Algemene Rechtsleer - UU - Oefententamen 2015/2016

Vragen

Let op: bij een deel van de vragen wordt gevraagd naar de inzichten van Giesen. Dit is gebaseerd op de voorgeschreven literatuur uit voorgaande jaren. De vragen zijn echter nog steeds relevant. Bij de antwoordindicaties staan verwijzingen naar het hoofdstuk of artikel waar het antwoord te vinden is. 

Casus 1

In 1983 treedt de 38-jarige Peter in dienst als persoonlijk verzorger van de 78-jarige weduwe Doortje, die over een aanzienlijk vermogen beschikt. Zij hebben een prettige verstandhouding, wat voor Doortje aanleiding is Peter, die zelf nauwelijks iets bezit, ten huwelijk te vragen. Omdat de weduwe haar kinderen niet van haar plannen op de hoogte wenst te stellen, vindt het huwelijk in september 1983 in alle stilte plaats. Er worden geen huwelijkse voorwaarden opgemaakt. Op de avond van 4 november 1983 voelt Doortje zich onwel en gaat rond half tien ‘s avonds naar bed. Peter geeft haar rond half elf nog een kop soep, waarin hij een flinke scheut whisky heeft verwerkt. Wanneer hij om half twaalf bij haar gaat kijken, blijkt zij te zijn overleden.

Wanneer de kinderen van Doortje van de dood en het huwelijk van hun moeder op de hoogte raken, vinden de kinderen van Doortjes dood de situatie verdacht. Daarom schakelen zij de politie in.

Bij onderzoek naar het lichaam van de weduwe wordt een alcoholpromillage van 1,67 vastgesteld. Een dergelijk promillage is hoog, maar kan op zichzelf niet tot de dood leiden. De conclusie van de patholoog-anatoom acht het daarom onwaarschijnlijk, dat Doortje haar alcoholgebruik met haar dood verband houdt. Daarop schakelt het Openbaar Ministerie een vooraanstaande deskundige in, die na uitgebreid onderzoek oppert dat een hoog promillage in combinatie met bepaalde door Doortje gebruikte geneesmiddelen wel degelijk fataal kan zijn. Op grond van deze en enkele andere bevindingen concludeert het Amsterdamse hof dat Doortje op sinistere en geraffineerde wijze is omgebracht. Peter wordt wegens moord veroordeeld tot twaalf jaar cel.

Vraag 1

Als verdachte omstandigheid wordt door het hof onder andere aangemerkt, dat Doortjes ziekte voor Peter geen aanleiding was een huisarts in te lichten. Wat is over die opvatting van het hof uw oordeel? Motiveer uw antwoord en benoem daarbij een specifiek, u door onder andere Derksen en Giesen aangereikt inzicht.

Vraag 2

Het vandaag de dag zo gevreesde gevaar van ‘tunnelvisie’ bij strafrechtelijk onderzoek houdt sterk verband met wat door Derksen wordt omschreven als ‘geloofsvolharding’ en het vermijden van ‘cognitieve dissonantie’. Leg dit uit aan de hand van de casus. Licht elk van beide begrippen daarbij kort toe.

Vraag 3

Als gevolg van de evolutie is het menselijk brein volgens Derksen sterk bevooroordeeld tot het zien van causale verbanden. Met welke psychologische term wordt dit verschijnsel door Derksen en Giesen nader aangeduid? En hoe wordt het door Derksen vanuit de evolutionaire ontwikkeling van het brein nader verklaard?

Vraag 4

Wie geïnteresseerd is in de waarheid als correspondentie, werkt volgens Derksen bij opsporing, vervolging en berechting altijd met ten minste één alternatief scenario. Kunt u kort een verhaal schetsen waarin de genoemde feiten in deze zaak goed passen in een scenario waarin Peter onschuldig is? Houd uw antwoord beknopt.

Vervolg

Toen Peters verzoek om cassatie werd afgewezen, kreeg het arrest van het Amsterdamse hof gezag van gewijsde. In de civiele procedure die vervolgens aanhangig werd gemaakt, vorderde Peter op grond van art. 1: 100 lid 1 BW desalniettemin zijn aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap, terwijl de kinderen daar in reconventie juist een stokje voor trachtten te steken. Rechtbank en hof oordeelden beide, dat Peter geen aanspraak kon maken op door Doortje in de gemeenschap ingebrachte goederen. Hoewel elke formeel-wettelijke basis daartoe ontbrak, meenden zij zo ver te kunnen gaan op grond van een algemeen rechtsbeginsel dat zou inhouden, dat men geen voordeel behoort te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander. Een aanknopingspunt daartoe zagen zij onder andere in het toenmalige artikel art. 885 onder 1 BW (vgl. het huidige artikel 4:3 lid 1 BW), dat de erfgenaam die onherroepelijk is veroordeeld voor de moord op de erflater aanmerkt als ‘onwaardig’ om te erven.

Vraag 5

In hun oordeel gaan de rechtbank en het hof grotendeels uit van de in de strafrechtelijke procedure vastgestelde ‘feiten’. Met welke van de door Derksen onderscheiden waarheidsconcepties ziet u in dat opzicht een duidelijke parallel? Motiveer uw antwoord.

Vraag 6

Over de bepaaldheid van het recht kan verschillend worden gedacht. Leg aan de hand van de civiele casus de standpunten hieromtrent toe van, achtereenvolgens, de rechtsrealisten, Hart en Dworkin.

Vraag 7

Aan wiens gedachtegoed acht u de redeneerwijze van de rechtbank en het hof in deze zaak het meest verwant? Motiveer uw antwoord en ga daarbij onder andere in op de begrippen ‘jusitification’ en ‘fit’.

Vraag 8

Volgens sommigen druist het oordeel van de rechtbank en het hof in deze zaak in tegen het algemene belang van rechtszekerheid. Bent u het met dergelijke kritiek eens? Licht uw mening toe.

Vervolg

Op 1 juli 2013 diende advocaat en hoogleraar G.J. Knoops namens Peter alweer voor de zevende maal een verzoek in waarin de Hoge Raad wordt verzocht het strafrechtelijke oordeel te herzien. De zes voorgaande verzoeken liepen alle spaak op een uitermate streng ‘novum-vereiste’, dat voorheen inhield dat alleen nieuwe feitelijke omstandigheden die de rechter zeer waarschijnlijk tot een ander oordeel zouden brengen tot herziening kunnen leiden. Met de Wet herziening ten voordele die per 1 oktober 2012 van kracht is geworden, zijn de mogelijkheden tot herziening van een afgesloten strafzaak iets verruimd. De belangrijkste wijziging houdt in, dat onder ‘novum’ ook nieuwe inzichten van deskundigen kunnen vallen. Een belangrijk element van het nieuwe herzieningsverzoek houdt in, dat de oorspronkelijk geraadpleegde patholoog-anatoom zich waarschijnlijk heeft vergist; volgens andere deskundigen is een causaal verband tussen Doortjes drankgebruik en haar vrij plotselinge overlijden op 5 november 1983 ronduit onwaarschijnlijk.

Vraag 9

Acht u een streng novum-vereiste meer in overeenstemming met een Kantiaanse of een utilistische visie op het recht? Motiveer uw antwoord.

Vraag 10

Sommigen vermoeden een verband tussen maatschappelijke ontwikkelingen als individualisering, horizontalisering en personalisering enerzijds en de recente verruiming van het novum-vereiste anderzijds. Waaruit zou een dergelijk verband kunnen bestaan? Licht uw antwoord toe en ga op elk van de drie begrippen kort in.

Vraag 11

Vindt u de recente verruiming van het novum-vereiste een goed of juist een slecht idee? Licht uw mening toe en maak daarbij duidelijk hoe uw mening zich verhoudt tot die van Derksen.

Open vraag A

Sinds 1 januari 2012 is met artikel 51h Wetboek van Strafvordering een artikel van kracht dat mediation tussen daders en slachtoffers faciliteert. Vervolgens zijn aan tal van rechtbanken zogenaamde ‘pilots’ opgezet, waarbij de werking van mediation in het strafrecht nader wordt onderzocht. Sommigen zien daarbij vooral ‘kansen’ en ‘mogelijkheden’, terwijl anderen juist beducht zijn voor de risico’s van mediation.

Vraag 1

Welke voordelen zou mediation in strafzaken eventueel kunnen bieden? Motiveer uw antwoord en ga daarbij onder andere in op de visie op procedurele rechtvaardigheid van Verschoof.

Vraag 2

Wat zouden van mediation in het strafrecht eventueel nadelen zijn? Motiveer uw antwoord en verwerk daarin onder andere de visie op procedurele rechtvaardigheid van Hol & Loth.

Open vraag B

Soms laten rechters zich beïnvloeden door beslissingen van rechters uit andere jurisdicties. Over de vraag of de legitimiteit van hun uitspraken daarmee gediend is, wordt verschillend gedacht.

Vraag 1

Geef kort weer wat de opvatting terzake van, enerzijds, Schauer behelst en contrasteer die met de opvattingen van, anderzijds, Bell en Hol. Ga daarbij in op ten minste drie vormen van legitimiteit.

Vraag 2

Aan de onder a) beschreven discussie voegt Jeremy Waldron nog een belangrijk argument toe. Welk? Bent u het met Waldron eens, of juist niet?

Antwoordindicatie

Casus 1

Vraag 1

Het lijkt erop alsof het hof alleen zoekt naar feiten die haar visie ondersteunen. Dit noemt Giesen confirmation bias. De werkelijkheid nemen we zo waar, dat als we een bepaald verhaal geloven, de feiten/omstandigheden die kloppen met dat verhaal ons meer op vallen, dan elementen die niet bij dat verhaal horen. Zoeken naar bevestiging van wat wordt gedacht. Derksen noemt vier factoren waardoor redenen-vóór eerder in het brein opkomen dan redenen-tegen: we zoeken naar positief bewijsmateriaal, dat soort bewijsmateriaal valt op, we herinneren eerder passend bewijsmateriaal en we creëren passend bewijsmateriaal in het herinneringsproces. De bevoordeling van redenen-voor wordt ook wel my-side bias genoemd. Het hof werkt met het scenario dat Peter Doortje heeft vermoord. Dat het hof het niet inlichten van de huisarts als een verdachte omstandigheid ziet, is dan ook niet vreemd.

(Deel II Cognitieve Geslotenheid Hoofdstuk 3)

Vraag 2

Tunnelvisie is op een bepaalde manier denken en alles interpreteren op een bepaald scenario. Dit kan worden voorkomen door te werken met alternatieve scenario’s. Wanneer mensen op een spoor zitten en in een bepaald verhaal geloven is het moeilijk om dat opnieuw in twijfel te trekken. Het is vervelend om je eigen conclusies te ondergraven. Daarom geloofsvolharding (belief perseverance): overtuigingen die men heeft gekregen, laat men niet zomaar meer los. Dit is een cognitief instinct. Cognitieve dissonantie houdt in dat op een paar dingen na, het hele verhaal kloppend is. Dingen in de hersenen die elkaar tegen spreken, gaat men immuniseren. Wat dissoneert in ons brein gaan immuniseren en daarna klopt het verhaal weer. De casus geeft van deze begrippen een goed voorbeeld. De kinderen schakelen de politie in omdat zij de situatie verdacht vinden. Er vindt onderzoek plaats, waarbij een hoog alcoholpromillage wordt vastgesteld. De patholoog-anatoom acht het onwaarschijnlijk dat de scheut whisky verband houdt met de dood van Doortje. Dit omdat het dergelijk promillage op zichzelf niet tot de dood kan leiden. Dit klopt niet met het scenario dat Peter Doortje heeft vermoord. Dus schakelt het OM vervolgens een vooraanstaande deskundige in, die na uitgebreid onderzoek oppert dat een hoog promillage in combinatie met bepaalde door Doortje haar gebruikte geneesmiddelen wel fataal kan zijn. Hiermee is het scenario met Peter als moordenaar weer kloppend gemaakt.

(Deel I Waarheidsvinding Hoofdstuk 1, “Noodzaak van alternatieve scenario's)

Vraag 3

Derksen zegt: wij mensen worden lastig gevallen door onze cognitieve instincten. Het brein is gevormd in de evolutie. De evolutie is gericht op overleven. Het brein is niet gericht op de waarheid zoals die echt is, maar op de wil om te overleven/survival. Dingen die na elkaar gebeuren, zien mensen als vanwege elkaar gebeuren (causale relaties). Het brein is gericht om in gebeurtenissen (die misschien helemaal niet met elkaar samenhangen) een verhaal te zien. Het brein wil van dingen die we waarnemen een coherent verhaal maken, dus moeten wij ons losmaken van onze cognitieve instincten.

Giesen denkt vanuit de civilologie, wat inhoudt dat sociale wetenschappen zouden moeten worden gebruikt om oordelen te onderbouwen. Een rechter moet de wetenschap gebruiken en gevoel & vooroordeel loslaten, want dan kom je tot andere conclusies. Niet afgaan op gevoelens/intuïties, maar argumentatie (logos) en wetenschap gebruiken. Dit noemt hij evidence-based law. Ook Derksen spreekt van het belang van de wetenschap. Door de wetenschap weten we van onze valkuilen en onze cognitieve instincten. In een wetenschappelijke/strafrechtelijke/juridische context moet de onderzoeker/rechter zich losmaken van de cognitieve instincten die gericht zijn op (over)leven. Anders worden er andere conclusies getrokken. Wanneer men denkt vanuit één scenario, kom je niet op de gedachte dat de verdachte weleens niet de dader zou kunnen zijn. Daarom zegt Derksen dat wij ons los moeten maken van onze cognitieve instincten en ons zelf moeten dwingen een ander scenario uit te zoeken. Zo kan tunnelvisie worden voorkomen.

(Deel II Cognitieve geslotenheid, “Evolutionaire oorsprong van cognitieve instincten”)

Vraag 4

Derksen bespreekt 3 concepties of theorieën van waarheid: correspondentie, coherentie en constructie. De correspondentietheorie van de waarheid is de meest gebruikelijke. Deze theorie gaat uit van de waarheid als iets objectiefs.

Een scenario waarbij Peter onschuldig is: Peter en Doortje zijn getrouwd omdat ze van elkaar houden, ze hadden immers een prettige verstandhouding. De kinderen van Doortje is niets verteld omdat zij gezien het grote leeftijdsverschil tussen Peter en Doortje het huwelijk waarschijnlijk ook niet hadden begrepen. Peter is een verzorger en geen verpleger, wat verschil in opleiding inhoudt. Peter dacht met een flinke scheut whisky kan Doortje beter slapen. Als iemand zich niet lekker voelt, kan slapen helpen. Het is niet altijd nodig om meteen een huisarts in te lichten. Doortje zou onwel geworden kunnen omdat het eten niet goed was gevallen en dan kan zij zich de volgende dag al weer beter voelen. Ook is Doortje al 78 en dat is een redelijke leeftijd. Hoe vervelend ook, maar mensen worden ouder en gaan dood. Dingen die na elkaar gebeuren zien wij als vanwege elkaar gebeuren, maar gebeurtenissen hoeven niet met elkaar samen te hangen.

(Deel III Waarheid, Hoofdstuk 1)

Vervolg

Vraag 5

In het civiele recht (meer dan in het strafrecht) speelt de waarheid als constructie een grote rol. De opvatting van de constructietheorie is dat de waarheid toch niet is te achterhalen en in het recht spreken we af van welke waarheid we uitgaan. Eerst was Peter verdacht en later werd hij veroordeeld, dus er wordt verder gewerkt met de waarheid dat Peter de dader is. We hebben afgesproken van deze waarheid uit te gaan. Een conventie die door meerdere subjecten wordt gedeeld.

(Deel III Waarheid, Hoofdstuk 1)

Vraag 6

Rechtsrealisten gaan er van uit dat het recht onbepaald is. Rechtsregels leiden volgens hen niet tot een juridische uitkomst. Dan moeten rechters iets besluiten en zo het recht actief zelf vormen (rechtsvorming). Het recht hangt af van het beleid. Wat wil de rechter bereiken? Daarna worden de juridische redeneringen erbij verzonnen. (Zie HR Duwbak Linda: overheid niet aansprakelijk stellen, anders zou de staat failliet gaan.) Toegepast op de casus zullen zij de juridische redenering zien als gevormd om ervoor te zorgen dat de dader niet kan profiteren van zijn misdaden. Rechtvaardiging achteraf van wat de rechter wil besluiten.

Volgens Hart is het recht over het algemeen bepaald. In 99% van de gevallen is het duidelijk wat er moet gebeuren omdat het in de wet staat. Aan de buitenkant van het recht zitten rafelranden (onduidelijkheden) en is het recht onbepaald. De voortschrijding van de techniek roept nieuwe rechtsvragen op. De wetgever kan dit niet voorzien en heeft er geen rekening mee kunnen houden. (Zie HR Elektriciteitsarrest: is elektriciteit een goed?). Toegepast op de casus zal ook Hart zeggen dat deze juridische redenering is gevormd. Dit omdat elke formeel-wettelijke basis ontbreekt, maar men van mening is dat de moordenaar niet van de moord mag profiteren.

Dworkin zegt dat het recht bepaald is. Volgens hem is er one right answer op alle rechtsvragen. Het recht is er en de rechter vindt het (rechtsvinding). Hercules de rechter die superhuman is en heel veel tijd heeft kan op alle rechtsvragen het antwoord vinden. (Zie HR Valkenhorst: dit was een hard case waarin het recht geen uitsluitsel leek te bieden.) De casus van Van Leeuwerden vertoont veel overeenkomsten met HR Onwaardige deelgenoot. In die zaak trouwde een verpleegkundige met een oude weduwe en daarna vergiftigde hij haar. Moord dus de verpleegkundige kan niet het geld verkregen door het huwelijk houden. Toegepast op de casus zal Dworkin zeggen dat het onrechtvaardig is als men van een misdaad kan profiteren. Er hoeft volgens Dworkin geen formeel-wettelijke basis te zijn, dit is gewoon recht (een misdaad mag niet lonen).

Vraag 7

De redeneerwijze van de rechtbank en het hof lijkt op die van Dworkin. Elke formeel-wettelijke basis ontbrak, maar de rechters baseerden dit op grond van een algemeen rechtsbeginsel dat zou inhouden, dat men geen voordeel behoort te hebben van de opzettelijk veroorzaakte dood van een ander. Een aanknopingspunt daartoe zagen zij in het huidige artikel 4:3 lid 1 BW, dat de erfgenaam die onherroepelijk is veroordeeld voor de moord op de erflater aanmerkt als ‘onwaardig’ om te erven. Dworkin zou ook het beginsel onderbouwen met rechtsregels die er zijn. De kegel van Dworkin laat zien dat aan de ‘justification’ kant al het recht gebaseerd is op Equal Concern & Respect (hoe de overheid een ieder moet behandelen). Het hele recht komt voort en is gelegitimeerd door één basisbeginsel van Equal Concern & Respect. Met ‘fit’ worden voor rechtsbeginselen aanknopingspunten gezocht in het recht dat er is. Er wordt met ‘fit’ dus bedoeld dat de beginselen aansluiten bij concrete regels in het recht.

Vraag 8

Voor de kritiek is wat te zeggen, zij doelen namelijk op het legaliteitsbeginsel. Er wordt gestraft, terwijl er geen wettelijke regel is. Het moet duidelijk zijn wat volgens de wet wel en niet mag, anders is er geen rechtszekerheid. Het moet in de wet staan, anders weet men het niet. Toch hoeft niet alles in de wet te staan. Iedereen kan wel aanvoelen dat het niet zo zou mogen zijn dat men iemand vermoordt en daar vervolgens van kan profiteren.

(Deel III Waarheid, Hoofdstuk 1 - Constructivistische waarheidstheorie)

Vervolg

Vraag 9

De utilistische benadering doet beroep op de gevolgen in termen van nut. Het gaat om het algemeen belang. Volgens de utilist Bentham moet het recht streven naar een optimum. Het algemeen belang gaat voor het individuele belang. Het grootste geluk voor zoveel mogelijk mensen.

De Kantiaanse benadering doet beroep op principes en kijkt naar wat rechtvaardig is. Mensen zijn een doel op zichzelf. Rechtvaardigheid mag niet afhankelijk zijn van utilistische berekeningen. Het is categorisch imperatief verboden om te martelen. Dus een terrorist niet martelen om zo miljoenen mensen te redden. Niet kijken naar de omstandigheden van het geval, want dan is het recht het recht niet meer. Principieel zijn en niet van principes afwijken.

Hoge Raad hanteert voor herziening in strafzaken het vereiste van een novum. Een streng novum-vereiste betekent dat een zaak minder snel kan worden herzien. Een strafzaak blijft dan afgedaan en dit zorgt voor rechtszekerheid, wat in het algemeen belang is. Dus een streng novum vereiste is in overeenstemming met de utilistische visie op het recht. (Een niet streng novum-vereiste is in lijn met de Kantiaanse visie op het recht. De mogelijkheid dat een strafzaak wordt herzien is dan groter en dit is in het individuele belang van de veroordeelde.)

(Deel III Waarheid, Hoofdstuk 2)

Vraag 10

Individualisering: Individu maakt zich los van de sociale verbanden waar hij eerst onlosmakelijk onderdeel van uit maakte. Vroeger dacht men het individu kan niet zonder het geheel en andersom. (Decollectivisering) Invloed van technische ontwikkelingen (auto), want nu zelf bepalen waar men gaat en staat. Vroeger kon men niet met een auto naar een ander dorp.

Horizontalisering: Bij alle gezagsdragers (politie, rechter) zijn de verticale gezagsverhoudingen veranderd. Het gezag gaat op zijn hurken zitten en voegt zich naast de burger.

Personalisering: Erkend worden als persoon. We willen weten wie de persoon achter de rechter is.

Door de bovenstaande maatschappelijke ontwikkelingen hebben we ons losgemaakt van structuren. Er heeft een verschuiving plaatsgevonden van collectief naar individu. Het gaat om ons zelf en niet het algemeen belang. Eerst werd de wet toegepast voor het algemeen belang (rechtszekerheid) en nu gaat het om individuele rechtvaardigheid. Er is meer aandacht voor het individu en daar hoort een verruiming van het novum-vereiste bij. De mogelijkheid dat een strafzaak wordt herzien is dan groter en dit is in het individuele belang van de veroordeelde.

(Deel III Waarheid, Hoofdstuk 2)

Vraag 11

Schiedammer parkmoord, Deventer moordzaak, Lucia de B, etc. zijn voorbeelden van rechterlijke dwalingen. Rechters zijn ook mensen en maken vergissingen. Derksen vindt dat er gewerkt moet worden met alternatieve scenario’s en dat men moet oppassen voor een aantal valkuilen als confirmation bias, geloofsvolharding, cognitieve afsluiting, etc. Door wetenschap is er bewijs van deze valkuilen. Eens: Onterecht vastzitten is verschrikkelijk. Niet mensenrechten opofferen voor het algemeen belang. De recente verruiming van het novum-vereiste is een goed idee.

(Deel III Waarheid, Hoofdstuk 2)

Open vraag A

Vraag 1

Procedurele rechtvaardigheid houdt in dat naast het oordeel, ook de procedure naar het oordeel toe rechtvaardig moet zijn. Volgens Verschoof zijn belangrijke elementen: het stellen van de belangenvraag en het thematiseren van het onderliggende conflict. Er is onderscheid tussen conflict (bijv. gebrek aan erkenning op de werkvloer) en geschil (bijv. rechtsregels van overpad). Als rechter wil Verschoof als eerste duidelijk hebben waar het over gaat. Wat het onderliggende materiële conflict is. Mediation is een alternatieve vorm van geschillenbeslechting. Een voordeel en verschil met overheidsrechtspraak is dat bij mediation er meer aandacht is voor de menselijke factor en er niet alleen naar zakelijke factoren wordt gekeken. Een slachtoffer wil erkenning. Een slachtoffer wil de impact van het misdrijf aan de dader vertellen. Ook kan een conflict met mediation binnen een aantal weken worden opgelost en het is minder duur.

Vraag 2

Mediation komt tekort, want er wordt gezocht naar een werkbare uitkomst. Het gevaar is dat de uitkomsten eigenlijk onrechtvaardig zijn, maar wel werkbaar. Door maatschappelijke ontwikkelingen hebben we ons van structuren losgemaakt. Geen vormelijkheden meer en daarmee een oorlog van allen tegen allen. Hol en Loth stellen dat het gevaar van mediation (in de praktijk) is dat de oorlog van allen tegen allen wordt voortgezet. Bij 8 tegen 1 is het logisch wat de uitkomst zal zijn. Voorkomen moet worden dat het recht van de sterkste geldt. Accepteren van rechterlijk gezag om zo uit conflicten te komen. Mediation is te vrijblijvend en kan eigenlijk nooit tot een eind komen.

Open vraag B

Vraag 1

De externe ontwikkelingen van internationalisering en globalisering hebben gevolgen voor de rechtspleging. Horizontaal gezien is er een toenemend gebruik van buitenlands recht (door de hoogste rechters) binnen de nationale rechtsordes. Dit roept fundamentele vragen op in termen van democratische legitimiteit.

Schauer is tegen het gebruik van buitenlands recht, want dit zou de soevereiniteit van de staat aantasten. Rechters moeten zich baseren op de wet (rechtsbron = wet), jurisprudentie vindt hij al twijfelachtig, laat staan buitenlands recht. Dus uitspraken baseren op de wet, dan is er rechtszekerheid (stabiliserende functie van het recht) en legaliteit. Schauer zegt democratie is de wil van de meerderheid dwingend opleggen aan de minderheid. Volgens hem is alleen input legitimiteit formeel democratisch. Input legitimiteit heeft betrekking op de democratische besluitvorming. Een rechterlijke uitspraak is legitiem, omdat de uitspraak volgt uit de wet en de wet is democratisch.

Bell stelt dat er ruimte is voor buitenlands recht, omdat het recht volgens hem onbepaald is. Juridische argumentatie is een soort koord dat bestaat uit in elkaar gedraaide draden. Allemaal verschillende rechtsbronnen: jurisprudentie, literatuur, etc., en zo dus ook buitenlands recht. Hol staat ook positief tegenover buitenlands recht. Hij zegt dat het formeel democratisch begrip (meerderheid bepaalt en het recht mag er niet tussen komen) achterhaald is. De output legitimiteit die moet goed zijn, dus dat de uitkomsten van de politieke besluitvorming de wensen van de burgers representeren. Hol zegt het streven naar legitimiteit is een reden voor het gebruik van buitenlands recht. De kwaliteit van de uitspraak wordt door het gebruik van buitenlands recht beter en daarmee dan legitiem.

Throughput legitimiteit is ook van belang. Dit heeft te maken met hoe de politieke besluitvorming tot stand komt. Transparant, want men wil weten hoe de rechter tot zijn uitspraak komt.

Vraag 2

Waldron kijkt naar de principiële reden, waarom een beslissing van een buitenlandse rechter overtuigend is en waarom een andere rechter deze zou moeten overwegen. Waldron doet beroep op bepaalde principes en gebruikt het argument van fairness. Het is bijv. oneerlijk als consumenten in Nederland beter worden behandeld dan consumenten in Duitsland. Eens: Gelijke gevallen zouden gelijk behandeld moeten worden. In België wordt affectieschade vergoed en in Nederland niet. Het is raar/oneerlijk als in het ene land bij eenzelfde zaak wel affectieschade wordt vergoed en in het andere land niet. Het is logisch dat dan een partij de beslissing als niet rechtvaardig ervaart. Dit komt de output legitimiteit niet ten goede.