Vragen

I.Een Hollands drama in Italië (20 punten)

IJscoman Frank uit Nederland heeft in de zomer een grote hit met zijn boerenijs: ambachtelijk ijs gemaakt van verse melk van Hollandse boerderijkoeien. Terwijl de temperaturen in Nederland in september al fors dalen, ziet Frank een mogelijkheid om zijn boerenijs in het zuiden van Europa te verkopen. Daar is het nog heerlijk nazomer weer en Frank denkt dat er daarom genoeg vraag is naar zijn ambachtelijke boerenijs. Frank heeft een goede deal kunnen sluiten met vliegtuigmaatschappij Pyan Rair waardoor hij elke dag vers ijs naar Rome (Italië) kan brengen voor een klein bedrag.

Frank huurt een winkelpand in het centrum van Rome en verhuist naar Italië om fulltime te kunnen werken in de winkel. Frank begint met de verkoop van zijn boerenijs en het blijkt dat met name zijn speciale ‘regenboogijs’ goed in de smaak valt bij de Italianen. De zaken lopen zo goed dat hij besluit om extra mankracht in te huren via een vacature in de krant. Doug is samen met zijn 7-jarige dochter Zoë uit hun geboorteland Engeland vertrokken om een nieuw leven op te bouwen in Italië. Na het zien van de vacature solliciteert Doug voor de functie van verkoopmedewerker. Hij wordt aangenomen en gaat aan de slag in de winkel van Frank voor 16 uur in de week. Voor Zoë is een goede basisschool gevonden op loopafstand van de ijsco-winkel, waar ze doordeweeks naar school gaat.

Na twee glorieuze weken krijgt Frank echter een brief van de Italiaanse overheid met de mededeling dat hij zijn ‘regenboogijs’ niet meer mag verkopen. Volgens de regering bevat dit ijs een hoge concentratie van kunstmatige kleur- en smaakstoffen en dit is schadelijk voor de gezondheid. Alleen ijs op basis van natuurlijke kleur- en smaakstoffen mag verkocht worden in Italië.

Daarnaast ontwikkelt zich nog een probleem. Aan de overkant van Franks winkel bevindt zich de ijsco-winkel van Calvino, die van mening is dat Frank zijn klanten steelt. Hij probeert daarom Frank op allerlei manieren tegen te werken. Na anderhalf jaar van getreiter en een bijzonder nare roddelcampagne zit Frank er zo doorheen dat zijn lang onderdrukte kleptomanie in volle hevigheid naar boven komt. Op een kwade avond ‘knapt’ Frank. Hij steelt het grote uithangbord van Calvino’s winkel (een foto van Calvino zelf met een ijsje in de hand) en dumpt deze in de rosse buurt van Rome. Ook neemt hij Calvino’s goed gevulde kassa mee naar huis als schadevergoeding voor het geleden leed. De Italiaanse politie ziet op de camerabeelden hoe Frank de kassa en het uithangbord heeft gestolen. Frank wordt opgepakt en na twee dagen van verhoren het land uitgezet.

Nu Frank in Nederland is, wordt de ijsco-winkel in Rome gesloten en verliest Doug zijn baan als verkoopmedewerker. Doug heeft hierdoor niet genoeg geld meer om rond te komen, waardoor – volgens Italië – Doug en Zoë geen verblijfsrecht meer hebben en ze Italië moeten verlaten. De Italiaanse overheid verzoekt hen daarom Italie per direct te verlaten.

Zowel Frank en Doug hebben vragen met betrekking tot het Europees recht en wenden zich tot u, als Europees recht specialist, met deze vragen. Bespreek de rechtmatigheid van alle mogelijke inbreuken op het Europees recht in deze casus.

Vraag 2: MegaMallz A (20 punten)

De Nederlandse firma MegaMallz wil een giga-shoppingcentrum openen aan de rand van Leiden. Een gigantisch winkelcentrum, met supermarkten, kledingwinkels, een bioscoop en een verschillende restaurants moet de winkelende Leidenaar van alle gemakken voorzien. De gemeente Leiden is akkoord, op voorwaarde dat er in of in de buurt van het winkelcentrum geen restaurants komen. Dit om te voorkomen dat het giga-shoppingcentrum de HORECA in de binnenstad van Leiden wegconcurreert en daarmee de leefbaarheid van Leiden zelf aantast en leidt tot leegstand in de binnenstad. In het bestemmingsplan wordt daarom opgenomen dat er geen restaurants in het winkelcentrum of in een straal van 1 kilometer rondom het complex gevestigd mogen worden. De Nederlandse Jacob wilde nu juist een pand huren in het winkelcentrum om er een restaurant openen, en stapt naar de rechter. Hij stelt dat het Leidse bestemmingsplan in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Vraag 2a (8 punten)

Beoordeel of het bestemmingsplan van de gemeente Leiden in strijd is met Europees recht.

Het giga-shoppingcentrum dreigt te mislukken nu er niet genoeg winkeliers geïnteresseerd lijken. Voor de gemeente Leiden is dit een groot probleem aangezien het giga-shoppingcentrum nodig is om de stad aantrekkelijk te houden voor gezinnen met hoge inkomens. De gemeente besluit daarom bij te springen en verleent een eenmalige lening van €125.000 per winkelier die een vestiging opent, aangevuld met een jaarlijkse korting op de gemeentelijke belastingen van €25.000. De lening is tegen een renteconform tarief maar hoeft enkel terugbetaald te worden uit behaalde winst van de onderneming. De bestaande middenstand in Leiden ziet deze bevoordeling met lede ogen aan.

Daarnaast besluit de Gemeente om een bijscholingscentrum voor oudere werknemers in complex van het giga-shoppingcentrum te plaatsen. Met de toenemende vergrijzing en digitalisering van de arbeidsmarkt is het immers van groot maatschappelijk belang om ouderen bij te scholen. Na een openbare aanbestedingsprocedure krijgt Thunderbird, een non-profit stichting, het contract. Voor een vergoeding van €2.000 per oudere per jaar zullen zij de geschatte 35.000 ouderen in de regio helpen bij omscholing en het vinden van nieuw werk, een taak die ook in een gemeentelijke verordening wordt opgenomen. Vlotte vijftigers B.V., een commerciële aanbieder van bijscholing voor vijftigplussers is hier niet gelukkig mee.

Vraag 2b (12 punten)

De winkeliersvereniging Haarlemmerstraat en Vlotte Vijftigers B.V. komen bij u en vragen of dit allemaal zomaar kan onder Europees recht.

Antwoordindicatie

Casus 1

Drie te analyseren maatregelen:

1. Verbod regenboogijs (6 punten)

2. Uitzetting Frank (6 punten)

3. Verblijfsrecht Doug en Zoe (8 punten)

Verbod van verkoop ijs met kunstmatige kleur- en smaakstoffen (6 punten)

Vrij verkeer? Harmonisatie? Grensoverschrijding?

• Vrij verkeer van goederen -> IJs is een goed in de zin van EU recht (stoffelijk object).

• Geen harmonisatie -> primair recht van toepassing

• Er is een grensoverschrijdend element: boer Frank uit Nederland gaat naar Italië met zijn ijs.

Tarifaire of non-tarifaire maatregel?

• Non-tarifaire maatregelen: het gaat niet om een geldelijke last, maar om een verbod van ijsverkoop.

Dus we kijken naar art. 34 VWEU. Onder art. 34 is het volgende verboden: kwantitatieve in- of uitvoerbeperking of MGW?

• Dassonville criterium

Frank kan niet meer handelen in ijs met kunstmatige kleur- en smaakstoffen. Dit maakt het moelijker om zijn ijs te verkopen en dit belemmerd de handel tussen de lidstaten (in casu Nederland en Italië), dus een MGW o.b.v. de Dassonville-formule

Keck-arrest: producteis of verkoopmodaliteit?

• Keck

  • In casu een producteis, want het product in huidige vorm (met kunstmatige kleur en smaakstoffen) kan niet worden verkocht in Italië. Het product moet worden aangepast wil het verkocht kunnen worden. Gevolg: een producteis, Keck niet van toepassing, blijft een MGW en dus in beginsel verboden onder art. 34 VWEU

Rechtvaardiging?

• Art. 36 ‘de verdragsexceptie’ of de Rule of Reason (Cassis de Dijon)

• Als het om directe discriminatie gaat, dan kan de Rule of Reason niet gebruikt worden.

  • In casu geen directe discriminatie, want de regel geldt voor zowel nationale als niet-nationale producten ‘alleen ijs o.b.v. natuurlijke kleur- en smaakstoffen mag verkocht worden’ . Er wordt niets gezegd over de herkomst van het ijs, maar het gaat over al het ijs.

• Gaat het om een belang opgesomd in art. 36? Of valt het onder de open categorie van de Rule of Reason?

  • In de tekst staat ‘schadelijk voor de gezondheid’, dus het belang van volksgezondheid kan worden ingeroepen. Dit staat als belang genoemd in art. 36

  • Zowel art. 36 als de Rule of Reason kan gebruikt worden.

Geschikt?

• Is het verbod van ijsverkoop met kunstmatige kleur- en smaakstoffen geschikt om de volksgezondheid te beschermen?

• Als aangetoond is dat kunstmatige kleur- en smaakstoffen gevaarlijk zijn voor de gezondheid dan wel. Hier zijn verschillende onderzoeken naar verricht en op Europees niveau zijn zelfs regels opgesteld over de hoeveelheid hiervan. Dus aangenomen kan worden dat het van invloed kan zijn op de gezondheid. Als het niet meer mag, kan het ook niet de gezondheid aantasten. Maatregel is dus geschikt

Noodzakelijk?

Zijn er minder belemmerende alternatieven te verzinnen die hetzelfde doel bereiken?

• Misschien gaat een algeheel verbod wat ver, stel je stelt een maximum in van hoeveelheid kunstmatige kleur en smaakstoffen. Als aangetoond kan worden dat een kleine hoeveelheid niet schadelijk is voor de gezondheid zou dit een goede optie zijn.

• Hier moeten studenten argumenteren en tot een overwogen conclusie komen. Voor maximale punten tenminste 1 tegenargument

2) uitzetting van Frank (6 punten)

Vrij verkeer? Harmonisatie? Grensoverschrijding?

• Frank is een Nederlandse EU burger in Italië, hij valt daarom onder verordening 2004/38

• Frank is verder als zelfstandige gevestigd, hij heeft daarom een verblijfsrecht voor meer dan drie maanden op basis van Artikel 7(1)(a) 2004/38.

• Omdat de Richtlijn opgaat kijken wij naar de Richtlijn en niet naar primair EU recht

• Deze vraag gaat verder over uitzetting, dus kijken wij naar de specifieke bepalingen inzake uitzetting, zowel materieel als procedureel

Materieel: (3 punten)

Studenten moeten in casu de verschillende relevante elementen goed toepassen, waarbij het beste antwoord is dat uitzetten niet mag maar ook enkele argumenten gegeven kunnen worden voor uitzetting.

1. Het stelen van de kassa en een uithangbord is verboden en in strijd met het (Italiaanse) strafrecht. Italië kan zich derhalve beroepen op de bescherming van de openbare orde.

2. Het gaat om het persoonlijke gedrag van Frank, maar strafrechtelijke veroordelingen zelf zijn niet afdoende: het dient te gaan om actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging. Dit betekent mede dat er ook een dreiging voor de toekomst moet zijn:

   1. Enerzijds is Frank eenmalig geknapt door omstandigheden,

   2. Anderzijds komt de kleptomanie weer boven. Dit is een chronische aandoening die ook een risico voor de toekomst met zich mee kan brengen. Eventueel is er dus wel een risico voor de toekomst

3. Verder dient het te gaan om een een fundamenteel belang van de samenleving.

   1. Aan de ene kant is bescherming van eigendom en voorkomen van vernieling een belangrijk doel

   2. Aan de andere kant waren de delicten van Frank ook weer niet heel erg ernstig. Vergelijk dit bijvoorbeeld met drugshandel of misbruik van kinderen. De vraag is of een lichtere sanctie zou voldoen

4. Daarnaast moeten overige factoren worden meegewogen; proportionaliteit

   1. duur van verblijf, leeftijd, gezondheid, gezins- en economische situatie sociale en culturele integratie -> Frank is alleenstaand, en woont relatief kort in Italie, maar heeft daar wel een bedrijf opgebouwd

   2. langduriger verblijfsrecht -> op basis van de casus lijkt het erop dat Frank minder dan 5 jaar in Italië is, en dus geen langdurig verblijfsrecht heeft. Daarom geld de relatief ‘laagste’ eis.

5. Conclusie: hoewel er een beperkt risico kan zijn voor de toekomst voor het recht op eigendom lijkt uitzetting disproportioneel en niet gerechtvaardigd gezien de bedreiging. Een gewone strafrechtelijke sanctie zou meer voor de hand liggen. De uitzetting is waarschijnlijk niet toegestaan onder 27 en 28 2004/38

Procedureel (2 punten)

• Onder Artikel 30 heeft Frank recht op een kennisgeving -> niet gerespecteerd

• Onder 31 heeft Frank recht op rechtsmiddelen -> niet gerespecteerd

• De casus stelt niet voor hoe lang de uitzetting geldt, maar als meer dan drie jaar zonder kans op herziening > strijd met 32 van 2004/38

• Conclusie: er is ook procedureel in strijd met Artikel 30-32 2004/38 gehandeld

3) uitzetting Doug en Zoe (8 punten)

In essentie gaat het hier om een toepassing van 2004/38 en Baumbast

• Zowel Doug als Zoe zijn EU burgers (20 VWEU) die gebruik maken van hun rechten door naar Italië te gaan. Zij vallen daarom onder EU recht en onder 2004/38 in het bijzonder.

Rechten van Doug en Zoe voor ontslag

• Doug was een werknemer (Lawrie Blum / Trojani arrest: “iemand die gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning, de arbeid moet reëel en daadwerkelijk zijn (niet slechts marginaal en bijkomstig van aard).” > 16 uur per week in een ijs zaak onder gezag van Frank en waarschijnlijk voor salaris.

• Doug had een verblijfsrecht voor meer dan drie maanden onder 7(1)(a) 2004/38

• Zoe had zelfstandig een verblijfsrecht voor minder dan drie maanden onder Artikel 6

• Daarnaast was Zoë familie van Doug o.g.v. art. 2 lid 2 sub c en had zij daarom een afgeleid verblijfsrecht o.g.v. art. 7 lid 1 sub d

Rechten Doug en Zoe na ontslag

• Na ontslag is Doug in beginsel geen werknemer meer en kan Zoe dus in beginsel geen rechten ontlenen. Maar er zijn 2 gronden onder Europees recht op basis waarvan Doug en Zoe toch nog rechten hebben

1. Doug kan zich op art. 7(3)(c)beroepen. Een burger van de Unie die niet meer werknemer is behoudt zijn status voor een bepaalde periode. (gezien de casus is Doug korter dan een jaar in dienst), het gaat over één zomer):

   1. Doug is onvrijwillig werkloos geworden,

   2. als hij zich inschrijft bij de bevoegde dienst voor arbeidsvoorziening

   3. dan blijft hij de status van werknemer behouden en kan hij nog steeds verblijven op grond van art. 7 lid 1 sub a juncto lid 3 sub b voor 6 maanden.

• Zolang Doug zijn status als werknemer behoudt, behoudt ook Zoe haar afgeleide rechten o.g.v. art. 2 lid 2 sub c jo. art. 7 lid 1 sub d (jo 7(1)(a))

2. daarnaast/daarna kunnen Zoe en Doug rechten ontlenen aan Baumbast

   1. Onder 45 VWEU/ art. 10. Vo 492/2011/Baumbast had Doug als werknemer het recht om zijn kind naar school te laten gaan en het recht om het kind de opleiding af te laten ronden

   2. Zoe had heeft daarom een afgeleid recht om de opleiding die zij begonnen is af te ronden

   3. Om dit recht effectief te maken, heeft Zoe ook het recht om haar primaire verzorger (Doug) bij zich te hebben.

   4. Ook na verlies van zijn status als werknemer kan Doug daarom een verblijfsrecht afleiden van Zoe zolang zij haar opleiding aan het afronden is

   5. Italië mag Doug en Zoe daarom niet het land uitzetten.

   6. (Bonus) Omdat zij een verblijfsrecht hebben, hebben zij juist recht op gelijke behandeling onder 24 2005/38, en daarmee op sociale bijstand (zie Dano en Alimanovic).

Casus 2

Vraag 2a

A) Dienstenrichtlijn (8 punten)

Vrij verkeer? Harmonisatie? Grensoverschrijding?

• Vrij verkeer van vestiging > 49 VWEU.

• harmonisatie > Dienstenrichtlijn

Interstatelijk element?

• Trijber

• Jacob zal gasten uit buitenland ontvangen, dus afdoende interstatelijk voor toepassing Dienstenrichtlijn

De eis van de Gemeente leiden vormt een aan evaluatie onderworpen eis/belemmering onder Artikel 15(2)(a) van de dienstenrichtlijn

Deze zijn alleen toegestaan als ze aan alle voorwaarden van Artikel 15(3) voldoen De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:

a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;

b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

Discriminatie: de regel maakt geen direct of indirect onderscheid, geldt gelijkelijk voor alle partijen) (Evt geavanceerd: bestaande ondernemingen in Leiden voor verbod evt een voordeel, voordeel voor bestaande Leidse Horeca

Noodzakelijkheid: voorkomen wegconcurreren Leidse Horeca, op zich een zuiver economisch doel en problematisch, maar gekoppeld aan betere, anders geformuleerde doelen te weten leefbaarheid en leegstand, deze zullen wel geaccepteerd worden

Evenredigheid (valt uit elkaar in geschiktheid en noodzakelijkheid) . Hier gaat het met name om dat de studenten juist argumenteren, zeker bij noodzakelijkheid.

Geschikt: op zich is het middel geschikt om de gestelde doelen te bereiken, immers door verbod komt er geen extra concurrentie en dus minder druk op centrum. (bonus evt: is de maatregel wel consistent: immers andere zaken in centrum (mode etc) worden wel weggeconcurreerd)

Noodzakelijk:

• Argumenten voor:

  • Het is maar een straal van 1 kilometer, is al beperkt

  • Enkel verbod op Horeca, niet op andere zaken

• Argumenten tegen:

  • Totaalverbod vergaand, waarom niet een beperkt aantal?

  • 500 meter genoeg?

  • Heeft Leiden bewezen dat dit werkt?

Conclusie: waarschijnlijk niet evenredig, maar andere uitkomst kan beredeneerd worden.

Vraag 2b

2 maatregelen:

Winkeliers 125.000 lening met 25.000 korting per jaar (6 punten)

Contract Thunderbird (6 punten)

Steun winkeliers (6 punten)

107 VWEU

Onderneming? > ja winkeliers verrichten een economische activiteit en zijn ondernemingen (Leipzig-Halle)

De steunmaatregel is toegekend door een lidstaat en in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd > Ja, het gaat om een directe toekenning van fondsen van de Gemeente De steunmaatregel verschaft aan de begunstigde(n) een niet-marktconform voordeel;

Er is geen sprake van een ALTMARK (geen DAEB)

De overheid handelt niet als een MEIP (markt wil juist niet investeren, lening tegen gunstigere voorwaarden dan normaal)

De ondernemingen krijgen daarmee met de som geld een niet-marktconform voordeel

steun is selectief > ja, de steun wordt toegekend aan een bepaalde groep winkeliers die een vestiging in een project openen en is dus selectief ;De steunmaatregel leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging en tot ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel > Ja, door het voordeel wordt de concurrentie verstoord, en de Leidse winkels ontvangen internationale klanten (studenten) en zijn evt ook online actief.

De Minimis? Is de steun meer van 200K per 3 jaar?

In beginsel krijgt iedere winkelier exact 200K (125 plus 3x25), en valt de maatregel daarmee onder de De Minimis

Als gevolg geen steun, en ook geen aanmelding vereist

Maar risico op cumulatie: wat als een bedrijf meerdere winkels opent > dan bedrag boven de minimis

Indien boven de minimis > in beginsel steun onder 107(1) > groepsvrijstelling en 107(3) checken

Procedure:

Als boven De Minimis > niet aangemeld

Steun onrechtmatig onder 108(3)VWEU jo Verordening 2015/1589

Extra: terugvordering door nationale rechter of door Cie

Thunderbird (6)

Mogelijke steun door verlening contract, maar mogelijk Altmark geval

Onderneming? > ja, Thunderbird verricht een economische activiteit en is ondernemingen (Leipzig-Halle)

De steunmaatregel is toegekend door een lidstaat en in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd > Ja, het gaat om een directe toekenning van fondsen van de Gemeente

De steunmaatregel verschaft aan de begunstigde(n) een niet-marktconform voordeel? Is er sprake van ALTMARK? > vier voorwaarden:

1. daadwerkelijk belast met DAEB? > ja, opleiding ouderen, ook opgenomen in regelgeving

2. vooraf, objectieve en doorzichtige parameters voor vergoeding? > Ja, vast bedrag vooraf op basis van transparante en objectieve criteria (aantal)

3. niet hoger zijn dan kostendekkend met redelijke winst: > ja, aangezien er is aanbesteed mag je er van uitgaan dat de prijs redelijk is, en niet te hoog

4. Indien niet aanbesteed > compensatie op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen > aangezien er is aanbesteed gaat dit niet op

Conclusie: aan Altmark voldaan, er is geen steun onder 107(1)

Er hoeft dus ook niet gerechtvaardigd of aangemeld te worden.