Rv). Dit is vergelijkbaar met een conclusie van antwoord. Het uitganspunt in de verzoekschriftprocedure is mondelinge behandeling (art. 279 Rv). Als er geen verweerschrift is dan kan het ook zijn dat het verzoek zonder mondelinge behandeling wordt besloten. Tijdens de mondelinge behandeling kan het zijn dat er nog zaken ontbreken. De rechter kan dan in een tussenbeschikking een bewijslast opdragen. Hiertegen kan je slechts tegelijk met de eindbeschikking in beroep, tenzij de rechter anders bepaalt. De eindbeschikking wordt uitgesproken in het openbaar. De rechter kan de uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hier zie je de actievere rol van de rechter. Hoger beroep en cassatie zijn niet altijd mogelijk. Als er geen wederpartij is, dan volgt er eventueel mondelinge behandeling en vervolgens een eindbeschikking.

In sommige gevallen is betekening van een verzoek wel nodig. Één zo’n geval is bij de echtscheiding op eenzijdig verzoek. De wederpartij moet weten dat er een echtscheidingsprocedure loopt. Deze betekening gebeurt door een deurwaarder.

Waar het verzoekschrift moet worden ingediend is afhankelijk van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de competentie. Eerst zal je moeten vaststellen dat de rechter rechtsmacht heeft. Vervolgens kijk je naar de absolute competentie (art. 42 Wet RO). Ook in de verzoekschriftprocedure neemt de rechtbank in beginsel kennis van zaken in eerste aanleg. Als de rechter niet bevoegd is, dient hij de zaak door te verwijzen (art. 72 Rv). De algemene bepaling over de relatieve bevoegdheid is opgenomen in art. 262 Rv, maar de wet wijst soms een bepaalde rechtbank of kamer aan. Deze algemene bepaling stelt dat men kan kiezen tussen de woonplaats van de verzoeker of de woonplaats van eventuele belanghebbenden. Als je bij de verkeerde rechter beland hoort de rechter door te verwijzen, maar hij zal dit niet doen als de verzoeker en belanghebbenden aangeven de zaak bij de betreffende rechter af te handelen. Dit ligt anders bij echtscheidingen. Indiening van een verzoekschrift vindt plaats door een advocaat. Deze moet het verzoek ondertekenen. Dit is natuurlijk anders in kantonzaken. Als het verzoek niet is ingediend door een advocaat, dan wordt er een termijn gegund waarbinnen een advocaat een verzoekschrift kan indienen (art. 281 Rv). Soms mag ook het Openbaar Ministerie of een andere instantie een verzoekschrift indienen. Als een verzoekschriftprocedure ingeleid wordt met een dagvaarding dan is er een wisselbepaling (art. 69 Rv). De rechter wijst de verzoeker hierop. De procedure is dan wel aanhangig vanaf het moment van het indienen van de dagvaarding. Dit is onder andere van belang voor termijnen.

Als belanghebbende kan je een verweerschrift indienen en komen met een tegenverzoek (art. 282 lid 4 Rv). Een belangrijk verschil met de conclusie van antwoord en de eis in reconventie is de connexiteit. Dit houdt in dat het tegenverzoek verband moet houden met het oorspronkelijke verzoek. Dit moet niet te eng uitgelegd worden.

De algemene regeling over bewijs in de dagvaardingsprocedure is ook van toepassing in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). Dit is het geval in spoedeisende zaken. Bijvoorbeeld bij het leggen van conservatoir beslag. In dit geval is er weinig tijd voor bewijs en zal er geen uitgebreide bewijslevering plaatsvinden. De rechter kan in de verzoekschriftprocedure ambtshalve getuige oproepen (art. 284 lid 2 Rv). Anders dan in de dagvaardingsprocedure kan de rechter hier eigen getuige zoeken, in plaats van dat de partijen ze aanleveren.

Ook in de verzoekschriftprocedure geldt ook het beginsel van hoor en wederhoor. In de praktijk wordt zelfs het appelverbod hierdoor doorbroken, als anders niet aan dit beginsel voldaan is. De rechter zegt aan het eind van de mondeling behandeling wanneer de uitspraak zal worden gedaan (art. 286 Rv). Dit is van belang in verband met de appeltermijn. Je moet namelijk binnen drie maanden in appel. Normaal wordt dit strikt gehanteerd. Echter werd in D/Raad van de Kinderbescherming een uitzondering gemaakt. De rechter had geen mededeling gedaan van de datum van de uitspraak en de griffie had geen kopie opgestuurd. Hier waren dus twee fouten gemaakt. Hierdoor was de appeltermijn verlopen. De Hoge Raad oordeelde dat in zo’n geval er een extra termijn van twee maanden geboden moet worden.

Personen- en familierecht

Bijna alle procedures uit het personen- en familierecht moeten ingeleid worden met een verzoekschrift. De algemene regeling is daarop van toepassing, voor zover daar niet van wordt afgeweken. Dij bijzondere regeling is op genomen in art. 798-813 Rv. In art. 798 Rv staat dat een belanghebbende de persoon is waar rechten of verplichtingen van de zaak rechtstreekse betrekking hebben. Minderjarigen hebben een formele procespartij nodig om te procederen, ze zijn procesrechtelijk onbekwaam. Soms is hier een uitzondering op gemaakt. Bijvoorbeeld de minderjarige die wil trouwen en geen toestemming krijgt van de ouder of voogd. Daarnaast is er de informele rechtsingang waarbij een minderjarige kan verzoeken tot benoeming van een bijzondere curator. Dit is een nieuw begrip. De bijzondere curator treed op in naam van de minderjarige.

Echtscheiding

Er zijn verschillende soorten scheiding; echtscheiding, scheiding van tafel en bed, ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed en ontbinding van een geregistreerd partnerschap. Tussen de echtscheiding en ontbinding van het huwelijk zitten weinig verschillen. In beide gevallen wordt het huwelijk ontbonden, in beide gevallen ontstaat er een alimentatieplicht en in beide gevallen wordt de huwelijksgemeenschap ontbonden. Ontbinding wordt wel op een andere manier bereikt. De scheiding van tafel en bed moet drie jaar hebben geduurd en dan daarna kan je de rechter verzoeken om ontbinding. De rechter spreekt dit dan gewoon uit. Door de scheiding van tafel en bed wordt het huwelijk niet ontbonden, er ontstaat wel een alimentatieverplichting. De grond is wel hetzelfde, dit is de duurzame ontwrichting. Als verzoeker moet je aantonen dat er sprake is van duurzame ontwrichting. Hieronder valt dat voortzetting van de samenleving ondragelijk is geworden en dat er geen zicht is op verbetering of herstel van de relatie. De duurzame ontwrichting wordt meestal wel aangenomen. Een ander verweer is dat een persoon geen pensioen meer zal ontvangen na de scheiding. Hier zal dan eerst een regeling voor getroffen moeten worden.

De verdragen maken geen onderscheid tussen dagvaardingen en verzoeken en daarom gelden deze voor beide. Het meest relevante verdrag voor echtscheidingen is het Brussel II bis. Art. 3 hiervan sluit aan bij de gemeenschappelijke nationaliteit of de gewone verblijfplaats van één van de echtgenoten. Bij een eenzijdig verzoek wordt vooral gekeken naar de woonplaats van de niet-verzoekende partij. Als Brussel II bis niet van toepassing is, dan gelden toch art. 3, 4 en 5 van deze Verordening van toepassing (art. 4 Rv). De Verordening bemoeit zich niet met de interne relatieve bevoegdheid, dus daarvoor gelden de art. 262 e.v. Rv. Bij echtscheidingen geldt voor de bevoegdheid iets bijzonders. Een verzoek kan ook bij een rechtbank worden ingesteld die niet relatief bevoegd is. Dit geldt als een stilzwijgende forumkeuze. Als de niet-verzoeker de bevoegdheid niet betwist, dan is de rechter bevoegd.

In de scheidingsprocedure wordt teruggevallen op de algemene regeling, als er in de bijzondere regeling niets geregeld is. In art. 815 Rv staat wat het verzoekschrift moet bevatten. Betrekkelijk nieuw is, is dat er een ouderschapsplan moet worden neergelegd. Wanneer dit onmogelijk is dan kan de rechter hierin op andere wijze voorzien (art. 815 lid 6 Rv). Het is onmogelijk wanneer er bijvoorbeeld geen contact is tussen de ouders. Wanneer ze geen ouderschapsplan overleggen, dan zijn partijen niet-ontvankelijk in theorie. Echter wordt in praktijk vaak de zaak aangehouden tot het wel overlegd is, maar niet-ontvankelijkheid komt ook een enkele keer voor. Wanneer er sprake is van een verzoek van één der partijen, dan moet het verzoekschrift aan de andere partij betekend worden (art. 816 Rv). De niet-verzoekende partij heeft dan de mogelijkheid om een verweerschrift en tegenverzoek in te dienen. Dit tegenverzoek kan bijvoorbeeld alimentatie betreffen. In beginsel vindt er een mondelinge behandeling plaats. In het kader van de snelheid wordt geprobeerd dit in één zitting af te ronden. Wanneer alle regelingen in de beschikking worden opgenomen, heb je gelijk een executoriale titel. Dit doet de rechter op verzoek van de partijen (art. 819 Rv). Pas als de beschikking is ingeschreven is de echtsscheiding een feit. Dit moet binnen acht maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking, daarna is de termijn verstreken. Na het verstrijken van de termijn moet er opnieuw worden geprocedeerd. De scheiding van tafel en bed moet worden ingeschreven bij het huwelijksgoederenregister van het arrondissement waar het huwelijk werd voltrokken.

Soms is het nodig dat de rechter een voorlopige voorziening treft. Deze kan verschillende onderwerpen betreffen; kinderen, partner, woning en de afgifte van goederen (art. 822 lid 1 Rv). Gezamenlijk gezag over kinderen blijft tijdens de procedure bestaan, onafhankelijk van of de zorg aan één der ouders wordt toevertrouwd. Voor kinderalimentatie zijn bepaalde normen. Hiervoor wordt gekeken naar de behoefte van het kind en de draagkracht van de echtgenoot die het moet betalen. Ouders hebben ook een recht en plicht tot omgang met het kind. Wordt dit volledig ontzegt, dan heeft een persoon toch nog recht op informatie. Dit vormt soms ook nog problemen en daarom wordt in het belang van het kind deze informatieregeling ook ontzegt. De partner kan in sommige gevallen aanspraak maken op alimentatie. Als de alimentatiegerechtigde gedurende de procedure alweer samenwoont met een ander, dan heb heeft deze nog recht op alimentatie indien daar de behoefte aan is. Na de indiening niet meer. Een verzoek tot voorlopige voorziening moet steeds bij afzonderlijk verzoekschrift worden ingediend. Dit verzoek kan ingediend worden totdat de echtscheiding ingediend wordt. Gebeurt de indiening van het verzoekschrift voordat het echtscheidingsbeding verzocht is, dan moet dit laatst binnen vier weken gedaan worden, op straffe van nietigheid van de voorlopige voorziening. Tegen de voorlopige voorziening is geen appel mogelijk, alleen cassatie in het belang der wet (art. 824 lid 1 Rv). Er is wel een verzoek tot wijziging mogelijk. Er zijn ook nog andere verzoeken te doen bij kortgeding. Bijvoorbeeld een straat- en contactverbod vanwege stalking. In sommige gevallen kan je ook via een kortgeding een omgangsregeling met een huisdier vragen. Er zijn ook nog nevenvoorzieningen. Deze gelden vanaf het verzoek tot inschrijving. De nevenvoorzieningen betreffen de partner, de verdeling van de gemeenschap, de kinderen, de woning en andere voorzieningen.

Hoorcollege 5B: Verstek, verzet en hoger beroep

Verzet

Een partij is in de dagvaardingsprocedure niet verschenen bij de civiele rechter, als hij geen advocaat heeft. Lijfelijk aanwezig is niet relevant. Er wordt ook verstek tegen je verleent als je de griffierechten als gedaagde niet hebt betaald (art. 128 lid 4 Rv). Dit wordt ook wel oneigenlijk verstek genoemd. Een partij is niet verplicht tot verschijnen, maar het kan zeer nadelige gevolgen hebben voor de partij, aangezien de vordering hoogstwaarschijnlijk wordt toegewezen. Het uitgangspunt is dat beide partijen gelijk kunnen hebben. Men kan daarom niet zeggen dat, omdat de partij niet verschenen is, hij instemt met de stand van zaken opgenomen in de dagvaarding. Dat is te kort door de bocht. In praktijk is het mogelijk dat de gedaagde niet bekend is met het proces. De rechter mag bij niet verschijning de eis niet zo maar toewijzen, omdat er een botsing is van grondrechten. De eiser heeft het recht op behandeling van een rechter en de gedaagde heeft een verdedigingsrecht. De rechter mag daarom alleen verstek verlenen op twee voorwaarden. De eerste is dat de betekening juist is gegaan. De tweede eis is dat de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voor mag komen (art. 139 Rv). Als de gedaagde niet verschenen is moet de rechter twee beslissingen nemen. De eerste is dat de rechter moet constateren dat de gedaagde niet verschenen is, de tweede is dat de eis toegewezen wordt. Hierop zijn enkele waarborgen van toepassing. De eerste is dat onderzocht moet worden of de betekening deugdelijk is. Daarvoor controleert de rechter de oproeping op twee zaken. De dagvaarding moet binnen de dagvaardingstermijn betekend zijn en moet aan de wettelijke eisen voldoen. De tweede waarborg is het recht op het zuiveren van verstek van de gedaagde. Dit is mogelijk tot de einduitspraak en gebeurt door verschijning. De derde waarborg is dat er controle moet zijn op de eis. Deze moet door de rechter marginaal getoetst worden. De vierde waarborg zijn de rechtsmiddelen tegen het vonnis. Dit rechtsmiddel is het verzet. Verzet wordt ingediend bij dezelfde rechter die het vonnis gewezen heeft en dus niet bij een hogere rechter. In twee gevallen mag de gedaagde hoger beroep instellen in plaats van verstek. Het eerste geval is dat de eiser niet tevreden is met de uitspraak en hoger beroept instelt (art. 335 Rv). De gedaagde kan dan incidenteel appel instellen. De gedaagde lift dan als het ware mee in het hoger beroep van de eiser. Het tweede geval is dat er meerdere gedaagde zijn, waarvan één komt opdagen, waardoor er een procedure op tegenspraak is. Hierbij kan de gedaagde ook hoger beroep instellen.

Je tekent geen verzet aan. Je doet verzet of je stelt verzet in. De verzetstermijn is vier weken. Als de gedaagde in het buitenland zit is het acht weken. Het nare voor een eiser van een verstekvonnis is dat het begintijdstip zwevend is. De vier of acht weken beginnen te lopen als de betekening in persoon is gedaan. Er is sprake van betekening in persoon als de deurwaarder het vonnis aan de gedaagde betekend. Een betekening aan een huisgenoot is niet in persoon. Bij een rechtspersoon is er sprake van betekening in persoon als aan de bestuurder is betekend. Als betekening in persoon niet mogelijk is dan zegt de wet dat de termijn van vier weken ook begint te lopen als de gedaagde een ‘daad van bekendheid’ heeft gepleegd. De gedaagde moet hiervoor onmiskenbaar laten blijken dat hij weet heeft van het vonnis of de inhoud hiervan. Hierover is veel juristprudentie. Ook het Shamshum/Mahuko-arrest. In deze zaak legde de Hoge Raad de ‘daad van bekendheid’ uit als volgt: ‘dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht, waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot de inhoud van zijn veroordeling bezit om zich daar tijdig tegen te kunnen verzetten.’ In Samshum/Mahuko had Samshum een brief van het deurwaarderskantoor ontvangen en daarop gereageerd. In deze brief stond een vermelding van het vonnis en de veroordeling. De Hoge Raad zei dat dit niet genoeg was. Samshum had ontkent dat er een kopie van het vonnis bij de brief zat. Hierdoor komt het aan op de brief. Hierin werd onvoldoende duidelijk gemaakt wat de inhoud van het vonnis was. Uit de reactie van Samshun komt niet voort dat hij over voldoende gegevens beschikte om zich te kunnen verzetten tegen het vonnis. De Hoge Raad stelt hier dus hele hoge eisen aan de daad van bekendheid, natuurlijk in verband met art. 6 EVRM. Als er sprake is van betekening in persoon of een daad van bekendheid dan kan de eiser beginnen met executeren. Echter is de eiser dan vier weken na het einde van de executie pas zeker dat het vonnis niet meer aangetast kan worden. Dan mag men ervan uitgaan dat de gedaagde bekend was met het vonnis en krijgt de uitspraak kracht van gewijsde. Zelfs dan moet de eiser blijven oppassen.

De procedure van verzet begint met een verzetsdagvaarding. Dit is dus een dagvaarding van de gedaagde. Verzet wordt dan oppositie genoemd. De persoon die verzet aantekent heet dan de opposant en de oorspronkelijke eiser de geopposseerde. De gedaagde heropent de eerste instantie door verzet. De verzetsdagvaarding wordt gezien als de conclusie van antwoord. De eisen hiervoor staan in art. 128 Rv. De conclusie van antwoord moet gemotiveerd zijn, alle exceptieve verweren noemen op straffe van nietigheid en de gedaagde moet er de bewijsmiddelen en getuigen in noemen. Dit geldt ook voor de verzet dagvaarding.

Bijzondere en gewone rechtsmiddelen

Er zijn gewone en buitengewone rechtsmiddelen. De gewone rechtsmiddelen zijn verzet, hoger beroep en cassatie. De buitengewone rechtsmiddelen zijn derdenverzet en herroeping. Derdenverzet is bijzonder en hiervoor staat zelfs geen termijn. Hierdoor kan het kracht van gewijsde aantasten. Herroeping heette vroeger het ‘rekest civiel’. Het is alleen mogelijk in bijzondere situaties zoals bedrog van één der partijen.

De eiser kan al executeren voordat een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Dit recht wordt opgeschort door een gewoon rechtsmiddel. Dit geldt voor zowel tussenvonnissen als eindvonnissen. De opschortende werking kan ongedaan worden gemaakt als het vonnis uitvoervaar bij voorraad wordt verklaard door de rechter. Als je achteraf dan in je ongelijk wordt gesteld, ben je wel aansprakelijk door de schade die het heeft veroorzaakt. De meeste vonnissen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaart, maar dit mag de rechter niet ambtshalve doen.

Het recht om gewone rechtsmiddelen in te stellen is geen grondrecht. Art. 6 EVRM ziet hier niet op. Het instellen van gewone rechtsmiddelen is onderhavig aan de partijautonomie. Het omvat het recht om te procederen, de omvang van het geschil en de procedure te schikken. Partijen kunnen ook afspreken te berusten. Wanneer een partij dan alsnog een rechtsmiddel instelt zal hij niet-ontvankelijk verklaart worden (art. 334 Rv). Hierover is een verplicht arrest W/Officier van Justitie. De partijen hadden hier berust. De Hoge Raad stelde dat de partijen zelf de niet-ontvankelijkheid moeten aandragen op grond van berusting. Dit mag de rechter niet ambtshalve toepassen. Hier ging de Hoge Raad om, aangezien dit in eerdere rechtspraak anders was. Berusting is een procesrechtelijke overeenkomst. Deze overeenkomst komt tot stand doordat de partijen de wil te kennen geven geen rechtsmiddel in te stellen. Hiervoor is een ondubbelzinnige toezegging of handeling nodig waaruit deze wil duidelijk blijkt.

Hoger beroep

In de appelprocedure is er ook een andere terminologie. De eiser heeft appellant en de gedaagde heet geïntimeerde. De appeldagvaarding heet een appeldagvaarding, maar de conclusie van eis – zoals de wet dit noemt – heet in de praktijk de memorie van grieven. De conclusie van antwoord heet de memorie van antwoord. De grondregel voor hoger beroep is dat dit is toegestaan, tenzij de wet het expliciet uitsluit. Soms is het dus ook uitgesloten als gevolg van berusting. Er is een algemene uitsluiting voor kleine zaken; zaken waarbij de vordering minder is dan €1750. Dit wordt ookwel de ‘minimus non curat iudex’ genoemd. Er is ook geen beroep mogelijk indien het beroep onvoldoende is gemotiveerd. Een andere verbod is als je een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor toegewezen krijgt, de verzoeker heeft dan immers zijn zin gekregen. De rechtsmiddelenverboden kennen via de rechtspraak drie uitzondering. De eerste is dat een bepaling ten onrechte toegepast of juist niet toegepast is. De tweede uitzondering is als de rechter op een processuele voorvraag fout heeft beslist. Bijvoorbeeld over zijn bevoegdheid. De derde uitzondering is als er een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden. Een voorbeeld hiervan is schending van het beginsel van hoor- en wederhoor. Onvoldoende motivering van de uitspraak is niet voldoende.

Bij de meeste rechtsmiddelen is er een beroepstermijn. De rechter is hier heel strikt in, ter verzekering van de openbare orde. Hierdoor wordt niet snel aangenomen dat er sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, er is immers procesvertegenwoordiging en advocaten behoren beter te weten. De beroepstermijn is in de regel drie maanden. Er is ook een kortere termijn van vier weken. Die geldt bijvoorbeeld voor verzet en het kort geding. Het aanvangstijdstip is bij verzet heel zwevend, zoals gezegd, bij hoger beroep en cassatie begint de termijn te lopen de dag na de rechtshandeling (art. 339 lid 1 Rv).

Sinds 2002 is uitgesloten dat partijen in beroep kunnen tegen tussenvonnissen die niet bij voorlopige voorziening zijn gegeven (art. 337 Rv). Tegen provisionele vonnissen staat dus wel beroep open. Je kan ook in beroep tegen deelvonnissen. Hiertegen staat de standaard termijn van drie maanden, maar je moet wel in beroep gaan voor de einduitspraak. Een derde uitzondering is dat de rechter toestemming geeft voor beroep. Hierover ging ook Ponteecen/Stratex. Hier gaat het ook over een deelvonnis. In dit arrest wordt de meetrekregel geformuleerd: Als er in het vonnis een deelvonnis zit, dan heb je recht hiertegen in beroep te gaan, maar dan kan je automatisch in beroep tegen eerder gewezen tussenvonnissen. Dit is hetzelfde wanneer de rechter een mogelijkheid tot beroep geeft.

Hoorcollege 6A: Cassatie

Cassatie: Inleiding

Cassatie behoort tot de gewone rechtsmiddelen. De gewone rechtsmiddelen hebben een schorsende werking, de bijzondere rechtsmiddelen hebben dat niet. Cassatie is een gewoon rechtsmiddel, maar toch ook weer niet. De Hoge Raad is geen feitenrechter en daarom geen derde instantie. In cassatie gaat het in principe alleen over rechtsvragen. Er zijn drie voornaamste belangen van cassatie. De eerste is de rechtsbescherming. Het tweede belang is de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad kan regels geven voor de uitleg van een wettelijke regeling. De rechtbanken en de hoven kunnen dit ook, maar de Hoge Raad heeft dat nog veel sterker. Het derde belang is de rechtseenheid. Het gaat dan vooral om de eenheid in rechtstoepassing. Alle arresten van het civiele recht komen door de civiele kamer, wat de eenheid sterk bevordert.

Voor cassatie vatbare uitspraken

De wettelijke regeling is opgenomen in de elfde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Je kan beroep in cassatie instellen in eerste en hoogste ressort gewezen uitspraken en in hoger beroep gewezen uitspraken(art. 398 lid 1 Rv). Hiermee wordt bedoeld; uitspraken van hoven en uitspraken van rechtbanken met een waarde van minder dan €1750, wat de grens is voor hoger beroep.

Cassatietermijn

De cassatietermijn is drie maanden (art. 402 lid 1 Rv). Deze termijn kan ook korter zijn, wanneer de wet dit voorschrijft. Een voorbeeld is art. 75 lid 1, tweede volzin Rv, waarbij een gerecht doorverwijst naar een lagere rechter. Tegen die beslissing kan binnen acht weken cassatie worden ingesteld. Art. 402 lid 2 Rv geeft een kortere cassatietermijn als de appeltermijn ook korter was. De cassatietermijn is dan het dubbele van de appeltermijn. Dit speelt bijvoorbeeld bij het kortgeding. De appeltermijn hiervoor is vier weken (art. 339 lid 2 Rv).

Schorsende werking

De tenuitvoerlegging van de uitspraak wordt geschorst, tenzij het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

Procedure in cassatie

Net als bij de procedure in eerste aanleg is er de tweedeling tussen de dagvaarding en het verzoekschrift. In theorie is het denkbaar dat je de verkeerde rechtsingang kiest in cassatie. Ook voor cassatie geldt dan de wisselbepaling (art. 69 Rv). Voor de cassatiedagvaarding gelden grotendeelse dezelfde vereisten als in eerste aanleg (art. 407 lid 1 Rv). Dit geldt niet onverkort. De cassatiedagvaarding hoeft niet de verweren van de eiser in cassatie te vermelden. De dagvaarding moet wel worden betekend. Daarvoor is een aparte regeling (art. 63 Rv); de kantoorbetekening. Dit betekent dat de cassatiedagvaarding kan worden betekend aan het kantoor van de advocaat. Dit komt vaak voor. De cassatiedagvaarding moet de cassatiemiddelen bevatten (art. 407 Rv). Dit komt omdat de Hoge Raad zich moet beperken tot de cassatiemiddelen (art. 419 lid 1 Rv). De partijen beperken hierdoor de omvang van het geding. De verweerder in cassatie kan na de dagvaarding een conclusie van antwoord nemen. Hij kan ook niet verschijnen en dan wordt er besloten op basis van de cassatiemiddelen. Dat hoeft niet per se te leiden tot toewijzing. De conclusie van antwoord kan heel summier zijn. De verweerder in cassatie hoeft nog niet inhoudelijk op de zaak in te gaan. Dit gebeurt later in de schriftelijke toelichting. Toch geldt hier ook het beginsel van concentratie van verweer (art. 411 lid 2 Rv). Het echte debat in cassatie komt bij de schriftelijke toelichtingen. Men zou uit art. 408a Rv het gevoel kunnen krijgen dat er altijd pleidooien volgen. Dit is niet standaard, sterker nog dit gebeurt bijna nooit. De schriftelijke toelichtingen gebeuren gelijktijdig. Dit zijn de pleidooien, maar dan op schrift gesteld. In cassatie is er de optie tot repliek en dupliek. Dit staat niet rechtstreeks in een wettelijke bepaling, dit vloeit voort uit het beginsel van hoor- en wederhoor. Repliek en dupliek zijn beknopte reacties op de schriftlelijke toelichting. Deze gebeuren ook weer gelijktijdig. Echter wordt hier vaak aan voorbijgegaan. Na repliek en dupliek, of als die er niet zijn na de schriftelijke toelichtingen, komt de conclusie van de Procureur-Generaal (PG). De stukken gaan dan naar het parket van de Hoge Raad. De leden van het parket zijn de Advocaat-Generaals (AG). Aan het hoofd van de AG’s staat de PG. Deze schrijft een conclusie volgens de wet, maar in de praktijk zijn dit vaak de AG’s. De conclusie is een soort advies en het is een belangrijk stuk. De AG gaat hierin in op de geschilpunten, de cassatiemiddelen, de stand van zaken in de literatuur en de rechtspraak en het advies tot omgaan van de Hoge Raad. Deze conclusie mondt uit in een conclusie tot bijvoorbeeld verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad is niet gebonden aan de conclusie, maar speelt een belangrijke rol bij het debat wat plaatsvindt in de raadkamer. Dit is van dergelijk belang dat partijen in de praktijk nog een kans krijgen op de conclusie te reageren. Enige tijd later volgt het arrest. Overigens is dit wel het basismodel. Het wordt natuurlijk complexer als er ook een incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld.

Gebondenheid aan de feiten

De hoogste rechter is gebonden aan de feiten die in de bestreden uitspraak zijn vastgesteld (art. 419 lid 3 Rv). Als je feiten wil aanvoeren die niet door het Hof zijn vastgesteld, dan moeten dit wel feiten betreffen die eerder zijn benoemd. Dit komt voort uit art. 419 lid 2 Rv. Partijen kunnen zich beroepen op de uitspraak en de processtukken. Hier mag de Hoge Raad kennis van nemen, voor watbetreft de feiten. Een eerder genoemd feit zal in de processtukken staan en mag daarom opnieuw aangevoerd worden bij de Hoge Raad. Soms is het niet helemaal duidelijk wanneer iets een feitelijke vaststelling is en wanneer een juridisch vaststelling.

Gronden voor cassatie

Vernietiging in cassatie kan slechts op bepaalde gronden. Deze zijn opgenomen in art. 79 Wet RO. Deze gronden zijn verzuim van met nietigheid bedreigde vormen en schending van het recht. Bij schending van het recht spreekt men vaak van een rechtsklacht. Bij verzuim van vormen gaat het om processuele vormen die op straffe van nietigheid in acht genomen moeten worden. Niet elke schending van het recht behoort te leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het gaat met name over motiveringsklachten. Motiveringsklachten hebben betrekking op gebreken in de uitspraak van het Hof die de motivering onbegrijpelijk maken. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een innerlijke inconsistentie of een verkeerde gevolgstrekking. Het kan ook zijn dat het Hof zich heeft gebaseerd op een feit dat geen steun vindt in de processtukken of op een kennelijke vergissing. Een partij kan ook aanvoeren dat hij een stelling heeft ingenomen, die het Hof naast zich neer heeft gelegd, maar die wel zou leiden tot een andere uitkomst. Niet elke motiveringsklacht zal slagen. De Hoge Raad kan ook toegeven dat er een motiveringsgebrek is, maar zeggen dat het gebrek niet behoort te leiden tot het vernietigen van de uitspraak.

Mogelijke beslissingen van de Hoge Raad

De Hoge Raad kan een formele beslissing nemen, een varia. Dit kan niet-ontvankelijkheid of onbevoegdheid omhelzen, maar ook prejudiciële vragen of een tussenarrest. Tussenarresten komen niet vaak voor, aangezien er geen bewijslevering is in cassatie. Toch kan er een tussenarrest gewezen worden, bijvoorbeeld de prejudiciële vraag. Een andere beslissing is verwerping van het cassatieberoep. De cassatiemiddelen slagen dan niet en daarmee wordt de eerdere uitspraak onherroepelijk. Een derde optie is vernietiging van het bestreden besluit. Hier is sprake van als de eiser in cassatie gelijk krijgt. Er zijn eigenlijk twee varianten in geval van vernietiging; de Hoge Raad kan de zaak zelf af doen of terugverwijzen. Het wettelijke uitgangspunt is zelf afdoen, tenzij er gronden zijn voor verwijzing (art. 420 Rv). De Hoge Raad doet zelf af bij punten van ondergeschikte aard (art. 421 Rv), of als er nog moet worden beslist over rechtspunten waarover geen uitspraak is gedaan (art. 422 Rv). Terugverwijzen komt echter veel meer voor. Vaak is er een oordeel nodig over de feiten en dan behoort de Hoge Raad terug te verwijzen (art. 421 Rv). Als uitgangspunt wordt de zaak terugverwezen naar de rechter wiens uitspraak vernietigd is (art. 422 Rv). Echter wordt er in de praktijk vaak naar een ander gerecht doorverwezen (art. 423 Rv). De procedure na verwijzing is erg lastig, er zijn veel factoren om rekening mee te houden.

Incidenteel cassatieberoep

De verweerder in cassatie kan zelf ook een eis instellen (art. 410 j.o. 427 Rv). Dit moet, op straffe van nietigheid, gedaan worden bij de conclusie van antwoord. Als er een incidenteel cassatiemiddel is ingesteld, dan is er een principaal en een incidenteel cassatiemiddel. Dan is de eiser tevens verweerder en andersom. Het is wel slim om te beseffen dat als er cassatie wordt ingesteld, de wederpartij ook het recht krijgt tot het instellen van cassatie, ookal bestond dit recht eerder nog niet. Het nut van incidenteel cassatie instellen is verduidelijking door de Hoge Raad. De delen die niet bestreden zijn blijven immers in stand.

‘Wijze van behandeling’ door Hoge Raad

De Hoge Raad kan een zaak op drie verschillende manieren behandelen. Hierbij gaat het met name over de intensiteit van behandeling. In de eerste plaats is er een volledige behandeling aan de hand van de gewone procedure. Tot slot komt er een arrest. De tweede en derde behandeling zijn korter. De eerste behandeling verloopt aan de hand van art. 81 Wet RO. De Hoge Raad kan volgens dit artikel cassatie verwerpen als een cassatiemiddel niet kan leiden tot cassatie, omdat het niet in belang van de rechtsontwikkeling is of noopt tot beantwoording van rechtsvragen. Een dergelijke arrest kan summier gemotiveerd worden. Het is simpelweg een efficiëntie instrument. In geval van art. 80a Rv kan de Hoge Raad cassatie niet-ontvankelijk verklaren omdat de partij onvoldoende belang heeft of de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. De zaak wordt dan al eerder afgekapt dan in art. 81 Rv, het is selectie aan de poort.

Kosten van cassatie

De Hoge Raad kan nevenbeschikkingen geven, bijvoorbeeld over de kosten. De algemene artikelen omtrent proceskosten zijn ook van toepassing op cassatie. Dit zijn art. 237-245 Rv. Toch is er voor cassatie de bijzondere bepaling van art. 419 lid 4 Rv. Hierin staat ‘naar eigen inzicht’, wat veel speelruimte geeft. In praktijk past de Hoge Raad echter de normale regeling toe.

Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

Na evaluaties is de optie tot prejudiciële vragen van lagere gerechten aan de Hoge Raad gecreëerd. Dit is gevormd om de belangrijke zaken bij de Hoge Raad te krijgen. Lagere rechters kunnen, wanneer ze het vermoeden hebben en kunnen aantonen dat een vraag elders ook speelt en dit een rechtsvraag is waar nog geen antwoord op is gegeven, deze vraag aan de Hoge Raad voorleggen. Hiervoor is de Wet prejudiciële vragen ontwikkeld, die is geïncorporeerd in met name het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 392 j.o. 293 Rv). De prejudiciële vraag kent wel een paar voorwaarden. Het antwoord op de vraag moet nodig zijn voor een beslissing in de zaak waar de rechter over moet oordelen (art. 392 lid 1 Rv). Daarnaast moet die beslissing van rechtstreeks belang zijn voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken óf voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke voortvloeiende geschillen waarin de zaak zich voordoet van belang zijn. Geconcludeerd; zaken met een massavordering of die in een groot aantal zaken spelen.

Cassatie in het belang der wet

Cassatie in het belang der wet is een buitengewoon rechtsmiddel. Dit gebeurt wanneer partijen geen cassatie instellen, maar de Procureur-Generaal behandeling van de zaak van belang vindt voor het recht. Het is niet mogelijk wanneer voor partijen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat. Als het ingesteld wordt door de PG is het ook niet meer van invloed op de positie van partijen. Er zijn ook geen partijen meer betrokken in de procedure. In de praktijk is het een commissie die beslist over het instellen, niet de PG, maar deze maakt de uiteindelijke beslissing. In plaats van dat de AG’s een conclusie schrijven, schrijven ze dan een vordering.

Hoorcollege 6B: Het kort geding

Aard en strekking

Kort geding kan spelen voor zowel de kantonrechter als sector civiel. Er staan ook gewone rechtsmiddelen tegen open. Een verzoekschriftprocedure kan ook gevoerd worden in kort geding, dit heet dan een presidentieel rekest. Het kortgeding is er voor de spoedgevallen. Het leidt tot een voorziening. De zaak wordt behandeld door een enkelvoudige kamer. In de eerste plaats is dat de voorzieningenrechter. De kantonrechter kan ook optreden als voorzieningenrechter. Het kort geding is een mengeling van een ‘short cut’ procedure en een voorlopige voorziening en hierdoor ook een mengeling van een juridisch component en de feitelijke omstandigheden. De short cut, omdat er een prognose van de rechtspositie wordt gemaakt. Het is een voorlopig oordeel. De voorlopige voorziening, omdat er een bevriezing is van de rechtstoestand. Dit is afhankelijk van de omstandigheden.

Terminologie

De rechter heet de voorzieningenrechter. Vroeger werd hiernaar verwezen als de ‘president in kort geding’, al is dit nog steeds een aanspreektitel (art. 50 lid 3 Rv). De uitspraken heten ook vonnissen. Voorzieningen worden geweigerd of getroffen. Daarnaast is er de bodemrechter, de rechter in hoofdzaak of de rechter ten principale die de bodemprocedure behandeld. Naast een kort geding is er ook nog een voorlopende voorziening tijdens een lopende hoofdzaak, voor dringende delen. Bijvoorbeeld in geval van alimentatie in een echtscheidingsprocedure. De echtscheiding is een verzoekschriftprocedure. Bij een dagvaardingsprocedure bepaalt art. 223 Rv dat tijdens een aanhangig geding een voorlopige voorziening kan worden gevraagd, die samenhangt met de hoofdvordering. Een voorbeeld hiervan is een voorschot op een schadevergoeding. Dit heet een provisioneel vonnis in geval van een dagvaardingsprocedure.

Wettelijke regeling

Art. 50 Wet RO schrijft voor dat de rechtbanken een enkelvoudige kamer instellen die een voorlopige voorziening kan treffen. Art. 254 e.v. Rv geeft bijzondere regels voor de dagvaardingsprocedure die loopt bij de voorzieningenrechter, maar die zijn vrij summier waardoor er veel rechtspraak over is. Daarnaast hebben de rechtbanken procesregelement opgesteld. In beginsel verloopt de betekening van de dagvaarding volgens de normale procedure, tenzij anders is voorgeschreven. Bepaalde kort gedingen over bepaalde onderwerpen zijn expliciet geregeld, bijvoorbeeld in het geval van intellectueel eigendomsrecht. Ten slotte moet je er rekening mee houden dat bepaalde onderwerpen al bij executie geschillen en beslaggeschillen geregeld zijn.

Groei en bloei

Art. 257 Rv verbiedt dat de voorlopige voorziening nadeel toebrengt aan de hoofdzaak. Dit artikel bestaat al sinds 1833. Vanaf het begin van de 20^e eeuw wordt dit geïnterpreteerd alsof het is gericht tot de bodemrechter, waardoor het kort geding geen binding voor de rechter ten principale oplevert. Vanaf 1960 raakt het kort geding in stroomversnelling. Hierbij moet je met name denken aan intellectueel eigendomsrecht, beslagrecht, executierecht, media en stakingsrecht.

Bevoegdheid

Bij de bevoegdheid moet u altijd allereerst denken aan de EEX-Vo. Voor de vaststelling van de Nederlandse rechtsmacht moet naar de woonplaats van de gedaagde gekeken worden en het onderwerp dat het geding bestrijkt. Het onderwerp moet een burgerlijk of handelszaak zijn en niet uitgesloten worden in art. 1 van de Verordening. De EEX-Vo regelt ook de bevoegdheid van de voorzieningsrechter. De hoofdregel is dat de bevoegdheid tot bodemprocedure de bevoegdheid in de voorlopige voorziening impliceert. Het bijzondere is dat de EEX-Vo ook toestaat dat er een voorlopige voorziening kan worden getroffen die los staat van de bodemzaak. De bodemzaak kan dan bijvoorbeeld in Italië lopen en de voorlopige voorziening in Nederland. De absolute bevoegdheid in Nederland is heel simpel. In eerste aanleg hoort het kort geding bij de rechtbank. Als de zaak bij de kantonrechter behoort te komen, dan is dat in kort geding ook zo. De relatieve bevoegdheid is afhankelijk van de algemene regeling. Voor de dagvaarding is dit de rechtbank van de woonplaats van de gedaagde (art. 99 Rv). In kort geding is ook de rechter waar de voorziening getroffen moet worden bevoegd.

Geschiktheid

Constitutieve vonnissen en beschikkingen zijn niet geschikt om bij wijze van voorlopige voorziening gewezen te worden. Het constitutief vonnis is niet geschikt omdat het een nieuwe rechtstoestand in het leven roept. Dit heeft een permanente aard. Daarnaast is er art. 256 Rv, waarin staat dat als de voorzieningsrechter de vordering niet geschikt vindt voor een kort geding, hij deze weigert. De rechter kan dan niet doorverwijzen naar de civiele rechter. Hier is één uitzondering op; bij een executiegeschil wanneer de zaak zich niet leent voor een kort geding mag de rechter wel doorverwijzen (art. 438 lid 3 Rv). Partijen beslissen of ze een bodemprocedure beginnen of een kort geding instellen. Vaak wordt een kort geding ook gebruikt om druk op de wederpartij te zetten, waardoor er toch een schikking komt in sommige gevallen. Dit vindt de rechtbank zeer vervelend, aangezien ze kosten maken. Daarom wil de Raad van de Rechtspraak dat als de rechter vindt dat de zaak zich niet leent voor een kort geding, de rechter dit behandelt als een bodemzaak. Een zaak is ongeschikt voor een voorlopige voorziening om een paar redenen. De eerste optie is dat de feiten niet duidelijk zijn, aangezien er nauwelijks plaats is voor bewijslevering. Een tweede reden is dat er ingrijpende gevolgen zijn. De laatste reden is dat de rechtsvraag te ingewikkeld is. Over het algemeen is de Hoge Raad terughoudend om een zaak ongeschikt te verklaren. In het Vredo/Veenhuis arrest stelde de Hoge Raad dat als de voorzieningsrechter een beroep doet op art. 256 Rv, de rechter dit wel goed moet motiveren. Hierbij moet hij uitleggen van welke factoren dit afhankelijk is.

Beoordeling kort geding

De beoordeling van een kort geding bestaat uit twee componenten. Het eerste component is dat er een spoedeisend belang moet zijn. Hierop moet op de belangen van de partijen gelet worden; heeft de zaak een voorlopig karakter, hoe ingrijpend is ingrijpen of juist niet ingrijpen, etc. Het tweede component zijn de juridische merites. Bij kort geding heb je materieel en processueel meer ruimte dan in een bodemprocedure. De voorzieningsrechter maakt in het kort geding een soort prognose van de uitslag van de bodemprocedure. Tot zover is de voorzieningsrechter gebonden aan de bodemrechter. Hier zijn twee uitzonderingen op. De eerste is als de bodemrechter een kennelijke misslag heeft gemaakt. De tweede uitzondering is een wijziging van omstandigheden.

Als de voorzieningsrechter ziet dat een uitspraak onherstelbare gevolgen heeft, dan is dit niet zonder meer een beletsel voor de rechter om een voorlopige voorziening te geven. Het speelt natuurlijk wel mee. In het arrest Kemkes/Samson wil Kemkes een woning aan Samson leveren door naar de notaris te gaan. Er is echter onenigheid over het feit of er een koopovereenkomst is gesloten tussen de twee. De vraag is of je in een kort geding een leveringsverplichting kan afdwingen van registergoederen. Dit beantwoorde de Hoge Raad positief. In Kemkes/Samson besliste de bodemrechter uiteindelijk anders. Dit vraagstuk werd vanaf 1992 acuut, omdat je vanaf dan een kortgedingvonnis als leveringstitel kan laten inschrijven in de registers. Voor geldvordering geldt hetzelfde. In kort geding kan een afdwinging tot betaling worden gegeven, maar de rechter moet wel terughoudend zijn. De spoedeisendheid moet echt nodig zijn. Dit speelde in M’Barek/van de Vloodt. Hierin was er een ontruiming waarbij M’Barek onderhuurder was. Hij was op straat gezet en de gemeente had zijn spullen in opslag gedaan. Toen M’Barek de spullen wilde ophalen moest hij eerst de opslagkosten betalen. M’Barek was echter van mening dat de ontruiming onrechtmatig was, weigerde te betalen en stelde kort geding in. Het Hof stelde dat er geen financiële noodsituatie was. De Hoge Raad vond dit te kort door de bocht. Hetzelfde geldt voor het restitutierisico. Als de kortgedingrechter een vordering toewijst, dan moet hierin rekening gehouden worden met de kans dat het geld weer terugkomt.

Een voorziening moet een voorlopig karakter hebben. Hierbij wordt een constitutief vonnis uitgesloten, aangezien dit rechtsverhoudingen schept. Voorbeelden hiervan zijn echtscheiding, faillissement en ontbinding van een overeenkomst zonder buitenrechtelijke verklaring. Beslag en executievorderingen kunnen wel in kort geding toegewezen worden. Conservoitare beslagen kennen ook altijd haast en lenen zich goed voor een kort geding. Ook andere haastige rechtsgebieden komen goed tot hun recht in het kort geding.

Procesverloop

Het proces begint gewoon met een dagvaarding. De vrijwillige verschijning is wel bijzonder, dat kan niet in een gewone bodemprocedure, behalve in een uitzondering bij de kantonrechter. In dat laatste geval benader je de rechter als een soort arbiter. Bijzonder is ook dat er per geval een datum geprikt moet worden. Ook de procesvertegenwoordiging wijkt af. Als eiser moet je bij advocaat procederen. De gedaagde mag ook in persoon verschijnen. De behandeling van de zaak is altijd eerst een dagvaarding en dan een zitting. Op de zitting komt de gedaagde aan het woord. Dat moet terplekke, waardoor je een kans minder hebt om je zaak naar voren te brengen. Immers, de eiser heeft de dagvaarding opgesteld en op de zitting krijgen zowel de eiser als de gedaagde de mogelijkheid om hun zegje te doen. Er is geen conclusiewisseling. Van te voren kan de gedaagde wel een eis in reconventie indienen. De kortgedingrechter is niet gebonden aan de bewijsregels. Het kort geding is de enige civiele procedure waar standaard gepleit wordt.

Hoorcollege 7A: Hoofdzaken van het executierecht

Verband met het materiële recht

Het executierecht moet vooral gevonden worden in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar ook in het Burgerlijk Wetboek. Art. 3:296 BW is een beginselbepaling. Één van de belangrijkste tussen het materiële en formele privaatrecht. Op een subjectief recht kan beroep gedaan worden bij de civiele rechter. Dit recht op afdwingen heb je. Je kan een subjectief recht ook laten vastleggen in een authentieke akte. Dit kan door een notaris, maar ook in een uitspraak van de rechter. Een uitspraak kan een vonnis of beschikking inhouden, maar ook een schikking zijn die vastgelegd wordt door de rechter. Als een subjectief recht eenmaal vastligt, dan geeft dit recht op executie. Om de mogelijkheid tot executie veilig te stellen, kan er beslag gelegd worden. Dit is een gesloten systeem, er zijn immers niet meer middelen dan de wet kent. Executeren is immers dwang opleggen en in het kader van de rechtsstaat moet elke dwang worden vastgelegd in de wet.

Historisch kader

In 1933 is het alimentatiebeslag ingevoerd (art. 479a Rv). De echtgenoot kan hiermee na scheiding een derdenbeslag leggen op loon of andere periodieke uitkeringen. Daarnaast is de dwangsom toen ingevoerd. Sinds 1991 is er een algemene beslagvrije voet gekomen. Iedereen die een uitkering krijgt is vatbaar voor beslag op deze uitkering. Echter is er een deel daarvan uitgesloten in het kader van het levensonderhoud. In 1992 is het vermogensrecht herzien, waarbij ontzettend veel nieuws is ingevoerd.

Executievormen

In de eerste plaats is er reële executie. Deze vorm staat pas voorop sinds 1992. Dit houdt in dat je zo kan executeren, dat je zonder medewerking van de persoon die iets moet doen, krijgt waar je recht op hebt. Hiervoor moet je eerst naar de rechter en een executoriale titel krijgen. De deurwaarder kan vervolgens executeren. De deurwaarder neemt het onderwerp van de titel onder zich en geeft het af aan de rechthebbende (art. 491 lid 2 Rv). Na de levering ben je eigenaar geworden. Een andere vorm van reële executie is ontruiming van een onroerende zaak. Als de verhuurder of eigenaar een ontruimingsvonnis heeft, dan kan de deurwaarder executeren (art. 555 Rv). Deze neemt een slotenmaker en de politie mee en ontruimt de zaak. De spullen worden op straat of in opslag gezet. Hiervoor is ook geen medewerking van de huurder of kraker vereist. Een andere vorm van reële executie is levering bij akte. Dit is bijvoorbeeld het geval bij levering brevi manu, maar ook bij registergoederen. Cessie moet ook bij akte. In een leveringsakte staan de wilsverklaringen van de partijen. Hierdoor komt de levering tot stand. Je dwingt iemand tot medewerking aan een levering tot akte door bijvoorbeeld een dwangsom op te leggen. In art. 3:300 j.o. 3:301 BW is geregeld dat als de tegenpartij niet meewerkt met het opstellen van een dergelijke, de rechter een vonnis in de plaats kan stellen. Dit vonnis kan dienen als de leveringsakte, of de rechter kan zeggen dat het vonnis geldt als de wilsverklaring van de verkoper, waarmee je naar de notaris kan. Er is ook nog de variant van derde machtiging in de reële executie. Hierbij wordt een derde gemachtigd om de prestatie uit te voeren. Hiervoor heb je toestemming van de rechter nodig. Het onzekere hiervan is dat je niet zeker weet of je het geld nog terug zal zien dat je aan de derde besteedt.

Voorbeelden van indirecte executie zijn bijvoorbeeld lijfsdwang of dwangsom. Lijfsdwang betekent hechtenis. Dit is voor geldvordering alleen mogelijk in geval van alimentatie. Het is meer mogelijk bij een andere prestatie dan het betalen van een geldsom. Dit kan voor maximaal een jaar. Echter komt de dwangsom meer voor.

De meest voorkomende vorm van executie is de verhaalsexecutie. Hier gaat het om het afdwingen van een veroordeling tot een geldvordering of een geldvordering neergelegd in een notariële akte. Dit wordt verwezenlijkt door beslag, faillissement of pand of hypotheek. Het is goed geregeld in onder andere boek 3 van het Burgerlijk Wetboek .

Voorwaarden

Gerechtelijke executie is mogelijk aan de hand van een deurwaarder. Dit is anders dan het recht van parate executie, dit gaat buiten de deurwaarder of rechter om. Je moet een titel hebben om te executeren (art. 430 Rv). Dit is op basis van het ‘nemo sibi titulum abscribit’ beginsel; niemand mag zichzelf een titel verschaffen. Een executoriale titel moet een akte zijn, waarin een executie legitimerend element zit en moet zijn opgesteld door een legitimerende autoriteit. Een derde algemeen element is dat er moet staan waarop de akte betrekking heeft; het subjectieve recht. Behalve de executoriale titel moet er altijd een rechter of deurwaarder aan te pas komen. Voorafgaand aan de executie moet de uitspraak aan de tegenpartij worden betekend, voordat men aan de executie begint (art. 430 lid 3 Rv). In sommige gevallen wordt de executie opgeschort door een gewoon rechtsmiddel.

Executoriale titel

De executoriale titel moet een akte zijn, met een executie legitimerend element uitgegaan van een legitimerende autoriteit. De meest voorkomende titel is het vonnis. Alleen de condemnatoire vonnissen zijn vatbaar voor executie. Dit is een vonnis dat veroordeeld tot een prestatie. Je executeert niet op het vonnis zelf, maar op een kopie. Dit kopie wordt een grosse genoemd. Een grosse herken je aan de ‘in naam des Konings’ en de verklaring van de griffier; ‘uitgegeven voor grosse’. De juridische betekenis achter ‘in naam des Konings’ is dat de deurwaarder de politie mee kan nemen. De Koning maakt deel uit van de uitvoerende macht en op deze grond kan de deurwaarder de hulp van de politie inschakelen.

Een in het buitenland gewezen vonnis kan in de hoofdregel niet gelden als een executoriale titel (art. 431 Rv). De kracht van het vonnis of een authentieke akte wordt niet erkend. Je moet hiervoor opnieuw procederen. Dit ligt anders wanneer we een executie verdrag hebben met een land. Hiervoor moet Nederland nog wel verlof geven. Dit verlof heet een exequatur (art. 985 e.v. Rv). Binnen de EU hebben we de EEX-Vo. Met deze Verordening worden we verplicht elkaars vonnissen te erkennen en ten uitvoer te leggen. Hier geldt in de regel ook een exequatur, tot deze wordt afgeschaft op 10 januari 2015.

Authentieke akte als titel

Er zijn drie soorten authentieke akte die als executoriale titel kunnen gelden. In de eerste plaats is er het proces-verbaal van schikking ten overstaan van de rechter. Dit maakt de griffier op ten overstaan van de rechter als gevolg van comparitie en is een executoriale titel (art. 87 lid 3 Rv). Dit is een executoriale titel omdat het aan de voorwaarden hiertoe voldoet; het is een akte opgesteld door een bevoegde ambtenaar, met een legitimatie om te executeren, inhoudende een subjectief recht. Een bestuurlijk dwangbevel kan een heleboel vormen aannemen en is ook een executoriale titel. Een notariële akte kan ook een executoriale titel opnemen. De notaris kan hiervan een grosse opstellen op verzoek van de partij. In de akte moet ook weer het subjectieve recht staan wat eraan ten grondslag ligt. In de akte moet staan waar de vordering betrekking op heeft. In het standaardarrest (maar niet opgenomen als verplicht arrest) Rabobank/Visser heeft de Hoge Raad gesteld dat het recht ten tijde van het opmaken van de akte al moet bestaan en dat het duidelijk moet zijn waarop het betrekking heeft. Dit was de situatie tot vorig jaar Rabobank/Donselaar gewezen werd (wel verplicht arrest). De heer Donselaar had geld geleend van de Rabobank en dit was neergelegd in drie onderhandse aktes. Het ging om een behoorlijk bedrag. De Rabobank wenste hiervoor zekerheid in de vorm van hypotheekrecht. Dit moet per notariële akte. Hier werd de overeenkomst algemeen omschreven. De concrete zaken waren overeengekomen in de onderhandse akten. Deze worden samen met de notariële akte als een eenheid gezien. De vraag was of dit voldoende was voor de executoriale titel. Donselaar kon namelijk de termijnen niet meer betalen, het huis werd verkocht, maar er was nog een restschuld. Rabobank stuurde een deurwaarder om beslag te leggen. De deurwaarder was van mening dat er geen sprake was van een executoriale titel, omdat in de notariële titel niet voldoende duidelijk het subjectieve recht was opgenomen. De deurwaarder stelde een prejudiciële vraag aan de rechter (art. 438 lid 4 Rv). De Hoge Raad oordeelde dat het arrest van Rabobank/Visser uit 1992 nog stond. De vordering moet op het moment dat de akte wordt opgemaakt bestaan en zijn neergelegd. De vorderingen waren heel algemeen beschreven in de notariële akte, waardoor het subjectieve recht niet voldoende beschreven is en er geen sprake is van een executoriale titel.

Hoorcollege 7B: Dwangmiddelen

Vervolg executoriale titel

De meest voorkomende executoriale titel is het veroordelend vonnis. Daarnaast is er de authentieke akte. Dit is met instemming van beide partijen. Een andere vorm is een arbitraal vonnis. Hier zit ook partijautonomie in, omdat de partijen de zaak onderworpen hebben aan arbitrage. Een arbitraal vonnis op zich is geen executoriale titel. Daar zijn twee voorwaarden aan verbonden. In de eerste plaats moet het vonnis zijn gedeponeerd door de arbiters bij de griffie van de rechtbank. De tweede voorwaarde is verlof van de voorzieningenrechter tot tenuitvoerlegging. Dit heeft ook een exequatur. Als hieraan is voldaan kan de deurwaarder executeren. Bindend advies en mediation worden neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dit is op zich geen executoriale titel. Wel kan nakoming hiervan gevorderd worden bij de burgerlijke rechter. Daarnaast kunnen partijen de vaststellingsovereenkomst opnemen in een notariële akte.

Civiele dwangsom

De regeling van de dwangsom is met de Benelux geregeld en neergelegd in een verdrag. Ter waarborging van de rechtseenheid staat hier het Benelux-gerechtshof boven. Het toepassingsbereik van de dwangsom is beperkt tot burgerlijke en handelszaken. Niet alle verplichtingen en veroordelingen zijn kracht bij te zetten door een dwangsom. Bijvoorbeeld niet het betalen van een geldsom (art. 611a Rv). Er is namelijk al een materieel rechtelijke prikkel; de wettelijke rente. Dit is wel minder effectief dan een dwangsom. Daarnaast kunnen de partijen een contractuele boetebepaling in de overeenkomst opnemen. Verder is het ook niet nodig; er is al een perfect stelsel voor verhaalsexectutie. Je kan ook geen dwangsom verbinden aan het verrichten van arbeid of onmogelijke prestaties.

De aard en strekking van de dwangsom is niet een schadevergoeding. Het is een prikkel tot nakoming in de vorm van een veroordeling door de rechter, in een vonnis, op vordering van een eiser, tot het doen, niet doen of geven van iets anders dan geld, op straffe van het verbeuren van een geldsom. De dwangsom treedt in werking wanneer er aan twee voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is betekening aan de veroordeelde. De tweede voorwaarde is dat de hoofdveroordeling niet nagekomen moet worden. Dit komt voort uit art. 611a Rv. Het treedt in dit geval automatisch in werking. Dit maakt het een uitdaging voor de rechter om de dwangsom juist te formuleren. Ten eerste moet het effectief zijn. Ten tweede moet hij begrenst zijn en niet onredelijk worden. Dit kan door er een maximum aan te verbinden, maar dat is niet verplicht. De executie van een dwangsom is heel eenvoudig. Het dwangsomvonnis geldt als een executoriale titel. De belanghebbende berekent het bedrag, wat voor onzekerheid zorgt. Hier ontstaat nog wel eens een executiegeschil over. Als tegen een dwangsomvonnis een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld, dan schorst de werking ervan, tenzij het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In geval van een faillissement vindt er geen verbeuring plaats en is er ook geen invordering mogelijk (art. 611e Rv). De ander crediteuren hoeven hier niet onder te leiden.

Wat is er te doen tegen een dwangsomvonnis? Er is een mogelijkheid om de dwangsomrechter te vragen de dwangsom te herzien, matigen schorsen of opheffen (art. 611d Rv). Dit kan alleen als er een onmogelijkheid is om er aan te voldoen. In eerste instantie mag de rechter de dwangsom niet opleggen als er niet aan voldaan kan worden, maar er kunnen altijd fouten worden gemaakt. Een tweede mogelijkheid is het instellen van een executiegeschil bij een rechter. Ten derde staan de gewone rechtsmiddelen open. Een vierde optie is een bodemprocedure instellen in geval het dwangsomvonnis door een voorzieningsrechter is gewezen. Hier moet je oppassen. In de bodemprocedure kan je gelijk krijgen, maar als je in de tussentijd niet bent nagekomen, dan ben je een dwangsom gaan verbeuren. Deze dwangsom blijf je in dat geval verschuldigd. Als je wel nakomt, dan kan je de tegenpartij aansprakelijk stellen voor de eventueel geleden schade. Dit was ook het geval in het Ciba Geigy/Voorbraak arrest. Dhr. Voorbraak importeerde geneesmiddelen en verkocht dit op de Europese markt. Echter viel dit onder het intellectueel eigendomsrecht van Ciba Geigy. Ciba Geigy vraagt hierom een verbod. De rechter verbood het ook inderdaad, op last van dwangsom. Voorbraak kan hierdoor niet zijn bedrijf uitoefenen. Het Europese Hof was het met de uitspraak van Nederland niet eens, aangezien de EU een gemeenschappelijke markt kent en uitbrengen in één land leidt tot uitbrengen op de gehele Europese markt. Voorbraak mocht daarom de geneesmiddelen uit dat ene land importeren en verkopen in de rest van de EU. Dhr. Voorbraak heeft de geleden schade verhaald op Ciba Geigy.

Beslag

Beslag kent meerdere doelen: Zekerstelling, bewaring, effectuering, realisering en pressie. Beslag is het belangrijkste dwangmiddel in het wettelijk executierecht. Er zijn verschillende beslagvormen. Men moet eerst kijken naar wat voor soort beslag er sprake van is, zodat men weet welke regeling van toepassing is. Je kan verhaalsbeslag leggen op het gehele vermogen van je schuldenaar (art. 3:276 BW). Het liefst verhaal je je op bankrekeningen. Dit is een vorderingsrecht. Je legt dit onder de bank. De bank is derde in het beslag en daarom heet het een derdenbeslag (art. 475 e.v. Rv). Je kan ook beslag leggen op inkomen. Dit is ook een vorderingsrecht. Dit keer onder de werkgever. Je kan ook beslag leggen op een onroerende zaak (art. 502 Rv). Vaak zal er echter een hypotheek op berusten. Dan kan je samenwerken met de bank. Je kan ook beslag leggen op roerende zaken (art. 439 Rv). Er zijn wel verslagverboden (art. 447-448 Rv). Dit betreft het bed, beddengoed, de kleding die de schuldenaar en familieleden draagt, gereedschappen van ambachtslieden, de spijs en drank ‘dienende ter behoefte van het huisgezin, gedurende een maand’ en de boeken en gereedschappen gebruikt voor onderwijs, kunsten en wetenschappen. Er bestaat ook een aandelenbeslag. Al het voorgaande zijn verhaalsbeslagen. Het is ook mogelijke beslag te leggen ter aflevering van bepaalde zaken.

Conservatoir beslag is een voorstadium van executie (art. 700 e.v. Rv). Het leggen van dit beslag is makkelijk gemaakt; vrees voor verduistering is voldoende. Natuurlijk heb je wel verlof van de voorzieningenrechter nodig. Het wordt ingediend per verzoekschrift bij de voorzieningenrechter. Hier is dus wel een advocaat voor nodig. De rechter kijkt er in een summiere procedure naar. Hoor van de wederpartij wordt achterwege gelaten, om de logische reden dat het beslag anders geen effect meer heeft. Dit betekent dat de rechter afhankelijk is van de verzoeker. Hierdoor zijn er andere waarborgen nodig. De beslagene kan opheffing vragen (art. 705 Rv). Een tweede waarborg is dat er sprake moet zijn van een vordering. Daarom moet de verzoeker binnen een bepaalde termijn een eis in hoofdzaak aanhangig maken. De derde waarborg is dat als de verzoeker in de hoofdzaak ongelijk krijgt, de beslagene schadenvergoeding kan vorderen op de oorspronkelijke verzoeker. Dit zijn de drie waarborgen. De eis in hoofdzaak wordt normaliter ingediend bij de sector civiel, maar dat hoeft niet. In Ajax/Reule kwam de Hoge Raad voor de vraag te staan of de eis in hoofdzaak ook een kort geding mag zijn. De Hoge Raad heeft dit toegestaan, maar het is niet vanzelfsprekend. Conservatoir beslag wordt beëindigd door opheffing of beslissing in hoofdzaak. Als de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen dan wordt het conservatoir beslag van rechtswege een executoriaal beslag.

Een bijzondere vorm van beslag is het bewijsbeslag. Een belangrijk arrest dat hierop betrekking heeft is Molenbeek Invest. In civiele zaken is het vergaren van bewijs een privézaak. Dit leverde problemen op. Daarom kan je op grond van art. 843a Rv een aparte procedure starten en de rechter vragen de tegenpartij of een derde te veroordelen tot het overleggen van bescheiden. Dit is vooral in deze digitale tijden van groot belang. Het bewijsbeslag is ook mogelijk om te beoordelen of je kans maakt bij het instellen van een procedure. Dit is specifiek opgenomen voor intellectueel eigendomszaken (art. 1019 Rv). In Molenbeek Invest ging het om een investeringsmaatschappij die geld gestoken had in het bedrijf UGH en het wilde verkopen. Daar waren al ver gevorderde plannen voor, maar de verkoop ging niet door. Werknemers werden verdacht van het tegenhouden van deze verkoop. De informatie hierover zat vervat in emails, die zich bevonden bij de gedaagden en die ze thuis bewaarden. Het bewijsbeslag is alleen vastgelegd voor intellectueel eigendomsrecht. Het is wel een dwangmiddel en moet daarom vastgelegd worden in de wet. In de praktijk werd dit beslag zonder wettelijke basis toegewezen, totdat de rechtbank Utrecht hierover prejudiciële vragen stelde. De Hoge Raad zegt dat ook in niet intellectuele eigendomszaken het bewijsbeslag toelaatbaar is. De grondslag hiervan wordt gevonden in art. 843a Rv in combinatie met het beslag tot afgifte, wat dubieus is omdat dit laatste slechts recht geeft op inzien (art. 730 Rv). Er mag dan slechts beslag worden gelegd op bescheiden, zoals in art. 843a Rv staan, en je krijgt alleen maar recht op dat de zaak bevroren wordt. Inzien is niet toegestaan totdat een art. 843a Rv procedure doorlopen is. Daarnaast zijn er een groot aantal voorwaarden en waarborgen ingebouwd, omdat het beslag het recht van privacy kan schenden.