Handhavingsrecht 2016-2017
Thema I: Algemene aspecten van handhaving

Deze week gaat het over de algemene aspecten van het handhavingsrecht. Dit is een herhaling van een deel wat in het vak bestuursrecht is behandeld.

Bepalingen en begrippen Awb

Opdracht 1 

Welke vooral uit het strafrecht bekende regels kunt u in titel 5.1 van de Awb ontwaren?

Antwoord opdracht 1

In art.5:1 lid 3 Awb is vermeld dat overtredingen enkel door natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen worden gepleegd, hierin wordt verwezen naar artikel 51 lid 3 Sr. In de Pikmeer uitspraak gaat het over in hoeverre je als overheid vervolgd kan worden, indien je strafbare feiten hebt gepleegd. In deze uitspraak is een soort algemene regel gegeven. Voor decentrale overheden is er geen algemene immuniteit, ze kunnen enkel vervolgd worden voor alles wat ze doen. Ze kunnen enkel vervolgd worden voor de uitvoering van taken die niet behoren tot de exclusieve bestuurstaak. Dit geldt niet voor herstelsancties. Bij bestuurlijke boetes heb je de link met het strafrecht, daar is nog niet helemaal helder van of dezelfde immuniteit hetzelfde is. Voor de staat geldt wel immuniteit, evenals voor personen die werkzaam zijn bij de staat. In art.5:4 Awb kan men het legaliteitsbeginsel ontwaren. Hieruit volgt namelijk dat de bevoegdheid tot een bestuurlijke sanctie alleen bestaat voor zover deze bij of krachtens de wet is verleend. In het Wetboek van Strafrecht en in het Wetboek van Strafvordering staat een legaliteitsbeginsel in artikel 1. De bepaling omtrent het legaliteitsbeginsel uit het Wetboek van Strafvordering komt het meest overeen met het in artikel 5:4 Awb genoemde legaliteitsbeginsel.  Tevens moet de gedraging voorafgaand door een wettelijk voorschrift zijn omschreven. In art.5:5 Awb kan men lezen dat er geen sanctie wordt opgelegd in het geval er een rechtvaardigingsgrond bestaat, dit is ook in het strafrecht het geval. Deze rechtvaardigingsgrond geldt voor alle bestuurlijke sancties. De schulduitsluitingsgrond is voor het bestuursrecht niet vermeldt in titel 5.1 Awb. Bij veel bestuurlijke sancties speelt schuld immers helemaal geen rol. Bij sommige sancties doet de schulduitsluitingsgrond echter wel ter zake, dit is voornamelijk het geval bij de bestuurlijke boete. In de bepalingen over de bestuurlijke boete is derhalve wel een verwijzing naar de schulduitsluitingsgronden opgenomen. Dit is terug te vinden in art.5:41 Awb. Dit volgt uit het feit dat een bestuurlijke boete enkel wordt opgelegd als het aan de overtreder kan worden verweten. (In art.5:6 Awb is het ne bis in idem beginsel terug te vinden. Hierbij kan je eventueel ook wijzen op artikel 5:8 Awb, waarbij het gaat over samenloop. In het bestuursrecht zie je bijna nooit eendaadse samenloop, meerdaadse samenloop zie je daarentegen wel vaker. Bij het opleggen van twee sancties dient het bestuursorgaan wel rekening te houden met de evenredigheid.) Tevens vindt men in art.5:10a Awb het zwijgrecht en de cautie, zoals vermeldt in lid 2 van het hiervoor genoemde artikel.  

In artikel 5.1 zijn algemene bepalingen over handhaving vermeldt. Artikel 5:10a Awb is alleen van toepassing als het gaat om het opleggen van een bestraffende sanctie, dit is voornamelijk de bestuurlijke boete. In 5:1 lid 2 Awb kan men het plegen en medeplegen ontwaren. Ditzelfde geldt voor lid 1 uit het hiervoor genoemde artikel, waarbij het gaat om een overtreding.

Opdracht 2

Op grond van artikel 33 Huisvestingswet (heden ten dage artikel 22 Huisvestingswet) is het verboden om zonder splitsingsvergunning van B en W het recht op een woning te splitsen in zelfstandige appartementsrechten. In de gemeente Knollendam is de afgelopen tijd met enige regelmaat geconstateerd dat woningen zijn gesplitst in afzonderlijke appartementen zonder de daartoe vereiste splitsingsvergunning. Op het gemeentehuis zint men op een effectief optreden daartegen. Een van de gemeentejuristen oppert dat de handhaving moet worden gericht op de notaris in de gemeente Knollendam die door het inschrijven van de splitsingsactie in de openbare registers de juridische splitsing van de desbetreffende woning bewerkstelligt. Aan hem zou een last onder dwangsom moeten worden opgelegd, inhoudende dat hij zich dient te onthouden van inschrijving van de splitsingsacte indien geen splitsingsvergunning is verleend, op straffe van verbeurte van een bedrag van € 1000, -- per keer dat hij in een dergelijke geval toch tot inschrijving overgaat. Is het volgens u mogelijk om op deze wijze tegen de notaris handhavend op te treden? Waarom wel/niet?

Antwoord opdracht 2

Men kan enkel handhavend optreden indien er sprake is van een overtreder. In dit geval is de notaris niet de normadressaat. Het voorschrift richt zich op degene die splitsen zonder de vergunning, in dit geval is dit niet de notaris, omdat hij de akte enkel inschrijft, waardoor er geen sprake is van een overtreder in de zin van art.5:1 lid 2 Awb. Uit art.23 Huisvestingswet wordt expliciet aangegeven dat de norm zich richt tot de eigenaren. De eigenaar vraagt immers de vergunning aan. Dat maakt duidelijk dat hij degene is tot wie de norm zich richt. Dit houdt dus in dat de notaris niet de normadressaat is, waardoor hij niet de feitelijke overtreder is. Dit betekent dat we de notaris niet als overtreder aan kunnen merken, omdat hij geen feitelijke overtreder is. We zouden hem eventueel wel als medepleger aan kunnen merken. Hoe men definitie aan het strafrecht heeft gegeven geldt ook voor het bestuursrecht. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat er sprake dient te zijn van een bewuste samenwerking en uitvoering van een gezamenlijk plan, daarbij geldt ook dat er sprake moet zijn van een gelijkwaardige rol. Een indicatie kan daarvoor zijn dat de rol van de ene en de ander verwisselbaar zijn. Indien men dit kader toepast kan je je sterk afvragen of er sprake was van een gezamenlijk plan. In casu wordt hier niets over vermeldt. Tevens kan men de rollen niet wisselen, omdat je niet zomaar aan iemand de rol van notaris kan toebedelen. Derhalve kan je aan de notaris de last onder dwangsom dus niet opleggen.

Functioneel daderschap: uit hoofde van je functie ben je een dader. In deze situatie speelt dit geen rol. De notaris kan niet gezien worden als functionele dader. In de jurisprudentie is een voorbeeld opgenomen die gaat over de kwestie van functioneel daderschap. Dit volgt uit de uitspraak Chemiepak, in rechtsoverweging 5.0 en 5.2. In het bestuursrecht is er derhalve sprake van een fysieke en functionele overtreder.

Handhavingstekort

Opdracht 3

Op grond van de Tabakswet gold vanaf 1 juli 2008 in alle horeca-inrichtingen een rookverbod. Dit rookverbod was ingegeven door de wens om voor werknemers een rookvrije werkplek te garanderen. Het rookverbod was dan ook neergelegd in het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (een amvb op grond van de Tabakswet). Vanaf het begin is tegen deze maatregel vrij veel verzet geweest en zijn daartegen juridische procedures aangespannen. In afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad over de geldigheid van het rookverbod had de Voedsel- en Warenautoriteit aangegeven tegen overtreding van het rookverbod is kleine cafés – eenmanszaken – niet handhavend op te treden.

Is in een dergelijke situatie sprake van een handhavingstekort?

Antwoord opdracht 3

In een dergelijke situatie is er geen sprake van een handhavingstekort. Ten aanzien van het handhavingstekort kunnen wij twee definities onderscheiden. Niet handhaven vanwege het niet willen of het niet kunnen. De tweede definitie geeft aan dat de norm minder wordt nageleefd door de overheid dan is beoogd en aannemelijk is dat de handhaving de naleving zou verbeteren. De overheid heeft altijd een dergelijke norm voor ogen, als deze norm niet wordt gehaald, kun je spreken van een handhavingstekort. In dit geval is er wel sprake van een willen, maar niet van een niet kunnen. Maar, soms is het gelegitimeerd om niet te willen. Men kan overgaan tot niet-handhaving indien er sprake is van concreet zicht op legalisatie of indien het disproportioneel is. Indien men in dat geval niet over gaat tot handhaving is er geen sprake van een handhavingstekort. In dit geval zou de legalisatie dan in de uitspraak van de Hoge Raad moeten zitten. Een uitspraak van de Hoge Raad zou ertoe kunnen leiden dat een rechtmatige situatie ontstaat. In casu is er geen concreet zicht op legalisatie. Er staat immers niet wanneer de uitspraak zal zijn. Bovendien weet je niet welke kant de uitspraak op gaat, ook al is deze uitspraak zeer nabij, kan er nog sprake zijn van geen concreet zicht op legalisatie. Inden de uitspraak binnen nu en tien dagen gedaan zal worden kan je aanvoeren dat overgaan tot handhaving in dit geval disproportioneel is. Het hangt er dus steeds vanaf of dat er sprake is van rechtmatig gedogen.

Beginselplicht tot handhaving

Opdracht 4

In de literatuur wordt wel gesproken over “de beginselplicht tot handhaving”. Is dit, tegen de achtergrond van de benadering die de Afdeling bestuursrechtspraak hanteert met betrekking tot de vraag of door het bestuur handhavend moet worden opgetreden tegen overtredingen van wettelijke voorschriften, een juiste voorstelling van zaken?

Antwoord opdracht 4

De beginselplicht brengt mee dat altijd meteen een sanctie opgelegd moet worden indien er sprake is van een overtreding tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden, wat inhoudt dat er een concreet zicht is op legalisering of indien de handhaving onevenredig is. Echter heeft de afdeling inmiddels uitdrukkelijk aanvaard, inzake Café Friends, dat door een bestuursorgaan een beleid wordt gevolgd dat erin voorziet dat ten aanzien van bepaalde overtredingen eerst een waarschuwing wordt gegeven en bij herhaling van de overtreding pas een sanctie opgelegd dient te worden. In dit geval kunnen we dus stellen dat de voorstelling van zaken, zoals er in de literatuur vanuit wordt gegaan, geen juiste voorstelling van zaken. In de literatuur gaat men er namelijk vanuit dat men ten alle tijden handhavend op dient te treden, echter volgt uit de benadering van de Afdeling dat men pas over dient te gaan tot het opleggen van een sanctie als men al reeds een waarschuwing heeft gegeven.

In principe is er een beginselplicht tot handhaving. Het beginsel veronderstelt een handhaving. Het had beter een sanctionering kunnen heten. Bij de beginselplicht komt het hele toezicht in principe niet aan de orde, dit volgt uit de uitspraak beginselplicht en toezicht. Uit de uitspraak Hekwerk Anna Paulowna volgt dat de beginselplicht alleen van toepassing is op herstelsancties. Over bestuurlijke boetes wordt getwist. Het labeltje is daarom op grond van de hiervoor genoemde redenen te veel omvattend.

Opdracht 4b

In het kader van de beginselplicht-jurisprudentie maakt de bestuursrechter twee belangrijke uitzonderingen op het uitgangspunt dat tegen overtredingen handhavend moet worden opgetreden. Welke inhoud wordt daaraan in de rechtspraak (zoals opgenomen voor deze week) gegeven?

Antwoord opdracht 4b

Er zijn enkele uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving. In principe dient men handhavend op te treden in het geval men een overtreding constateert. Dit is echter behoudens enkele uitzonderingen. Men dient namelijk niet over te gaan tot handhaving indien er sprake is van een concreet zich op legalisatie of indien de handhaving onevenredig is in verhouding tot de dienen belangen.

Concreet zicht op legalisatie: in geen enkele uitspraak komt dit criterium aan de orde. Deze legalisatie kan een aantal redenen hebben, namelijk een aanstaande wetswijziging, het verkrijgen van een vergunning of ontheffing, iemand beëindigt de overtreding. Het beëindigen van de overtreding dient echter wel concreet te zijn. Concreet houdt in dat het erop neer komt dat als je het hebt over een vergunningaanvraag, dan moet de aanvraag gedaan zijn of gedaan worden. Er moet dan wel enig zich zijn op het feit dat de aanvraag gehonoreerd zal worden. Aanpassing van de wet of bestemmingsplannen moet dan aanstaande zijn.

Onevenredig in verhouding tot te dienen belangen: Hekwerk Anna Paoluwna; het gaat hierbij om een overtreding van geringe aard of ernst. Gegronde vrees voor herhaling: de door appellant op de zitting gestelde omstandigheid dat geen gegronde vrees bestaat dat de overtreding opnieuw plaats zal vinden, is geen bijzondere omstandigheid (ro. 2.5). Recreatieverblijf Hardenberg: gelet op een aantal omstandigheden is de afdeling van oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is dat het college daarvan af had moeten zien (ro.2.5). Deldrenbroek: in dit geval werd handhaving als onevenredig gezien (ro.2.7.4)

In dit geval wordt er marginaal getoetst. In de bespreking van wat er allemaal speelt en hoe de afdeling erop in gaat wordt er vrij nauwgezet gekeken. Er wordt enige ruimte gelaten aan het bestuur gelaten om te oordelen.

Opdracht 4c

U wordt geïnterviewd voor de BNR-nieuwsradio. Men vraagt u om de luisteraar enkele inzichtelijke voorbeelden te geven waaruit duidelijk wordt dat een bestuursorgaan in een concreet geval gerechtvaardigd mag afzien van handhaving. Bedenk twee (fictieve en plausibele) voorbeelden waardoor een leek overtuigd wordt waarom een bestuursorgaan – ondanks het bestaan van een overtreding – in bepaalde uitzonderingsgevallen niet hoeft over te gaan tot handhaving, maar overtredingen (tijdelijk) mag gedogen. U dient de voorbeelden zelf te bedenken en niet uit de jurisprudentie van deze week te halen.

Antwoord opdracht 4c

Het bestuursorgaan heeft de mogelijkheid om niet over te gaan, indien u een schutting in de tuin wil plaatsen van twee meter hoogte, en dat de dag na de constatering van de overtreding ook daadwerkelijk is toegestaan. Eveneens hoeft het bestuursorgaan niet handhavend op te treden indien de schuur een millimeter over de erfgrens staat. Het is dan namelijk onevenredig om van u te eisen dat de schuur derhalve weer tegen de vlakte wordt geworpen. Gedogen van verkeersovertredingen, denk aan de A2.

Eisen aan handhaving van EU-recht

Opdracht 5

Effectiviteit is één van de vier vereisten die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU worden gesteld aan de handhaving van het gemeenschapsrecht (o.a. in het arrest Griekse maïs), maar ook los daarvan dient de overheid te streven naar een effectieve handhaving. De moeilijkheid is dat het begrip effectiviteit niet vastomlijnd is. Wanneer kan volgens u worden gesproken van effectieve handhaving?

Antwoord opdracht 5

Er is sprake van effectieve handhaving wanneer er daadwerkelijke naleving is van de norm door de burgers. Wanneer een norm niet in ruime mate wordt overtreden, omdat de handhaving een afschrikwekkende functie heeft, is er naar mijn idee sprake van effectiviteit. Men heeft dan immers het doel bereikt; namelijk dat de norm niet wordt overtreden. Er is sprake van effectieve handhaving als het doel wordt gehaald wat men heeft nagestreefd. Men handhaaft het doel wanneer er sprake is van een afschrikwekkende werking. Het doel van handhaving is om ervoor te zorgen dat de burgers en bedrijven de normen en regels die gesteld zijn naleven.

De overheid stelt zich vaak een bepaalde norm of percentage. Als dat percentage wordt bereikt zou je kunnen spreken van effectieve handhaving. Je wil dus normconform gedrag, misschien niet voor honderd procent, maar voor een bepaald niveau wat je vaststelt. Is daarbij punitieve handhaving vereist? Handhaving door middel van een dwangsom kan ook bijdragen aan effectieve handhaving. Het is zelfs mogelijk dat je door het toepassen van bestuursdwang of een last onder dwangsom beter je doel bereikt. Misschien ook wel in algemene zin, doordat de bestuurlijke boete een soort generale preventie oplevert. Het is niet zo dat effectieve handhaving veronderstelt dat je alles punitief dient te doen. Het is ook niet zo, ondanks het feit dat de eis van afschrikwekkendheid in het unierecht is gesteld, het unierecht eist dat je altijd maar met punitieve sancties op dient te treden.

Vier vereisten in Griekse mais: gelijkwaardig, doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig. Evenredig is een waarborg, de andere vereisten zijn instrumenteel.

Opdracht 6

Chemico BV is een bedrijf dat niet alleen op grond van art. 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), maar ook op grond van de Europese IPPC-richtlijn (IPPC staat voor Integrated Pollution Prevention Control) vergunningplichtig is. Voor een onlangs doorgevoerde, ingrijpende wijziging in het productieproces heeft Chemico ten onrechte (nog) geen vergunning aangevraagd. Het bevoegd gezag is bereid een en ander te gedogen in afwachting van de vergunningverlening, maar vraagt zich wel af of het daartoe bevoegd is in het licht van wat wel de ‘communautaire handhavingsplicht’ wordt genoemd.

Antwoord opdracht 6a 


Wat is uw antwoord op de hierboven opgeworpen vraag?

Men is daartoe niet bevoegd, dit volgt uit art.43 VWEU. Lidstaten dienen namelijk passende maatregelen te treffen om de naleving van het unierecht te verzekeren, alsmede zich te onthouden van de maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het verdrag in gevaar kunnen brengen. Absoluut gedogen is immers niet toegestaan. Dit volgt uit de zaak Commissie en Nederland. Enkel in zeer uitzonderlijke gevallen kan het gedogen van het unierecht toelaatbaar zijn. Daarbij kan volgens de zaak Blackpool in eerste instantie worden gedacht aan de situatie waarbij daadwerkelijke handhaving van een Europese regel absoluut onmogelijk is. Uit de zaak Leybucht volgt dat het gedogen van overtredingen is gerechtvaardigd door buitengewone redenen die verband houden met een algemeen belang van hogere orde. In dit geval gaat het om een zeer normale situatie, waardoor men niet kan spreken van een bijzondere uitzondering op grond waarvan men over kan gaan tot het gedogen van het Unierecht.

Opdracht 6b 

Is gedogen in dit geval nationaalrechtelijk toelaatbaar? 
Het bevoegd gezag besluit een gedoogverklaring af te geven. Dit schiet milieu-officier van justitie Steenstra in het verkeerde keelgat. ‘Regels zijn regels’ is zijn motto en normschendingen moeten worden afgestraft. Hij besluit tot vervolging van Chemico BV over te gaan wegens handelen zonder vergunning.

Antwoord opdracht 6b

In het nationale recht mag men enkel over gaan tot gedogen indien er sprake is van concreet zich op legalisatie of disproportionaliteit. Er is hier echter nog niet eens een aanvraag gedaan, wat aannemelijk maakt dat er geen sprake is van een concreet zich op legalisatie. Het gaat om een ingrijpende wijziging in het productieproces. Dit betekent dat op voorhand niet goed te zeggen is of de vergunning op voorhand wordt verleend. Ten aanzien van de bijzondere omstandigheden kan men aanvoeren dat het bedrijf geen vergunning aan heeft gevraagd en dit wel had kunnen doen. Als je gaat handhaven is er een mogelijkheid dat het bedrijf in kosten wordt gejaagd. Echter heeft het bedrijf het aan zichzelf te wijten, waardoor het moeilijk is om het hiervoor genoemde aan te tonen.

Opdracht 6c

Heeft het bestuurlijk gedogen in casu invloed op de mogelijkheden voor strafrechtelijke handhaving?

Antwoord opdracht 6c

Op het moment dat je gaat gedogen, en je als bestuur wel gaat handhaven, zal het vertrouwensbeginsel zich hiertegen verzetten. Het kan invloed hebben als het bestuur overgaat tot gedogen en het OM vervolgens over gaat tot vervolging. Theoretisch gezien is het zo dat het vertrouwen wordt gewekt met het gedoogbesluit door het bestuur, dit geldt in beginsel dan ook alleen voor het bestuur. Het OM is in beginsel vrij om te vervolgen. Echter wordt er vaak tussen het bestuur en het OM overlegd. Als in een dergelijke situatie eruit is gekomen dat het bestuur gaat gedogen, en het OM heeft aangegeven dat ze niet gaan vervolgen heb je een sterke zaak. Als je dit niet sterk op papier is, wordt dit moeilijk.

Checkpoint: de Afdeling zegt dat het feit dat het bestuur gedoogt, maar dat het OM later besluit om tot vervolging over te gaan, staat niet in de weg. Het OM is in dit geval gaan vervolgen. Dit heeft een gevolg gekregen in een aantal uitspraken van de strafrechter. Het hof heeft toen gezegd dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging, omdat het Hof vond dat het OM aan het overleg had meegedaan aan het driehoeksoverleg. Als je later dan toch overgaat tot vervolging verzet onder andere het vertrouwensbeginsel zich ertegen. De Hoge Raad zegt de strafrechter dient alleen in het kader van de ontvankelijkheid te onderzoeken of zich een situatie voordoet dat geen redelijk denkend lid van het OM had kunnen besluiten tot vervolging over had kunnen gaan.

In beginsel is het zo dat bestuurlijk gedogen niet in de weg staat aan strafrechtelijke vervolging.