Aantekeningen bij de hoorcolleges uit 15/16.

Blok 1

Hoorcollege 1: Vrij verkeer van vestiging en diensten

Dit hoorcollege gaat over het vrije verkeer van vestiging en van diensten.

De geschiedenis van het Europees recht

Na de Tweede Wereldoorlog wilde men een nieuwe oorlog voorkomen. Het ontstaan van een Unie bevorderde dit voornemen. Zoals Churchill zei: “We cannot aim at anyone else than a Union. Jean Monnet en Robert (voormalig minister van Buitenlandse Zaken) Schuman wilden de Duitse en Franse kool- en staalindustrieën onder een hogere autoriteit met supranationale macht brengen.

Deze plannen worden in onze huidige tijd niet als iets positiefs beschouwd. 50-52% van de Europese inwoners emigreert weg uit de EU. Dit doet denken aan de woorden van Churchill in 1949 die juist pleitte voor een Unie. Tevens vond hij het belangrijk dat de Unie gesteund zou worden door de bevolking. Dit lijkt door de emigratie een probleem te zijn. Daarnaast kwam Geen Peil in actie tegen het associatieverdrag met Oekraïne. Ook krijgt de Unie te maken met een aantal problemen zoals de vluchtelingenproblematiek, de crediet crisis en terrorisme: hoe kunnen we ons veilig voelen in ons land? Moeten de lidstaten daar zelf voor zorgen of moet Europa de veiligheid bewerkstelligen? Het is belangrijk je van deze politieke en sociale context bewust te zijn om het Europees recht te begrijpen.

Ondanks alle kritiek op de Europese Unie, valt niet te ontkennen dat de interne markt (het vrije verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen) zeer voordelig voor ons land is. Wellicht zou zelfs Wilders bevestigen dat de interne markt ons veel goeds heeft gebracht. De interne markt dringt binnen in de nationale wetgeving. Dit vinden landen ongunstig. Echter is het moeilijk om dit te voorkomen door de aard van de interne markt

Het vrije verkeer

In art. 26 TFEU (Threaty on the Functioning of the European Union=Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) wordt het begrip “interne markt” gedefinieerd. Wat is eigenlijk een interne markt? Een interne markt is een markt voor goederen, diensten, kapitaal en personen waarbij deze goederen, diensten, kapitaal en personen zich vrij kunnen bewegen zonder belemmering van interne grenzen. Wanneer je kijkt naar de definitie van de interne markt, zie je dat het moeilijk is voor Europese landen om interne grenzen en grenscontroles te hebben. Artikel 26 TFEU verbiedt dit namelijk.

Hoe wordt het vrije verkeer veiliggesteld? Economisten gebruiken doorgaans twee termen om marktintegratie aan te duiden: positieve en negatieve integratie. Negatieve integratie houdt het verbieden van nationale regelgeving in, om Europese verdragsbepalingen te beschermen. Voorbeelden zijn de toepassing van de artikelen van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Artikel 34 omvat het vrije verkeer van goederen en artikel 46 het vrije verkeer van diensten. Nationale regelgeving van lidstaten die in strijd zijn met de Europese wetgeving moet dus aan de kant gezet worden door de nationale rechters. De Europese regelgeving kent namelijk directe werking. Daarom kunnen individuen zich beroepen op een Europese verdragsbepaling. Dit is besloten in het arrest van Gend & Loos. Wel hebben staten de mogelijkheid om Europese verdragsbepalingen te schenden door een beroep te doen op een rechtvaardigingsgrond. Vedragsuitzonderingen om een bepaling te schenden staan in de bepaling zelf, bijvoorbeeld ter bescherming van de openbare zedelijkheid of de gezondheid en leven van personen. Buiten de verdragsuitzonderingen kan er nationale wetgeving zijn, die op grond van dwingende redenen van algemeen belang voor dienen te gaan op de verdragsbepalingen. Er wordt gesproken van een ‘rule of reason’. Positieve integratie houdt de harmonisatie van wetgeving in, hierbij dienen de lidstaten hun nationale wetgeving aan te passen aan de Europese normen.

Verbod van discriminatie

De basis voor het vrije verkeer is het verbod van discriminatie. Dit staat in artikel 18 TFEU. Striktere vereisten die uitsluitend gelden voor niet-nationale personen of diensten en niet voor de nationale personen of diensten zijn verboden. Er is een verschil tussen discriminatie en verstoring van de markt. Discriminatie gebeurt op grond van nationaliteit. Je hebt directe discriminatie, personen uit een andere lidstaat mogen dan bijvoorbeeld niet in Nederland werken en een indirecte vorm zoals de Josemans zaak. Wanneer je een coffeeshop wilt bezoeken, dien je te voldoen aan de vereiste dat je een woonplaats in Nederland moet hebben. Dit is niet direct discriminerend, maar heeft wel een discriminatoir effect. Soms is er een obstakel. In dat geval maakt de nationale wetgeving geen onderscheid dat een discriminatoir effect heeft. Dit obstakel bestaat, omdat alle lidstaten verschillende wetgeving hebben, bijvoorbeeld op het gebied van voedselproducten. Wanneer zij hun producten willen aanbieden aan een lidstaat, moet hun wetgeving aangepast worden aan de Europese regelgeving. Dit zou meer kunnen kosten dan dat het oplevert. Daarom wordt er gesproken van een verstoring van de markt. In de zaken Dasonville en Cassis de Dijon is besloten dat het vrije verkeer van goederen ook opgaat in zulke situaties, wanneer de nationale regels belemmerend zijn voor het vrije verkeer van goederen, zonder dat er sprake is van discriminatie. Hetzelfde geldt voor de vrijheid van vestiging en diensten.

Gemeenschappelijke kenmerken van de vrije verkeer regels

• De regels omtrent het vrije verkeer; het vrije verkeer van goederen, vestiging, personen, diensten en kapitaal behoren allemaal tot de interne markt. De Europe Unie is niet alleen een vrije handelszone, maar een interne markt die erg breed is.
• De regels bevatten economische activiteit.
• Een verbod hoeft niet per definitie discriminatie te zijn. Het kan ook een belemmering zijn. Dit is vastgesteld in de Keck zaak. Het criterium is de toegang van de markt.
• Wanneer een Europese bepaling is geschonden kan er een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond: op verdragsuitzonderingen of de rule of reason. Discriminerende nationale wetgeving die een Europese Bepaling schendt, kan niet gerechtvaardigd worden door de rule of reason.
• De vrije verkeer regels gelden niet in interne situaties, dan geldt de nationale regelgeving en niet de Europese regelgeving.
• Het vrije verkeer van goederen zal niet besproken worden, omdat dit al eerder besproken is. Het is nuttig om de informatie omtrent dit onderdeel nog eens goed door te lezen.

Vestiging & diensten- kenmerken

• De regelgeving heeft een brede werkingssfeer. Voor de toepassing van de regels is de vraag of de lidstaat wel of niet bevoegd is op een bepaald gebied (zoals gezondheidszorg) niet relevant voor de toepassing van de vrije verkeer regels. Als medische diensten geweigerd worden, bijvoorbeeld wanneer een patiënt naar een andere lidstaat gaat om medische hulp te krijgen, kan de patiënt een beroep doen op het vrije verkeer van diensten. Zelfs wanneer een lidstaat zou zeggen dat gezondheidszorg buiten de werkingssfeer van het Europees recht valt, omdat het niet onder zijn bevoegdheid valt. Dit valt terug te lezen in de Watts zaak.
• Als we het hebben over het vrije verkeer van vestiging (artikel 49 TFEU) hebben we het onder andere over natuurlijke personen, zelfstandige ondernemers (ZZP’ers). Wanneer je naar een andere lidstaat gaat om te werken als ZZP’er, maak je gebruik van het recht van vrije verkeer van vestiging.
• Rechtspersonen vallen ook onder het vrije verkeer van vestiging. Door de verschillende perspectieven van lidstaten is dit een gevoelig onderwerp en hier zullen we niet verder op ingaan. Als we het hebben over natuurlijke personen die economisch actief zijn is dit niet echt een gevoelig onderwerp. Maar als we het hebben over natuurlijke personen die niet economisch actief zijn, is dit weer een gevoelig onderwerp. Want als je gaat naar een andere lidstaat om een bedrijf op te richten en het gaat niet zo goed als gehoopt, kun je dan een beroep doen op het systeem van sociale bijstand van de gast lidstaat? Wanneer je het nieuws in de gaten houdt, merk je dat dit spanning in de lidstaten geeft. Engeland wil bijvoorbeeld niet dat immigranten een last worden doordat ze een beroep doen op het sociale bijstandssysteem.

Materiële werkingssfeer van het vrije verkeer van vestiging en diensten

Zoals net gezegd is het artikel van het vrije verkeer van toepassing wanneer er een element van economische activiteit is. Er moet in andere woorden een vergoeding zijn. Het Europees Hof heeft in de Watts zaak besloten of medische diensten vallen onder de werkingssfeer van artikel 56 en 57 TFEU. Yvonne Watts was een oude vrouw die veel pijn leed door haar artrose. Zij moest geopereerd worden en werd daarom op een wachtlijst geplaatst. Ze wilden eerder geopereerd worden, omdat de pijn onverdraaglijk was. De arts vertelde haar dat ze moest wachten, daarom ging ze naar Frankrijk voor een second opinion. De Franse arts vertelde dat ze sneller geopereerd moest worden. Terug in Engeland werd ze op een andere wachtlijst geplaatst, waardoor ze sneller geholpen kon worden. Toch wilde ze niet wachten en vertrok ze naar Frankrijk om daar geopereerd te worden, zonder toestemming van de NHS. Dat is het nationale gezondheidssysteem in Engeland dat gebaseerd is op belastingen en daarom gratis is. NHS zei dat ze niet hoeven te vergoeden, omdat er geen sprake is van economische activiteit, zoals vergoeding. Het Hof daarentegen zei dat er wel sprake van economische activiteit is. Watts heeft namelijk betaald om naar Frankrijk te gaan en om daar behandeld te worden. Daarom kan zij wel een beroep doen op het artikel.

Ook moet de activiteit wettelijk zijn. Dit komt aanbod in de Josemans zaak. Josemans is de eigenaar van een coffeeshop in Maastricht met veel klanten uit Duitsland, België en Frankrijk. Op een gegeven moment krijgt hij te maken met de regel dat er alleen softdrugs verkocht mag worden aan inwoners van Maastricht. Josemans wordt vervolgd, omdat hij doorgaat met de verkoop van de softdrugs. Volgens hem worden de vrije verkeer (van goederen of diensten) regels geschonden. Het Europese Hof beantwoorde deze vraag aan de hand van de werkingssfeer van de vrije verkeer regels. Daarbij moet dus eerst bepaald worden of er sprake van een activiteit dat valt onder het vrije verkeer van goederen of diensten. De conclusie was dat in de andere lidstaten dan Nederland de verkoop van softdrugs illegaal is en dat de verkoop daarom niet onder de werkingssfeer van de interne markt regelgeving valt. Al met al vallen economische en legale activiteiten onder de werkingssfeer van de interne markt regelgeving.

Fundamentele rechten vallen in beginsel ook onder de werkingssfeer van de interne markt regelgeving. In de Viking zaak komt dit aanbod. Dit gaat over de internationale organisatie, hierbij zijn een aantal werknemersbonden uit de vervoerssector aangesloten en Viking Line. Viking Line wil een schip waarvan zij de eigenaar is, onder de Etse vlag brengen in plaats van de huidige Finse vlag waaronder het schip valt. Dit wil ITF niet. Zodoende verbiedt ITF aan alle bonden om in onderhandeling te treden met Viking Line en gaat de bemanning van Viking Line in staking waardoor het vrije verkeer van vestiging in het geding komt. De Etse vakbonden konden daardoor niet onderhandelen met Viking Line. De vraag in deze zaak is of je bij de uitoefening van fundamentele rechten, zoals het recht op staken, rekening moet houden met de vrije verkeer bepaling. Het antwoord van het Hof luidde bevestigend.

Bovendien staat er in de Viking zaak dat de vrije verkeersbepalingen een grotere werkingssfeer hebben dan mededingingsbepalingen.

Persoonlijke werkingssfeer

Tot wie zijn de Europese verdragsbepalingen gericht?
In de Viking zaak is er een geschil tussen de organisatie Viking Line en de vakbonden. De bepaling werkt horizontaal, want het geschil is tussen twee private actoren en de verdragsbepaling heeft direct effect.

Geen minimum

In de Josemans zaak verkocht Joseman ook sandwiches en alcohol om de activiteit van zijn coffeeshop legaal te maken. Deze verkoop van de legale producten viel onder de werkingssfeer van de vrije verkeer regelgeving, ook al was het maar 3% en omvatte de verkoop van softdrugs 97%. Er hoeft geen minimale verkoop te zijn om onder de werkingssfeer van de Europese vrije verkeersregels te vallen.

Vrijheid van vestiging van natuurlijke personen

Daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit door een vaste vestiging voor een onbepaalde tijd. In de Gebhard zaak is er bepaald wanneer er sprake is van een dienst of wanneer er sprake is van een vestiging. Van een dienst is er sprake, indien het gaat om iets tijdelijks en van vestiging is sprake als het gaat om een onbepaalde periode.

Vrijheid van vestiging van bedrijven

Hierbij hebben we het over primaire (het recht om een bedrijf op te zetten en te beheren) en secondaire (het recht om filialen op te zetten en te beheren) vestiging. Hier zal niet verder worden ingegaan.

Het recht van vestiging omvat:

• Natuurlijke personen
• Het recht om toegang tot de markt te hebben. Daarom worden discriminatie en belemmeringen verboden.
• Migratierechten, je hebt het recht om naar een andere lidstaat te verhuizen en daar te wonen. Anders kan je je economische activiteit niet uitoefenen.
• Rechtspersonen hebben het recht om te vertrekken uit de markt van een lidstaat en recht op toegang tot de markt van een gast lidstaat.

Uitzonderingen op de vrijheid van vestiging

Verdragsuitzonderingen: Artikel 51 en 52 TFEU en de rule of reason. De uitzonderingen moeten voldoen aan fundamentele rechten (dit is bepaald in de Pfleger zaak).

Vrije verkeer van diensten

Een dienst omvat economische activiteit met een vergoeding als onderdeel en een tijdelijk karakter. Er zijn verschillende soorten grensoverschrijdende diensten. Diensten zoals media of internet of een producent van een dienst. Elke maatregel, dat direct effect heeft op de toegang tot de markt van diensten in een lidstaat, is verboden. Dit is bepaald in Alpine Investments.

Uitzonderingen op de vrijheid van diensten

Dit rijtje is hetzelfde als bij de uitzonderingen op de vrijheid van vestiging. Verdragsexcepties: artikel 62 TFEU jo. Artt. 51 en 52 TFEU, de rule of reason (hierbij gaat het om proportionaliteit). Ook moeten de uitzonderingen voldoen aan fundamentele rechten.

Dienstrichtlijn (SD, 2006/123/EC)

De dienstrichtlijn is belangrijk voor de wetgeving van lidstaten. De jurisprudentie is als het ware gecodificeerd (bijv. in artt. 9 en 16 SD). Deze richtlijn biedt lidstaten een beperktere mogelijkheid om het vrije verkeer van diensten te belemmeren.

Hoorcollege 2: Vrij verkeer van werknemers & personen en Europees burgerschap

Vandaag gaat het hoorcollege over het vrije verkeer van werknemers, personen en het Europese burgerschap. Aanbod komt de historische ontwikkeling van het vrije verkeer van werknemers en personen, de basis in het primaire en secundaire recht en de ontwikkeling van de jurisprudentie.

De regelgeving met betrekking tot personen in de Europese Unie is niet beperkt tot de regelgeving betreft het vrije verkeer van personen en het Europees burgerschap. Ook het vrije verkeer van diensten (artt. 56 en 57 TFEU) en van vestiging (art. 49 TFEU) is van belang voor personen. De focus van vandaag ligt op art. 45 TFEU, dat gaat over het vrije verkeer van werknemers. Ook de artt. 20 en 21 TFEU, dat gaat over het Europees burgerschap zullen centraal staan.

Historische achtergrond

Na de Tweede Wereldoorlog besloten een aantal Europese, onafhankelijke staten om met elkaar samen te werken op economisch gebied. Door deze samenwerking werd een stabiele, welvarende omgeving gecreëerd. En wanneer mensen (door middel van economische samenwerking) welvarend worden, neigen ze minder snel naar een oorlog. Het idee hierachter is het Engelse gezegde ‘keep your friends close, but your enemies closer.’

Om de handel te bevorderen was er een interne markt nodig. En voor deze interne markt is een vrij verkeer van goederen, kapitaal, diensten, vestiging, personen en werknemers nodig.

Het vrije verkeer van werknemers

In de Lawrie Blum zaak is de definitie van een werknemer vastgesteld. Een werknemer is iemand die economische actief is, loon krijgt en onder toezicht staat van een ander persoon. Er is dus sprake van een hiërarchie en daarom is een ZZP’er geen werknemer.

Het begrip werknemer komt vaak terug in de jurisprudentie van het Europees Hof en wordt ruim geïnterpreteerd. Ook categorieën van personen die minder duidelijk economisch actief zijn kunnen onder dit begrip vallen. Dit zijn bijvoorbeeld werkzoekenden, studenten en gepensioneerden. Dus personen die in het verleden economisch actief waren of in de toekomst de mogelijkheid hebben om economisch actief te worden, kunnen ook beschermd worden door art. 45 TFEU dat het vrije verkeer van werknemers beschermd.

Voor het vrije verkeer van werknemers zijn de ontwikkelingen van de secundaire wetgeving ook belangrijk. Hieronder vallen verordeningen, zoals de verordening 429/2011 inzake het vrije verkeer van werknemers die deze week bestudeerd dient te worden.

Wat brengt Art. 45 met zich mee?

Een werknemer heeft het recht om gelijk behandeld te worden. Daarom verbiedt dit artikel directe discriminatie, indirecte discriminatie en belemmering van het vrije verkeer (de toegang tot de markt).

Bij directe discriminatie wordt er een onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit. In de Bosman zaak par 117-120 kun je dit teruglezen. In dit arrest is besloten dat een Fransman die naar Nederland gaat om te werken, niet anders behandeld mag worden, omdat hij Frans is.

Bij indirecte discriminatie wordt er een onderscheid gemaakt op grond van iets anders dan nationaliteit, maar deze vorm van discriminatie heeft alsnog hetzelfde effect als directe discriminatie. Ook bij indirecte discriminatie worden internationale onderdanen van een andere lidstaat benadeeld. Indirecte discriminatie is uitgewerkt in de verordening 492/11, artikel 3(1) (b).

Belemmering van het vrije verkeer staat omschreven in de Bosman case, par 96:

Bepalingen die onderdanen van een lidstaat ervan beletten of weerhouden hun land van herkomst te verlaten om hun recht op vrij verkeer in een ander land uit te oefenen, vormen een belemmering van vrijheid. Zelfs wanneer de toepassing van de bepaling onafhankelijk van de nationaliteit van de werknemers is.

Rechtvaardigheidsgronden voor de beperking van het vrije verkeer van werknemers

Ook hier zijn er, net als bij de andere Europese verdragsvrijheden, twee mogelijkheden:

• Verdragsuitzonderingen (Art. 45 (3)TFEU) voor de bescherming van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid zijn geoorloofd. Deze rechtvaardigingsgronden zijn limitatief, dus uitbreiding is niet mogelijk. Er kan een beroep op de verdragsuitzonderingen worden gedaan, wanneer er sprake is van onduidelijke of duidelijke maatregelen die het vrije verkeer van werknemers beperken. (We hebben het dan over indirecte of directe discriminatie of een belemmering van het vrije verkeer)
• En de rule of reason: nationale wetgeving die op grond van dwingende redenen van algemeen belang voor de verdragsbepaling moet gaan. De rule of reason is niet limitatief, je kan dus heel veel gronden aanvoeren. Wel moeten deze gronden dus een dwingende reden voor het algemeen belang omvatten, zie de Bosman zaak par 106. Alleen indirecte discriminatie of een belemmering van het vrije verkeer van personen, kan gerechtvaardigd worden door de rule of reason. Bij directe discriminatie kan hier dus geen beroep op worden gedaan.

Beperking van art. 45 TFEU

De zaak G. en S. gaat over grensarbeiders en het recht op het gezinsleven. Hierin is (in par 40) bepaald dat de effectiviteit van het recht op het vrije verkeer van werknemers vereist dat het recht op verblijf in een lidstaat ook toegekend moet worden aan het gezin van een werknemer die een unie burger is. Voor het verkrijgen van dit recht maakt het niet uit dat het gezin de nationaliteit heeft van een derdewereldland.

Het vrije verkeer van niet economisch actieve personen: het Europese burgerschap

In 1993 is de status van het Europese burgerschap (dat verschillende rechten verschaft) ontstaan door het verdrag van Maastricht. Het is erg verschillend van de traditionele vrije verkeersbepalingen (de interne markt) en is uitsluitend bedoeld voor alle burgers van de lidstaten, het maakt niet uit of ze economisch actief zijn of niet.

Artikel 20 TFEU heeft betrekking op het Europese burgerschap:

1. 'Er wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
2. 2. De burgers van de Unie genieten de rechten en hebben de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. (..)”

Uit het eerste lid volgt dat het Europese burgerschap als het ware exclusief is en uitsluitend geldt voor alle burgers van een Europese lidstaat. Er is geen sprake van een limitatieve definitie dat de persoon een werknemer moet zijn, een werkzoekende of een dienstverlener.

Belangrijke burgerrechten

• Het recht om vrij op het grondgebied van lidstaten te reizen en te verblijven is het belangrijkste recht, artikel 21 TFEU.
• Daarnaast hebben Europese burgers actief en passief kiesrecht: Het Europees parlement en nationale parlementen moeten gelijk behandeld worden. Voor beide partijen heeft de burger kiesrechtm, artikel 22 TFEU.
• Iedere burger geniet op het grondgebied van derde landen diplomatieke en consulaire bescherming, artikel 23 TFEU.
• Een Europese burger kan een petitie starten om het Europees parlement te bewegen. Alle Europese burgers kunnen zich wenden tot een ombudsman, art 24 TFEU.
• Er zijn dus veel rechten en weinig verplichtingen.

Belangrijke wetgeving

• In de jaren 90 werd het Europees burgerschap verwerkt in drie richtlijnen die een limitatieve werkingssfeer hadden.
• Sinds 2006 bestaat de richtlijn 2004/38 inzake het vrije verkeer van personen. Deze richtlijn heeft een ruime werkingssfeer: onder personen vallen economische actieve personen en niet-actieve Unie burgers.
• Specifieke burgerrechten staan in de TFEU en het verdrag van fundamentele rechten. Dit verdrag is sinds 2009 bindend.

Het recht om te wonen in een andere lidstaat

• Richtlijn 2004/38 geeft meer specifieke regels voor het recht om te wonen in een ander lidstaat:
• Tot 3 maanden heb je het recht om te verblijven in een andere lidstaat zonder bepaalde voorwaarden, met uitzondering van het hebben van een geldig ID. (art. 6 TFEU)
• Tot 5 jaar heb je het recht om als werknemer, ZZP’er, of als een andere burger die over voldoende financiële middelen en een zorgverzekering beschikt bijvoorbeeld een student- te verblijven in een lidstaat.
• Na 5 jaar heb je het recht om permanent te verblijven in een andere lidstaat. (art. 16 TFEU)

Rechtvaardigingsgronden

Rechtvaardigingsgronden voor de beperking van het recht om vrij te bewegen op het grondgebied van een andere lidstaat staan in art. 27 TFEU. Dit zijn:

• Wanneer de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid in het geding zijn.
• Wanneer het persoonlijk gedrag van een individu een actuele, werkelijke en voldoende bedreiging vormt.
• De beperking van art. 27 TFEU mag geen economisch doel hebben.
• In artikel 28 TFEU staan maatregelen die genomen kunnen worden om een geïmmigreerde burger uit te zetten. Dit kan alleen ter bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid.

Burgerschap en gelijke behandeling

Het begrip burgerschap is een heftige term, enigszins emotioneel en politiek beladen. Het houdt rechtsgelijkheid en participatie van burgers in een gemeenschap in. De rechtsgelijkheid zorgt voor spanningen, wanneer een burger bijvoorbeeld emigreert naar een andere lidstaat en wil genieten van de rechten die de gast lidstaat verschaft (bijvoorbeeld het recht op een uitkering). Lidstaten trachten hun nationale welvaartssysteem te beschermen, maar dit wordt moeilijk gemaakt door de gelijke behandeling die immigranten eisen.

Art. 18 jo. 21 TFEU zijn belang voor het begrip burgerschap en het arrest Martinez Sala. Martinez Sala had gewerkt, was al met pensioen gegaan en emigreerde naar een andere lidstaat. Het Europees Hof bepaalde dat Marinez Sala op grond van haar burgerschap recht had op gelijke behandelingen (een uitkering) net als de nationale onderdanen van de lidstaat.

De rol van het Europees Hof

Het Hof heeft een discriminatieverbod op grond van nationaliteit ontwikkeld (artt. 18 en 21 TFEU). Dit verbod komt aanbod in de volgende arresten: Martinez Sala, Grzelzcyk, Förster en Dano.

Een tweede ontwikkeling in de jurisprudentie is de uitbreiding van de toegang tot de markt door beperkingen (van artikel 21 TFEU) aan te pakken. Om dit te kunnen doen dienen een aantal vragen te worden beantwoord. Bijvoorbeeld de vraag wat een beperking van de vrijheid om je te bewegen naar een andere lidstaat is en hoe deze beperkingen voorkomen kunnen worden. Dit komt aanbod in het arrest O en B.

Een derde belangrijke ontwikkeling in de jurisprudentie is de ontwikkeling van artikel 20 TFEU. Dit komt aanbod in het Zambrano arrest. Burgers moeten echt kunnen genieten van hun rechten.

Indirecte discriminatie en Europees Burgerschap

Förster zaak gaat over een student van een andere lidstaat die studiefinanciering probeert te krijgen in de gast lidstaat Nederland. Doorgaans geeft een lidstaat uit economische overwegingen prioriteit aan eigen, nationale onderdanen om financieel ondersteund te worden boven internationale studenten. Zo kan een lidstaat maatregelen nemen om het recht van internationale studenten op studiefinanciering beperken door een verblijfsduurvoorwaarde te stellen, par 48-51. Uit de verblijfsvoorwaarde blijkt of een student voldoende geïntegreerd is in de gast lidstaat. Dit is geoorloofd als de maatregel noodzakelijk en proportioneel is, par 52-53. Kortom maatregelen om een sociaal recht voor niet-onderdanen van een lidstaat te beperken zijn mogelijk, maar Europese onderdanen kunnen niet zomaar uitgesloten worden van een nationaal sociaal systeem van een gast lidstaat, omdat de rechten die het Europees burgerschap biedt fundamenteel zijn.

Het Europees Hof over sociale rechten

In Martinez Sala (1998) is bepaald dat een burger van de Europese Unie, die legaal verblijft op het grondgebied van een gast lidstaat, een beroep kan doen op art. 18 TFEU, in alle situaties die vallen onder de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Alle Europese burgers hebben dus recht op een gelijke behandeling.

In de Dano zaak (2014) was het Europees Hof strikter dan in de Marinez Sala zaak. Dano gaat over de Roemeense burger Elizabeth Dano die naar Duitsland emigreerde om bij haar zus te wonen. Ze had geen diploma’s, sprak geen Duits en kon niet lezen. Elizabeth Dano probeerde daarom een uitkering in Duitsland te krijgen. In de zaak heeft het Hof het volgende bedacht: betreft de toegang tot sociale uitkeringen ( ... ) kan een burger van de Unie net als de onderdanen van de gast lidstaat een gelijke behandeling krijgen, indien zijn verblijf op het grondgebied van de ontvangende lidstaat voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2004/38.In deze zaak had het Hof dus een andere aanpak dan in de Martinez Salaz zaak. Daar bepaalde het Hof namelijk dat je recht had op een gelijke behandeling in de gast lidstaat, wanneer je legaal op het grondgebied van die lidstaat verbleef. De richtlijn 2004/38 bestond toen ook nog niet.

Het Europees burgerschap kan als een autonoom recht en vijfde vrijheid beschouwd worden, art 21 TFEU. Ook kan een Europese burger zijn recht op verblijf in een lidstaat gebruiken om gezinsleden uit derdewereldlanden te laten overkomen.

Een consequentie van de jurisprudentie over het Europees burgerschap, zoals de zaak O. En B, is dat nationale wetgeving moet voldoen aan de grenzen die het Europees burgerschap stelt.

De nieuwe ontwikkeling van het Europees Hof

De nieuwe ontwikkeling van het Europees Hof sinds 2011 komt tot uiting in het arrest Ruiz Zambrano. Een koppel met de Colombiaanse nationaliteit emigreerde naar België om asiel aan te vragen. De Belgische autoriteiten weigerde hen de status van vluchteling te verlenen en hebben hen bevolen het grondgebied te verlaten.Terwijl het echtpaar in België bleef wonen in afwachting van de beslissing inzake hun aanvraag tot regularisatie van hun verblijf, zijn er twee kinderen geboren die de Belgische nationaliteit hebben verkregen. De vraag is daarom of de ouders een afgeleide recht op verblijf kregen, omdat de kinderen burgers van de Europese Unie zijn. Het Hof heeft voor de beantwoording van deze vraag art. 20 TFEU toegepast. Daarin staat dat de burgers van de Unie kunnen genieten van de rechten die bij de verdragen zijn bepaald. Het belangrijkste recht van Eu-burgers is dat ze in staat moeten zijn om in een lidstaat te kunnen wonen. De kinderen hadden dus het recht om in België te blijven wonen en, omdat ze nog erg afhankelijk waren van hun ouders, hun ouders ook.

Twee maanden later werd er in de Mccathy zaak bepaald dat EU-burgers die nooit hun recht op vrij verkeer hebben uitgeoefend, geen beroep kunnen doen op het EU-burgerschap om het verblijf van hun echtgenoot die uit een derde land komt, te regulariseren.

Samenvattend

• Het vrije verkeer van personen (werknemers, Europese burgers, diensten) start met de principes van de interne markt. De grootste groep die een beroep doet op de vrije verkeersrechten zijn economisch actief.
• De jurisprudentie van het Europees Hof is heel belangrijk, lees ze goed door.
• Het verbod om het vrije verkeer van werknemers en Europese burgers te beperken, is breed: discriminatie, belemmering, en de belemmering van de effectiviteit van het vrije verkeer zijn doorgaans verboden. Wel heeft de staat de mogelijkheid om een beroep te doen op een rechtvaardigingsgrond.
• Sociale rechten en de gelijke behandeling liggen onder druk. Er is een angst dat (minder welvarende) onderdanen naar een andere lidstaat gaan om mee te liften op het sociale systeem van de gastlidstaat. Er wordt gesproken van een ‘sociaal voordeel’ toerisme. Een goed voorbeeld hiervan is de Dano zaak, lees die nogmaals.

Hoorcollege 3: Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht

Vandaag gaat het hoorcollege over het concept van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. Het is een onderwerp dat over jou gaat. Met jou bedoel ik over alle individuen die zich bevinden in de Europese Unie.

Het eerste gedeelte van het hoorcollege gaat over de geschiedenis van de Europese Unie; ik zal eerst uitleggen hoe de lidstaten hebben besloten hun macht te vergroten en een Unie te vormen. Vervolgens zal ik beantwoorden wat het institutionele kader is van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. De vraag ‘Wat zijn de doelen van de Europese Unie op dit gebied?’ hoort hierbij. En ik zal de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht definiëren. Verder zal ik kort door de beleidsterreinen die betrekking hebben op de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht gaan. Tot slot zal ik inzoomen op het beleidsterrein dat over de samenwerking van lidstaten op het gebied van criminaliteit gaat.

Een beetje geschiedenis

Ik twijfel of jullie je dit nog kunnen herinneren, maar ik herinner me het wel. Wanneer je de grens wilde oversteken om bijvoorbeeld van Nederland naar Frankrijk te gaan, kreeg je te maken met honderden auto’s die aan het wachten waren voor de grens. Alle auto’s moesten voordat ze de grens konden passeren, gecontroleerd worden. Dit kostte veel tijd. Naast veel tijd kostte dit ook veel geld voor werknemers. Bijvoorbeeld voor vrachtwagenchauffeurs die voor een bedrijf werkten. Lidstaten bedachten toen dat de grenzen geopend moesten worden voor inwoners van de Europese gemeenschap en het vrije verkeer van goederen, kapitaal, diensten en personen ingevoerd moest worden. Een overeenkomst dat de gemeenschappelijke grenzen tussen een aantal Europese landen afschaf werd in 1985 getekend door Luxemburg, België, Nederland, Frankrijk en Duitsland. Dit was het Verdrag van Schengen. In 1990 werd de Schengen Uitvoeringsovereenkomst ondertekend. Dit was ter aanvulling van het Verdrag van Schengen. In onze huidige tijd hebben 26 staten besloten de paspoortcontroles af te schaffen op gemeenschappelijke grenzen. Onder deze state bevinden zich 22 lidstaten en 4 niet-lidstaten IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en Zwitserland. Het doel is het verbeteren van het vrije verkeer van personen.

Compenserende maatregelen

Ook criminelen kunnen zich verplaatsen van het ene land naar het andere land. En asielzoekers kunnen zich ook verplaatsen, dat is nu een probleem. Daarom zijn er in het Verdrag van Schengen compenserende maatregelen opgenomen om een aantal van deze nadelige effecten aan te pakken. Hierbij wordt er gefocust op de volgende terreinen:

• Asiel en immigratie
• Grens controles
• Criminele activiteiten
• Burgerlijke zaken

Dit zijn gevoelige terreinen. In de ene staat kan je legaal wiet roken, terwijl het in een andere lidstaat een criminele activiteit is. Aan de ene kant wilden lidstaten hun grenzen openen, maar ze wilden aan de andere kant niet hun soevereiniteit verliezen. In de jaren 90 wilden de lidstaten slechts samenwerken, maar nog niet in de vorm van een supranationale organisatie. Daarom kozen ze voor een formele, intergouvernementele vorm van samenwerking: de Raad van Justitie en Binnenlandse Zaken (JBZ).

Verdrag van Maastricht

In 1992 werd het Verdrag van Maastricht ondertekend. Er werd besloten dat er verschillende beleidsterreinen in de Europese Unie zijn die specifieke en verschillende rechtsintrumenten hebben met verschillende rechtsgevolgen. De beleidsterreinen werden opgedeeld in drie gebieden. Dit zijn de drie pijlers:

• De eerste pijler is een Supranationaal. Het is de pijler van de Europese Gemeenschappen en bevat het economisch-, sociaal- en milieubeleid.
• De tweede en derde pijlers gaan over de intergouvernementele samenwerking. Zo gaat de tweede over het Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, maar daar zullen we niet op ingaan. Ik zal het hebben over de derde pijler: de pijler van Justitie en Binnenlandse Zaken. Hieronder vallen de grenscontroles, asiel, burgerlijke zaken en criminele zaken.
• De derde pijler omvat:
  • Intergouvernementele besluiten (unanimiteit): om de soevereiniteit te behouden, werden besluiten tussen de lidstaten intergouvernementeel genomen. Unanimiteit was een vereiste. Dit vereiste werd betwijfeld. Dit, omdat beslissingen soms uitbleven doordat alle lidstaten hun zin wilden tijdens de onderhandelingen.
  • Beperkte rol van EU-instellingen. Het Hof van Justitie had geen volledige rechtsmacht.
  • Specifieke instrumenten met specifieke rechtsgevolgen in de nationale wetgeving. Wetten in de ene lidstaat hadden dus geen directe werking in een andere lidstaat. In 1997 zijn door het verdrag van Amsterdam een aantal beleidsterreinen van de derde pijler naar de eerste pijler verplaatst. Dit zijn grenscontroles, asiel en samenwerking op het gebied van burgerlijke zaken.

Het verdrag van Lissabon

Sinds 2010 hebben we het Verdrag van Lissabon. Dit verdrag heeft veel veranderd. De eerste verandering is dat de pijlerstructuur is opgeven. De drie pijlers zijn als het ware samengebracht, zodat de Europese Unie een supranationale organisatie werd. Zodoende kreeg het Hof van Justitie volledige rechtsmacht. Echter wilde de lidstaten hun soevereiniteit niet volledig afstaan. Daarom hebben ze protocol nr. 36 betreffende de overgangsbepalingen ondertekend.

Protocol nr. 36

Art. 9 ‘De rechtsgevolgen van de handelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie die vastgesteld zijn op basis van het Verdrag betreffende de Europese Unie worden na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon gehandhaafd zolang deze handelingen niet krachtens de verdragen ingetrokken, nietig verklaard of gewijzigd zijn.’

Definitie van het concept de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht.

RVVR is een doelstelling van de EU. Het is een doelstelling dat boven de gemeenschappelijke markt staat. De RVVR staat boven de gemeenschappelijke markt. Het is opgenomen in Art. 3 lid 2 VEU/TEU:

• De Unie biedt haar burgers een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is in combinatie met passende maatregelen met betrekking tot controles aan de buitengrenzen, asiel, immigratie, en voorkoming en bestrijding van criminaliteit.

Ruimte

Er wordt in verdragen wel verwezen naar de RVVR, maar een echte definitie is nergens te vinden. We moeten het een soort van zelf interpreten door naar het verdrag te kijken. Allereerst de ruimte. Wat valt hieronder? Je kan kijken naar de ruimte vanuit twee perspectieven. Dan heb je de geografische ruimte of de substantieve ruimte. Artikel 3 VEU/TFEU is een zinvol artikel, want door het lezen van dit artikel kan je interpreteren dat met het begrip ‘ruimte’ de Europese Unie wordt bedoeld. Daarentegen zorgt artikel 67 VWEU/TFEU lid 1 voor verwarring. In dit artikel staat het volgende: ‘De Unie is een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, waarin de grondrechten en de verschillende rechtsstelsels en -tradities van de lidstaten worden geëerbiedigd.’ Maar er zijn landen als Denemarken, Engeland en Ierland die hiertoe niet verplicht zijn, zij hebben een ander rechtssysteem. Ik zal niet in de details gaan. Wanneer je naar de geografische ruimte kijkt, vallen dus niet alle lidstaten onder deze ruimte. Daarom kunnen we ook naar de substantieve ruimte kijken. Je kan dan naar artikel 67 TFEU lid 2-4 kijken of je kan kijken naar de inhoudsopgave van het verdrag. Dan zal je de beleidsterreinen zien in hoofdstukken 2, 3, 4 en 5. Vandaag zal de focus liggen op de twee laatste hoofdstukken.

Vrijheid

Bij vrijheid kan je denken aan het vrije verkeer van personen of de vrijheid van meningsuiting. Het betekent heel veel en er is niet echt één definitie.

Veiligheid

Wanneer je kijkt naar 67 lid 3 TFEU zie je dat de Unie door middel van maatregelen ernaar streeft om een hoog niveau van veiligheid te waarborgen. Maar onder veiligheid kan ook verstaan worden dat een burger zijn kinderen wil opvoeden en daarvoor veiligheid nodig heeft. Als we teruggaan naar artikel 67 lid 3 TFEU zien we dat dit artikel het ook heeft over het principe van wederzijdse erkenning van de wetgeving omtrent veiligheid, door alle lidstaten. Dit principe zal later uitgelegd worden.

Recht

Hiervoor moeten we kijken naar artikel 67 lid 4 TFEU: ‘De Unie vergemakkelijkt de toegang tot de rechter, met name door het beginsel van wederzijdse erkenning van gerechtelijke en buitengerechtelijke beslissingen in burgerlijke zaken.’

De RVVR is gebaseerd op onderling vertrouwen

In het Advies 2/13 van het Hof van Justitie aangaande de toetreding van de Europese Unie tot het EVRM (paragraaf 191) staat het volgende: ‘het beginsel van onderling vertrouwen tussen de lidstaten in het Unierecht is van wezenlijk belang, aangezien het de mogelijkheid biedt om een ruimte zonder binnengrenzen te verwezenlijken en in stand te houden. Dit beginsel vereist, met name wat de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid betreft, dat elk van de lidstaten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, ervan uitgaat dat alle andere lidstaten het Unierecht en, meer in het bijzonder, de door dat recht erkende grondrechten in acht nemen.’

EU bevoegdheid in de RVVR

De EU heeft op het gebied van RVVR een gedeelde bevoegdheid met de lidstaten, artikel 4(2)(j) TFEU.

De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn bij beslissingen van de Europese Unie van Belang. Proportionaliteit betekent dat de Europese Unie bij de uitoefening van haar bevoegdheden rekening met de noodzakelijkheid ervan moet houden. Subsidiariteit houdt in, dat de Europese Unie alleen mag handelen, wanneer het doel van een verdrag niet bereikt kan worden door een lager niveau, door de lidstaat zelf. (art 5 TEU, art. 69 TFEU en art. 7(2) Protocol (Nr. 2))

Gele kaartprocedure: wanneer een derde van de nationale parlementen een voorstel in strijd acht met het subsidiariteitsbeginsel, moet de Europese Commissie haar voorstel heroverwegen.

Verleende Bevoegdheden (Titel V hoofdstuk 2 tot en met 5 TFEU)

De Europese Unie moet doelen verwezenlijken, ze heeft gedeelde bevoegdheden. Maar wat zijn de gebieden van verleende bevoegdheden? Dit is te vinden in titel V, hoofdstuk 2 tot en met 5 TFEU:

• grenscontroles, asiel en migratie
• justitiële samenwerking in burgerlijke zaken
• justitiële samenwerking in strafzaken
• polititiële samenwerking

Besluitvorming

De Europese raad speelt een centrale rol in de besluitvorming. In art. 68 TFEU staat het volgende: ‘De Europese Raad stelt de strategische richtsnoeren van de wetgevende en operationele programmering in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht vast.’ Dit werd besloten in de Tampere conferentie in 1999.

• De Europese commissie heeft het recht om wetsvoorstellen in te dienen. Dit recht deelt de commissie met de lidstaten, op initiatief van een kwart van de lidstaten mogen zij ook een wetsvoorstel indienen, artikel 76 TFEU.
• Wetten komen tot stand volgens de gewone wetgevingsprocedure, tenzij er sprake is van een uitzondering, artikel 294 TFEU.
• Wetten op specifieke gebieden komen alleen tot stand, wanneer er sprake is van unanimiteit. -Een lidstaat kan op de noodrem drukken, wanneer de lidstaat het gevoel heeft dat een wetsvoorstel invloed heeft op fundamentele aspecten van zijn strafrechtsysteem.

Grenscontroles, asiel, immigratie

Het eerste beleidsterrein is begonnen in 1985 met de ondertekening van het Verdrag van Schengen. En in 1990 uitgewerkt in de Schengen Uitvoeringsovereenkomst. Alle terreinen zijn nu opgenomen in het Werkingsverdrag.

• De basis ligt in Titel V artikel 77-80 TFEU.
• Binnen Europese grenzen, kunnen burgers zich bewegen zonder dat hun paspoort gecontroleerd wordt. Ook criminelen kunnen zich dus vrij bewegen.
• Er zijn gemeenschappelijke regels inzake externe en interne grenscontroles, de Schengengrenscode.
• Er zijn gemeenschappelijke regels inzake toegang tot Schengenlanden, visa en immigratie.
• Er zijn gemeenschappelijke regels inzake asielzoekers.

Vluchtelingencrisis: de wederzijdse erkenning wordt bedreigd

Het non-refoulement beginsel houdt in dat geen enkele vluchteling mag worden teruggestuurd naar een staat waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd. Dit beginsel hebben alle lidstaten erkend door ondertekening van de Geneefse Conventies in 1951. Toen was er nog geen probleem van duizenden vluchtelingen die naar Europa trokken.

Lidstaten als Griekenland, Spanje en Italië krijgen meer dan andere lidstaten te maken met vluchtelingen uit staten buiten het Schengengebied. De externe grenscontroles zijn echter zwak. Ook kunnen deze lidstaten niet te veel vluchtelingen opnemen, omdat ze zwaar getroffen zijn door de financiële crisis. Daarom gaan de vluchtelingen naar een andere, welvarendere lidstaat. Het gevolg is dat bepaalde lidstaten hun grenzen hebben gesloten. Ze willen er namelijk zeker van zijn dat tussen de migranten geen gelukszoekers of terroristen zitten. Ze zenden de vluchtelingen naar een andere lidstaat

Dublin verordening: De hoofdregel is dat vluchtelingen asiel moeten aanvragen in de Europese lidstaat, waar ze als eerst zijn aangekomen. Het probleem is dat er druk wordt gelegd op landen als Griekenland, Italië, Malta en Spanje. Deze landen liggen het dichtst bij externe grenzen. Een land als Griekenland kan niet omgaan met de grote hoeveelheid vluchtelingen en kan ze geen goede faciliteiten aanbieden. Daarom hebben bepaalde lidstaten beslist dat ze de verordening niet aanvaarden en de vluchtelingen niet naar Griekenland terugsturen. Dit zorgt voor onduidelijkheid. Het is namelijk niet duidelijk waar vluchtelingen wel of niet asiel kunnen aanvragen.

Stand van zaken:

• Er is weer een tijdelijke invoering van interne grenscontroles, aangezien sommige lidstaten hun grenzen sluiten uit veiligheidsoverwegingen.
• Er is een hervorming van de Schengengrenscode en de Dublin verodening.
• Asielzoekers verhuizen van de ene naar de andere lidstaat (160.000)
• De EU maakt afspraken omtrent vluchtelingen met Turkije.

Politiële en Judiciële samenwerking in strafzaken

• De procedure is te vinden in artikel 82 TFEU.
• De harmonisatie van serieuze misdaden is te vinden in artikel 83 TFEU, bijvoorbeeld terrorisme.
• Eurojust, een agentschap dat is opgericht door de EU, houdt zich bezig met strafzaken. Artikel 85 TFEU.
• De EU heeft een Europees openbaar ministerie, te vinden in artikel 86 TFEU.
• Politiële samenwerking is te vinden in artikel 87-89 TFEU.

EPPO (European Public Prosecutor’s office = Europees officier van Justitie)

• Binnen de EU wordt er veel fraude gepleegd. Jaarlijks gaat er 5 biljoen euro verloren.
• De Europese officier van Justitie is te vinden in artikel 86 TFEU.
• Er is sinds maart 2014 een voorstel om binnen de nationale rechtbanken een Europese officier van Justitie in te stellen, bijvoorbeeld in de rechtbank van Amsterdam of Utrecht, die verstand heeft van financiële misdaden. Voor dit voorstel is unanimiteit van de lidstaten vereist.

Arrest Warrant

Het kaderbesluit 2002/584 van de Raad van Europa betreffende het aanhoudingsbevel en de procedures van uitlevering tussen de lidstaten van de Raad van Europa komt tot uiting in het arrest Warrant. In dit arrest stelde België vast dat de minister van Buitenlandse zaken van Congo, genocide accepteert. Zodoende vaardigt België een arrestatiebevel uit op grond van het universaliteitsbeginsel, terwijl de minister geniet van immuniteit.

Staten hebben een verplichting om personen over te leveren, maar er zijn een aantal uitzonderingen die in het kaderbesluit zijn opgenomen. Dit worden de weigeringsgronden genoemd, ook moeten de rechten van EU-burgers bij overlevering worden gewaarborgd. Maar in het kaderbesluit is niet opgenomen dat een staat de verplichting om een persoon over te leveren kan weigeren, omdat er een schending is van fundamentele rechten in een andere lidstaat. Er zijn dus geen weigeringsgronden omtrent de schending van mensenrechten.

Wederzijdse erkenning omtrent de nationale wetgeving van veiligheid betekend namelijk dat Staten elkaar dienen te vertrouwen.

Beperkingen aan het wederzijdse vertrouwen in arrest Warrant

In Aranyosi en Cāldāraru (5 april 2016) paragraaf 104 is bepaald dat een bevoegde, uitvoerende autoriteit de beslissing over de overlevering van een individu nog moet overwegen, totdat de autoriteit aanvullende informatie krijgt die het risico op de schending van mensenrechten verkleind. Wanneer het bestaan van het risico niet binnen een redelijk termijn kan worden verkleind, moet de uitvoerende autoriteit beslissen of er een einde dient te worden gemaakt aan de overleveringsprocedure. De lidstaten dienen elkaar te vertrouwen, maar hoeven elkaar niet blindelings te vertrouwen. Soms dienen staten onderzoek te doen, naar de omstandigheden in een andere lidstaat.

Samenvattend

• De ruimte van vrijheid, veiligheid en recht is ontstaan door het Verdrag van Schengen. Dit verdrag bevat compenserende maatregelen.
• De RVVR is een doelstelling van de Europese Unie.
• Het bevat verschillende beleidsterreinen.
• De RVVR heeft te maken met gevoelige onderwerpen zoals de vluchtelingencrisis.
• Onderling vertrouwen tussen de lidstaten is erg belangrijk, maar de staten hoeven elkaar niet blindelings te vertrouwen.

Hoorcollege 4: Mededingingsrecht en kartelverbod

Vandaag gaat het hoorcollege over het mededingingsrecht en het kartelverbod. Aan bod zal de achtergrond van het mededingingsrecht komen, de bespreking van artikel 101 TFEU, waarin het kartelverbod opgenomen is en de handhaving van het mededingingsrecht. Elk hoorcollege begint met het tonen van een slide waarin alle belangrijke wetsartikelen te zien zijn.

Achtergrond van het mededingingsrecht

De regelgeving van mededingingsrecht zijn een onderdeel van de regelgeving van de interne markt. De interne markt bevat dus de vrije verkeer regelgeving; die regelgeving is gericht op lidstaten en de mededingingsregels. Mededingingsregelgeving is gericht op ondernemingen en soms gericht op lidstaten die in relatie staan tot ondernemingen. Wanneer we inzoomen op het mededingingsrecht, dan kunnen we het verdelen in twee gedeelten: bepalingen voor ondernemingen (het kartelverbod, verbod van misbruik van de machtspositie, fusiecontrole) en bepalingen voor lidstaten die in relatie staan met ondernemingen. Op het laatste gaan we ons vandaag niet focussen.

De doelen van het mededingingsrecht

In het kernvak zijn de doelen van het mededingingsrecht eerder besproken. Daarom zullen deze doelen niet nogmaals uitgebreid behandeld worden. Wel is het voor je begrip van belang te weten om welke redenen het mededingingsrecht is ontstaan:

• Het mededingingsrecht is voornamelijk ter vergroting van de welvaart van de consumenten ontwikkeld. De Europese commissie benadert het mededingingsrecht op een economische manier. Volgens hen moeten alle consumenten van de beste goederen en diensten kunnen genieten voor de laagste prijs.

• Daarnaast is het Hof van Justitie van mening dat het mededingingsrecht essentieel is om het proces en het systeem van mededinging te begrijpen en structuur te brengen.

• Door het mededingingsrecht kan de totale welvaart vergroot worden.

• Het is positief voor de interne markt. volgens het Europees dienen barrières tussen de lidstaten vermeden te worden.

• Niet economische redenen. Dit zorgt voor discussie. Is het mogelijk om het mededingingsrecht te gebruiken voor welvaart? Ook al is dit een niet-economische doel? Of zal dit tot gevolg hebben dat ondernemingen hun machtspositie dan zullen misbruiken?

Vier voorbeelden van bedreigingen voor het mededingingsrecht:

Voorbeeld 1

Het eerste voorbeeld gaat over kogellagers. Kogellagers worden gebruikt in de autosectors. De fabrieken die deze kogellagers maakten, kregen te maken met het kartelverbod. Ze besloten dat wanneer de prijs van staal zou stijgen, ze zelf zouden bepalen hoeveel de klanten zouden moeten betalen. Ze rekenden prijsstijgingen dus door en wisselden commerciële gevoelige informatie uit met andere kogellager fabrikanten, zodat ze allemaal dezelfde prijs voor een kogellager zouden zeggen aan een klant. Mededinging is dan niet mogelijk.

Voorbeeld 2

Gaat over een waspoeder kartel. Unilever en P&G spraken met elkaar dezelfde prijs om waspoeder te verkopen af.

Voorbeeld 3

Heineken, Bavaria en Grolsch spraken af voor hoeveel geld ze hun bier zouden verkopen. Het effect is dat je te veel voor bier zou betalen.

Voorbeeld 4

Pierre Fabre is een farmaceutisch bedrijf dat producten voor apotheken produceerde. Het bedrijf verbood de apotheken om een selectief aantal producten online te verkopen. Hierdoor moest de klant speciaal naar de apotheek gaan om het product aan te schaffen. Ook dit is een verboden beperking van het mededingingsrecht.

De 4 Stappen bij Kartelverbod

Tijdens het tentamen moet je bij een kwestie van het Kartelverbod vier stappen doorlopen. Het kartelverbod bestaat uit een aantal onderdelen, artikel 101(1) TFEU: a. Is er sprake van een onderneming, b. is er een onderling afgestemde feitelijke gedraging, c. is er een merkbare verhindering van mededinging, d. heeft dit een ongunstig effect op de handel tussen lidstaten. Als je op al deze vragen ja kan antwoorden, dan is er sprake van een beperking van dit artikel. De vraag is dan of er e. sprake is van een uitzondering (101(3) TFEU)?

1. Is er sprake van een onderneming?

Deze vraag hebben we al behandeld in het kernvak, dus dit hoorcollege wordt hier niet uitgebreid op ingegaan. Een onderneming is economisch actief en verschaft goederen of diensten aan de markt. Dit heeft het Hof bepaalt in de Höfner zaak. Ook advocaten zijn onderneming, dit is bepaald in de Wouters zaak.

Als we de vraag toepassen op onze voorbeelden dan komen we op het volgende uit:

• Heineken, Grolsch en Bavaria zijn natuurlijk ondernemingen.
• Ook de kogellager fabrikanten zijn ondernemingen, want ze verschaffen goederen aan de markt. Ook al verkopen ze hun producten niet direct aan de consumenten. Ze doen dit namelijk wel indirect.
• Unilever en P&G zijn ook ondernemingen.
• Pierre Fabre verschaft farmaceutische producten, dus is het ook een onderneming.

2. Is er een overeenkomst tussen ondernemingen/ van welke vorm van samenwerking is er sprake?

Er zijn drie vromen van samenwerking:

1. Een overeenkomst, daarvoor moet er een vormvrije wilsovereenstemming zijn (Bayer zaak)

2. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging

3. Er is niet echt een overeenkomst, maar het is een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die welbewust de overeenkomst vervangt. Ook deze vorm van samenwerking kan een risico voor de mededinging vormen. (ICI-case)

3. Besluit van een ondernemersvereniging

Een ondernemersverenging is elke georganiseerde groep die het gedrag van de leden zal coördineren.

In de praktijk is het verschil tussen een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging moeilijk te onderscheiden.

• In Bier kartel, kogellagers kartel en de waspoeder kartel wordt bepaald dat er sprake is van een samenwerking die noch een overeenkomst is, noch een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het gaat er slechts om dat er sprake is van een samenwerking.
• In Pierre Fabre is het wel te bepalen. In die zaak is er sprake van een overeenkomst tussen farmaceutische ondernemingen.

4. Is er een beperking van de mededinging?

Hoe kon mededing zich hebben ontwikkeld zonder bepaald gedrag?

Zijn concurrerende partners (prijs, productie, kwaliteit, innovatie) veranderd?

In het bier, kogellager en waspoeder voorbeeld gingen de afspraken over prijzen. Het gevolg was dat de prijzen hoger waren, dan ze zouden zijn als de afspraken niet waren gemaakt. De prijzen lagen dus hoger dan ze zouden liggen op het normale concurrerende niveau. Zodoende betaalde je als concurrent meer voor je bier, je auto’s (omdat de kogellagers duurder waren) en waspoeder.

Horizontale of verticale beperking

Er is een belangrijk economisch onderscheid tussen horizontale en verticale overeenkomsten. Horizontale overeenkomsten worden gesloten tussen ondernemingen die zich op hetzelfde level bevinden in het productiemechanisme: tussen twee producten.

Verticaal overeenkomsten worden gesloten tussen ondernemingen die zich niet op hetzelfde level bevinden in het productiemechanisme: tussen een producent en groothandelaren.

Dit is het geval in Pierre Fabre. Pierre Fabre is een farmaceutische producent en er was een overeenkomst met groothandelaren die de producten wilden verkopen.

De koggelagerszaak is iets ingewikkelder. Er is sprake van een horizontale overeenkomst, de kogellager fabrikanten maakten onderling een afspraak, maar het effect was wel te merken bij de consumenten. Zij moesten immers meer geld voor hun auto’s betalen.

Naast het onderscheid tussen een horizontale en verticale overeenkomst is er ook een ander onderscheid. Het onderscheid tussen de concurrentie tussen merken (=interbrand competition) en concurrentie binnen een merk (=intrabrand). Een voorbeeld van concurrentie tussen merken is de concurrentie tussen cosmetische producten van clinique en Estée Lauder of tussen Nike en andere schoenmerken. En een voorbeeld van concurrentie binnen het merk is dat je producten van bijvoorbeeld Avene online kan kopen, bij de Kruidvat en in apotheken. De website van Avene, Kruidvat en apotheken zijn dan concurrenten van elkaar.

Als we dit toepassen op onze voorbeelden:

• Het bier, kogellager en waspoeder voorbeeld: De vaste prijsafspraken zijn horizontale afspraken, die de concurrentie tussen verschillende merken beperken.
• Het Pierre Fabre voorbeeld: is een verticale afspraak die de verkoop van producten belemmerd, het is een beperking van de concurrentie binnen merken.

Waarom is dit onderscheid belangrijk? Omdat horizontale overeenkomsten tussen merken schadelijker zullen zijn voor de concurrentie. Ze beperken de concurrentie tussen merken of schakelen de concurrentie tussen merken zelfs uit. Wanneer Bavaria, Heineken en Grolsch prijsafspraken maken, is het veel moeilijker om ergens goedkoop bier te krijgen. De verticale overeenkomsten binnen merken zijn over het algemeen minder schadelijk. Dit resulteert namelijk slechts in een beperking van de concurrentie binnen een merk, maar laat de concurrentie tussen het ene merk en andere merken intact. Als je Avene niet online kan kopen, kan je altijd een ander product online kopen.

Juridisch onderscheid

In 101(1) TFEU wordt er een onderscheid gemaakt tussen object-beperkingen en effect- beperkingen. Object-beperkingen zijn altijd beperkingen en je hoeft geen onderzoek te verrichten. Bij effect-beperkingen moet je je afvragen of er echt een beperking van de concurrentie is, hiervoor is meer onderzoek vereist.

In het hokje van object-beperkingen vinden we veel horizontale afspraken als prijsafspraken, marktverdeling, productiequota. Deze horizontale afspraken zijn erg slecht voor de concurrentie en daarom verboden.

Wanneer de casus niet onder de object-beperkingen valt, moeten je naar het hokje van de effect-beperkingen. Dit vereist veel onderzoek en kan jaren duren.

Het bier, waspoeder en kogellager voorbeeld behoren overduidelijk in het object-beperkingen hokje. Pierre Faber is iets ingewikkelder. Het selecteren van producten kan gezien worden als iets dat beperkend zou kunnen zijn, maar moet nog onderzocht worden. Daarom dit gedeelte van de casus onder effect-beperkingen. En een ander, klein gedeelte van de casus dat de internetverkoop verboden wordt, behoort tot het hokje van de object-beperkingen en is dus verboden.

Een ander vereiste voor effect-beperkingen is dat de beperkingen merkbaar moeten zijn. Dit is vastgesteld in de Expedia zaak. Wanneer bij horizontale overeenkomsten de marktaandelen onder de 10% blijven, dan wordt de beperking als niet merkbaar beschouwd en is het toegestaan. Wanneer bij verticale overeenkomsten de marktaandelen onder de 15% blijven, dan wordt de beperking als niet merkbaar beschouwd en is deze toegestaan.

Stappen tijdens casussen op het tentamen

1. Analyseer de afspraak: valt het onder de object-box?

2. Als het onder de object box valt, is de beperking dan merkbaar?

3. Wanneer het niet onder de object box valt: kijk dan naar het effect van de afspraak.

4. Voor het effect moet je de economische en juridische context onderzoeken.

5. Door de volgende vragen te beantwoorden:

6. Is er sprake van een verticale of horizontale overeenkomst?

7. Onder welke categorie valt het?

8. Wat zijn de concurrentie parameters (prijs, output, innovatie)?

9. Wat is de marktverdeling?

10. Is de beperking merkbaar?

In de Cartes Bancaires zaak komen deze stappen aanbod.

De impact van handel tussen staten

Afspraken tussen lidstaten kunnen direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel invloed hebben op de handel. (Grundig/Consten). Afspraken tussen een lidstaat, kunnen de handel beïnvloeden, wanneer de markttoegang wordt belemmerd. Dit is vastgesteld in Wouters zaak. Afspraken buiten de Europese Gemeenschap kunnen ook de handel tussen lidstaten beïnvloeden.

Artikel 101 (3) TFEU: de uitzondering

Wanneer er sprake is van het kartelverbod, dien je naar 101(3) TFEU te gaan. Er zijn vier cumulatieve voorwaarden, wanneer artikel 101(1) buiten toepassing wordt gelaten:

• Verbetering van de productie en de verdeling der producten

• Een billijk aandeel moet de gebruikers ten goede komen

• Er moet voldaan zijn aan het proportionaliteitsvereiste. Afspraken mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is.

• Er moet voldoende concurrentie overblijven.

In de praktijk kunnen bepaalde afspraken het mededingingsrecht beperken, maar ook een positief effect hebben. Daarom biedt artikel 101 (3) TFEU de mogelijkheid om een ontheffing van het verbod te krijgen voor bepaalde groepen. Groepsvrijstellingen betekenen dus dat voor bepaalde afspraken van groepen het kartelverbod niet geldt. Een voorbeeld is een verticaal groepsvrijstellingen, het kartelverbod geldt dan niet bij verticale afspraken die het mededingingsrecht beperken. Wanneer er geen sprake van een uitzondering is, dien je te kijken of er sprake is van de vier cumulatieve voorwaarde.

Daarnaast is selectieve verdeling, op grond van 101(1) TFEU onder bepaalde voorwaarden geoorloofd voor een paar geselecteerde verdelers. Deze selectieve verdeling valt onder verticale groepsvrijstelling. In het Pierre Fabre voorbeeld komt de selectieve verdeling van producten terug. Het werd de apotheken verboden om de producten van Pierre Fabre online te verkopen. Dit valt niet onder de groepsvrijstelling en net onder de specifieke voorwaarden van artikel 101 (3) TFEU.

101 (3) TFEU: niet-economische beperking

Een voorbeeld van een niet-economische beperking is de kip van morgen zaak. Centraal staat het welzijn van kippen. Houders van kippen waren betrokken bij het maken van afspraken om minder plofkippen te hebben en het leven van kippen te verbeteren. De productiekosten nemen toe, waardoor de prijs van kip in de supermarkt steeg. Er is sprake van een horizontale kwestie. De vraag is of er sprake is van een voordeel voor de welvaart van de consument? Er werd onderzoek gedaan en de consumenten gaven aan dat ze niet veel meer geld voor kippen (een beter leven) wilde betalen. Daarom waren de afspraken tussen de kippenhouders die tegen het kartelverbod ingingen niet toegestaan. Het is nu nog de vraag of niet-economische uitzonderingen als duurzaamheid en dierenwelzijn passen in het mededingingsrecht.

Nogmaals de stappen

1. Is er een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemingsvereniging?

2. Is er sprake van ondernemingen?

3. Is er een merkbare beperking van artikel 101(1) TFEU?

4. Is er sprake van handel tussen staten?

5. Is artikel 101 (3) van toepassing?

6. Is er een groepsvrijstelling

7. Is er een individuele uitzondering?

Relatie tussen EU & nationale mededingingsrecht

• Wanneer een afspraak de interstatelijke handel beïnvloedt, zijn het EU recht (101 en 102 TFEU) en het nationale recht toepasbaar. De commissie kan naar de verklaring kijken en past EU-rechtsregels toe, maar de Nationale Mededingingsautoriteit kan ook naar de verklaring kijken. De Nationale Mededingingsautoriteit past Eu rechtsregels en nationale rechtsregels tegelijkertijd toe.

• Wanneer een afspraak de interstatelijke handel niet beïnvloedt, is het nationaal recht toepasbaar. De commissie speelt dan geen rol en de Nationale Mededingingsautoriteit past nationaal recht toe.

Handhaving op twee niveaus

Handhaving gebeurt op twee niveaus. Het eerste niveau is dat de Nationale Mededingingsautoriteit het EU recht toepast. Hierbij is de verordening 1/2003 belangrijk. . Lees die goed door. In de verordening is opgenomen dat er een verplichting is van Europese coöperatie. Wanneer de Commissie een mededingingsprocedure wilt overnemen, verliest de Nationale Mededingingsautoriteit haar bevoegdheid om de artikelen 101 en 102 TFEU toe te passen. Het tweede niveau is dat de Nationale Mededingingsautoriteit het nationaal recht toepast. Hierbij is coöperatie niet vereist. Nationale mededingingsregels zijn verschillend van Europese mededingingsregels, maar hebben er wel veel van weg.

Het Europese Competitie Network speelt een grote rol in het Mededingingsrecht:

• De Nationale mededingingsautoriteit en de Commissie vallen hieronder

• Het is gericht op samenwerking

• Het is gericht op de daadwerkelijke toepassing

• Het is gericht op een uniforme toepassing

• Commissie als primus inter pares; alle leden hebben dezelfde rechten, maar sommige hebben toch een verhoogd aanzien.

Handhaving door de Commissie

Hoe heeft een Commissie weet van kartels? Voornamelijk door haar brede onderzoeksbevoegdheden.

• Gewoonlijk start een zaak bij de commissie door een klacht van een concurrent of consument, door kranten of andere publieke bronnen of door boete immuniteit (als iemand zijn eigen kartel bij de commissie meldt, dan krijgt hij geen boete of een lagere boete).

• Door deze informatie kan er een dossier gemaakt worden.

• De commissie kan een stelling aannemen (art. 19, 1/2003), onaangekondigd naar een onderneming gaan om te verzoeken dat de onderneming informatie/documenten verschaft (art. 18, 1/2003) en een huiszoeking doen (art.20/21, 1/2003) De bevoegdheden van de Commissie gaan dus erg ver.

De macht van de Commissie

In de zaak ‘Crackdown on IT Obstructie of Dawn Raids’ gebeurde het volgende:

De Commissie gaf een boete van 2.5 miljoen EUR aan Tsjechische energiebedrijven (...)voor het belemmeren van een huiszoeking (...) voor de specifieke schending van het belemmeren van IT zoekopdrachten tijdens een inval.

Een boete voor het belemmeren van het onderzoek naar mededingingsbeperkend gedrag is in het verleden gegeven aan het Duitse energiebedrijf E.On. E.ON kreeg een boete van 38 miljoen euro voor het verzegelen van een kamer, zodat bepaalde dossiers niet onderzocht konden worden.

De Commissie heeft ook (...)bedrijven gestraft, waarvan de vertegenwoordigers hebben geweigerd om vragen tijdens een inspectie te beantwoorden. Sony, bijvoorbeeld, door deze overtreding werd zijn boete met 30% verhoogd.

Bevoegdheden van de Commissie, waneneer het einde van een zaak nadert

Wanneer het onderzoek rond is en het einde van de zaak nadert kan de commissie kiezen voor een klassiek einde of een onderhandelend einde.

Klassieke einde

Bij het klassieke einde wordt er:

• een boete van 10% van de omzet van de groep gegeven (art 23, 1/2003).

• Een dwangsom gegeven (art. 24 1/2003)

• Bevolen om een einde te maken aan het kartelverbod (art. 7 1/2003)

Een voorbeeld van het klassieke einde is dat de commissie een boete van €273 783 000 heeft gegeven aan Heineken, Grolsch en Bavaria voor het overtreden van het kartelverbod.

Onderhandelend einde

Er wordt een verplichting gelegd op een onderneming (art. 9, 1/2003): geen boete in ruil voor de verplichting om iets te doen/veranderen of niet te doen.

‘De akkoordgaansprocedure (settlement procedure)’ zegt de onderneming kennis te hebben van de feiten en niet in discussie te willen gaan. In ruil voor die erkenning, krijgt de onderneming een korting van 10% op de boete.

Een voorbeeld van een boete, boete immuniteit en akkoord gaan.

• De Commissie merkte op dat Henkel, Procter & Gamble en Unilever een kartelverbod hadden overtreden door prijsafspraken te maken over waspoeder. Procter & Gamble en Unilever kregen een boete van € 211,2 en € 104 miljoen. In casu is er sprake van een boete.

• Henkel kreeg volledige immuniteit voor het openbaren van het bestaan van het kartel aan de Commissie. In casu is er sprake van boete immuniteit

• De boetes aan Procter & Gamble en Unilever zijn voorzien van een 10% reductie om hen te belonen voor de erkenning van de feiten. In casu is er sprake van een settlement procedure.

• Daar komt bij dat de geldboetes van Procter and Gamble met 50% en die van Unilever met 25% verminderd worden, omdat ze hebben ingestemd om samen te werken met de Commissie in het kader van het onderzoek (dat onder boete immuniteitsprogramma valt). In casu is er sprake van boete immuniteit.

Overige bevoegdheden van de Commissie

Alternatieve handhavingsbevoegdheden van de commissie zijn:

• Het instrument om markten te scannen. Dit om te kijken of er een mogelijk gevaar voor de overtreding van het kartelverbod is.

• Informele ‘wenkbrauw’ gesprekken. Dit zijn gesprekken die plaatsvinden tussen Mededingingsautoriteit en vertegenwoordigers van bedrijven. Dit kan een soort van informele waarschuwing zijn, zodat een inbreuk op het kartelverbod voorkomen kan worden.

• Mededingingsautoriteiten kunnen hardop uiten en naar de buitenwereld kenbaar maken dat een onderneming -door zich niet te houden aan de mededingingsregels- heel slecht heeft gehandeld. Dit is slecht voor de reputatie van een onderneming.

Hoorcollege 5: Handhaving en misbruik van het mededingingsrecht

Het hoorcollege van vandaag gaat over de handhaving van het mededingingsrecht door de nationale rechtbanken en de misbruik van machtsposities door ondernemingen. Artikel 102 TFEU zal centraal staan.

Nationale rechterlijke instanties

Er zijn verschillende soorten rechterlijke instanties: de civiele en de administratieve instanties.

Administratieve procedures

Eerst zullen de administratieve procedures besproken worden. Bij deze procedures hebben de artikelen 101(1), 101(3) en 102 TFEU rechtstreekse werking. Wanneer er sprake is van een mededingingszaak tussen twee lidstaten, zijn staten verplicht om zowel het nationale mededingingsrecht als het Europese mededingingsrecht toe te passen. Het Europese mededingingsrecht is namelijk uniform toepasbaar. Dit staat in artikel 16 van de verordening 1/2003.

De administratieve procedure betreft mededingingszaken begint bij een besluit van het bestuursorgaan Autoriteit Consument en Markt (ACM). Een beroep in eerste aanleg tegen de ACM gebeurt altijd bij de rechtbank Rotterdam. Hoger beroep wordt behandeld door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). De nationale administratieve procedure lijkt op de procedure op Europees niveau. Op Europees niveau neemt de commissie een beslissing. Partijen kunnen hun beroep in eerste aanleg indienen bij een Europese rechtbank van eerste aanleg en hoger beroep bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. In de administratieve procedure heeft de commissie wat betreft het maken van besluiten veel macht, maar de commissie kan geen schadevergoeding verlenen. Om schadevergoeding te krijgen, heb je een civiele rechterlijke instantie nodig.

Civiele procedures

Ook in civiele procedures hebben artikelen 101(1), 101(3) en 102 TFEU rechtstreekse werking. En zijn staten verplicht om zowel het nationale mededingingsrecht als het Europese mededingingsrecht toe te passen, wanneer er sprake is van een mededingingszaak tussen twee lidstaten. Het Europese mededingingsrecht is namelijk uniform toepasbaar. Dit staat in artikel 16 van de verordening 1/2003. Een verschil met de administratieve procedure is dat het vorderen van schadevergoeding alleen in deze procedure mogelijk is.

De procedure begint bij een bedrijf of consument die naar een rechterlijke instantie in eerste aanleg gaat, dat is in Nederland de rechtbank. Het bedrijf/ de consument kan tegen de uitspraak in hoger beroep gaan bij een Gerechtshof en in cassatie bij de Hoge Raad. Binnen deze procedure kan het mededingingsrecht zich op twee manieren uiten. Je kan het als het ware gebruiken als een zwaard, om een ander neer te halen of als een schild, om jezelf te verdedigen. Wanneer je je niet hoeft te houden aan een overeenkomst, omdat je je beroept op het mededingingsrecht, gebruik je het mededingingsrecht als een schild. Wanneer je je beroept op het mededingingsrecht om een kartelverbod te doorbreken, gebruik je het mededingingsrecht als een zwaard.

De civiele procedure en Facebook

Een interessante kwestie zijn de algemene voorwaarden van Facebook. Met deze voorwaarden krijg je te maken, wanneer je een Facebookaccount aanmaakt. De algemene voorwaarden houden onder andere in dat Facebook toegang heeft tot al jouw persoonlijke gegevens. Wanneer je een Facebookaccount wilt aanmaken, heb je geen andere keus dan deze algemene voorwaarden te accepteren. Je kan je afvragen of Facebook een inbreuk maakt op het mededingingsrecht doordat Facebook zijn machtspositie misbruikt. Is het mogelijk om schadevergoeding te vorderen van Facebook? Dit is een hele recente zaak, waar nog geen antwoord op is. Het wordt een zogenoemde ‘stand alone’ actie genoemd, aangezien er geen eerdere jurisprudentie is wat betreft de vraag of Facebook een inbreuk maakt op het mededingingsrecht. De bewijslast rust op diegene die de schadevergoeding vordert. Hij dient te bewijzen of er sprake is van een onrechtmatige daad: er moet bewezen worden dat er sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht, er schade is en er moet een causaal verband tussen de inbreuk en de schade zijn.

Bierkartel

In het vorige hoorcollege werd de bierkartelzaak besproken. Heineken, Grolsch en Bavaria maakten een prijsafspraak wat betreft de prijzen van hun bier. Daardoor moesten cafés en restaurantjes veel meer voor het bier betalen en eisen ze schadevergoeding. De eerste vraag is wie het meest verlies heeft geleden? Dat zijn niet de cafés en restaurantjes, maar de consumenten. In Nederland drinken vooral leden van een studentenvereniging het meeste bier. Kunnen deze studenten dan schadevergoeding claimen? Het zou voor deze studenten moeilijk zijn om te bewijzen dat ze door het bierkartel veel schade hebben geleden, want de bonnetjes van hun bierconsumptie (over een periode van vijf jaar) hebben ze vast niet allemaal bewaard. Daarnaast is het individuele verlies waarschijnlijk heel klein. Een studentenvereniging kan een groot verlies lijden, terwijl alle individuen binnen die groep heel weinig verlies lijden. Dit laatste wordt strooischade genoemd. Het is dus heel lastig om schadevergoeding te vorderen.

Kogellagers

De kogellagersfabrikanten vroegen een hogere prijs voor hun kogellagers aan autofabrikanten. Het gevolg was dat deze fabrikanten de prijzen van auto’s lieten stijgen en consumenten te veel voor hun auto’s moesten betalen. Wanneer de autofabrikanten zouden klagen, omdat zij een hogere prijs voor de kogellagers moesten betalen, zouden de kogellagersfabrikanten als weerwoord zeggen, dat de autofabrikanten geen verlies hebben geleden. De autofabrikanten hebben namelijk ook zelf hun autoprijzen verhoogd, waardoor het niet uitmaakte dat ze meer voor de kogellagers moesten betalen. De vraag is of zo’n doorgeef verdediging toegestaan is?

De Europese Unie vond dergelijke vragen betreft schadevergoeding in de mededingingszaken problematisch en daarom heeft het een nieuwe richtlijn ontwikkeld om nationale procedures omtrent deze vorderingen te harmoniseren. Ook heeft het ‘legitation funding’ ontwikkeld. Partijen hoeven op deze manier niet te betalen voor de geschillenbeslechting, het wordt namelijk gefinancieerd.

Wanneer rechters tegen vragen aanlopen in mededingingszaken kunnen ze:

• Samenwerken met de Europese commissie. Dit staat in Artikel 15 van de verordening 1/2003.
• Samenwerken met Mededingingsautoriteiten
• Preliminaire vragen stellen aan het Europese Hof van Justitie.

Misbruik van machtspositie

Het tweede deel van het hoorcollege zal het misbruik van machtsposities centraal staan. Eerst wordt het verbod besproken.

Het verbod om een machtspositie te misbruiken bestaat uit vier onderdelen (artikel 102 TFEU):

• Dit verbod is verboden voor een onderneming of verschillende ondernemingen

• Dit verbod is verboden voor een onderneming die een machtspositie heeft

• Het misbruiken van deze dominante positie/machtspositie is verboden

• Het misbruik van de machtspositie is verboden, wanneer dit effect heeft op de handel tussen lidstaten.

Achtergrond van het verbod

De gedachte achter dit verbod is dat concurrentie goed is en het een slechte zaak is, wanneer er geen concurrentie is. Als er geen concurrentie zou zijn, zouden ondernemingen niet geprikkeld worden om efficiënt te produceren, zouden er geen innovaties zijn en zouden ondernemingen hun prijzen verhogen. Wanneer er geen concurrentie zou zijn, zou dit slecht zijn voor de consumentenwelvaart. De groei van een bedrijf kan dus mogelijk gemaakt worden door het bestaan van concurrentie. Grote bedrijven hebben een speciale verantwoordelijkheid, maar het is verboden deze machtspositie te misbruiken.

Voorbeelden

• United Brands. Deze onderneming had een machtspositie op de bananenmarkt, vroeg hoge prijzen voor zijn bananen en discrimineerde. Zo konden de bananenverkopers in Denemarken de bananen voor een andere prijs kopen, dan de verkopers in Frankrijk.
• Hoffman La Roche. Deze onderneming had een machtspositie op de vitaminemarkt. Onder ‘vitamine’ worden niet supplementen die mensen innemen verstaan, maar vitamines die bijvoorbeeld in kunstmest gebruikt worden. Hoffman La Roche had een speciaal kortingssysteem: wanneer een koper aan het einde van het jaar de target had behaald van een bepaalde hoeveelheid vitamine die hij van Hoffman La Roche had gekocht, dan kreeg de koper een speciale korting over alle vitamines die hij eerder dat jaar van Hoffman La Roche had gekocht. Op deze manier behield Hoffman La Roche zijn kopers.
• Microsoft. Wanneer je Microsoft als besturingssysteem op je computer installeerde, werd het programma Windows media player automatisch geïnstalleerd. Op deze manier werd de markt belemmerd voor andere ‘media players’. Daarnaast deed Microsoft iets anders dat de markt belemmerende. Ontwikkelaars van andere besturingssystemen dan Windows hadden informatie van Microsoft nodig over hoe ze hun besturingssysteem konden laten samenwerken met Windows. Windows is immers het besturingssysteem van Microsoft. Met deze informatie konen andere besturingssystemen dan Windows ook aantrekkelijk worden voor consumenten. Echter weigerde Microsoft om deze informatie aan de andere besturingssystemen te geven.
• Google. Wanneer je bijvoorbeeld handjes in Google typt, zal Google een zoekresultaat geven waarbij de googlewinkelservice heel duidelijk weergeven is. Andere sites van concurrerende bedrijven, waar je de prijzen van de handtasjes goed kunt vergelijken, zijn dan niet overduidelijk weergeven. Alleen het weergeven van de Googlewinkelservice is slecht voor de concurrentie. De grote vraag is of Google haar machtspositie misbruikt. Deze zaak loopt nog en er is nog geen uitspraak over gedaan.

Terug bij de elementen van het verbod van het misbruik van een machtspositie

Element 1: een onderneming

Allereerst is voor het vaststellen van misbruik van een machtspositie van belang dat er een onderneming is. Een onderneming is iedere eenheid die een economische activiteit uitoefent en goederen en diensten verschaft aan de markt. In artikel 102 TFEU staat dat één onderneming of verschillende ondernemingen samen een machtspositie kunnen hebben. In dit vak zal er alleen gefocust worden op het misbruik van een machtspositie van één onderneming. Toegepast op de voorbeelden kunnen we concluderen dat United Brands, Hoffman La Roche, Microsoft en Google ondernemingen zijn. Ze oefenen economische activiteit uit en verschaffen producten en diensten aan de markt.

Element vier: Effect op interstatelijke handel

De tweede en derde element zijn lastiger te begrijpen. Daarom zal dit hoorcollege eerst het vierde element, dat makkelijk is, behandelen. Voor het vierde element is het van belang, dat de machtsmisbruik invloed heeft op de interstatelijke handel. In hoorcollege vier is dit al uitgebreid besproken.

Element twee: machtspositie op de relevantie markt

Machtsmisbruik is verboden voor een onderneming die een machtspositie heeft. De machtspositie wordt vastgesteld aan de hand van het marktaandeel. Maar waarop moet zo’n onderneming een machtspositie hebben? Het antwoord hierop luidt als volgt: er moet een machtspositie zijn op de markt, de relevante markt. De relevante markt kun je vaststellen door te kijken naar de product markt en de geografische markt.

De product markt

De definitie van een product markt is bepaald in United Brands en punt 7 van de Commission notice. Een relevante product markt omvat alle producten en/of diensten die onderling verwisselbaar zijn of vervangbaar zijn door de consument. Dit komt door de kenmerken van het product, de prijzen en het gebruikersdoel. De product markt kan opgedeeld worden in vraag en aanbodzijde. De vraagzijde heeft betrekking op de consumenten. Wanner de prijs van Coca Cola verhoogd wordt, zouden consumenten dan overstappen naar het gebruik van Pepsi? Als het antwoord op deze vraag ja is (wat zo is), dan behoren Coca Cola en Pepsi tot dezelfde productmarkt. De aanbodzijde heeft betrekking op de producenten. Wanneer een producent bij een prijsverhoging makkelijk kan overschakelen naar een ander product, dan zitten de producten in dezelfde productmarkt.

Als we de product markt toepassen op de voorbeelden, dan zie je dat in de United Brands zaak de bananenmarkt de product markt is, in Hoffman La Roch de vitaminenmarkt de productmarkt is en in Microsoft de besturingssystemenmarkt de productmarkt is.

Google is een moeilijkere zaak. Een vraag als ‘wanneer de prijs van Google verhoogd zou worden, zou je dan overstappen naar Bing?’, zou onlogisch zijn. Consumenten betalen namelijk niet voor Google. In deze nieuwe markt is het dus moeilijk om dezelfde vragen (omtrent prijsverhoging) te stellen, die gesteld worden bij markten van fysieke producten. Bij de Googlezaak wordt in plaats van de prijs, de ontwikkeling op het gebied van innovatie als een punt van concurrentie beschouwd.

Geografische markt

De definitie van de relevante geografische markt is bepaald in United Brands en punt 8 van de Commission notice. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag en aanbod van goederen of diensten. De concurrentievoorwaarden hierbinnen moeten voldoende homogeen zijn. Er dient gekeken te worden naar het patroon van de aankopen, de handel en het patroon van de verzendingen en de vervoerskosten in verhouding tot de productkosten.

Toegepast op de voorbeelden zijn er drie, afgescheiden geografische markten in de United Brandszaak: Frankrijk, Italië en Groot-Britanië. Dit is een oude zaak, toen er nog een systeem was van kolonies. In Hoffman La Roche is de geografische markt de Europese markt. En in Microsoft en Google zijn de geografische marken ook de Europese markt, aangezien de Europese wetgeving van toepassing is.

Tot zo ver de samenvatting van de stappen

Waarom dient de markt gedefinieerd te worden? Op deze manier kan de machtspositie bepaald worden.

Hoe is dit mogelijk? Door de relevante markt te definiëren.

• Is er sprake van een product markt? Kijk naar de vraag- en aanbodzijde.
• Is er sprake van een geografische markt?

Op het tentamen dien je een logische redenering te geven.

De machtspositie op de markt

De definitie van een machtspositie staat niet in artikel 102 TFEU. Dit staat in Hoffman La Roche, punt 38: “Een machtspositie is een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.” Of er een machtspositie is, kan bepaald worden aan de hand van het marktaandeel van de onderneming. In punt 42 van Hoffman La Roche staat dat andere factoren ook een rol kunnen spelen: wettelijke regelingen, intellectuele eigendomscrechten, de mogelijkheid van toegang tot de markt, de technologische ontwikkelingen op de relevante markt en hoeveel financiële reserves de onderneming heeft. Een marktaandeel dat groter dan 50% is, betekent dat een onderneming een dominante positie heeft. Er hoeft dan niet meer naar andere factoren gekeken te worden. Bij een marktaandeel tussen de 40 en 50% is een dominante positie mogelijk, er dient dan nog wel gekeken te worden naar andere factoren. Er is geen sprake van een dominante positie, wanneer het marktaandeel lager dan 40% is.

Tot zo ver de samenvatting van de stappen

Definieer de relevante markt

• Is er sprake van een product markt?
• Is er sprake van een geografische markt?

Is er sprake van een machtspositie?

• Kijk naar het marktaandeel
• Kijk naar andere factoren

Concludeer dat er een machtspositie is en beoordeel dan of de onderneming misbruik maakt van zijn machtspositie.

Machtsmisbruik

De definitie van machtsmisbruik staat niet in artikel 102 TFEU. Het staat omschreven in punt 91 van de Hoffman la Roche zaak. Machtsmisbruik houdt het beïnvloeden van de structuur van een markt dat reeds verzwakt is in, door middel van methodes die anders zijn dan de normale concurrentie. Dit heeft als effect dat de mate en groei van concurrentie belemmerd worden. Misbruik wordt onderscheiden in twee categorieën: uitsluiting (exclusionary) of uitbuiting (exploitative).

Uitsluiting komt het meest voor. Een voorbeeld is dat een onderneming met grote financiële reserves de prijs van zijn product verlaagt. Andere ondernemingen in dezelfde markt gaan hierin mee en gebruiken hun financiële reserves. Deze reserves echter niet zo groot als die van de eerste onderneming en hierdoor worden de andere ondernemingen weggeconcurreerd. Als er geen concurrenten meer over zijn, verhoogt de eerste onderneming zijn prijzen weer. Een ander voorbeeld van uitsluiting zijn getrouwheidskortingen, waardoor concurrenten ook uitgesloten worden. Dit is te zien in de Hoffman La Roche zaak.

Uitbuiting komt niet vaak voor. Een voorbeeld hiervan is dat consumenten worden uitgebuit door een onderneming, doordat een onderneming onredelijk hoge prijzen vraagt voor zijn product.

Toegepast op de voorbeelden was er in United Brands sprake van uitbuitende misbruik (door de hoge prijzen van de bananen en discriminatie op het gebied van bananenverkopers) en in Hoffman La Roche, Microsoft (de weigering van het verschaffen van informatie over het besturingssysteem, vormt een barrière voor de toegang tot de markt voor andere besturingssystemen) en Google (alleen het weergeven van Googlewinkelservice vormt een barrière voor andere websites) van uitsluitende misbruik.

Slot samenvatting voor de stappen van artikel 102 TFEU

• Is er sprake van een onderneming?

• Definieer de relevante markt: de product en geografische markt.

• Is er sprake van een machtspositie? Kijk naar het marktaandeel en andere factoren.

• Is er sprake van misbruik van de machtspositie? Is dit een uitsluiting of uitbuiting?

• Wordt de interstatelijke handel beïnvloed?

• Concludeer of artikel 102 TFEU geschonden wordt

Hoorcollege 6: Concentratietoezicht en staatssteun

In het hoorcollege van vandaag zal allereerst concentratietoezicht centraal staan. Hierbij wordt de basis, de stappen en staatshulp besproken. Daarnaast zal staatssteun centraal staan. Hierbij zal de achtergrond, het systeem, de definitie en de procedure centraal staan.

Achtergrond

Wanneer er een wijziging van zeggenschap plaatsvindt, bijv. Wanneer zich ondernemingen samenvoegen, ontstaat er een proces genaamd concentratie in het bedrijfsleven. Zo worden gemiddelde ondernemingen steeds groter en kunnen ze een machtspositie creëren. Voordat ze dus gaan fuseren moet dit in de gaten gehouden worden, want het hebben van een machtspositie kan problematisch zijn. Door het hoorcollege van vorige week is gebleken dat ondernemingen door concurrentie groot kunnen worden. Doordat ze proberen de beste te zijn. Dat is iets goed. Ondernemingen met een machtspositie hebben een speciale verantwoordelijkheid, maar dienen hun positie niet te misbruiken. Dat is namelijk verboden. Nu zien we dat ondernemingen kunnen groeien door middel van concentraties.

Vormen van concentraties

Concentraties zijn op zichzelf niet iets slechts, wanneer ze de concurrentie bedreigen zijn ze wel slecht. De welvaart van de consumenten daalt dan. Er zijn drie vormen van concentraties: horizontale concentratie, verticale concentratie en conglomerate concentraties. Horizontale concentratie houdt de samenvoeging van twee ondernemingen in, die op hetzelfde niveau op de productielijn werken. Verticale concentratie houdt de samenvoeging van twee ondernemingen in, die op een verschillend niveau op de productielijn werken. En conglomerate concentratie is de samenvoeging van ondernemingen die zowel aspecten van horizontale concentratie als verticale concentratie bevat. Uit eerder hoorcolleges blijkt dat horizontale overeenkomsten kunnen zorgen dat consumenten minder keus hebben. Hetzelfde geldt voor horizontale concentraties. Horizontale concentraties dienen dus in de gaten te worden genomen door mededingingsautoriteiten. Verticale concentraties zijn niet nadelig voor de consumentenwelvaart en dit hoorcollege gaat niet verder in op conglomerate concentraties. Toch heeft de Europese Commissie besloten dat niet alleen de horizontale concentraties, maar alle vormen van concentraties in de gaten dienen gehouden te worden, aangezien het soms moeilijk is om het onderscheid te zien.

Drie voorbeelden

Het eerste voorbeeld dat over concentraties gaat, komt uit oktober 2014 en gaat over de samenvoeging van Ziggo en UPC. UPC was vooral gespecialiseerd op het gebied van de televisiekabelmarkt, Ziggo op het gebied van internetdiensten en beiden waren gespecialiseerd op het gebied van de premium, betaalde televisiemarkt. In Nederland hadden we in dat jaar twee betaalde televisiezenders: Film 1 en HBO. Een lag in de handen van UPC en de andere in de handen van Ziggo. Zodoende besloten UPC en Ziggo te fuseren, Ziggo nam UPC over om zo invloed te hebben op de televisiekabelmarkt in heel Nederland. In de loop van dit hoorcollege zal besproken worden waarom dit problematisch is ten aanzien van mededinging. Het tweede voorbeeld wordt nog onderzocht en gaat over Ziggo en Vodafone. Zij zijn beiden gespecialiseerd op het gebied van mobiele telefonie, vaste telefonie, vaste telefoonkabels en vaste internetdiensten. Ziggo en Vodafone hebben het plan om een nieuw bedrijf in Nederland op te starten, waarin ze hun activiteiten samenvoegen. Het derde voorbeeld is de overname van Whatsapp door Facebook. Om groei mogelijk te maken, hebben Facebook en Google beiden een strategie: ze proberen zoveel mogelijk spelers op de markt over te nemen. Facebook is gespecialiseerd op het gebied van de sociale mediamarkt. Ze zijn beiden actief op het gebied van communicatiediensten. En de online reclamemarkt is van toepassing op deze casus.

De stappen

Om te bepalen of een concentratie wel of niet is toegestaan dienen er drie stappen genomen te worden.

• Is er een concentratie?

• Heeft de concentratie dimensie in de gemeenschap?

• Is het toegestaan?

Voor de beantwoording van deze vragen is de ‘merger regulation’ heel belangrijk. Lees deze goed door voor het tentamen.

Is er een concentratie?

Arikel 3(1) van de ‘merger regulation’ noemt drie mogelijkheden van concentraties: fusies, overnames en joint ventures. Fuseren houdt in dat twee of meer bestaande, onafhankelijke ondernemingen zich samenvoegen tot een nieuwe onderneming. Een overname houdt in dat een onderneming de zeggenschap krijgt over een andere onderneming. En een joint venture houdt in dat twee of meer moederondernemingen blijven bestaan en een derde, gemeenschappelijk bedrijf creëren.

Is er een gemeenschappelijke dimensie?

Artt. 1(2) en 1(3) van de merger regulation gaan hiervoor. Deze vraag vereist een twee stappentest. De eerste drempel voor het bestaan van een dimensie bepaalt dat er over het algemeen een gemeenschappelijke dimensie is, tenzij er iets gebeurt dat met de omzet te maken heeft. De tweede drempel bepaalt dat er ook een gemeenschappelijke dimensie kan bestaan, ondanks er niet voldaan is aan de eerste test. Wanneer er sprake is van een concentratie en er een gemeenschappelijke dimensie is, moet het bestaan van de concentratie aangegeven worden bij de Europese Commissie. Dit is een verplichting. Wanneer er sprake is van een concentratie, maar niet van een gemeenschappelijke dimensie is het mogelijk dat een onderneming de concentratie alsnog moet aangeven bij nationale autoriteiten, op grond van het nationale recht. De Europese Commissie en een nationale autoriteit zijn dus niet tegelijkertijd bevoegd. Een onderneming moet de concentratie of aangeven bij een nationale autoriteit, wanneer hij niet aan de tweede test voldoet, of wanneer hij aan beiden testen aan de Europese commissie. De nationale autoriteit heeft de mogelijkheid om een zaak die bij de Europese Commissie is ingediend, op te vragen. Dit heeft de Autoriteit voor Consument & Markt gedaan in de Ziggo UPC zaak, aangezien het effect van de concentratie vooral merkbaar zou zijn in Nederland. De commissie heeft deze vraag geweigerd, want ze wilde zichzelf buigen over de concentratiezaak.

Is de concentratie toegestaan?

Voor deze vraag moet artikel 2(3) van de merger regulation geraadpleegd worden: “Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.” Dit wordt de SIEC-test genoemd. Maar hoe stel je vast of de concentratie een significante belemmering vormt op de gemeenschappelijke markt? Je moet je als eerste afvragen welke markt er wordt bedoeld met de gemeenschappelijke markt. De markt die wordt is bedoeld is de relevante markt. Voor het definiëren van de relevante markt, moeten de product markt en de geografische markt onderscheiden worden. Dan kan er bepaald worden of er sprake is van een machtspositie en of die positie een significante belemmering vormt voor de gemeenschappelijke markt.

In het eerste voorbeeld, het voorbeeld over Ziggo en UPC zijn er drie product markten: de vaste telefoonkabels, de vaste internetdiensten en premium, betaalde televisiediensten. Bij het definieren van de relevante markt moet je je afvragen wat er zou gebeuren als de prijs van de vaste internetdiensten zou stijgen. In het hoorcollege van vorige week is dit al uitgebreid aanbod gekomen. In het tweede voorbeeld, het voorbeeld over Facebook en Whatsapp zijn de relevante product markten: de social mediamarkt, de communicatiedienstenmarkt en de online reclamemarkt. En in het voorbeeld tussen Ziggo en Vodafone zijn de productmarkten: de mobiele telefoniemarkt, vaste telefoniemarkt, vaste telefoonkabelmarkt en vaste internetdienstenmarkt. De relevante geografische markt is ook al eerder aanbod gekomen. Dit is het gebied waarbinnen betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag en aanbod van goederen of diensten. De concurrentievoorwaarden hierbinnen moeten voldoende homogeen zijn. De geografische markt is zowel in de Ziggo UPC zaak als in de Ziggo Vodafone zaak, de Nederlandse markt. En de relevante geografische markt in de Facebook Whatsapp zaak is de Europese markt. Je zou denken dat Facebook een wereldwijde geografische markt heeft, maar dit klopt dus niet. Dit komt onder andere, omdat Facebook verboden is in China.

Is de concentratie toegestaan?

• Is er sprake van een horizontale, verticale of conglomerate concentratie?

• Wat is e relatieve marktpositie van de partijen? Hiervoor moet je kijken naar het marktaandeel op de relevante markt voor en na de concentratie of het marktaandeel van andere ondernemingen op de relevante markt.

• Heeft de onderneming een machtspositie?

Als het antwoord hierop ja is, dan moet je de verdedigingen checken.

Als het antwoord hierop nee is, dan moet je je afvragen of de onderneming op significante wijze effect heeft op de mededinging.

Toegepast op de voorbeelden

Voor de concentratie waren Ziggo en UPC beiden actief in andere gedeelten van Nederland en na de concentratie waren ze actief in bijna heel Nederland. Dit betekende niet meteen dat ze een machtspositie hadden en dat het problematisch was, omdat ze actief waren op verschillende markten:

• Na de concentratie was het marktaandeel van Ziggo 42% op de vaste internetmarkt. Dat betekent dat Ziggo geen machtspositie heeft. Ook niet wanneer je het vergelijkt met KPN, de matchpositie van KPN is namelijk 40%. Wanneer Ziggo 42% had en andere ondernemingen een heel klein marktaandeel hadden, dan zou Ziggo wel worden gezien als een bedreiging.

• Na de concentratie was het marktaandeel op de betaalde televisiemarkt 55%. Dat is meer dan 50%, dus zou een machtspositie kunnen creëren. Om deze vraag te beantwoorden moet er ook vergelijken worden met andere ondernemingen. Wat het marktaandeel van KPN bijvoorbeeld is. Problematischer is dat de enige twee betaalde televisiezenders in handen waren gekomen van één grote onderneming.

• Na de concentratie van Vodafone en Ziggo, krijgen zij een marktpositie van 53% op de televisiemarkt. Er kan niet direct gezegd worden dat ze een dominante positie hebben, daarvoor moet er rekening gehouden worden met andere factoren.

• Volgens de Europese Commissie gold de overname van Whatsapp door Facebook niet als een belemmering op significante wijze van de social media networkmarkt. Dit, omdat Whatsapp nog niet werd gezien als een social medianetwork. Het maken van Whatsapp groepen zijn wel een begin en Whatsapp zou zich wellicht kunnen ontwikkelen tot een social medianetwork, maar het is het nu nog niet. Daarom was deze concentratie toegestaan.

Vervolg op de vraag of de concentratie is toegestaan.

Wanneer de concentratie een significant effect heeft dat de mededinging belemmerd, is er een probleem. Maar de casus is niet opgelost. Je moet je dan nog het volgende afvragen: Is er een verdediging mogelijk?

• Efficiëntie kan een dergelijk verdedigingsgrond zijn. Ziggo en UPC geven bijvoorbeeld het argument dat de concentratie positief is voor de consumenten.

• Een failliete onderneming kan een ander verdedigingsgrond zijn. Een onderneming neemt dan een andere onderneming over dat anders failliet zou gaan.

• Wanneer er geen verdedigingsgronden zijn, dien je te kijken naar de remedies:

• Wanneer er een probleem is bijvoorbeeld de televisiemarkt, kan dit opgelost worden door bepaalde delen van het bedrijf te verkopen. Deze remedie wordt de afstoting van bedrijfsonderdelen genoemd.

• Wanneer het slecht gaat, kan een onderneming ook de toegang tot zijn technologie of andere markten openstellen aan een andere onderneming.

Samenvattend

1. Is er een concentratie? Zo ja, is er sprake van een fusie, overname, of joint venture?

2. Is er een gemeenschappelijke dimensie?

3. Is er en significante belemmering van de effectieve mededinging?

a. Stel vast of er en probleem is:

• Is er een relevante markt?

• Is er een horizontale, verticale of conglomerate concentratie?

• Wat is het marktaandeel?

• Heeft de onderneming een dominante machtspositie?

b. Wanneer er een probleem is, zijn er dan verdedigingsgronden?

c. Wanneer er een probleem is en er zijn geen verdedigingsgronden mogelijk, zijn er dan remedies mogelijk?

Achtergrond & doelstellingen van staatssteun

Voor het onderdeel staatssteun zijn de artikelen 107 en 108 TFEU, 87 en 88 EC en 92 en 93 EEC van toepassing. Staatssteun vormt een onderdeel van het mededingingsrecht. Staten hebben goede redenen om staatssteun aan te bieden. Door staatshulp kunnen staten bijvoorbeeld verzekeren dat overheidsinterventies mededinging en handel binnen de EU niet verstoren. Staten financieren bepaalde diensten van ondernemingen uit publieke overwegingen. Bij staatshulp is de balans tussen het publieke belang en het mededingingsbelang belangrijk. In het systeem van staatshulp is er veel ruimte voor ondernemingen die diensten verschaffen die betrekking hebben op het algemene economische belang.

Diensten van algemeen economisch belang worden over het algemeen niet financieel voorzien door de markt, omdat faillissement op de loer ligt. De staat echter vindt deze diensten wel belangrijk en daarom verschaft hij financiële steun aan ondernemingen om diensten van algemene economisch belang mogelijk te maken. Bijvoorbeeld aan Post NL. De prijs om van Utrecht een brief te sturen naar Schiermonnikoog is hetzelfde als de prijs om een brief te sturen naar Amsterdam, ondanks dat de leveringskosten voor Schiermonnikoog hoger liggen. Dit komt, omdat de staat financiële steun biedt aan Post NL. De staat vindt het belangrijk dat iedereen in Nederland brieven moet kunnen sturen. De staatssteun gaat dus gepaard met een universele dienstverplichting.

De Europese Commissie

Wanneer het gaat om staatshulp is de Europese commissie de spin in het web. Zij heeft de exclusieve bevoegdheid om te bepalen of de staatshulp verenigbaar is het met nationale systeem, 107 TFEU. Daarom moeten staten de Commissie op de hoogte brengen, wanneer ze van plan zijn om staatssteun te verlenen, artikel 108(3) TFEU. Het gerecht van eerste aanleg (CFI) en het Europese Hof van Justitie (ECJ) houden toezicht. De commissie heeft verder gedelegeerde bevoegdheden om wettelijke maatregelen te nemen, geeft begeleiding bij de uitvoer van informele beleidsinstrumenten. Ook was het de Commissie die hoofdverantwoordelijk was in het oplossen en reageren op de financiële en economische crisis van de lidstaten.

De nationale rechterlijke instanties

Een rechterlijke instantie kan niet bepalen of staatssteun toegestaan is, dat kan alleen de commissie. Maar ze kunnen zeggen een staat onrechtmatig handelt, wanneer ze de commissie niet op de hoogte hebben gehouden van de verleende staatshulp. Onwettige staatshulp dient terug betaald te worden. Wanneer het om staatshulp gaat dient de nationale rechterlijke instantie de algemene bepalingen van het Europees recht toe passen en niet de bepalingen van het nationale recht.

De definitie

Staatshulp bestaat uit vier elementen:

• Voordeel voor een onderneming

• Herkomst van een staat

• Selectief

• Effect op mededinging en interstatelijke handel

De elementen

Het eerste element houdt in dat er een onderneming moet zijn. In het arrest Altmark, paragraaf 84 wordt de definitie van een voordeel gegeven: “maatregelen die ... waarschijnlijk ... bepaalde ondernemingen bevoordelen of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. ' Het doel van de staatssteun is in principe niet relevant, behalve wanneer de staatssteun is verleend aan ondernemingen die de taak hebben om diensten van algemeen economisch belang te verschaffen. Wanneer er voldaan is aan de Altmark criteria (par 87-93), kan er niet gesproken worden van staatssteun. In dat gevoel hoeft de Commissie niet op de hoogte gebracht te worden. De criteria zijn als als volgt:

• Duidelijk omschreven openbare dienstverplichtingen

• Berekening van de transparante en objectieve compensatie

• De compensatie mag niet hoger zijn dan de kosten van de openbare dienst

• De kosten moeten geanalyseerd worden op basis van de kosten van een gemiddelde, goed beheerde onderneming.

Element twee houdt in dat de staatssteun mogelijk is gemaakt door of via de bronnen van de lidstaten. Dit kan direct of indirect gebeuren, via de centrale overheid of via de regionale overheid. Element drie gaat over de selectiviteit. Er moet een voordeel zijn voor een of meer bepaalde ondernemingen of producties. Element vier houdt in dat het voordeel geen ongunstig effect mag hebben op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Waneer financiële hulp de machtspositie van een onderneming ten opzichte van andere ondernemingen te erg versterkt, kan dit effect hebben op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Wanneer de elementen zijn vervuld, moet de staat de Commissie op de hoogte brengen van de staatssteun (maar vrijstellingen mogelijk), artikel 108 (3) TFEU. De procedure werkt als volgt:

• Er is een opschortingsverplichting. Dit houdt in dat staten geen staatssteun mogen verlenen, totdat de Commissie zegt dat het toegestaan is. Dit staat in artikel 108 (3) VWEU
• De Commissie doet vooronderzoek, artikel 108 (3) VWEU. In deze fase wordt bepaald of de uitzonderingen van toepassing zijn.
• Tot slot vindt er een formeel onderzoek plaats, waarin wordt bepaald of de steun onverenigbaar is met het nationale systeem. Dit staat in artikel 108 (2).

Hoorcollege 7: Harmonisatie

Vandaag staat het hoorcollege in het teken van harmonisatie. Het concept van harmonisatie, de interactie tussen institutionele en substantieve ontwikkelingen, de wettelijke grondslag, de maatregelen, consequenties en methodes omtrent harmonisatie zullen besproken worden.

Het concept

Harmonisatie is van belang voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt,

Artikel 3(1) sub h EC. Harmonisatie houdt het volgende in:

• Het reguleren van de markt is overgenomen door de EU.

• Het is een doelgericht instrument om marktintegratie te verwezenlijken.

• Het belangrijkste instrument om harmonisatie toe te passen zijn richtlijnen. “Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.”, dit is opgenomen in artikel 288 TFEU.

• Harmonisatie ligt buiten het kader van de interne markt.

• Harmonisatie laat voor de lidstaat ruimte over op het gebied van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid.

• Het zorgt voor economische integratie en voor samenwerking op niet-economische beleidsterreinen zoals asiel, immigratie en samenwerking. Op het gebied van civiele en strafrechtelijke zaken en politiële samenwerking.

Waarom harmonisatie?

Waarom hebben we Eu wetgeving, in andere woorden harmonisatie nodig?

Om de vrije verkeersregels te beperken, hebben lidstaten de mogelijkheid om rechtvaardigingsgronden toe te passen. Zo is artikel 45 par 3 TFEU een voorbeeld. Of ze kunnen een beroep doen op the rule of reason. Om de markt te beschermen is er meer nodig, dan het bestaan van de vrije verkeersregels. Daarom is harmonisatie van belang.

Voorbeeld

Zweden heeft een wet omtrent de lamp van strijkijzers. Hierin staat dat de rode lamp aangaat, wanneer het strijkijzer een temperatuur van 60 graden heeft. Dit als waarschuwingssignaal voor gebruikers. In Nederland bepaalt de wet dat de rode lamp aan gaat bij een temperatuur van 70 graden. De Nederlandse onderneming Philips wil strijkijzers in Zweden verkopen. Echter gaat dit niet, omdat er in Zweden een strenge wetgeving geldt. Zweden zou zich namelijk kunnen beroepen op the rule of reason. Daarom heeft de Eu de mogelijkheid om een richtlijn te ontwikkelen, om als het ware in te grijpen. De richtlijn kan bepalen dat het rode lampje zal branden bij een temperatuur van 45 graden. In deze casus komt harmonisatie tot uiting. Ook speelt het begrip wederzijdse erkenning een belangrijke rol in de interne markt. Omdat een hogere temperatuur in NL geoorloofd is, zou Zweden de hogere temperatuur ook moeten toestaan.

Interactie tussen institutionele en substantieve ontwikkelingen

Als we kijken naar de historische ontwikkelen van de EU, zien we dat voor de toepassing van harmonisatie unanimiteit tot 1986 vereist was. Alle lidstaten moesten steeds een richtlijnvoorstel goedkeuren. Door bijv. de oliecrisis in de jaren 70 en 80 namen lidstaten beschermende maatregelen. Dit was slecht voor de interne markt. Daarom publiceerde de Europese Commissie de White Paper (in 1986). De White Paper bevatte veel plannen voor nieuwe wetgeving en plannen om verdragen te veranderen. Ook werd de gekwalificeerde meerderheid in wetgevingsprocedures geïntroduceerd. Dit was heel belangrijk, omdat harmonisatie op deze manier sneller mogelijk gemaakt kon worden. Niet alle lidstaten hoefden dan een plan goed te keuren, slechts de gekwalificeerde meerderheid. In 1986 ontwikkelde de Europese Commissie ook de Single European act. Dit had als doel een interne markt, zonder interne grenzen te creëren.

Het vervolg

In 1992 ontstond het Verdrag van Maastricht. De focus lag niet alleen op economische integratie, maar dit verdrag was gericht op niet-economische doelen zoals cultuur, educatie en het publieke welzijn. Ook werd het drie pijlersysteem geïntroduceerd: De eerste pijler omvatte economisch, milieu- en sociaal beleid. De tweede pijler omvatte het buitenlands beleid en militaire zaken. De derde pijler omtrent de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken omvatte samenwerking in criminaliteitsbestrijding. In 2009 ontstond het verdrag van Lissabon. Dit verdrag zorgde voor institutionele veranderingen. Een verandering was dat het pijler systeem werd opgeheven. De Eu is verantwoordelijk voor marktintegratie. En de lidstaten voor de sociale, economische markt.

Harmonisatie wettelijk grondslag

In de wetgevingsprocedure van de EU Commissie zijn een aantal beginselen belangrijk: het beginsel van bevoegdheidstoedeling artikel 5 TEU en (1 TEU), het beginsel van subsidiariteit artikel 5(3) TEU en proportionaliteit artikel 5(4) TEU. Subsidiariteit houdt de volgende vraag in: wie bevindt zich in de beste positie om actie te ondernemen? En om proportionaliteit te volden, dient het minst ingrijpende maatregel te worden genomen. Soms is het beter dat de EU actie onderneemt, bijvoorbeeld op het gebied van milieu.

De wettelijke grondslag voor interne markt wetgeving, met andere woorden harmonisatie, kan gevonden worden in artikel 114 TFEU:

“Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.” Dit artikel heeft een brede reikwijdte. De vraag die rijst is of de algemene bevoegdheden van de Commissie om een richtlijn te ontwerpen ook breed zijn. Dit is niet zo. In de Tabacco Advertising ll zaak heeft het Hof besloten dat een richtlijn moet voldoen aan twee vereisten:

• De richtlijn moet tot doel hebben om het functioneren van de interne makt te verbeteren.

• De richtlijn moet het doel hebben om toekomstige belemmeringen voor de handel te voorkomen.

Daarnaast verwijst het Hof naar artikel 114 (3) TFEU. De richtlijn moet voor het algemeen belang dienen, bijvoorbeeld ter bescherming van de publieke gezondheid.

Vervolg op de wettelijke grondslag

Harmonisatie ligt buiten het kader van het interne markt. Buiten het kader van de interne markt heeft de Eu namelijk de bevoegdheid om regelgeving te harmoniseren. Op het gebied van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid en het milieu. De lidstaten zijn zelf verantwoordelijk op het sociale en economische terrein. De wetgevingsprocedure voor harmonisatie kan per terrein verschillen. Soms is het Europees Parlement meer betrokken en soms heeft het Europees Parlement bijvoorbeeld minder macht.

Consequenties

De consequenties van harmonisatie hebben rechtstreekse werking op ons rechtssysteem. Voor de toepassing van harmonisatie, wanneer de EU nog geen richtlijn heeft ontworpen om bijvoorbeeld een consument te beschermen, kunnen lidstaten hun eigen wetgeving toepassen. Deze wetgeving kan een effect hebben op de vrije verkeersregels. Dus dan zijn de vrije verkeersregels die in de verdragen staan belangrijk. Als de Europese Unie wel een richtlijn heeft ontwikkeld, dan wordt deze richtlijn belangrijk. Afhankelijk van welke harmonisatie methode is gebruikt, kan bepaald worden of lidstaten hun eigen wetgeving nog wel of niet meer kunnen toepassen.

Methode 1

De eerste toepassing van harmonisatie wordt volledige harmonisatie genoemd. Dit betekent dat geen enkele lidstaat strengere voorschriften mag hanteren dan op Europees niveau is vastgesteld. Lidstaten moeten de regels die in de richtlijnen staan dus uitvoeren. Deze vorm van harmonisatie wordt vaak gebruikt op het beleidsterrein dat betrekking heeft op consumenten. Volledige harmonisatie heeft zijn voor- en nadelen. De voordelen hebben betrekking op de interne markt. Nadelen in de zin dat lidstaten niet makkelijk hun nationale wetgeving kunnen toepassen of wijzigen. Zweden kan bijv. de temperatuur niet op 60 graden houden. Zodoende wordt er inflexibiliteit gecreëerd op de interne markt.

Methode 2

Daarom is er een tweede techniek: minimale harmonisatie. Lidstaten behouden hun regelgevingsmogelijkheid voor strengere voorschriften, maar zij mogen die niet opleggen aan ondernemingen in een andere lidstaat als dat leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen voor het vrij verkeer van goederen en diensten. Zo labelen sommige lidstaten hun tabaksproducten met waarschuwingssignalen of nare plaatjes.

Methode 3

Een nieuwe methode werd geïntroduceerd in de Council Resolution op 7 mei 1985. De Eu wetgever neemt essentiële basis vereisten in haar regelgeving op. Gedetailleerde informatie, bijvoorbeeld omtrent waarom een product veilig is en gebruikt kan worden, wordt uitgewerkt door nationale overheidsorganen. En niet door de Eu wetgever. Wanneer een product voldoet aan de essentiële basis vereisten, moet het zich vrij kunnen bewegen op de Europese interne markt. Ook hier behouden lidstaten hun regelgevingsmogelijkheid voor strengere voorschriften, maar ondernemingen uit andere lidstaten hoeven zich alleen te houden aan de regels van hun eigen land.

Tot slot

Harmonisatie moet in overeenstemming zijn met Europese verdragen, zoals het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (artikel 51 en 52). Ook moet harmonisatie, zoals eerder vermeld, proportioneel zijn (artikel 5 TEU). Zaken omtrent privacy en de bescherming van gegevens zijn belangrijk voor het concept harmonisatie.

Op het tentamen is het belangrijk om te bepalen of er sprake is van volledige of minimale harmonisatie.

Blok 3

Hoorcollege 2

Vrij verkeer van werknemers: reikwijdte

Allereerst is van belang wie een beroep kan doen op art. 45 VWEU. Hiervoor is vereist iemand de nationaliteit van een lidstaat heeft. In de Lawrie-Blum zaak is de definitie van werknemer in de zin van art. 45 VWEU gegeven. Hiervoor gelden drie vereisten:

1. Beoefening van een economische activiteit;

2. Waarvoor hij betaald wordt;

3. Onder toezicht van een ander.

Voor art. 45 VWEU is is ook de link met het Unierecht van belang: de arbeid moet worden uitgevoerd in een ander land. Ook een grensoverschrijdend element is dus vereist.

Uitgezonderd van de reikwijdte van art. 45 VWEU zijn ambtenaren (‘people in public service’).

Strekking van art. 45 VWEU

Dit artikel verbiedt allereerst directe discriminatie. Dit is het maken van onderscheid op grond van bijvoorbeeld nationaliteit, leeftijd, geslacht etc. Vgl. ook het Bosmanarrest r.o. 117-120.

Ook indirecte discriminatie is door art. 45 VWEU verboden. Dit is het maken van een onderscheid dat het gevolg heeft dat inwoners van andere lidstaten achtergesteld worden.

Ook beoogt art. 45 VWEU obstakels van het vrij verkeer van werknemers weg te nemen.

Rechtvaardigingsgronden

In het verdrag zijn drie gronden opgenomen om een inbreuk op art. 45 VWEU te rechtvaardigen: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.

Daarnaast kan indirecte discriminatie ook door de Rule of Reason (public interest) gerechtvaardigd worden. Dit kan niet bij directe discriminatie.

Vrij verkeer van niet-economisch actieven: EU-burgerschap

Steeds meer vindt een beweging plaats van vrij verkeer van alleen werknemers, naar ook vrij verkeer van niet-economisch-actieven. Dit EU-burgerschap is uiteindelijk met het verdrag van Maastricht geïntroduceerd (art. 20 VWEU). Hiervoor was vrij verkeer ook al op bepaalde deelgebieden mogelijk (zoals voor studenten). Er was hierbij echter altijd wel sprake van een bepaalde economische link.

Tegenwoordig is het dus zo dat iemand die de nationaliteit van een lidstaat heeft, ook EU-burger is. Hieruit vloeien verschillende rechten voort: recht op vrij verkeer (art. 21 VWEU), kiesrecht (art. 22 VWEU), recht op diplomatieke bescherming in derde landen (niet-lidstaten, ex art. 23 VWEU), petitierecht en gebruik van de ombudsman (art. 24 VWEU), recht op burgerinitiatief (art. 24 VWEU jo. art. 11 lid 4 VEU).

Het EU-burgerschap heeft gezorgd voor spanning, omdat het in zou houden dat alle burgers aanspraak zouden maken op alle voorzieningen van alle andere lidstaten. In de zaak Martinez Sala gaat het HvJEU op deze kwestie in. Martinez Sala voldeed niet aan bepaalde criteria die golden in Duitsland om aanspraak te maken op de daar geldende voorzieningen. Omdat ze echter wel EU-burger was, oordeelde het HvJEU mede op grond van art. 18 en 21 VWEU dat dit niet toegestaan was.

Van belang hierbij is dat volledig nationale kwesties niet door deze bepalingen geregeerd worden.

Indirecte discriminatie en EU-burgerschap

Een voorbeeld van indirecte discriminatie is te vinden in de Förster-zaak. Er werd hier studiefinanciering geweigerd omdat een persoon niet lang genoeg in het Verenigd Koninkrijk verbleven had. Op zich werd dit door het Hof niet verboden, want een bepaalde graad van integratie mag vereist worden (r.o. 48-51), maar de vereiste verblijfsduur werd door het Hof te hoog geacht (r.o. 52-53, noodzaak en evenredigheid).

EU-burgerschap als vijfde vrijheid

Het EU-burgerschap heeft ervoor gezorgd dat ook niet-economisch gelieerde vrijheden bestaan voor alle EU-burgers.

Allereerst brengt het het recht om in een andere staat te verblijven met zich mee (zie ook directive 2004/38). In deze richtlijn worden drie verschillende graden van integratie gegeven. die verschillende rechten met zich meebrengen. Kerngedachte is dat als iemand langer in een staat verblijft, hij meer rechten op verblijf krijgt en hoe lastiger het dus wordt om iemand uit die staat te zetten.

In art. 27 van deze richtlijn worden verschillende rechtvaardigingsgronden voor beperkingen van deze rechten gegeven.

Conclusie

Vrij verkeer van personen maakt deel uit van de interne markt, maar door de introductie van het EU-burgerschap is de economische binding losgelaten.

De reikwijdte van het vrij verkeer van personen is in de jurisprudentie van het HvJEU verder uitgewerkt.

Hoorcollege 3

The Area for Freedom, Security and Justice

History and context

Because border controls were expensive, Luxemburg, Belgium, The Netherlands, France and Germany decided to sign an agreement in 1985. This agreement (the Schengen-agreement) abolished the border controls between the states mentioned before. In these days the agreement stood alone and was not incorporated in the EU agreements.

The Schengen agreement also had negative effects, such as increasing criminal activities, and problems in the field of asylum seekers and immigration. Because these problems needed to be addressed, the Schengen countries decided to transfer some of their powers to the EU (this happened in 1992, when the Treaty of Maastricht was signed).

After transferring the Schengen acquis to the EU, it became part of the third pillar of the Union. In this pillar, the Union did not have much powers, because of the fact that unanimity was a requirement for decision making and the European Court of Justice did not have jurisdiction in cases on this subject.

In 1997 (the Treaty of Amsterdam), the creation of the AFSJ became an objective of the Union, and decided was to place parts of the Schengen acquis in the first pillar (the supranational pillar), to make the process of decision making less complicated. The police and judicial cooperation remained in the third pillar.

With the Treaty of Lisbon, the pillar structure of the EU is abolished and all the elements of the AFSJ become part of the supranational regulation of the EU and the AFSJ is incorporated in title V of the TFEU.

But this is not the end of the pillar structure of the Union, because art. 9 of Protocol no. 36 provides an afterlife: the legal effect of the third pillar shall be preserved until those acts are repealed, annulled or amended. This entails that the effects of the decisions made- and the acts agreed on under the third pillar still remain the same

Institutional aspects of the AFSJ

According to art. 3(2) TEU the AFSJ is an objective of the EU. The rationale of the AFSJ is not only about the free movement of (because also the immigration of Third Country nationals is regulated), but also about the integration of political processes.

The AFSJ is a shared competence of the EU, according to art. 4(2)(j) TFEU. The principles of proportionality and subsidiarity do also apply in the AFSJ (art. 5 TEU, art. 69 TFEU and art. 7(2) Protocol no. 2). If a national parliament is convinced that a decision of the EU does not comply with the principles of proportionality and subsidiarity, they can start a yellow card procedure.

The powers conferred with the AFSJ are mentioned in title V, chapter two to five.

These powers form the legal basis for decision making, in which the European Council plays a central role. The Council periodically adopts conclusions on the objects of the AFSJ. In these conclusions the Council advises the Commission to regulate certain areas under the AFSJ.

The Commission shares the right of initiative with the Member States.

The legislative procedure ex art. 294 TFEU is applicable on legislation on the AFSJ, but in specific areas unanimity is required.

Because the AFSJ contains very sensitive subjects for the Member States, the emergency break of art. 82(3) and ar. 83(3) TFEU exists, so countries can stop a procedure.

Civil matters cooperation

The basis for cooperation in civil matters is given in art. 81 TFEU and examples of legislation based on this article are found in Regulation 44/2001 (Brussels I) and Regulation 2201/2003.

Criminal matters cooperation

The cooperation in criminal matters is regulated in chapters 4 and 5 of title V TFEU. Regulations regarding the criminal procedure are given in art. 82 TFEU. Art. 83 TFEU gives provisions about the harmonization of serious crimes.

EPPO

In their fight against fraud the Commission decided that an EU public prosecutor office should be installed. In reaction the national parliaments decided to start the yellow card procedure, but the Commission proceeded.

European Arrest Warrant

The EAW is still a framework decision (2002/584), that was developed before Lisbon and is therefore still a part of the third pillar of the EU.

The EAW replaces extradition. The surrender of a person under the EAW has to be based on a judicial decision. A dual criminality check is not required, and it is not necessary that a certain crime is recognised as a crime in the surrendering country as well.

Because of the principle of mutual recognition, the EAW entails an obligation to surrender.

Exceptions to this obligation exist, and must be based on an exhaustive lists of ground. This lists contains compulsory grounds (e.g. the principle of ne bis in idem) and non-compulsory grounds (as found in the Wolzenburg-case).

The fear for the harm of fundamental rights of a person to be surrendered in another country, is no ground to refuse the execution of the EAW, as follows from the principles of mutual recognition and mutual trust (Melloni-case)

Hoorcollege 4

Achtergrond en doelen van mededingingswetgeving

De regels met betrekking tot de interne markt zijn te onderscheiden in regels met betrekking tot het vrije verkeer en in regels met betrekking tot concurrentie. De eerste categorie regels richt zich op de lidstaten, terwijl de tweede categorie zich richt tot ondernemingen en de relatie van een staat tot een onderneming.

De regels binnen deze laatste categorie die zich richten tot ondernemingen zijn regels met betrekking tot kartelverboden, machtsmisbruik en controle op fusies. De regels over de relatie staat-onderneming zien op ondernemingen met aan die ondernemingen door de overheid toevertrouwde taken en staatssteun.

Er zijn verschillende doelen die met mededingingswetgeving worden/werden nagestreefd:

• Consumentenwelvaart: dit doel wordt door de Commissie aangemerkt als het algemene economische doel van de regulering.

• Structuren van competitie en concurrentie: wordt door het Hof aangemerkt als een van de doelen.

• Ordoliberaal: wordt tegenwoordig niet meer gezien als een doel van mededingingsregulering, maar houdt in dat gestreefd wordt naar een situatie waarin zo min mogelijk beperkingen zijn voor het individu, waardoor met de vrije markt maximale resultaten bereikt kunnen worden.

• Efficiente aanwending van productiefactoren.

• Interne markt: het wegnemen van barrières die vrije handel kunnen beperken. Wordt door het Hof aangemerkt als een van de doelen.

• Niet economische doelen: over dit perspectief bestaat vooral in academische kringen een levendig debat.

Kartelverbod (art. 101 VWEU)

Of er sprake is van een ex art. 101 VWEU verboden situatie, moet worden beoordeeld aan de hand van vijf stappen:

1. Allereerst zal onderzocht moeten worden of er sprake is van een onderneming. Dit begrip wordt verder ingevuld in de Höffner zaak. Vereist is dat er sprake is van economische activiteit of dat goederen of diensten op de markt worden aangeboden. Uit de Wouters-zaak blijkt dat ook advocaten ondernemingen zijn in de zin van dit artikel.

2. Daarnaast moet er sprake zijn van multilateraal gedrag: een overeenkomst (Bayer-zaak: wilsovereenstemming), onderling afgestemde feitelijke gedraging (ICI-zaak), of beslissingen van groepen ondernemingen.

3. Dat leidt tot een aanzienlijke mate van beïnvloeding van de competitie. Hierbij moet dus bekeken worden hoe de competitie zich ontwikkeld zou hebben als deze afspraken niet gemaakt zouden zijn. Hierbij is het dus van belang om ook andere bepalende factoren te betrekken. Er is onderscheid te maken tussen twee soorten beïnvloedende gedragingen:

   1. Horizontale afspraken (inter brand): afspraken tussen ondernemingen op hetzelfde niveau in de productieketen.

   2. Verticale afspraken (intra brand): afspraken tussen ondernemingen die opereren op een ander niveau in de productieketen.

Dit onderscheid is van belang, omdat horizontale afspraken schadelijker zijn voor de competitie dan verticale afspraken. Laatstgenoemde leidt namelijk slechts tot een afname van concurrentie binnen een merk/productieketen, waardoor het de concurrentie tussen merken intact laat.

Naast het onderscheid in deelnemers aan de afspraken, is er nog een onderscheid van belang:

1. 1. Afspraken die beperkingen als doel hebben: deze worden altijd als beperkend aangemerkt, waardoor dus geen verder onderzoek nodig is. Voorbeelden van dit type afspraak worden gegeven in de subs van art. 101 lid 1 VWEU. Volgens punt 2 van de De Minimis Notice worden deze afspraken ook automatisch aangemerkt als afpsraken die de competitie in aanzienlijke mate beïnvloeden.

   2. Afspraken die beperkingen als effect hebben. Hierbij is nog wel verder economisch onderzoek vereist en wordt met name gekeken naar de te verwachten situatie als er geen afspraak gemaakt zou zijn. Voor effect-beperkingen dient ook gekeken te worden naar de de minimis notice (vgl Expedia zaak). Blijkens de de menimis notice worden horizontale afspraken met een beperkend effect aangemerkt als beperkingen die de competitie in aanzienlijke mate beïnvloeden als er sprake is van een marktaandeel van meer dan 10 procent. Voor verticale afspraken is dit het geval bij een marktaandeel van meer dan 15 procent.

4. Waardoor de interstatelijke handel beïnvloed wordt. Blijkens de Consten/Grundig zaak gaat het hier om directe of indirecte (potentiële) beïnvloeding. Blijkens de Wouters zaak kunnen ook afspraken binnen een staat de interstatelijke handel beïnvloeden als deze afspraken de markttoegang beperken.

5. In lid 3 zijn rechtvaardigingen te vinden. Daartoe dient voldaan te zijn aan de vier criteria die in dit lid te vinden zijn:

   1. De afspraken moeten productie, distributie etc. bevorderen.

   2. De consument moet hiervan baat hebben;

   3. De beperking moet proportioneel zijn ten aanzien van het na te streven doel;

   4. En de beperking mag niet tot het wegnemen van alle competitie leiden.

Daarnaast zijn er nog block excemptions, die ertoe leiden dat bepaalde afspraken altijd buiten het bereik van art. 101 VWEU vallen. Een voorbeeld is de Vertical Block Excemption. Ook zijn er individuele uitzonderingen. Hiervoor moet steeds getoetst worden of ze wel of niet toepasbaar zijn.

Handhaving van de mededingingsregels

Als vastgesteld is dat een bepaalde afspraak de interstatelijke handel beïnvloedt, is zowel de Europese wetgeving als de nationale wetgeving van toepassing. Hierbij wordt de Europese wetgeving door de Commissie toegepast. De nationale mededingingsautoriteiten passen zowel de nationale- als de Europese wetgeving toe. In dit geval is Regulation 1/2003 van toepassing. Art. 11 verplicht tot samenwerking tussen de autoriteiten. De bevoegdheid om een procedure te starten, ligt in dit geval bij de Commissie. De nationale autoriteiten hebben in dit geval geen bevoegdheid om art. 101 en 102 VWEU toe te passen.

Als de interstatelijke handel niet beïnvloed wordt, zullen alleen de nationale autoriteiten hun nationale wetgeving toepassen. Deze nationale regels mogen anders zijn, maar daarbij moet art. 3 lid 2 van de Regulation in acht worden genomen.

Het European Competition Network bestaat uit de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie en is gericht op samenwerking en uniforme toepassing van mededingingswetgeving. Hierbij is de Commissie primus inter pares.

De macht van de Commissie

Voordat de Commissie een procedure kan starten, is van belang dat ze informatie heeft over de verboden praktijken. Deze informatie kan afkomstig zijn van een klacht van een concurrent of consument, volgen uit publieke bronnen als kranten, maar ook volgen uit toepassing van de clementieregeling. Bij deze laatste vorm van informatievoorziening is de informatie afkomstig van een deelnemer aan het kartel, maar wordt de informatieversterkker niet gestraft of krijgt hij strafvermindering in ruil voor die informatie.

Op basis hiervan bouwt de Commissie een dossier op. Om dit te doen heeft de Commissie op grond van art. 19 van de Regulation de bevoegdheid om verklaringen af te nemen. Daarnaast kan ze om informatie verzoeken van consumenten en concurrenten op grond van art. 18 en ex art. 20 en 21 invallen doen en documenten verzamelen bij de verdachte ondernemingen en zelfs bij haar bestuurders thuis.

Op basis van het dossier neemt de Commissie de beslissing hoe de zaak afgehandeld moet worden. Er zijn hiervoor twee opties:

1. Klassiek; de overtreder wordt beboet. Ex art. 23 van de Regulation kan de boete oplopen tot 10 procent van de jaaromzet van de groep en kunnen ook periodieke boetes worden opgelegd (art. 24). Ten slotte zal de Commissie beeindiging van de verboden praktijken vragen (art. 7).

2. Nieuw: ex art. 9 Regulation moet de overtreder bepaald gedrag toezeggen en zal de settlement procedure worden ingestart. Dit kan leiden tot een vermindering van de boete van maximaal 10 procent.

Bevoegdheden van nationale instanties: bestuursrecht

De bestuursrechtelijke bevoegdheden zijn vooral van belang als er sprake is van een beroep tegen besluiten van nationale mededingingsautoriteiten (in Nederland de Autoriteit Consument en Markt). Tegen deze besluiten kan eerst bij de Rechtbank Rotterdam geprocedeerd worden, waarna beroep mogelijk is bij de CBb.

Er staat ook een Europese rechtsgang open. In eerste aanleg spreekt hier Gerecht van de EU recht, waarna beroep mogelijk is bij het Hof van Justitie van de EU.

In de bestuursrechtelijke rechtsgang is het vorderen van schadevergoeding vanzelfsprekend niet mogelijk. Dit is slechts mogelijk in een civiele procedure.

Bevoegdheden van nationale instanties: civiele procedures

De burgerlijke rechtsgang is hier de gewone rechtsgang, bestaande uit de Rechtbanken, beroep bij de Hoven en cassatie bij de Hoge Raad. In burgerlijke procedures kan competitiewetgeving op twee manieren worden ingezet:

• Als schild: met een beroep op de mededingingswetgeving wordt bijvoorbeeld een niet nakoming gerechtvaardigd,

• Als zwaard: een vordering uit OD ex art. 6:162 BW, wordt gebaseerd op het niet naleven van competitiewetgeving. In the Courage-zaak heeft het HvJEU uitgemaakt dat de consument de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen, gebaseerd op overtreding van mededingingswetgeving.

Als de nationale rechter geconfronteerd wordt met een zaak met betrekking tot mededingingswetgeving, kan hij op grond van art. 15 Regulation 1/2003 samenwerken met de Commissie. Daarnaast kan de samengewerkt worden met de autoriteit als amicus curiae (de autoriteit zal dan de rechter adviseren).

Ten slotte kunnen ook, zoals in de Wouters-zaak gebeurde, prejudiciële vragen gesteld worden aan het HvJEU.

Hoorcollege 5

Machtsmisbruik

Elementen van machtsmisbruik ex art. 102 VWEU

1. Er is sprake van een onderneming (of meerdere ondernemingen): zie vorige week voor de definitie hiervan.

2. Met een dominante positie op de markt;

3. Die die dominante positie misbruikt;

4. Waardoor de interstatelijke handel beïnvloed wordt.

Achtergrond

De achtergrond van het verbod op machtsmisbruik is dat het competitie verstoort. Voor de consumenten heeft dit negatieve effecten op de markt en daarmee op de prijzen en de kwaliteit.

Dominantie op de markt

Om dominantie vast te stellen, moet eerst de relevante markt vastgesteld worden. Dit is de markt waarop het bedrijf dominant is.

Bij de bepaling hiervan is de Commission notice on the relevant market van belang. De relevante markt bestaat uit twee elementen. Allereerst is de productmarkt van belang. Daarnaast is echter ook de geografische markt van belang. Dit is dus de fysieke markt.

Productmarkt

De relevante productmarkt bestaat uit de markt die alle producten en services omvat die als onderling uitwisselbaar gezien kunnen worden, vanwege hun karakteristieken, prijzen en inzetbaarheid.

Volgens de United Brands-zaak kan bij de invulling hiervan gekeken worden naar de vraagzijde van de markt (de karakteristieken van het product, consumentenvoorkeuren, prijselasticiteit (SSNIP-test)) en naar de aanbodzijde van de markt (karakteristieken van de productie, de mogelijkheid van producenten om een ander product te gaan produceren).

Afhankelijk van de vastgestelde grootte van de markt, zal het marktaandeel op die markt veranderen.

Geografische markt

De geografische markt is het gebied waarin de betrokken ondernemingen die diensten of goederen aanbieden te maken hebben met gelijke mededingingsvoorwaarden (zie United Brands en Commission notice, punt 8). Bij deinvulling hiervan is het geografische patroon van bestedingen van belang. Daarnaast dient gekeken te worden naar handelsstromen en transportkosten afgezet tegen productkosten.

Dominantie

Nu de relevante markt vastgesteld kan worden, moet onderzocht worden of de onderneming op die markt ook een sterke positie heeft, waardoor hij onafhankelijk kan bewegen op die markt.

Bij de beoordeling hiervan kan gekeken worden naar de andere ondernemingen actief op die markt, hoe hun posities zijn, toegankelijkheid van de markt.

De positie van een onderneming op de markt wordt verder uitgewerkt in de zaak Hoffman La Roche in r.o. 39-41.

De positie van de andere ondernemingen is vooral van belang als de betreffende onderneming (die onderzocht wordt) een marktaandeel onder de 50% heeft.

Ten slotte zijn hierbij andere factoren die van belang zijn, als een wettelijk monopolie, wetgeving, intellectuele eigendomsrechten, technologie en efficiëntie, integratie in productiekolommen, toegang tot financiering, PR.

Als er sprake is van gemakkelijke markttoegang, is dit een indicatie voor een minder dominante positie op de markt.

Misbruik

De definitie van misbruik wordt niet gegeven in art. 102 VWEU, maar is gegeven door het HvJEU in Hoffman La Roche (r.o. 91): het beïnvloeden van een al verzwakte markt op andere wijze dan de normale mededinging, waardoor concurrentie zich niet kan ontwikkelen.

Er is onderscheid te maken tussen twee vormen van misbruik:

• Uitsluiting: concurrenten worden uitgesloten van mededinging door het hanteren van getrouwheidskortingen of extreem lage prijzen. Slachtoffers zijn hier de concurrenten.

• Uitbuiting: hier zijn de consumenten te slachtoffers. Voorbeelden zijn het hanteren van zeer hoge prijzen of het stoppen van productie.

Hoorcollege 6

Concentratieverordening

De gedachte achter de regulatie van concentratie van ondernemingen is dat voorkomen moet worden dat ondernemingen een machtspositie krijgen door overnames. Dit kan namelijk leiden tot een afname van (echte) concurrentie en daarmee tot vermindering van de consumentenwelvaart.

Gezien dit doel van de regulering, zijn vooral overnames die horizontaal plaatsvinden verdacht, maar ook verticale verhoudingen kunnen een risico opleveren.

Als er sprake is van een verdachte situatie, zal volgens onderstaand stappenplan moeten worden vastgesteld of er sprake is van een inbreuk op de concentratieverordening:

1. Is er sprake van een concentratie? Blijkens art. 3(1) Concentratieverordening zijn er verschillende mogelijke vormen:

   1. Een complete fusie (twee entiteiten worden één entiteit);

   2. Een overname (een onderneming wordt opgenomen door een andere onderneming);

   3. Een Joint Venture (twee ondernemingen richten een dochteronderneming op).

2. Heeft de concentratie een communautaire dimensie? Blijkens art. 1(2) en art. 1(3) van de concentratieverordening is er sprake van een test bestaande uit twee stappen:

   1. Bij ondernemingen met een bepaalde omzet is er altijd sprake van een communautaire dimensie.

   2. Als aan de omzeteis niet voldaan is, is het onder bepaalde voorwaarden alsnog mogelijk dat er sprake is van een communautaire dimensie.

Als er sprake is van deze gemeenschapsdimensie, zal de Commissie moeten worden ingelicht. Als hiervan geen sprake is, zal de nationale autoriteit ingelicht worden. Dit is dus anders dan art. 101 en art. 102 VWEU, omdat hierbij sprake is van een samenwerking tussen nationale en Europese autoriteiten.

3. Is de concentratie toegestaan? Dit moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2(3) van de Concentratieverordening (substantive test).. Er moet sprake zijn van een belemmering op de relevante markt (zie ook de Commission notice on the relevant market). Er moet hierbij dus gekeken worden naar:

   1. Productmarkt;

   2. Geografische markt.

Daarnaast moet gekeken worden of er sprake is van niet-gecoördinererde effecten (zoals het wegnemen van alle concurrentie doordat er een monopoliepositie bestaat). Er kunnen ook negatieve effecten op de concurrentie zijn in een oligopolie (gecoördineerde effecten), die vallen binnen de reikwijdte van de Concentratieverordening.

Als er sprake is van een verboden concentratie, zijn verschillende verweermiddelen mogelijk. Hierbij kan bijvoorbeeld een positief effect op de prijzen betrokken worden (dus geen negatieve effecten op de consumentenwelvaart). Een specifieke vorm van dit type verweer is de overname van een noodlijdend bedrijf.

Ook is het mogelijk om het te compenseren. Dit kan bijvoorbeeld door het afstoten van onderdelen van ondernemingen.

Staatssteun

Achtergrond en doelen van regelgeving

Materieel gezien is art. 107 VWEU het leidende artikel. Procedureel geldt ditzelfde voor art. 108 VWEU.

Het doel van deze regelgeving is het eerlijk laten verlopen van competitie. Bedrijven moeten concurreren op grond van hun eigen kwaliteiten, zonder dat daarbij de staat invloed uitoefent op de concurrentiepositie.

Er zijn ook echter ook redenen om juist wel staatssteun te verlenen. Op deze manier is het namelijk mogelijk om (nog) niet-winstgevende projecten juist wel plaats te kunnen laten vinden, omdat ze anders niet worden opgepakt door de gewone markt. Denk hierbij aan milieu-innovatie, het stimuleren van het in dienst nemen van mensen met een beperking en het in stand houden van openbaar vervoer in dunbevolkte gebieden. Er is hier dus steeds sprake van het dienen van het algemeen belang.

Het is dus van belang om een evenwicht te vinden tussen deze verschillende belangen.

Het systeem

De Commissie is exclusief bevoegd op het gebied van staatssteun. Zie hiervoor art. 107 en 108 VWEU.

In art. 107 lid 2 en lid 3 VWEU worden uitzonderingen op de hoofdregel van lid 1 genoemd.

Definitie

Allereerst moet er sprake zijn van steun aan een onderneming. Er moet dus sprake zijn van een economisch voordeel dat de onderneming onder normale omstandigheden niet had kunnen bereiken. Dit kan dus een financiële gift zijn, maar ook belastingkorting. Vergelijk de Altmark zaak r.o. 84.

Er is geen steun als voldaan wordt aan de Altmark criteria (vgl. r.o. 87-93). Er moet in dat geval sprake zijn van steun aan ondernemingen die een publieke taak vervullen en tevens voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

• Een duidelijke omschreven publieke taak-opdracht;

• De steun moet transparant worden toegekend;

• De steun moet niet hoger zijn dan de kosten van die publieke taak;

• De kosten moeten worden geanalyseerd op basis van een gemiddelde goed functionerende onderneming.

In dit geval kan een toelage niet worden gekwalificeerd als steun, waardoor art. 107 VWEU dus niet van toepassing is.

Het volgende onderdeel van de definitie is dat de steun afkomstig moet zijn van overheden. Daarnaast moet de steun slechts aan bepaalde ondernemingen worden toegekend.

Ook moet de steun leiden tot een verstoring van de competitie en interstatelijke handel. Ook op dit gebied geldt weer een de minimis notice.

Procedures

Als aan alle bovenstaande voorwaarden voldaan is, moet de Staat dit melden aan de Commissie (art. 108 lid 3 VWEU en art. 2 Regulation 659/1999). Hierbij is dus van belang dat de Altmark-steun niet als steun gekwalificeerd wordt.

Op grond van ditzelfde artikel uit het VWEU en art. 3 van de Regulation, geldt dan een verplichting de uitkomst van het onderzoek van de Commissie af te wachten. Deze verplichtingen hebben direct effect, zodat deze voor de nationale rechters kan worden ingeroepen. De nationale rechters zijn echter niet bevoegd om te beslissen over de verenigbaarheid van financiële bijdragen met de staatssteun regelgeving. De nationale rechter kan dus alleen oordelen over de meldplicht en over de standstill-verplichting.

Er is onderscheid te maken tussen verschillen vormen van staatssteun. De eerste categorie is steun die gemeld is en verenigbaar is met het Unierecht. Daarnaast is steun mogelijk die valt binnen de uitzonderingen (zoals de de minimis notice). Ten slotte bestaat ook niet toegestane hulp. Dit is bijvoorbeeld niet gemelde steun, steun die voor een beslssing wordt toegekend of in strijd hiermee wordt toegekend.

Hoorcollege 7

Harmonisatie

In art. 2 VWEU worden de categorieën en gebieden gegeven waarop de Unie wetgevende competentie heeft. Van deze wetgevende handelingen komen met name richtlijnen over het algemeen goed van pas: ze geven een resultaatsverplichting, maar laten enige ruimte over voor bepaling van de wijze waarop dit resultaat bereikt dient te worden.

Als de Unie de lidstaten ruimte voor amendement wil geven, zal waarschijnlijk echter gekozen worden voor Verordeningen. Steeds is hier dus implementatie vereist. Hiermee is er sprake van negatieve integratie.

Er blijft hiernaast echter een behoefte bestaan voor harmonisatie (positieve integratie): een algemene standaard voor alle lidstaten. Door implementatie blijft immers ruimte bestaan voor verschillen.

In geval van harmonisatie neemt de Unie in feite de nationale wetgeving op basis waarvan afwijking mogelijk is, over.

Harmonisatie dient zowel doelen op het gebied van de interne markt zoals het creëren van gelijke voorwaarden voor mededinging, maar ook het algemene belang (dual nature).

In veel gevallen kunnen harmonisatiedoelen ook gediend worden met wederzijdse erkenning (mutual recognition als in Cassis de Dijon). Omdat dit systeem echter gebouwd wordt op wederzijds vertrouwen, is voor de implementatie hiervan nadere regelgeving vereist.

Omdat harmonisatie ook op andere vlakken positieve effecten heeft, is dit in dat soort gevallen een betere oplossing.

Ontwikkeling van de Unie (bevoegdhenden)

Tot 1986 was unanimiteit vereist om een harmoniserende maatregel aan te nemen. Dit was meestal geen probleem vanwege de nog relatief kleine omvang van de Unie. Toch is harmonisatie in veel gevallen voor de grote landen niet aantrekkelijk vanwege de hoge mate van details, waardoor harmonisatie niet mogelijk was.

Dit leidde tot economische stagnatie in de jaren zeventig en tachtig. Met de uitspraak in de zaak Cassis de Dijon echter verandert dit. Staten moeten volgens deze uitspraak goederen dit in andere staten rechtmatig zijn als rechtmatig in hun staten toestaan: wederzijdse erkenning. Dit is dus een eerste stap naar een impuls in het harmonisatieproces op bepaalde terreinen.

In 1986 wordt de vereiste unanimiteit afgeschaft (zie art. 114 TFEU).

Vervolgens wordt in 1992 met het verdrag van Maastricht meer nadruk gelegd op de interne markt, maar ook op de meer niet-economische doelen. Het drie pijlersysteem wordt nu opgezet.

In 2009 wordt met het verdrag van Lissabon dit pijlersysteem afgeschaft en wordt de derde pijler in de eerste geïntegreerd. Er komt veel aandacht voor de sociale markteconomie.

Bevoegdheid

Bevoegdheden van de Unie worden beschreven in art. 2-6 VWEU.

• Exclusieve competentie: alleen de EU is bevoegd op te treden en bindende rechtshandelingen aan te nemen (art. 3 VWEU). Op deze gebieden mogen lidstaten slechts optreden als ze hiertoe bevoegd zijn door de Unie. (art. 4 VWEU)

• Gedeelde competentie: zowel de EU als de lidstaten zijn bevoegd tot regelgeving.

• Aanvullende competentie: de EU is bevoegd te ondersteunen, coördineren en aan te vullen. (art. 5 VWEU)

Welke specifieke maatregelen genomen kunnen worden en welke harmonisatietechnieken gebruikt kunnen worden, hangt af van de mogelijke wettelijke basis.

Wettelijke basis voor harmonisatie

De eerste optie is harmonisatie binnen de context van de interne markt. De wettelijke basis voor deze vorm is te vinden in art. 114 VWEU. Deze basis is breed, maar uit de tabaksreclame-arresten volgt dat in het kader van het legaliteitsbeginsel voor harmonisatie op basis van art. 114 VWEU steeds wel een connectie met de interne markt vereist is. Uit lid 3 blijkt dat steeds gezocht moet worden naar een evenwicht tussen de belangen van de interne markt en andere belangen zoals volksgezondheid en veiligheid.

Harmonisatie buiten de interne markt moet gebaseerd zijn op specifieke verdragsbepalingen (bijvoorbeeld art. 192 VWEU), maar dit gaat dus minder gemakkelijk dan de bevoegdheid op grond van art. 114 VWEU.

De juiste wettelijke basis moet gekozen worden aan de hand van de ‘zwaartepunt-theorie’. Onderzocht moet worden wat het doel is van de specifieke harmonisatiemaatregel.

Als de wettelijke basis eenmaal gekozen is, moeten ook de beginselen van subsidiariiteit (art. 5 lid 3 VEU) en proportionaliteit (art. 5 lid 4 VEU) in acht genomen worden.

Naast deze beginselen zijn er ook anderen beginselen die gewaarborgd moeten worden, zoals bijvoorbeeld die in het Handvest van de grondrechten van de EU. Er moet steeds gezocht worden tussen harmonisatie en grondrechten die in dit Handvest besloten liggen.

Gevolgen van harmonisatie

Vóor harmonisatie wordt het Europese toetsingskader gevormd door de relevante verdragsbepalingen. Door harmonisatie wordt dit toetsingskader vervangen door de wetgeving op dit specifieke gebied (‘sperrwirkung’).

Harmonisatietechnieken

Totale harmonisatie

Bij totale harmonisatie is er geen mogelijkheid tot afwijken van de harmonisatievoorwaarden. De lidstaten implementeren de regels slechts. Deze vorm van harmonisatie wordt vooral toegepast in het gebied van consumentenbescherming. Het volledige toetsingskader wordt nu gevormd door de geharmoniseerde wetgeving.

Minimumharmonisatie

De EU wetgever geeft hier slechts de basisvoorwaarden aan, maar de staten zijn bevoegd strengere wetgeving toe te passen. Dit kan echter wel leiden tot omgekeerde discriminatie, waardoor burgers van een lidstaat in een slechtere positie komen dan de burgers van een andere lidstaat die minder strenge voorwaarden hanteert. In dit geval moet alle nationale wetgeving nog wel voldoen aan de verdragsbepalingen.

Nieuwe aanpak: normalisatie

Door het opstellen van bepaalde standaarden waar producten aan moeten voldoen, waarna ze toelaatbaar zijn op de markt is het mogelijk vergelijkbare resultaten te bereiken.