Grondtrekken van het Nederlandse strafrecht - Kronenberg & De Wilde - 5e druk - Boeksamenvatting

1 Introductie

A Kennismaking

Dat het strafrecht een van de meest tot de verbeelding sprekende rechtsgebieden is blijkt uit de uitgebreide aandacht ervoor in media, films en televisieseries. Daarbij komt dat mensen dagelijks, direct of indirect, met zaken worden geconfronteerd die strafrechtelijk relevant zijn (men ziet politie op straat, wildplassen, fietsendiefstal, uitgaansgeweld, gebruik en verkoop van drugs, verbodsborden etc.). Strafrecht is dan ook sterk verbonden met moraal, veiligheid en rechtvaardigheid.

B Positionering van het strafrecht

Binnen het recht zijn er verschillende rechtsgebieden. Het strafrecht houdt zich bezig met het bestraffen van personen die een strafbaar feit hebben gepleegd. De Staat heeft een monopolie om te straffen omdat alleen de overheid, en niet burgers zelf, mag straffen. Een burger die een strafbaar feit pleegt moet verantwoording afleggen aan de overheid, die hem vervolgens straf kan opleggen. Dit is een belangrijk verschil met het civiele (of burgerlijke) recht, waarin de verhouding tussen burgers onderling wordt geregeld. De Staat blijft hier buiten omdat het civiele recht een zaak is van twee burgers.

Let wel, ook het bestuursrecht regelt de verhouding tussen burgers en de Staat. Dit rechtsgebied houdt zich bezig met het functioneren van de overheid. Voorbeelden van bestuursrechtelijke kwesties zijn het afgeven van een horecavergunning door de gemeente of de beslissing van de overheid tot de aanleg van een nieuwe spoorlijn. De algemene regels van het bestuursrecht zijn te vinden in de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

In het civiele recht kan de ene burger de andere burger dagvaarden en zo het geschil voorleggen aan een onafhankelijke (burgerlijke) rechter die een beslissing neemt. In het strafrecht daarentegen kan alleen de Officier van Justitie (OvJ) een verdachte van een strafbaar feit voor de (straf)rechter brengen. Hij is een vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie (OM), het staatsorgaan dat belast is met de vervolging van verdachten.

Voor slachtoffers van strafbare feiten bestaat de mogelijkheid om schadevergoeding te verzoeken bij de strafrechter. Dit voorkomt een lange, dure en ingewikkelde procedure bij de civiele rechter.

C Waarom straffen?

Over het waarom, het doel, van straffen bestaan verschillende zienswijzen. In het algemeen worden als doelen van het opleggen van straffen genoemd: vergelding en preventie. Het vergeldingsaspect impliceert dat door het opleggen van straf, het kwaad dat de dader van een strafbaar feit heeft veroorzaakt, wordt vergolden door leedtoevoeging. Het andere doel, de preventie, onderscheidt 2 soorten van preventie: de speciale en generale. Met speciale preventie wordt beoogd te voorkomen dat de dader nog een keer strafbare feiten pleegt en met generale preventie wordt beoogd te voorkomen dat anderen dan de gestrafte een strafbaar feit plegen.

D Materieel strafrecht en strafprocesrecht

Het strafrecht wordt verdeeld in twee takken: het materieel strafrecht en het formeel strafrecht. Het materieel strafrecht legt vast welke gedragingen wel of niet toegestaan zijn en welke personen daarvoor gestraft kunnen worden. Het omvat strafbepalingen (zoals oplichting, moord, diefstal etc.) en algemene leerstukken over bijvoorbeeld medeplichtigheid, poging en noodweer. Voor een belangrijk deel wordt het materieel strafrecht geregeld in het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Het formele strafrecht (of strafprocesrecht) omvat de regels van het strafproces. Deze regels zijn grotendeels neergelegd in het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Het formele en materiële strafrecht moet niet verward worden met de begrippen wetten in formele en materiële zin. Dit laatste onderscheid heeft te maken met de totstandkoming van wetten.

E Klassiek en bijzonder strafrecht

Het strafrecht dat is opgenomen in het Wetboek van Strafvordering en Strafrecht duidt men aan als het klassieke (of commune) strafrecht.

Bovendien zijn er strafbepalingen in andere wetten, zoals de Wegenverkeerswet 1994, Opiumwet, Wet wapens en munitie, Wet toezicht effectenverkeer etc. Deze wetten vormen samen het bijzondere strafrecht en zijn dan ook bijzondere strafwetten.

2 Introductie materieel strafrecht

A Positie en opbouw van strafbepalingen

Het materiële strafrecht bepaalt welk gedrag strafbaar is. Dat wordt aangegeven door de wet en soms verder ingevuld door de rechtspraak.

Een strafbepaling in de meest volledige vorm omvat een delictsomschrijving, een kwalificatie-aanduiding en een strafbedreiging (zie bijv. art. 225 lid 1 Sr).

In bijzondere wetten, doorgaans modernere wetten, zijn de strafbepalingen vaak anders opgebouwd (zie bijv. art. 2 onder A jo. art. 10 lid 5 Opiumwet).

B 4 componenten voor strafbaarheid

Er zijn 4 componenten waaraan een bepaalde gedraging moet voldaan om van een strafbaar feit te spreken:

• Menselijke gedraging

• Wettelijke delictsomschrijving

• Wederrechtelijkheid

• Schuld (verwijtbaarheid)

Dit model wordt ‘het vierlagenmodel’ genoemd. Hieronder worden de 4 componenten besproken, ook vanuit strafprocessueel perspectief.

1. Menselijke gedraging

Alleen personen (natuurlijke personen of rechtspersonen) kunnen vervolgd worden wegens het plegen van strafbare feiten. Bovendien moet het gaan om een menselijke gedraging, niemand kan vervolgd worden voor het hebben van bepaalde gedachten.

Vanuit strafprocessueel perspectief is van belang dat de menselijke gedraging in een tenlastelegging tot uitdrukking moet komen. In een tenlastelegging staat beschreven welke gedraging de verdachte, volgens de OvJ, zou hebben verricht. Volgens artikel 350 Sv buigt de rechter zich over de vraag of het ten laste gelegde feit bewezen kan worden verklaard. Indien het niet mogelijk is om te bewijzen dat iemand de ten laste gelegde gedraging heeft begaan, zal de rechter hem moeten vrijspreken op grond van artikel 352 lid 1 Sv.

2. Wettelijke delictsomschrijving

De tweede voorwaarde voor strafbaarheid is het uitgangspunt dat gedragingen pas strafbaar zijn als zij in de strafwet zijn terug te vinden (= legaliteitsbeginsel). Omdat niet alle strafbare gedragingen precies zijn te formuleren in de wet, zijn sommige gedragingen veralgemeniseerd in de wet omschreven (zie bijv. art. 431 Sr). Hierdoor moet elke feitelijke gedraging een juridische duiding krijgen. Het interpreteren van de wet is hiervoor noodzakelijk (zie Elektriciteitsarrest).

Vanuit strafprocessueel perspectief moet worden opgemerkt dat de rechter de feitelijke gedraging uit de tenlastelegging (voorzover deze is bewezenverklaard) juridisch moet benoemen (= kwalificatie) en, na de vaststelling dat de verdachte het feit heeft begaan (bewezenverklaring), bepalen welke delictsomschrijving van toepassing is op het bewezenverklaarde. Indien het bewezenverklaarde niet gekwalificeerd kan worden, moet de verdachte worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet-kwalificeerbaarheid van het bewezenverklaarde. Kwalificatie houdt dus in: een juridisch etiket op de feitelijke gedraging ‘plakken’ en de bijbehorende delictsomschrijving noemen.

3. Wederrechtelijkheid

Wederrechtelijkheid is de derde voorwaarde voor strafbaarheid. Wederrechtelijkheid betekent in strijd met het recht. Met andere woorden; indien het gedrag van iemand niet verkeerd is, dan dient er ook geen straf te volgen. Doorgaans is het zo dat met het vervullen van de delictsomschrijving (het verrichten van een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van die wettelijke delictsomschrijving) ook aan de wederrechtelijkheid voldaan is. Soms kan een dader zich echter op een rechtvaardigingsgrond beroepen. Daardoor is de gedraging niet meer wederrechtelijk en kan er geen straf volgen.

Het strafprocessuele perspectief: de rechter kan oordelen dat er sprake is van bijv. doodslag, maar hiervoor toch geen straf opleggen, indien aannemelijk wordt dat degene die doodslag pleegde heeft gehandeld in een noodweersituatie. De einduitspraak van de rechter heeft dan te luiden: ontslag van alle rechtsvervolging (hiermee komt de strafzaak ten einde).

4. De schuld

De vierde en laatste voorwaarde voor strafbaarheid is schuld (hierna: verwijtbaarheid). Van verwijtbaarheid is sprake als men van iemand redelijkerwijs kan vergen dat hij zich anders gedroeg dan hij deed. Net als bij wederrechtelijkheid geldt voor de verwijtbaarheid dat deze verondersteld wordt aanwezig te zijn door het vervullen van de delictsomschrijving. Het kan echter zo zijn dat iemand een delictsomschrijving vervult (en dat ook wederrechtelijk doet) maar dat hij zich kan beroepen op een schulduitsluitingsgrond. Door het aanvaarden van een schulduitsluitingsgrond vervalt de verwijtbaarheid.

Zo kan het uit strafprocessueel perspectief gebeuren dat de rechter weliswaar concludeert dat het feit bewezen is, kwalificeerbaar en wederrechtelijk is, maar niet verwijtbaar (omdat de verdachte met succes een beroep op de schulduitsluitingsgrond doet). Dit moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. Een straf kan dus niet worden opgelegd, maar wel een maatregel zoals terbeschikkingstelling (TBS).

C Legaliteitsbeginsel en interpretatiemethoden

Artikel 1 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht formuleert het legaliteitsbeginsel. Zonder een geschreven strafbepaling kan nooit strafbaarheid bestaan en daarom moet de rechter in een vonnis altijd exact aangeven waar in de wet het feit dat de verdacht heeft gepleegd strafbaar is gesteld (kwalificatie). Een andere belangrijke bepaling is artikel 16 Grondwet, welke bepaalt dat gedrag pas strafbaar is als het ten tijde van het begaan van het feit in de wet strafbaar is gesteld. Dit is het verbod van terugwerkende kracht. Het impliceert dat alleen gedragingen verricht ná invoering van de strafbepaling strafbaar zijn.

Artikel 1 lid 1 Sr beoogt rechtszekerheid te garanderen. De rechtszekerheid eist onder meer dat omschrijvingen van wettelijke strafbepalingen voldoende helder moeten zijn. Ondanks deze eis zijn strafbare gedragingen noodzakelijkerwijs veralgemeniseerd in de wet omschreven. Er bestaan een aantal methoden voor het interpreteren van wetstermen:

• Wetshistorische interpretatie: hierbij wordt gekeken naar de totstandkomingsgeschiedenis van de desbetreffende bepaling. Belangrijke bronnen hierbij zijn de Kamerstukken, zoals de Memorie van Toelichting.

• Grammaticale interpretatie: hierbij wordt aan de hand van de taalkundige betekenis van de woorden in de betreffende bepaling de inhoud van de wet bepaald.

• Systematische interpretatie: hierbij geldt de systematiek van de wet als uitleg van de wet.

• Teleologische interpretatie: hierbij wordt gekeken naar het doel van de wet(gever).

D Elementen en bestanddelen

Zoals hiervoor reeds werd gesteld, is een strafbaar feit een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, die wederrechtelijk is en die verwijtbaar is. De laatste twee componenten (wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid) worden elementen genoemd en de verschillende onderdelen van het tweede component (de delictsomschrijving) de bestanddelen.

E Wederrechtelijkheid als bestanddeel

De wederrechtelijkheid is altijd een voorwaarde voor strafbaarheid. Soms staat de wederrechtelijkheid in een delictsomschrijving. Dan is de wederrechtelijkheid geen element, maar een bestanddeel van de delictsomschrijving. Er blijven als het ware maar 3 lagen over in het ‘vierlagenmodel’.

Wanneer bij een dergelijk delict de wederrechtelijkheid ontbreekt, kan gezegd worden dat het delict niet is gepleegd. De delictsomschrijving is dan namelijk niet vervuld, dus is er niet voldaan aan het 2^e component van een strafbaar feit. Dit is anders in de ‘normale situatie’ waarin wederrechtelijkheid niet in de delictsomschrijving staat. Dan is de delictsomschrijving namelijk wel vervuld. Er is echter nog geen strafbaar feit gepleegd omdat de wederrechtelijkheid ontbreekt.

F Soorten delicten

1 Misdrijven en overtredingen

Het verschil tussen misdrijven en overtredingen wordt bepaald door de ernst van het strafbare feit. In het Wetboek van Strafrecht staan de misdrijven in het tweede boek en overtredingen in het derde boek. Het onderscheid is om 3 redenen van belang. Ten eerste een procesrechtelijke reden: de kwalificatie naar misdrijf of overtreding bepaalt welk soort rechter bevoegd is om kennis te nemen van een strafzaak (absolute competentie). Een tweede reden is dat poging tot overtreding en medeplichtigheid aan overtreding niet strafbaar zijn, terwijl poging tot en medeplichtigheid aan misdrijven dit wel zijn. Ten slotte kunnen ingrijpende dwangmiddelen alleen worden toegepast in geval van verdenking van een misdrijf.

2 Formele en materiële delicten

Vooraf zij opgemerkt dat het bij sommige delicten twijfelachtig is tot welk soort delict zij behoren (formeel of materieel delict). In de wet staan formele delicten omschreven als een handeling, een specifiek omschreven activiteit. Indien het materiële delicten betreft, is niet de handeling strafbaar gesteld, maar het veroorzaken van een gevolg (zie bijv. art. 287 Sr). Het is hierbij niet van belang welke handeling heeft geleid tot het strafbare gevolg.

3 Commissiedelicten, omissiedelicten en oneigenlijke omissiedelicten

Commissiedelicten zijn delicten waar een doen, een handelen strafbaar is gesteld (stelen, vervalsen, vermoorden etc.). Bij omissiedelicten is juist een niet-handelen strafbaar gesteld (zie bijv. art. 450 Sr). Er is nog een derde categorie delicten, de zogenaamde oneigenlijk omissiedelicten. Hiervan is sprake indien het delict in de wet staat geformuleerd als een commissiedelict, terwijl het wordt gepleegd door een nalaten.

4 Gekwalificeerde en geprivilegieerde delicten

Delictsomschrijvingen die voortbouwen op andere delictsomschrijvingen worden aangeduid als ‘bijzondere strafbepalingen’. Dikwijls heeft de delictsomschrijving in een bijzondere strafbepaling een extra bestanddeel. Meestal werkt dit extra bestanddeel strafverzwarend. In dat geval is er sprake van een gekwalificeerd delict ten opzichte van het gronddelict (zie bijv. art. 289 Sr ten opzichte van art. 287 Sr en art. 301 Sr ten opzichte van art. 300 Sr). Maar het extra bestanddeel kan ook strafverlichtend werken (geprivilegieerd delict, zie bijv. art. 290 Sr).

G Causaliteitsleer

Er is sprake van een causaal of oorzakelijk verband wanneer de relatie tussen twee gebeurtenissen te beschrijven is als oorzaak en gevolg. Causaliteit is van belang bij materiële delicten en de door het gevolg gekwalificeerde delicten, zoals bijvoorbeeld mishandeling die de dood van het slachtoffer ten gevolge heeft zonder dat het opzet van de dader gericht was op die dood. Er kunnen ook (verschillende) externe factoren invloed hebben op de causale keten van een reeks gebeurtenissen, waardoor het vaststellen van het causaal verband bemoeilijkt wordt.

Er bestaan verschillende causaliteitstheorieën voor moeilijke gevallen, namelijk:

• De leer van de conditio sine qua non: hierbij geldt als uitgangspunt dat, indien bij het ontbreken dan een schakel in de reeks der gebeurtenissen het gevolg zou zijn uitgebleven, deze schakel kennelijk onmisbaar is en derhalve als oorzaak aan te wijzen is. Een nadeel van deze theorie is echter dat oorzakelijkheid oeverloos wordt.

• De causa-proximaleer, waarbij er vanuit wordt gegaan dat de veroorzakende factor die het dichtst bij het gevolg ligt in juridisch opzicht als oorzaak moet gelden. Deze theorie heeft als nadeel dat er problemen kunnen ontstaan bij een wat langere reeks van gebeurtenissen en dat het niet de mogelijkheid geeft om verder weg liggende, relevante factoren te betrekken in de causaliteit.

• Voorzienbaarheidsleer, waarbij de nadruk ligt op de handeling waarvan kan worden gezegd dat deze een gevolg heeft dat naar algemene ervaringsregels redelijkerwijs voorzienbaar was. Een nadeel van de voorzienbaarheidsleer is dat er problemen ontstaan als de omstandigheden van het geval zo liggen dat het toeval een nogal grote rol heeft gespeeld in het optreden van de gevolgen.

• De redelijke toerekening, die door de Hoge Raad in het arrest Letale longembolie is gehanteerd. Deze laat de vraag open wanneer de toerekening ‘redelijk’ te noemen is: een hard criterium ontbreekt. Op deze manier heeft de rechtspraak een sterk casuïstisch karakter, wat enerzijds ogenschijnlijk grilligheid van jurisprudentie veroorzaakt, maar anderzijds wel zorgt voor een in alle gevallen billijk en voor het rechtsgevoel acceptabel resultaat.

3 Twee begrippen: opzet en schuld

A Introductie

‘Opzet’ veronderstelt dat er expres, ‘opzettelijk’ is gehandeld. ‘Culpa’ betekent ‘schuld’ en met culpoos handelen wordt bedoeld het niet-opzettelijke, onvoorzichtige handelen. Het kan voor de strafbaarheid van belang zijn of er in een concreet geval opzettelijk of culpoos gehandeld is. In sommige situaties bestaat de strafbaarheid alleen als er opzettelijk is gehandeld (bijv. bij eenvoudige vernieling). In andere situaties kan culpoos handelen wel degelijk een strafbaar feit opleveren (zie ter vergelijking art. 287 Sr (doodslag) en art. 307 Sr (dood door schuld)).

Als in de delictsomschrijving opzet of schuld is opgenomen - men spreekt dan van de subjectieve delictsbestanddelen - dan is het noodzakelijk om te bepalen met welke intentie de dader gehandeld heeft. Als bijvoorbeeld de verdachte verweten wordt dat hij doodslag heeft gepleegd, dan zal bewezen moeten worden dat hij gehandeld heeft met opzet op de dood. Als hem echter dood door schuld verweten wordt, dan zal bewezen moeten worden dat de dader onvoorzichtig heeft gehandeld.

Overigens kennen alleen de delictsomschrijvingen van misdrijven in het Wetboek van Strafrecht opzet of schuld als bestanddeel. Voor strafbaarheid bij overtredingen achtte de wetgever het minder van belang om te bepalen met welke intentie de dader gehandeld heeft.

B Opzet

1 Introductie

Van opzettelijk handelen is sprake indien er willens en wetens gehandeld is. Een dader die opzettelijk handelt, streeft daadwerkelijk naar een bepaald doel. Hij weet waar hij mee bezig is en wil het ook doen.

Opzet is echter niet in alle gevallen zo evident. Er zijn graduele verschillen (graden van opzet). Let wel: als een delictsomschrijving opzet vereist, dan maakt het voor het vervullen van dit bestanddeel verder niet uit met welke graad van opzet er is gehandeld.

2 Graduele vormen van opzet

a Opzet met bedoeling

Dit is de hoogste vorm van opzet, waarin het enige doel van de dader het verrichten van de strafbare handeling is. Denk aan de situatie waarin B wordt mishandeld door A, simpelweg omdat A zin heeft om iemand te slaan.

b Mogelijkheidsbewustzijn

De meer gangbare naam voor deze lichtste vorm van opzet is voorwaardelijk opzet. Het doet zich voor in gevallen waarin het niet zeker is dat het strafbare gevolg zal intreden, maar er wel een gerede kans bestaat dat dit gevolg zal intreden. De dader is zich bewust van deze aanmerkelijke kans, maar neemt de eventuele gevolgen van zijn gedraging voor lief.

In dit verband zijn twee uitspraken van de Hoge Raad (arresten) van belang: het Cicero-arrest en het arrest Aanmerkelijke kans. In het laatstgenoemde arrest geeft de Hoge Raad de standaardformulering voor het omschrijven van voorwaardelijk opzet.

Het is niet geheel duidelijk wat onder ‘aanmerkelijke kans’ moet worden verstaan. De Hoge Raad lijkt zich in zijn jurisprudentie te laten leiden door statistische informatie.

c Opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn

In deze opzetvorm verricht iemand een handeling die een onvermijdelijk strafbaar gevolg heeft. De dader is zich bewust van dit gevolg. Het streven van de dader is niet primair gericht op het strafbare gevolg van zijn handelen (anders dan bij A, waarin het streven van de dader juist wel primair gericht is op het strafbare gevolg).

3 Hoe is opzet in de wet omschreven?

In veel delicten waarin opzet een bestanddeel is (de zogenaamde opzetdelicten) staat het woord ‘opzettelijk’ in de delictsomschrijving (zie bijv. art. 287 en art. 261 Sr). Soms is het opzetvereiste echter anders uitgedrukt, zoals met de woorden ‘wetende dat’ (art. 363 Sr), ‘wist’ (art. 416) of ‘oogmerk’ (art. 310 Sr). In weer andere gevallen ligt het opzet besloten in de wettelijke terminologie (ingeblikt opzet). Omdat er geen algemene regel bestaat waaruit blijkt of het opzet wel of niet ingelezen moet worden in het delictsbestanddeel, kan het ingeblikte opzet enkel blijken uit bestudering van de jurisprudentie, literatuur en wetsgeschiedenis.

4 Geobjectiveerde delictsbestanddelen en opzet

Bij opzetdelicten speelt de vraag op welke delictsbestanddelen het opzet allemaal betrekking heeft. De hoofdregel is dat alle delictsbestanddelen die na het woord ‘opzettelijk’ volgen hieronder vallen. Bij belediging (art. 266 Sr) moet het opzet zich dus uitstrekken over het aanranden van de eer of goede naam.

Er bestaan echter ook delictsbestanddelen waarop het opzet van de dader niet gericht hoeft te zijn, ook als zij tekstueel pas volgen na het opzetbestanddeel. Dit zijn de zogenaamde geobjectiveerde delictsbestanddelen (bijv. art. 184 Sr). Het lastige is dat de objectivering niet uit de wettekst zelf blijkt, maar uit de jurisprudentie, wetsgeschiedenis of literatuur (net als bij ingeblikt opzet).

5 Delicten door het gevolg gekwalificeerd

Bij opzetdelicten is het van groot belang te bepalen waar het opzet van de dader van een strafbaar feit precies op gericht was. De intentie van de dader kan van grote invloed zijn voor het antwoord op de vraag welk strafbaar feit er precies is gepleegd.

6 Slot

Enkele opmerkingen over twee veel gemaakte fouten. De eerste fout is de veronderstelling dat er met het bewijs van opzet iets gezegd wordt over de verwijtbaarheid van de dader. Het is echter goed mogelijk dat een dader opzettelijk handelt, terwijl dit niet verwijtbaar is (denk aan doodslag gepleegd door een ontoerekeningsvatbare). De ontoerekeningsvatbare dader kan opzettelijk een ander van het leven hebben beroofd, maar dit kan hem niet worden verweten vanwege de strafuitsluitingsgrond ‘ontoerekeningsvatbaarheid’. De dader zal dan worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De tweede veel gemaakte fout is dat er bij het beargumenteren van het al dan niet bestaan van voorwaardelijk opzet termen worden gebruikt als ‘de dader had moeten weten dat’. Bij opzet gaat het er echter om dat de dader iets daadwerkelijk heeft geweten. Wel zou de redenering dat de dader iets niet heeft geweten wat hij wel behoorde te weten, kunnen worden gebruikt voor het bewijs van culpa.

C Culpa

1 Terminologie

Om de inhoud van culpa goed te begrijpen is duidelijkheid in de terminologie van groot belang. Verwarrend is dat de wet regelmatig het woord schuld gebruikt.

a Verwijtbaarheid: schuld als element

In de definitie van een strafbaar feit (een menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een wettelijke delictsomschrijving, die wederrechtelijk is en aan schuld te wijten) heeft schuld de betekenis van verwijtbaarheid. Van verwijtbaarheid wordt gesproken als je van de dader in redelijkheid kon vergen dat hij zich anders gedroeg dan hij deed. Als er voor de dader redelijkerwijs een andere mogelijkheid bestond dan het overtreden van de wet, dan kan de dader een verwijt worden gemaakt van hetgeen hij heeft gedaan.

b Culpa: schuld als bestanddeel

Als ‘culpa’ in de delictsomschrijving voorkomt, betekent schuld niet verwijtbaarheid, maar culpa. Als er hierna over culpa gesproken wordt, wordt gedoeld op de schuld als delictsbestanddeel.

2 De culpa

In de strafwet staat hier en daar dat het plegen van een feit door onvoorzichtigheid strafbaar is. Indien die onvoorzichtigheid van de dader leidt tot een strafbaar gevolg kan er sprake zijn van een culpoos delict. Bij culpoze delicten gaat het om het plegen van een strafbaar feit door onachtzaamheid, door gebrek aan beleid, door gebrek aan nadenken waar dat eigenlijk wel nodig was, door onvoldoende zorg.

Om in een concreet geval vast te stellen of er sprake is van culpa moet vast te komen staan dat de dader onvoorzichtig is geweest. Hiervoor moet zijn feitelijke gedrag onder de concrete omstandigheden strijdig zijn met de eisen van zorgvuldigheid. Naast het bestaan van deze feitelijke (geobjectiveerde) onvoorzichtigheid, moet die onvoorzichtigheid de dader te verwijten zijn. De verwijtbaarheid kan nauwelijks los worden gezien van de onvoorzichtigheid. Daarom luidt de definitie van culpa als volgt: culpa is een aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid. Indien de onvoorzichtige persoon goede redenen heeft waarom zijn onvoorzichtigheid hem niet kwalijk is te nemen, is het mogelijk dat het onvoorzichtige gedrag niet verwijtbaar is.

Daarnaast omvat culpa ook nog de wederrechtelijkheid. Een overtreding van een zorgvuldigheidsnorm is ongeoorloofd en om die reden in strijd met het recht (wederrechtelijk). Het feit dat culpa zowel bestaat uit een verwijtbaarheid en een wederrechtelijkheid heeft tot gevolg dat bij een culpoos delict zowel de verwijtbaarheid als de wederrechtelijkheid deel uitmaken van de delictsomschrijving. Omdat de verwijtbaarheid en de wederrechtelijkheid delictsbestanddeel zijn (en geen element) schuiven de onderste twee lagen van het vierlagenmodel in de delictsomschrijving. Wat overblijft van het model is de menselijke gedraging en de delictsomschrijving (vragen naar de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid gaan deel uitmaken van de vraag naar het vervullen van de delictsomschrijving). Dit heeft ook procesrechtelijke consequenties. Het rechterlijk beslissingsschema krimpt in tot maar twee vragen, aangezien met het bewijs van culpa tevens wordt vastgesteld dat er verwijtbaar en wederrechtelijk gehandeld is.

3 Onbewuste en bewuste culpa

Net als opzet kent culpa verschillende graden. Een binnen de culpa belangrijk onderscheid is dat tussen de bewuste en onbewuste culpa. Dit onderscheid is van belang bij de afgrenzing van culpa met voorwaardelijk opzet.

Onderscheidend criterium tussen bewuste en onbewuste culpa is de bewustheid van de onvoorzichtigheid. Van bewuste culpa is sprake als de culpoze dader zich realiseert dat hij onvoorzichtig bezig is. De dader is zich bewust van het risico, maar gelooft (zij het achteraf bezien ten onrechte) in een goede afloop. Hij meent dat het gevaar dat door zijn onvoorzichtige gedrag ontstaat, zich niet zal verwezenlijken. Er is sprake van onbewuste culpa als de wetenschap omtrent de onvoorzichtigheid niet bij de dader aanwezig is. De gedraging is onvoorzichtig, maar diegene heeft zich dat niet gerealiseerd. De strafwaardigheid schuilt in het feit dat iemand niet besefte dat hij gevaarlijk handelde, maar dit wel had moeten beseffen.

Een bijzondere vorm van bewuste culpa is de roekeloosheid, vindbaar in artikel 175 van de Wegenverkeerswet 1994 en in de artikelen 307 en 308 Sr. Er wordt van roekeloosheid gesproken als er één of meer gedragingen van de dader aangewezen kunnen worden die erop duiden dat door hem welbewust onaanvaardbare risico’s zijn genomen. Deze formulering lijkt enigszins op die van voorwaardelijk opzet. Er is echter een duidelijk verschil; bij roekeloosheid moet er sprake zijn van bewustheid van het risico van ernstige gevolgen, waarbij er op zeer lichtzinnige wijze van wordt uitgegaan dat deze risico’s zich niet zullen realiseren, terwijl bij voorwaardelijk opzet de dader de gevolgen juist op de koop toe neemt.

Roekeloosheid als culpavorm wordt met een hogere straf bedreigd (vergelijk bijv. het eerste lid van art. 307 Sr met het eerste lid).

D Afbakening van bewuste culpa en voorwaardelijk opzet

Het is vaak de vraag waar de culpa eindigt en de opzet begint. Voorwaardelijk opzet is het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat het strafbaar gevolg van het handelen zich voordoet. Bewuste cupa is het zich bewust zijn van het gevaar, maar (lichtvaardig) vertrouwen op een goede afloop (oftewel: niet willens, maar wel wetens). Of in een concreet geval sprake is van opzet of culpa, lijkt besloten te liggen in het hoofd van de verdachte. Alleen hij kan immers vertellen hoe hij omging met de mogelijke gevolgen van zijn gedraging.

In de meeste gevallen is er meer houvast dan alleen hetgeen de verdachte mededeelt over wat er in zijn hoofd omging. De knoop wordt meestal doorgehakt door te objectiveren (kijken naar de aard van de gedraging) en te normativeren (kijken naar wat een normaal mens weet en denkt). Men mag er vanuit gaan dat in normale gevallen een verdachte de inzichten heeft die normale mensen hebben. Soms zijn er echter contra-indicaties voor een dergelijke aanname. Het Porsche-arrest (ongeluk met dodelijke afloop, r.o. 5.4 en 5.5) bewijst dat het soms een dubbeltje op zijn kant is.

Echter, in andere gevallen waarin een ongeluk met dodelijk afloop heeft plaatsgevonden, kunnen de feiten zodanig liggen dat er geconcludeerd mag worden dat er met opzet is gehandeld (zie het Enkhuizer-doodslag-arrest, r.o. 3.2 en 3.3).

4 Rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden

A Introductie

Doorgaans is het zo dat iemand die een delictsomschrijving vervult, dit op een wederrechtelijke en verwijtbare manier doet. Enkel in uitzonderingsgevallen zijn er rechtsgeldige redenen om aan te nemen dat bij het vervullen van een delictsomschrijving de wederrechtelijkheid of de verwijtbaarheid ontbreekt. Zulke redenen heten strafuitsluitingsgronden.

Vanuit strafprocessueel perspectief: de rechter buigt zich na het onderzoek ter terechtzitting (onder andere) over de vier vragen van artikel 350 Sv. Ten eerste dient de rechter de vraag te beantwoorden of het feit bewezenverklaard kan worden. Zo ja, dan moet hij vervolgens het feit kwalificeren. Dan bepaalt hij of het handelen van de verdachte wederrechtelijk is. Tenslotte moet de rechter beoordelen of het feit de verdachte te verwijten valt.

Hierboven is uitgegaan van ‘normale’ delicten, dat wil zeggen delicten waarbij geen culpa of wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving staat. Bij niet-normale delicten - zogenaamde ‘atypische’ delicten - wordt met het vervullen van de delictsomschrijving al wederrechtelijk en soms ook verwijtbaar gehandeld.

Er zijn twee soorten strafuitsluitingsgronden: schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden. Schulduitsluitingsgronden nemen de verwijtbaarheid weg, terwijl rechtvaardigingsgronden de wederrechtelijkheid wegnemen. Een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond leidt tot straffeloosheid. Zonder wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid bestaat er immers geen strafbaar feit.

Een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond betekent dat het gedrag van de verdachte - achteraf bezien - niet wederrechtelijk was. De gedraging is niet in strijd met het recht geweest. Een rechtvaardigingsgrond neemt de wederrechtelijkheid van de gedraging weg en rechtvaardigt de daad.

Een geslaagd op een schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid weg en excuseert de dader. Men kijkt dus niet naar de gedraging, maar naar de strafbaarheid van de verdachte.

De vraag naar de verwijtbaarheid komt zowel in het materieelrechtelijke model van het strafbare feit als bij de materiële vragen van het rechterlijk beslissingsschema (art. 350 Sv) ná de vraag over het bestaan van de wederrechtelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat, indien de rechter vaststelt dat een handeling niet wederrechtelijk is, er niet verder nagedacht hoeft te worden over de verwijtbaarheid. Je kunt iemand immers geen verwijt maken van een niet-wederrechtelijke handeling.

Er zijn (tenminste) tien strafuitsluitingsgronden, waarvan vijf rechtvaardigingsgronden en vijf schulduitsluitingsgronden. Zowel schulduitsluitingsgronden als rechtvaardigingsgronden kennen een ongeschreven variant die in de jurisprudentie is ontwikkeld.

De rechtvaardigingsgronden:

• noodweer (art. 41 lid 1 Sr)

• overmacht als noodtoestand (art. 40 Sr)

• bevoegd ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr)

• wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)

(En een ongeschreven, in de jurisprudentie ontwikkelde variant: ontbreken van materiële wederrechtelijkheid (Veeartsarrest)).

De schulduitsluitingsgronden:

• noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr)

• (psychische) overmacht (art. 40 Sr)

• onbevoegd ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr)

• ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr)

(En een ongeschreven, in de jurisprudentie ontwikkelde variant: afwezigheid van alle schuld (Melk-en-waterarrest)).

B De geschreven, wettelijke strafuitsluitingsgronden

1 Noodweer (art. 41 lid 1 Sr)

Noodweer is het recht van een persoon om zich te verdedigen tegen een aanval. Voor een geslaagd beroep op de rechtvaardigingsgrond noodweer moet blijkens artikel 41 lid 1 Sr voldaan zijn aan de volgende criteria:

1. ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding: verdediging is enkel toegestaan tegen een aanranding die bezig is op het moment dat de verdediging wordt ingezet. Verboden is zich te verdedigen tegen een aanval die wel dreigt, maar nog niet daadwerkelijk begonnen is. Anderzijds is het niet zo dat het potentiële slachtoffer moet wachten tot de aanranding daadwerkelijk plaatsvindt. Verdediging is reeds toegestaan bij een ogenblikkelijk dreigend gevaar. Het is lastig om een duidelijke grens te trekken tussen de ‘enkele vrees’ voor een aanval en een ‘ogenblikkelijk dreigend gevaar’. Veelal zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. Naast de eis dat de aanranding ogenblikkelijk moet zijn, moet de aanranding ook wederrechtelijk zijn. Een niet-wederrechtelijke aanranding is bijvoorbeeld een (rechtmatige) aanranding door een opsporingsambtenaar die de verdachte vastpakt en meeneemt naar een politiebureau. Verdediging is niet toegestaan tegen een dergelijke rechtmatige aanranding.

2. lijf, eerbaarheid of goed: deze opsomming is limitatief. Daarom kan de verdediging van rechten nooit noodweer opleveren. Ook is het niet toegestaan met geweld een einde te maken aan beledigingen. Onder eerbaarheid zoals neergelegd in artikel 41 Sr moet de seksuele eerbaarheid worden verstaan. Het noodweerrecht komt ook toe aan degene die opkomt voor de belangen van een ander, de wet spreekt immers ook van ‘eens anders’ lijf, eerbaarheid of goed.

3. geboden en noodzakelijke verdediging: bij noodweer moeten de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht worden genomen. Het vereiste van subsidiariteit houdt in dat, indien het mogelijk is zich aan de aanval te onttrekken in plaats van zich te verdedigen, men dit moet doen. De verdediging moet daadwerkelijk noodzakelijk zijn. Iemand die een verdediging inzet terwijl een redelijk alternatief voorhanden is (bijv. weglopen) kan geen beroep doen op noodweer wegens schending van de subsidiariteit. De proportionaliteitseis houdt in dat de verdedigingshandeling proportioneel moet zijn ten opzichte van de aanvalshandeling. Met andere woorden: er mag geen scheve verhouding zijn tussen de intensiteit van de aanval en de intensiteit van de verdediging.

2 Noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr)

In artikel 41 lid 2 Sr brengt de wetgever tot uiting dat een overschrijding van de proportionele verdediging onder invloed van de door de aanval veroorzaakte emotie vergeeflijk is. Daarom wordt noodweerexces ingedeeld bij de schulduitsluitingsgronden. Een disproportionele verdediging is altijd wederrechtelijk, maar niet verwijtbaar indien aan de vereisten van artikel 41 lid 2 Sr is voldaan.

Een beroep op noodweerexces is alleen mogelijk als een beroep op noodweer niet mogelijk is wegens schending van het proportionaliteitsvereiste. Voor een geslaagd beroep op noodweerexces moet zich in eerste instantie een noodweersituatie voordoen (ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed en tegen deze aanranding moet verdediging noodzakelijk zijn). Als in zo’n geval disproportioneel wordt verdedigd, kan sprake zijn van noodweerexces.

Vanuit praktisch oogpunt heeft de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging verschillende verschijningsvormen. Een excessieve verdediging kan bijv. een verdediging zijn, die gezien de kracht waarmee deze wordt ingezet, niet in verhouding staat tot de aanval. Dit noemt men intensief exces. Ook kan het zijn dat de disproportionaliteit te vinden is in de duur van de verdediging. Dit is extensief exces.

Uit de hierboven gegeven formulering van het noodweerexcesartikel blijkt dat de hevige gemoedsbeweging het onmiddellijke gevolg moet zijn geweest van de aanranding. Oftewel, er moet een oorzakelijk verband zijn tussen de aanval en de hevige gemoedsbeweging. De overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging moet weer veroorzaakt zijn door deze hevige gemoedstoestand. Er is dus sprake van dubbele oorzakelijkheid: de aanval moet de oorzaak zijn van de hevige gemoedsbeweging en die hevige gemoedsbeweging moet weer de oorzaak zijn van de disproportionele verdediging.

De hoofdregel is dat er geen noodweerexces kan bestaan als er geen aanval bezig is. In het ‘Loon op Zand’-arrest doorbreekt de Hoge Raad deze hoofdregel en stelt hij dat er gevallen kunnen zijn waar er, ondanks het niet meer bestaan van een aanval, toch een verdediging verontschuldigbaar kan zijn. Dit is een belangrijke uitbreiding van het noodweerexces. Wel moet kunnen worden vastgesteld dat de verdediging noodzakelijk is geweest op het moment dat de aanval nog gaande was en dat die aanval bij degene die zich verdedigt een hevige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt. En die gemoedsbeweging moet weer de oorzaak zijn van het feit dat men zich te laat verdedigt. Men spreekt in een dergelijke Loon-op-Zand-situatie van een ‘extensief exces in de tijd’ of ‘tardief exces’.

3 Psychische overmacht (art. 40 Sr)

Aan het begrip ‘overmacht’ is inhoud gegeven in de jurisprudentie en literatuur. Er zijn twee soorten overmacht. De eerste is de psychische overmacht van artikel 40 Sr, een schulduitsluitingsgrond. De tweede vorm van overmacht is ‘overmacht als noodtoestand’, een rechtvaardigingsgrond. Psychische overmacht is een van buiten komende drang waaraan men redelijkerwijs geen weerstand kan of hoeft te bieden.

Maar niet iedere van buiten komende drang levert een druk op waaraan men straffeloos mag toegeven. Opnieuw gelden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Subsidiariteit verlangt dat de psychische druk van zodanige aard en van zodanig gewicht is dat hierdoor de wilsvrijheid wordt aangetast. De vraag is of aan een bepaalde druk toegegeven mag worden (of niet). Bij proportionaliteit wordt gekeken naar de verhouding tussen de uitgeoefende druk en het gepleegde delict. Als er minder ingrijpende of zelfs legale mogelijkheden voor handen zijn om zich te onttrekken aan een lastige situatie, dan moet men dit ook doen. Overigens worden de proportionaliteits,- en subsidiariteitseis bij psychische overmacht minder strikt gehanteerd dan bij rechtvaardigingsgronden. Omdat het bij schulduitsluitingsgronden gaat om de vraag of er sprake is van verwijtbaarheid van de individuele dader, is er meer ruimte om persoonlijke factoren mee te laten wegen.

Een door interne factoren veroorzaakte drang kan nooit aanleiding geven tot straffeloosheid.

4 De overmacht als noodtoestand

Overmacht als noodtoestand is een situatie waarin een persoon een keuze moet maken tussen twee conflicterende plichten: enerzijds de plicht om de strafwet na te leven en anderzijds een zwaarwegende maatschappelijke plicht. Als de maatschappelijke plicht zwaarder moet wegen dan de plicht zich te houden aan de strafwet, dan is het rechtens juist om de strafwet te overtreden. Daarom is overmacht als noodtoestand naar zijn aard een rechtvaardigingsgrond. De wet wordt overtreden als gevolg van een bepaalde belangenafweging.

Een voorwaarde voor het aannemen van de rechtvaardigingsgrond overmacht als noodtoestand is dat het conflict van plichten acuut moet zijn. Daarnaast moet voldaan zijn aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

5 Onbevoegd en bevoegd gegeven ambtelijk bevel

Artikel 43 Sr regelt de strafuitsluitingsgronden ‘onbevoegd gegeven ambtelijk bevel’ en ‘bevoegd gegeven ambtelijk bevel’. Een geslaagd beroep op een bevoegd gegeven ambtelijk bevel heft de strafbaarheid op van wetsovertredingen die zijn begaan naar aanleiding van een bevel gegeven door of namens de overheid. Hiervoor moet een bepaalde zeggenschapsrelatie bestaan tussen degene die het bevel geeft en degene die het bevel opvolgt. Dit kan een structurele hiërarchische relatie zijn (bijv. bevelstructuur in het leger), maar ook een incidentele structuur (bijv. een politieagent die een burger de opdracht geeft een strafbare gedraging te verrichten). De gedraging is daarmee echter niet wederrechtelijk, omdat de wetsovertreding wordt gepleegd door het bevoegd gegeven ambtelijk bevel op te volgen. In beginsel ligt de afweging tussen het te dienen belang en het door het bevel geschonden belang in de handen van hem die beveelt. De bevolene wordt tot op zekere hoogte ontslagen van de verplichting om een afweging te maken tussen beide belangen. De ruimte om de afweging in handen te laten van de bevelgever is echter niet absoluut, want de bevolene houdt altijd een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de bevelen.

De schulduitsluitingsgrond ‘onbevoegd gegeven ambtelijk bevel’ komt in de praktijk slechts zelden voor. Te denken valt aan de situatie waarin een bevel wordt gegeven door iemand die weliswaar ten aanzien van de bevolene hoger in rang is, maar dit bevel niet ligt binnen de kring van de bevelsbevoegdheid van deze meerdere. Indien het voor de bevolene praktisch gezien niet mogelijk was de precieze contouren van de bevelsbevoegdheid te kennen en het bevel voortvarend opgevolgd moest worden, dan geeft deze schulduitsluitingsgrond een mogelijkheid te ontsnappen aan de strafbaarheid.

6 Wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)

Soms botsen rechtsnormen. De rechtvaardigingsgrond wettelijk voorschrift beoogt straffeloosheid te garanderen aan degene die de strafwet overtreedt ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (zie art. 42 Sr). Wederom gelden de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. De werkingssfeer van deze strafuitsluitingsgrond is niet beperkt tot ambtenaren, hoewel in de meeste gevallen de uitvoering van wettelijke voorschriften in handen is van ambtenaren die handelen op gezag van de overheid.

7 Ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr)

Artikel 39 Sr regelt de schulduitsluitingsgrond ontoerekeningsvatbaarheid (ontoerekenbaarheid).Bij deze schulduitsluitingsgrond wordt de invloed van de stoornis (bijv. waanvoorstellingen) of het gebrek in de ontwikkeling tijdens het begaan van het strafbare feit zo groot geacht, dat de wil van de dader niet meer in vrijheid is gevormd. Bij een geslaagd beroep op ontoerekeningsvatbaarheid ontbreekt de verwijtbaarheid van de verdachte en moet hij ontslagen worden van alle rechtsvervolging. De rechter, eventueel geadviseerd door gedragsdeskundigen, beslist of bij een bepaalde verdachte sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid. Hij beslist dan tot ontslag van alle rechtsvervoling (OVAR). De rechter kan geen straf opleggen, maar wel een maatregel zoals TBS of plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis.

Overigens tast de ontoerekeningsvatbaarheid niet automatisch ook het opzet aan. Ook een ontoerekeningsvatbare kan namelijk willens en wetens handelen, zij het dat diens opzet gevormd wordt onder invloed van de stoornis. Daarom kan men hem geen verwijt maken van die opzettelijke handeling.

Bedacht moet worden dat verminderde toerekeningsvatbaarheid geen schulduitsluitingsgrond is. Het geeft ‘slechts’ de mate aan waarin een feit aan een verdachte toe te rekenen is. Is aan de dader het feit in verminderde mate toerekenbaar, dan wordt het strafbare feit hem toch toegerekend. De rechter zal echter bij het opleggen van de straf of maatregel rekening houden met deze verminderde toerekeningsvatbaarheid.

C De ongeschreven strafuitsluitingsgronden

1 Introductie

Naast de hierboven genoemde wettelijke, geschreven strafuitsluitingsgronden bestaan er buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden. Deze zijn ontstaan in de rechtspraak.

2 AVAS

Uit het vierlagenmodel blijkt dat de laatste voorwaarde voor het bestaan van een strafbaar feit de verwijtbaarheid is. De schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (kortweg AVAS) tast deze verwijtbaarheid aan (net als alle andere schulduitsluitingsgronden). Bij een geslaagd beroep op AVAS is de gepleegde wetsovertreding niet aan de dader te verwijten. Consequenter zou het zijn geweest om van afwezigheid van alle verwijtbaarheid (AVAV) te spreken, maar men spreekt altijd van AVAS.

In het Melk-en-waterarrest accepteerde de Hoge Raad AVAS. AVAS komt meestal neer op een verontschuldigbare dwaling: de dader heeft iets niet geweten en behoefde het ook niet te weten. Deze dwaling is mogelijk ten aanzien van de feiten (Melk-en-waterarrest) en omtrent het recht (Motorpapierenarrest). Bij een dwaling omtrent het recht speelt de hoedanigheid van de persoon op wiens mededelingen wordt vertrouwd een grote rol.

Verontschuldigbare onbekendheid met de strafbaarheid is bij de ene norm beter voorstelbaar dan bij de andere (vergelijk rechtsdwaling bij levensdelicten met strafbaarstellingen in het bijzondere strafrecht).

3 Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

In zeer uitzonderlijke gevallen kan het voorkomen dat door het plegen van een strafbaar feit het onderliggende rechtsgoed dat die strafbepaling beoogt te beschermen, gediend wordt. Iemand moet dan een gedraging verrichten waardoor de delictsomschrijving wordt vervuld en daarmee datgene bereikt wordt wat met het strafbaar stellen van die gedraging nu juist bereikt moest worden. Kennelijk is er dan bij de strafbaarstelling geen rekening gehouden met het feit dat er dergelijke handelingen of gedragingen bestaan. Alleen in het Veeartsarrest doorstond een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid de kritische toets van de Hoge Raad.

5 Poging tot en voorbereiding van misdrijven

A Introductie

Eerder is besproken dat er een strafbaar feit gepleegd is, als er voldaan is aan de vier componenten (menselijke gedraging, delictsomschrijving, wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid). Soms komt het voor dat er al strafbaarheid is voordat aan de vier componenten wordt voldaan. De poging tot een misdrijf (art. 45 Sr) kan gezien worden als een uitbreiding van de strafbaarheid naar een eerder stadium. Een nog verdere uitbreiding van de strafbaarheid is de strafbare voorbereiding (art. 46 Sr).

Het plegen van een misdrijf begint met een plan, gevolgd door voorbereiding, gevolgd door een poging, gevolgd door de daadwerkelijke voltooiing van het misdrijf. Het is moeilijk om de grenzen tussen deze fasen te bepalen.

Soms is zelfs de fase voorafgaand aan de voorbereiding, het maken van een plan, strafbaar gesteld in de wet (art. 96 Sr). Het gaat dan om staatsgevaarlijke delicten.

Verder moet vermeld worden dat niet elk misdrijf een voorbereidingsfase of een pogingsfase kent.

B De leer van de poging

1. Het wetsartikel

In art. 45 Sr staat de poging beschreven. Uit het artikel blijkt dat alleen poging tot misdrijven, en niet tot overtreding, strafbaar is gesteld. Verder blijkt dat er sprake moet zijn van een voornemen van de dader. Dit voornemen moet zich uiten door bepaalde handelingen. Deze handelingen moeten aangemerkt kunnen worden als een begin van uitvoering. Het strafmaximum is twee derde deel van het maximum op de hoofdstraf (art. 45, tweede lid, Sr ).

2. Begin van uitvoering

Wanneer is er nou sprake van begin van uitvoering zoals vermeld in art. 45 Sr? Hierover zijn twee theorieën: de subjectieve theorie en de objectieve theorie.

Bij de subjectieve theorie gaat het om de intentie van de dader. Uit de handelingen van de dader moet de misdadige wil blijken. Als er sprake is van dit soort handelingen, dan is er al sprake van begin van uitvoering.

Bij de objectieve theorie wordt er meer gekeken naar de gedraging. Het gaat erom of de gedraging een begin vormde van de voltooiing van het misdrijf. In deze theorie is men dichterbij de voltooiing van het misdrijf dan bij de subjectieve theorie. Bij de objectieve theorie moet er een direct gevaar zijn voor de krenking van het rechtsgoed dat het delict in kwestie beoogt te beschermen.

Het criterium dat de Hoge Raad gebruikt heeft zowel subjectieve als objectieve invloeden.

3. Eindhovense-brandstichtingarrest

In het arrest Eindhovense brandstichting gaat het erom of de gedragingen van de dader kunnen worden aangemerkt als een begin van uitvoering van brandstichting. De Hoge Raad hanteerde hier een zeer objectief criterium: alleen handelingen die, zonder enig nader ingrijpen van de dader, leiden tot brandstichting zijn als begin van uitvoering aan te merken. Deze uitspraak zorgde ervoor dat alleen in uitzonderlijke gevallen nog kon worden gesproken van een poging. Ondertussen is de uitspraak achterhaald en is er een nieuw criterium gevormd in het Cito-arrest.

4. Cito-arrest

Het huidige criterium voor begin van uitvoering werd door de Hoge Raad voor het eerst geformuleerd in het cito-arrest. Het gaat er in dat arrest om of er sprake is van uitvoeringshandelingen (begin van uitvoering), of slechts voorbereidingshandelingen. Het nieuwe criterium dat de Hoge Raad hier hanteert, luidt als volgt: er is sprake van begin van uitvoering indien de gedraging naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd moet worden als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Bij de interpretatie van de gedraging moet het voornemen van de dader(s) in acht genomen worden. Hier blijkt dus ook een subjectieve invloed.

In het Cito-arrest leidde het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm tot een veroordeling van de daders. In het arrest Grenswisselkantoor was er door toepassing van dit criterium juist tot de conclusie dat er geen begin van uitvoering was.

5. Uiterlijke verschijningsvorm

Bij het cito-criterium lijkt van belang wat een objectieve buitenstaander ter plekke uit de zichtbare handelingen zou concluderen. Uit de pogingsjurisprudentie blijkt echter dat het niet van belang is wat een objectieve buitenstaander ter plekke ziet. De relevante feiten en omstandigheden mogen ook achteraf pas blijken (tijdens onderzoek van de politie bijvoorbeeld).

6. Een poging zonder kans van slagen

Soms streeft iemand naar het voltooien van een misdrijf, maar is er nooit een reëel gevaar voor het slagen van het misdrijf. Dit wordt wel een ondeugdelijke poging genoemd.

Er is sprake van een absoluut ondeugdelijke poging, als het slagen van de poging in alle gevallen onmogelijk is. Bijvoorbeeld: het gebruikte middel is niet daadwerkelijk gif, de persoon is reeds overleden maar de dader heeft het niet door en steekt hem met een mes.

Er is sprake van een relatief ondeugdelijke poging als het middel of het object onder normale omstandigheden wel geschikt is, maar in dit concrete geval toevallig net niet geschikt is. Bijvoorbeeld: men overvalt een geldauto in de veronderstelling dat er geld in zit, maar toevallig zit er op dat moment door omstandigheden geen geld in de auto of een vrouw wil een man vergiftigen maar gebruikt te weinig gif.

Een absoluut ondeugdelijke poging is niet strafbaar, maar een relatief ondeugdelijke poging wordt wel gezien als een strafbare poging.

7. Slotopmerkingen over de poging

In sommige gevallen is een poging niet strafbaar gesteld in de wet, omdat:

- De strafwaardigheid te laag is. Voorbeeld: poging tot mishandeling (zie art. 300 lid 5 Sr).

- De aard van het delict een poging niet mogelijk maakt. Voorbeeld: dood door schuld (art. 307 Sr).

- Feitelijk gezien een poging niet voor te stellen is. Voorbeeld: wederspannigheid (art. 180 Sr).

C De leer van de voorbereiding

Als er nog geen begin van uitvoering is, kan als nog strafbaarheid zijn indien er wel voorbereidingshandelingen aanwezig zijn. Dit wordt in de wet strafbare voorbereiding genoemd (art. 46 Sr). Uit dit artikel blijkt dat de daarin genoemde zaken bestemd moeten zijn voor het begaan van het misdrijf. Soms is dit niet makkelijk te bepalen.

Sinds 2007 is het woord ‘kennelijk’ uit de delictsomschrijving van art. 46 Sr geschrapt. In de memorie van toelichting wordt als reden gegeven dat door deze wijziging de subjectieve bestemming voldoende is voor strafbaarheid. Soms ziet iets er niet uit als een zaak die bestemd is voor een misdrijf, maar heeft de dader wel deze intentie.

Door de wijziging heeft dus de intentie van de dader doorslaggevende betekenis.

De jurisprudentie omtrent de intentie van de dader is nog niet duidelijk en zal zich in de toekomst ontwikkelen. Elke keer moet worden gekeken naar de specifieke omstandigheden van het geval.

D Het verschil tussen de poging en de voorbereiding

Het verschil tussen poging en voorbereiding zit in het feit of er sprake is van concrete gevaarzetting of niet. Om dit te bepalen wordt wel gebruikt gemaakt van het ‘jetzt-geht-es-los-criterium’. Men moet dan kijken of de verdachte al begonnen is met de uitvoering van het strafbare feit. Indien dit het geval is, dan is er sprake van een poging. Zo niet, dan is het slechts voorbereiding.

E Vrijwillig een poging opgeven

Als de dader vrijwillig zijn poging tot een bepaald misdrijf opgeeft, dan is er sprake van vrijwillige terugtred (art. 46b Sr). De dader wordt dan niet gestraft. Dit heeft de wetgever zo geregeld, om daders te stimuleren hun pogingen te staken. Er zijn wel voorwaarden gesteld aan de vrijwillige terugtred. Deze moet voortkomen uit de eigen wil van de dader. Als de dader wordt gedwongen om een poging te staken door nieuwe externe factoren (zoals het horen van een politie sirene), dan wordt dit niet gezien als vrijwillige terugtred.

6 Deelnemingsvormen

A Introductie

Eerder gingen we vooral uit van één dader die een strafbaar feit begaat, maar in de praktijk zijn het vaak meerdere personen. Door het leerstuk van deelneming is het mogelijk om ook deelnemers te straffen voor een bijdrage aan een strafbaar feit. Er zijn verschillende deelnemingsvormen die aan bod zullen komen. Het onderscheid tussen deze vormen is niet altijd even scherp.

B Het wetsartikel

Deelneming is geregeld in de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht. Voor meer duidelijkheid over de betekenis van de begrippen in deze artikelen moet men de jurisprudentie raadplegen. Uit de artikelen blijkt dat er vier daders worden onderscheiden: de pleger (klassieke dader), de doen pleger, de medepleger en de uitlokker. De klassieke dader, die alles in zijn eentje doet, wordt verder niet besproken hier.

C Deelnemingsvorm: medeplegen

1. Introductie

Bij medeplegen gaat het om twee personen die nauw samenwerken en allebei min of meer een even groot aandeel hebben bij het plegen van het delict. In de jurisprudentie zijn verschillende criteria ontwikkeld om te bepalen of er sprake is van medeplegen. Het criterium komt er op neer dat er sprake moet zijn van een bewuste, nauwe en volledige samenwerking.

Ook personen die niet de gehele delictsomschrijving vervullen, kunnen gestraft worden op grond van medeplegen. Dit blijkt ook uit het Wormerveerse-brandstichtingarrest. Om te bepalen of er sprake was van deelnemen of van een lichtere deelnemingsvorm, heeft de Hoge Raad hier gekeken naar de mate van samenwerking. Enkele indicatoren voor het aannemen van medeplegen zijn:

• initiatief tonen bij het bedenken of bij de uitvoering van het plan

• de buit wordt gelijk gedeeld

• de eigenlijke regie voeren (voor of achter de schermen)

• uitdrukkelijk deel uit maken van een hecht samenwerkende misdadige groepering

• een belangrijke/onmisbare bijdrage leveren

• zekere inwisselbaarheid v/d rollen v/d daders

• de rolverdeling is toevallig tot stand gekomen

2. De eis van ‘dubbel opzet’

Opzet moet op twee manieren aanwezig zijn bij medeplegen: 1) de medepleger moet opzet hebben op het medeplegen, 2) de medepleger moet opzet hebben op het te plegen delict. Als er niet wordt voldaan aan deze eis, dan is er geen sprake van medeplegen. Dit kan het geval zijn indien twee daders wel opzet hebben op het samenwerken (het medeplegen), maar beide een ander delict in gedachten hebben. Bij het bepalen van de opzet is voorwaardelijk opzet voldoende. Als een dader bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hij mogelijk een bijdrage zal plegen aan een ander delict dan hij in eerste instantie in gedachte had, dan kan er dus toch opzet worden bewezen.

3. Verschillende vormen van samenwerking bij medeplegen

Bij medeplegen zijn verschillende manieren waarop de deelnemers kunnen samenwerken:

1. Plegen-plegen. Beide daders vervullen de gehele delictsomschrijving. Ze zijn eigenlijk beide klassieke daders. Het is echter beter om ze voor medeplegen te vervolgen, omdat hier soms hogere straffen op staan. Het plegen van strafbare feiten door meerdere personen wordt namelijk als ernstiger gezien.

2. Plegen-medeplegen. Eén van de daders vervult de delictsomschrijving. De ander is slechts strafbaar op grond van bewuste, volledige en nauwe samenwerking.

3. Medeplegen-medeplegen. Geen van beide daders vervult de delictsomschrijving geheel. De bestanddelen van de delictsomschrijving worden verspreid over de deelnemers.

In het Containerdiefstalarrest heeft de Hoge Raad bevestigd dat fysieke aanwezigheid bij het plegen van het delict, niet een voorwaarde is voor medeplegen.

D Deelnemingsvorm: uitlokking

1. Introductie

Bij uitlokking gaat het om het aanzetten tot een bepaald strafbaar feit. De uitlokker weet een ander (de uitgelokte) zover te krijgen om een delict te plegen. Het is bij deze deelnemingsvorm dus niet vereist dat de uitlokker nauw en bewust samenwerkt met de andere deelnemers. De uitgelokte kan de uitvoeringshandelingen verplichten. De uitgelokte moet zelf strafbaar zijn voor het uitvoeren van het feit waartoe hij werd aangezet door de uitlokker. Verder moet er sprake zijn van één van de uitlokkingsmiddelen uit de limitatieve opsomming in art. 47 Sr.

2. Dubbel opzet

De uitlokker moet opzet hebben op de uitlokking en de uitlokker moet opzet hebben op een specifiek delict. Bij uitlokking is het van belang dat de uitgelokte niet al eerder van plan was om het delict te plegen. De uitlokking moet de reden zijn voor het plegen van het delict.

Verder is het opzet van de uitlokker op de uitlokking belangrijk, omdat het mogelijk is dat een persoon iemand uitlokt, zonder dit met opzet te doen. Dit is dan niet strafbaar.

Opzet op een specifiek delict is van belang omdat het voor kan komen dat de uitgelokte uiteindelijk een ander delict pleegt dan dat de uitlokker in gedachten had.

3. De wettelijke uitlokkingsmiddelen

Het is voorstelbaar dat iemand in moreel opzicht een ander aanmoedigt om een strafbaar feit te plegen. Het is echter niet één van de wettelijke uitlokkingsmiddelen, dus wordt dat niet als uitlokking gekwalificeerd. Ook moet men in gedachte houden dat het ter beschikking stellen van een voorwerp aan de uitvoerende dader niet altijd als uitlokkingsmiddel kan worden aangemerkt. Het voorwerp is alleen een uitlokkingsmiddel als het de strafbare daad uitlokt.

4. Drie bijzondere gevallen

De standaardsituatie met uitlokking komt niet altijd voor. Er zijn in juridische zin drie problematische situaties te onderscheiden:

1. Het opzet van de uitlokker klopt niet of niet geheel met het opzet van de uitgelokte.

2. De uitkomst van de gedragingen van de uitgelokte, bewerkstelligen iets wat zowel de uitlokker als de uitgelokte geen opzet bij hadden.

3. De uitgelokte komt niet verder dan de voorbereidings- of de pogingsfase.

In de eerste situatie moet worden gekeken of het opzet van de uitlokker en de dader ver uit elkaar liggen. Als het opzet van de uitlokker geheel anders is dan dat van de uitgelokte, dan is het mogelijk dat de uitlokker niet strafbaar is. In gevallen waarin er geen groot verschil zit in het opzet van de uitlokker en de uitgelokte, zal de uitlokker strafrechtelijk aansprakelijk zijn. Uiteraard is de uitgelokte ook aansprakelijk. Hij is de klassieke dader.

In de tweede situatie kan het zo zijn dat de uitlokker alsnog aansprakelijk is. In art. 47 lid Sr staat dat ten aanzien van uitlokkers alleen die handelingen in aanmerking komen die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen. Alle strafverzwarende gevolgen komen dan ook voor rekening van de gevolgen. Als de uitlokker mishandeling wilde uitlokken, maar de uiteindelijke uitkomst is mishandeling met de dood ten gevolge, dan wordt de uitlokker hiervoor vervolgd.

In de derde situatie volgt de kwalificatie van de uitlokker de kwalificatie van de feitelijke uitvoerder. Dit wordt ook wel ‘accessoiriteit’ genoemd. Als de uitlokker moord wilde uitlokken, maar de feitelijke uitvoerder kwam niet verder dan poging tot moord, dan maakt de uitlokker zich schuldig aan het uitlokken van poging tot moord.

Een uitlokker moet alleen aanzetten tot het plegen van een delict door een ander. Als de uitlokker ook ondersteunde handelingen uitvoert, dan is hij tevens schuldig aan medeplegen.

E Deelnemingsvorm: doen plegen

Net als bij uitlokking is er hier een achterman die verantwoordelijk is en een fysieke dader. Het verschil ligt hem in de fysieke dader. Die is bij doen plegen niet strafbaar. De straffeloosheid valt weg door schulduitsluitingsgronden. Een ander verschil met uitlokking is dat er niet bepaalde wettelijke middelen zijn. Een enkel verzoek tot het plegen van een strafbaar feit is al voldoende. In de rechtspraktijk speelt deze deelnemingsvorm echter geen rol van betekenis meer.

F Deelnemingsvorm: medeplichtigheid

Medeplichtigheid (art. 48 Sr) is de minst erge deelnemingsvorm en valt wettelijk ook niet onder het begrip ‘dader’. Ook staat er een lagere straf op (art. 49 lid Sr). Er zijn twee soorten medeplichtigheid: medeplichtigheid bij en medeplichtigheid tot.

Medeplichtigheid bij houdt gelijktijdige medeplichtigheid. Dit betreft behulpzaamheid tijdens het plegen van een misdrijf. Deze behulpzaamheid kan in allerlei vormen geschieden.

Medeplichtigheid tot houdt voorafgaande medeplichtigheid in. Deze vorm van medeplichtigheid is beperkt tot het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen.

Net als bij de andere deelnemingsvormen is dubbel opzet vereist. Een probleem bij medeplichtigheid is de grens ten opzichte van medeplegen. Hierbij zijn de omstandigheden van het geval van belang. Men kan altijd eerst kijken of er sprake is van medeplegen. Als dit niet bewezen kan worden, dan kan men terugvallen op medeplichtigheid.

G. Uitlokking zonder gevolgen

De poging tot uitlokking is strafbaar gesteld in art. 46a Sr. Hier is strafbaar gesteld om een ander door middel van uitlokkingsmiddelen aan te zetten tot het begaan van een misdrijf. Hierbij zijn twee situaties mogelijk:

• De uit te lokken persoon blijkt ongevoelig voor de uitlokking.

• De uitlokking is geslaagd, maar er is nog geen sprake van een strafbare voorbereiding/poging/voltooiing van het misdrijf. De uitgelokte is dan nog niet strafbaar en dan wordt er nog gesproken van poging tot uitlokking.

H. Slotopmerkingen

De deelnemingsvormen zijn niet altijd goed te onderscheiden. Dit levert vooral problemen op bij medeplegen en medeplichtigheid, en ook bij medeplichtigheid vooraf en uitlokking. Tevens moet men bedenken dat een pleger op meerdere manieren kan deelnemen aan een strafbaar feit. Men kan bijvoorbeeld uitlokker en medepleger tegelijk zijn.

7 Introductie formeel strafrecht

A Formeel strafrecht

Om tot bestraffing te komen zal een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd moeten worden waarin vastgesteld moet worden wat er precies is gebeurd en welke personen daarbij betrokken zijn geweest. Dat onderzoek vindt plaats binnen bepaalde regels, die grotendeels in het Wetboek van Strafvordering zijn neergelegd. Het deel van het strafrecht dat ziet op de regels voor strafrechtelijk onderzoek wordt strafprocesrecht, formeel strafrecht of strafvordering genoemd.

B Een strafzaak

Er is niet zoiets als een standaardmodel voor strafzaken. Het verloop van het onderzoek in een concrete strafzaak hangt af van de feiten en omstandigheden in die concrete zaak.

C De procesdeelnemers

1 In het algemeen

In het strafproces spelen een aantal personen en instanties een rol. Hieronder worden besproken de verdachte, raadsman, getuige, deskundige, benadeelde partij, slachtoffer, rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad, opsporingsambtenaar, openbaar ministerie en reclassering.

Het belangrijkste doel van het strafrechtelijk onderzoek is achterhalen wat er precies is gebeurd wanneer het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit heeft plaatsgevonden. Vastgesteld moet worden of er inderdaad een strafbaar feit is begaan en wie daarvoor aansprakelijk is. In het strafprocesrecht spreekt men over een verdenking en een verdachte. Op grond van feiten en omstandigheden die worden geconstateerd in een strafrechtelijk onderzoek kan het redelijke vermoeden ontstaan dat er een strafbaar feit heeft plaatsgevonden (verdenking) en dat een bepaalde persoon dat feit heeft begaan (verdachte). Het zijn van verdachte (vermoedelijke dader) kan ingrijpende consequenties hebben, maar tot het moment van de veroordeling moet worden uitgegaan van de onschuld van de verdachte. De verdachte heeft bepaalde rechten gekregen die hij kan inzetten voor zijn verdediging: recht om te zwijgen, recht getuigen te ondervragen, recht op bijstand door een raadsman, etc.

De raadsman is een advocaat die de verdachte adviseert en met hem de verdediging voert. Normaal zijn raadslieden niet bij politieverhoren aanwezig.

Als een strafbaar feit ten laste is gelegd, zal dat ook moeten worden bewezen, wil er een veroordelend vonnis gewezen kunnen worden. Getuigenverklaringen spelen hierin vaak een belangrijke rol. Het slachtoffer van een bepaald misdrijf kan aangifte doen bij de politie. Zijn verklaring wordt opgeschreven door een politieambtenaar en deze schriftelijke verklaring kan door de rechtbank gebruikt worden als bewijs. Ook de verklaring van de getuige, die de dader heeft herkend in een confrontatie, en het proces-verbaal dat van die herkenning is opgemaakt, kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

De rechter kan een beroep op deskundigen doen. De rechter kan veel feiten niet zelf vaststellen, eenvoudig omdat hij de daarvoor vereiste expertise mist. Deskundigen die speciaal onderzoek verrichten voor de rechter worden forensische deskundigen genoemd. Deskundigen kunnen door een rechter worden benoemd met de opdracht het door hem verlangde onderzoek uit te voeren. Ook niet door de rechtbank benoemde deskundigen kunnen verklaringen afleggen en schriftelijk rapporteren. Deze verklaringen en rapporten kunnen ook voor het bewijs worden gebruikt.

De benadeelde partij (slachtoffer) kan zich met een civielrechtelijke schadeclaim in het strafproces voegen. Voor het voegen als benadeelde partij bestaan speciale voegingsformulieren. Het slachtoffer vult zo’n formulier in en stuurt het naar de officier van justitie. Ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan de benadeelde partij zich nog voegen.

Het slachtoffer kan tijdens de zitting verklaren omtrent de gevolgen die een bepaald delict voor hem heeft gehad. Ook kan hij een schriftelijke slachtofferverklaring afleggen, die tijdens de zitting voorgelezen wordt.

Strafzaken kunnen door drie soorten rechterlijke colleges (gerechten) worden berecht: rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad. Ieder van die gerechten heeft een eigen regio waarbinnen het rechtspreekt (het rechtsgebied). Het rechtsgebied van een rechtbank heet arrondissement. Elk arrondissement heeft één rechtbank, die alle zaken in eerste aanleg (voor de eerste keer dat de zaak aan de rechter wordt voorgelegd) behandelt. Er zijn negentien rechtbanken. Naast de arrondissementen zijn er ook grotere rechtsgebieden, die een aantal arrondissementen omvat. Dit is een ressort. Gerechtshoven zijn aan een ressort verbonden. Er zijn vijf gerechtshoven en zij behandelen alle zaken in hoger beroep. De Hoge Raad is de hoogste rechterlijke instantie. Er is één Hoge Raad, en deze is gevestigd in Den Haag.

De rechtbank heeft enkelvoudige en meervoudige kamers. Een meervoudige kamer bestaat uit drie rechters, waarvan er één voorzitter is. Zij oordelen over de meer ingewikkelde en ernstige strafzaken. De meer eenvoudige en lichte strafzaken worden door een enkelvoudige kamer afgedaan. Dat is een kamer bestaande uit één rechter. De rechtbank kent een aantal typen alleensprekende rechters: de kantonrechter, de politierechter en de kinderrechter. De kantonrechter oordeelt over de meeste overtredingen (art. 382 Sv). De politierechter berecht eenvoudige misdrijven. De officier van justitie beslist aan welke kamer hij een zaak voorlegt. Blijkt een zaak toch ingewikkelder dan hij vermoedde, dan kan de politierechter de zaak verwijzen naar de meervoudige kamer (art. 368-369 Sv). De kinderrechter behandelt zaken met minderjarige verdachten. Er bestaan overigens ook meervoudige kamers voor jeugdstrafzaken. Ook bij gerechtshoven en bij de Hoge Raad zijn enkelvoudige en meervoudige kamers ingesteld. Bij die gerechten worden de rechters raadsheren genoemd. Bij de gerechten zijn er ook rechters die alleen deelnemen aan het onderzoek dat aan de zitting voorafgaat. Dit zijn de rechter-commissaris (RC) respectievelijk raadsheer-commissaris. De wet kent de RC bepaalde eigen bevoegdheden toe. Ook is hij onmisbaar bij de uitoefening van bepaalde opsporingsbevoegdheden, omdat soms een machtiging van de RC is vereist. De RC is de centrale figuur tijdens het gerechtelijk vooronderzoek. Dit type onderzoek vindt slechts plaats in ingewikkelde zaken.

De politie is belast met de opsporing van strafbare feiten. De politie heeft voor de opsporing van strafbare feiten een groot aantal bevoegdheden gekregen. De wet spreekt overigens over opsporingsambtenaren (art. 141 en 142 Sv), maar in de praktijk oefent doorgaans de politie die bevoegdheden uit.

Het openbaar ministerie is de instantie die beslist om een zaak aan de rechter voor te leggen (art. 9 Sv). Eerst zal het openbaar ministerie voldoende belastend materiaal moeten verzamelen. Hoewel voornamelijk de politie zich hiermee bezighoudt, zijn ook leden van het openbaar ministerie als opsporingsambtenaar aangewezen. Het openbaar ministerie heeft de leiding over het opsporingsonderzoek. Tenslotte is het een taak van het openbaar ministerie om rechterlijke uitspraken ten uitvoer te leggen (art. 553 Sv).

Elk arrondissement heeft een eigen bureau van het openbaar ministerie, het parket. Bij de rechtbank heet dit het arrondissementsparket en bij het gerechtshof het ressortsparket. Bij het arrondissementsparket werken officieren van justitie onder leiding van de hoofdofficier van justitie. Bij het ressortsparket heten zij advocaten-generaal (AG) respectievelijk hoofdadvocaat-generaal. Ook bij de Hoge Raad werken advocaten-generaal, maar zij hebben niet tot taak strafbare feiten op te sporen of aan de rechter voor te leggen. Zij hebben een adviserende functie en geven hun visie op de zaken die aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Hun adviezen worden ‘conclusies’ genoemd. Deze conclusies worden doorgaans opgenomen als bijlage bij arresten van de Hoge Raad. De leider van het parket bij de Hoge Raad heet procureur-generaal (PG). Voor de aanpak van onder andere georganiseerde criminaliteit bestaat een landelijk parket.

De leiding van het openbaar ministerie is in handen van het college van procureurs-generaal (art. 130 RO). Dit college kan in richtlijnen aangeven welke strafbare feiten met prioriteit moeten worden aangepakt. Het college heeft zelf geen opsporings,- of vervolgingstaak. De Minister van Justitie is politiek verantwoordelijk voor het openbaar ministerie. Bepaalde hogere politiefunctionarissen zijn tevens benoemd als hulpofficier van justitie (art. 154 Sv). Zij kunnen een aantal bevoegdheden die een officier van justitie heeft ook uitoefenen.

De reclassering is betrokken bij de ontwikkeling en organisatie van taakstraffen. Bovendien kan zij aanwijzingen geven waaraan voorwaardelijk veroordeelden zich moeten houden. Daarnaast geeft de reclassering de rechter voorlichting over de persoon van de verdachte en de sociale omgeving van verdachte. Tenslotte biedt zij veroordeelden en verdachten hulp en steun.

2 Verdachte

De belangrijkste persoon in het strafproces is de verdachte. Hij is tevens het object van het onderzoek. De meeste strafprocessuele bevoegdheden kunnen alleen worden uitgeoefend ten aanzien van de verdachte. Iedere vermoedelijke dader wordt voor onschuldig gehouden totdat het tegendeel bewezen is (onschuldpresumptie).

Artikel 27 Sv bepaalt wie als verdachte kan worden aangemerkt. De wet noemt twee criteria ter bepaling van het begrip ‘verdachte’. Het moment van aanvang van de vervolging bepaalt welk criterium van toepassing is. Als de vervolging eenmaal is aangevangen - wanneer een rechter bij de zaak betrokken is - wordt de persoon tegen wie de vervolging is gericht als verdachte beschouwd. Het criterium van het tweede lid is een formeel criterium. Het in het eerste lid genoemde criterium is een materieel criterium, want op grond van inhoudelijke overwegingen moet beoordeeld worden of een persoon als verdachte kan worden aangemerkt. Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden dat de persoon in kwestie een strafbaar feit heeft gepleegd. Het redelijk vermoeden moet volgen uit feiten of omstandigheden en mag dus niet gebaseerd zijn op een voorgevoel.

Het Hollende-kleurlingarrest maakt duidelijk dat het niet altijd eenvoudig is om het onderscheid te maken tussen verdachte en niet-verdachte personen. Ook het Stormsteegarrest ziet op deze materie. Welke verschillen zijn er tussen deze twee zaken? In het eerstgenoemde arrest ging het om een man die kwam aanrennen uit de richting van een café dat bekend stond vanwege drugshandel. In het tweede arrest was de man nog niet aan het rennen en zorgde zijn plotselinge loopversnelling na zijn schrikreactie voor een verdenking. Bovendien stond de Stormsteeg bekend als een straat waarin drugs werd gedeald. Hoewel er dus slechts kleine verschillen tussen de zaken bestaan, leidde de eerste zaak tot vrijspraak en de tweede tot een veroordeling. Hiermee is duidelijk dat per geval onderzocht moet worden of aan het verdachte-criterium van artikel 27 lid 1 Sv is voldaan.

3 Zwijgrecht, het recht op rechtsbijstand en het recht op inzage van de processtukken

Indien een bepaald persoon als verdachte is aangemerkt, dan heeft hij bepaalde rechten. Te denken valt aan het zwijgrecht, het recht op rechtsbijstand en het recht op inzage van de processtukken.

Het zwijgrecht houdt in dat de verdachte niet mag worden gedwongen zichzelf te belasten in een strafrechtelijke procedure (‘nemo tenetur’). Het komt er op neer dat een verdachte niet gedwongen mag worden een verklaring af te legen. Zie artikel 29 Sv dat tot uitdrukking brengt dat op de verdachte geen ongeoorloofde druk mag worden uitgeoefend (pressieverbod).

Volgens artikel 29 Sv is de verdachte niet verplicht tijdens een verhoor te antwoorden op vragen die hem worden gesteld. Hij moet volgens het tweede lid van artikel 29 Sv op de hoogte worden gesteld van zijn zwijgrecht (de zogenaamde cautie). Deze cautie moet vóór ieder verhoor aan de verdachte worden gegeven. Het moet daarbij wel gaan om vragen die over het feit waarvan hij wordt verdacht worden gesteld (zie het arrest ‘Nalatige inspecteur’). Het verzuim de cautie te geven kan tot gevolg hebben dat een verklaring die door de verdachte is afgelegd niet gebruikt mag worden voor het bewijs (art. 359a Sv). Dit geldt alleen wanneer de verdachte door het cautieverzuim daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad.

Het staat de politie vrij om personen die geen verdachte zijn zonder cautie vragen te stellen. Daarbij mogen ze ook vragen stellen die betrekking hebben op strafbare feiten. De ondervraagde persoon is niet verplicht om mee te werken. Zwijgen ze, dan mag dit niet leiden tot een verdenking. Ontstaat tijdens het gesprek een verdenking, dan zal alsnog de cautie gegeven moeten worden wanneer meer vragen over het vermoede strafbare feit worden gesteld (zie het Plastic-boodschappentasje-arrest).

Artikel 28 Sv geeft de verdachte recht op bijstand door een raadsman (de rechtsbijstand). Dit is een mensenrecht van de verdachte (art. 6 lid 3 sub c EVRM). In principe heeft de verdachte het recht om zelf een advocaat te kiezen die als zijn raadsman zal optreden. Maar niet iedere verdachte zal een zelfgekozen raadsman hebben (zie art. 38-39 Sv). In sommige gevallen kan aan de verdachte die geen raadsman heeft daarom een raadsman worden toegevoegd. Afhankelijk van de situatie waarin de verdachte verkeert, zal hij wel of niet in aanmerking komen voor rechtsbijstand van overheidswege. De belangrijkste situaties zijn:

• verdachte is niet van zijn vrijheid beroofd. Er is geen automatische toevoeging van een raadsman, maar de verdachte kan wel verzoeken om een toegevoegde raadsman op grond van artikel 42 lid 3 Sv. De verdachte moet een eigen bijdrage betalen, afhankelijk van zijn inkomen. Boven een bepaald inkomstenniveau is toevoeging niet mogelijk (Wet op de rechtsbijstand).

• Verdachte wordt door politie opgehouden ter verhoor. Hoewel artikel 28 Sv anders doet vermoeden, kan tijdens het politieverhoor het recht op rechtsbijstand niet worden uitgeoefend.

• Verdachte is in verzekering gesteld. De verdachte krijgt bijstand van een advocaat wanneer hij hierop prijs stelt. Deze wordt aangewezen door het bureau rechtsbijstandvoorziening (art. 40 Sv). De politie is verplicht een raadsman toe te voegen op grond van artikel 40 lid 2 Sv. De advocaat die zich bereid verklaard heeft in verzekering gestelden bij te staan, wordt piketadvocaat genoemd. Indien de ‘gewone’ piketadvocaat niet beschikbaar is, wordt een andere raadsman toegevoegd (art. 40 lid 3 Sv). De staat geeft de piketadvocaat een vergoeding.

• Verdachte is in voorlopige hechtenis genomen. Op grond van artikel 41 en 42 Sv kan aan de verdachte, op zijn verzoek, een raadsman worden toegevoegd. Gaat aan de voorlopige hechtenis de verzekering vooraf, dan wordt meestal de piketadvocaat toegevoegd. Deze toevoeging is kosteloos (art. 43 lid 2 Sv). De toegevoegde advocaat blijft de verdachte bijstaan totdat de zaak eindigt (art. 43 Sv). De toevoegingscriteria zijn neergelegd in artikel 12 van de Wet op de rechtsbijstand.

Tussen verdachte en de raadsman moet ongestoord contact plaats kunnen vinden (zie art. 50 Sv). Op grond van artikel 28 lid 2 Sv moet dit contact ‘zooveel mogelijk’ plaatsvinden wanneer de verdachte hierom verzoekt. In sommige gevallen zal het echter niet mogelijk zijn. Ook kan het contact tussen de verdachte en zijn raadsman door de rechter worden beperkt in het belang van het onderzoek (art. 50 lid 2 Sv).

De verdachte heeft het recht kennis te nemen van de processtukken die op zijn zaak betrekking hebben (art. 30 Sv). De kennisneming kan echter in het belang van het onderzoek worden beperkt (art. 30 lid 2 Sv). De verdachte kan bezwaar maken tegen de beslissing processtukken te onttrekken aan kennisneming (art. 32 Sv). De verdachte moet de volledige beschikking over de processtukken krijgen vanaf het moment dat hem de dagvaarding is uitgereikt (art. 33 Sv).

4. Verklaringen van getuigen

Voor getuigen gelden andere eisen dan voor verdachten. Voordat een getuige bij het onderzoek ter terechtzitting zijn verklaring aflegt, moet hij beëdigd worden (art. 290 lid 2 Sv). Als hij dan alsnog een valse verklaring aflegt, is hij schuldig aan meineed (art. 207 Sr en 295 Sv). De getuige is verplicht een verklaring te geven. Indien hij dit niet doet, kan hij in bepaalde gevallen worden gegijzeld (art. 207 en 295 Sv). Alleen in sommige gevallen mag een getuige zwijgen (art. 219 Sv), bijvoorbeeld in geval de getuige zelf risico loopt. Dit wordt het verschoningsrecht genoemd. Indien de getuige tevens slachtoffer is, dan gelden de artikelen 51a-51^e Sv.

5. Onderzoek door deskundigen

Al eerder is vermeld dat de rechter deskundigen benoemt die hem helpen. Het Nederlands Forensisch Instituut doet vrijwel uitsluitend al het forensische onderzoek. Voor psychiatrisch onderzoek is het Pieter Baancentrum het onderzoekscentrum. Indien een verdachte de deskundige niet vertrouwt om een of andere reden, heeft hij soms het recht om een tegenonderzoek te laten uitvoeren (art. 150a lid 3 Sv).

D Verschillende procesfasen

1 In het algemeen

Vanaf het begin van het onderzoek door de politie tot aan de uiteindelijke tenuitvoerlegging van een veroordelend vonnis kunnen verschillende fasen worden onderscheiden (het opsporingsonderzoek, het onderzoek ter terechtzitting, beraadslaging en uitspraak, rechtsmiddelen en tenuitvoerlegging).

Tijdens het opsporingsonderzoek wordt het bewijsmateriaal verzameld en in een dossier opgenomen. Het doel van het onderzoek is het nemen van strafvorderlijke beslissingen. De officier van justitie zal naar aanleiding van de resultaten van het opsporingsonderzoek kunnen besluiten om een zaak wel of niet aan een rechter voor te leggen.

De politie bereidt de zaak als het ware voor. Daarom wordt gesproken van het voorbereidend onderzoek als verzamelnaam van al het onderzoek dat vooraf gaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Daaronder wordt ook begrepen het verkennend onderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt ingeleid door een dagvaarding. Dit is een brief van de officier van justitie waarin hij de verdachte oproept om op een bepaalde tijd bij een bepaald gerecht te verschijnen. De dagvaarding bevat ook één of meer strafbare feiten waarvan de verdachte wordt beschuldigd (de tenlastelegging).

Het onderzoek ter terechtzitting begint doordat de strafzaak wordt uitgeroepen (art. 270 Sv). Op het onderzoek ter terechtzitting wordt getracht te achterhalen wat er nu precies gebeurd is (zoektocht naar de ‘materiële waarheid’). De rechtbank gaat eerst na of de verschenen persoon inderdaad de verdachte is. Nadat de officier van justitie heeft weergegeven waarvan de verdachte wordt beschuldigd, begint het onderzoek naar de feiten. De voorzitter van de rechtbank loopt de meest relevante stukken uit het dossier na en vraagt naar de visie van de verdachte op het gebeurde. Daarna krijgt de officier van justitie weer het woord, om zijn requisitoir te houden. Hierin geeft hij aan wat volgens hem de uitspraak van de rechtbank zou moeten zijn en welke straf opgelegd zou moeten worden. Na het requisitoir geeft de (raadsman van de) verdachte in zijn pleidooi zijn opvatting over de zaak. Doorgaans zal hij ook reageren op het requisitoir. Als de rechtbank voldoende informatie heeft verzameld om een uitspraak te kunnen doen, wordt het onderzoek ter terechtzitting gesloten.

Het onderzoek ter terechtzitting, inclusief de eventuele behandeling in hoger beroep en cassatieberoep, wordt aangeduid met de term ‘eindonderzoek’.

Dan zal de rechtbank tot een beslissing moeten komen. In artikel 348 en 350 Sv geeft de wet aan op welke manier de beraadslaging daarover moet plaatsvinden. De bewijsvraag is belangrijk: kan worden bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan? Het meeste bewijsmateriaal zal door politie zijn aangedragen, maar ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan bewijsmateriaal zijn verkregen.

Indien de rechtbank tot de conclusie komt dat een verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan en daarvoor moet worden bestraft, moet nog een passende sanctie worden bedacht. De rechter is met betrekking tot de soort straf die hij kan opleggen en de hoogte van die straf gebonden aan de wet.

De rechtbank kan een onvoorwaardelijk en een voorwaardelijke straf opleggen. Een voorwaardelijke straf houdt in dat het voorwaardelijk opgelegde deel van de gevangenisstraf pas ten uitvoer gelegd zal kunnen worden wanneer de veroordeelde niet voldoet aan de voorwaarden die de rechtbank stelt. Een voorwaarde is altijd dat de veroordeelde geen strafbare feiten pleegt gedurende een bepaalde periode (de proeftijd). Maakt de veroordeelde zich tijdens zijn proeftijd toch schuldig aan een strafbaar feit, dan kan de officier van justitie bij de rechtbank vorderen dat de voorwaardelijke straf alsnog omgezet wordt in een onvoorwaardelijke straf.

De beslissing van de rechtbank wordt in een vonnis opgenomen. Het vonnis bevat de vastgestelde feiten en omstandigheden, de overwegingen van de rechtbank, de bewijsmiddelen en de beslissing zelf. De belangrijkste overwegingen en de beslissing worden uitgesproken tijdens een openbare zitting van de rechtbank (art. 362 Sv).

De veroordeelde en het openbaar ministerie kunnen in de meeste gevallen hoger beroep aantekenen tegen de uitspraak van de rechtbank. De zaak wordt dan door het gerechtshof behandeld. Tegen de uitspraak van het gerechtshof (het arrest) kan nog cassatieberoep bij de Hoge Raad worden ingesteld. Hoger beroep en cassatieberoep zijn twee rechtsmiddelen, middelen om een beslissing van een overheidsinstantie aan te vechten.

De uitspraak is onherroepelijk - het vonnis gaat ‘in kracht van gewijsde’ - indien het niet meer mogelijk is hoger beroep of cassatieberoep aan te tekenen. Tevens betekent het dat het vonnis ten uitvoer gelegd kan worden.

Er zijn zes gebeurtenissen ter afscheiding van de procesfasen:

• (meestal) verdenking (art. 27 Sv)

• opening van het gerechtelijk vooronderzoek op vordering van de officier

• van justitie (art. 181 Sv)

• uitroepen van de zaak (art. 270) na dagvaarding van de verdachte (art.

• 258 Sv)

• einduitspraak in eerste aanleg (art. 349, 351 en 352 Sv)

• einduitspraak in hoger beroep/ cassatieberoep (art. 423 en 440 Sv)

• einde tenuitvoerlegging (invrijheidsstelling na gevangenisstraf)

Onder het voorbereidend onderzoek valt het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek. Tijdens het voorbereidend onderzoek kan de officier van justitie besluiten de zaak niet voor de rechter te brengen. Dit heet ‘sepot’.

2 De vervolging

De vervolging begint doorgaans wanneer de officier van justitie een strafzaak voorlegt aan een rechter. Maar ook bij betrokkenheid van een rechter-commissaris kan soms van vervolging worden gesproken.

In de praktijk bereiken de meeste strafzaken echter nooit de rechter, maar worden zij via andere wegen afgedaan. Men spreekt van ‘afdoening buiten geding’. Er zijn vele geschikte alternatieven voor een strafrechtelijke procedure.

E De proceshandelingen

1 Het legaliteitsbeginsel

In het strafproces worden dikwijls onderzoekshandelingen verricht die ingrijpend zijn voor de personen die het voorwerp van onderzoek zijn. In principe staat het opsporingsambtenaren vrij die handelingen te verrichten die zij noodzakelijk achten in het kader van de opsporing. Er zijn echter wel grenzen aan hun handelen. Wanneer die handelingen personen beperken in de uitoefening van hun mensenrechten, zal er steeds een wettelijke bepaling moeten zijn die bevoegd maakt tot dat specifieke optreden (een bevoegdheidsverlenende norm). Dit wordt het legaliteitsbeginsel genoemd. Dit beginsel is terug te vinden in de Grondwet (zie bijv. art. 10 lid 1 Gw) en in mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM, zie bijv. art. 8 lid 2 EVRM). Artikel 1 Sv onderschrijft het legaliteitsbeginsel voor strafvorderlijke handelingen.

De Hoge Raad heeft het legaliteitsbeginsel afgezwakt door slechts een specifieke wettelijke bevoegdheid te eisen indien er een meer dan beperkte inbreuk op een mensenrecht wordt gemaakt (zie het arrest Charles Z.). In het algemeen wordt een inbreuk niet snel meer dan beperkt gevonden.

De meeste bevoegdheidsbepalingen zijn te vinden in het Wetboek van Strafvordering. De opbouw van het Wetboek van Strafvordering volgt grotendeels het chronologische verloop van het strafproces. Het wetboek bestaat uit vijf boeken. Het eerste boek geeft algemene regels en hier vindt men de meeste opsporingsbevoegdheden. Het tweede boek beschrijft het onderzoek ter terechtzitting, de beraadslaging en het bewijsrecht. Het derde boek legt zich toe op de rechtsmiddelen. Het vijfde boek heeft betrekking op de tenuitvoerlegging van uitspraken en op de kosten van het strafproces. Ook in bijzondere wetten kunnen bevoegdheidverlenende normen worden gevonden (zie de Wet op de economische delicten, de Opiumwet, de Wet wapens en munitie en de Wegenverkeerswet 1994).

2 Verschillende bestanddelen van de bevoegdheidverlenende norm

De bevoegdheidsverlenende normen kennen drie soorten bestanddelen:

• de handeling, welke handeling mag worden verricht?

• de bevoegde, door wie mag de handeling worden verricht?

• de bevoegdheidsvoorwaarden, onder welke voorwaarden is de bevoegde gerechtigd die handeling te verrichten?

Alleen wanneer de aangewezen bevoegde voldoet aan de in een wetsbepaling genoemde voorwaarden, is hij gerechtigd de in die bepaling genoemde handeling te verrichten.

Hoe ingrijpender de te verrichten handeling, des te hoger de autoriteit die bevoegd is om die handeling te verrichten en des te strenger de voorwaarden die gesteld worden waaronder die bevoegdheid mag worden uitgeoefend. Als voorbeeld kunnen vrijheidsbenemende bevoegdheden dienen. De politie mag een verdachte aanhouden en vervolgens mag de verdachte maximaal zes uur worden opgehouden voor onderzoek. Na die zes uur kan de verdachte door de (hulp)officier van justitie maximaal zes dagen in verzekering worden gesteld. Indien nog langere vrijheidsbeneming noodzakelijk wordt geacht, dan kan de rechter-commissaris (een onderzoeksrechter) de bewaring van de verdachte bevelen. Na veertien dagen bewaring kan alleen de rechtbank het voorarrest nog verlengen. De rechtbank kan de gevangenhouding van de verdachte bevelen.

In het algemeen is een verdenking een noodzakelijke voorwaarde om bevoegdheden te mogen uitoefenen. Wanneer de in te zetten bevoegdheden ingrijpender zijn, wordt dikwijls verlangd dat het gaat om een verdenking van een ernstig strafbaar feit. Wanneer een persoon onderworpen wordt aan strafvorderlijke handelingen, stelt de bevoegdheidsverleende norm doorgaans als eis dat die persoon verdachte is.

Bij de meeste bevoegdheden wordt de beslissing om die bevoegdheid uit te oefenen aan de betrokken autoriteit overgelaten. Bevoegdheden waarbij de bevoegde vrij is om de bevoegdheid al dan niet uit te oefenen heten discretionaire bevoegdheden.

3 Enkele beginselen van een behoorlijke procesorde

Alle handelingen die in het strafproces worden verricht, moeten niet alleen voldoen aan de eisen die de wet eraan stelt, maar ook aan de in jurisprudentie ontwikkelde beginselen van een behoorlijke procesorde. In het arrest ´Braak bij binnentreden´ erkent de Hoge Raad voor het eerst het bestaan van deze beginselen. Enkele beginselen van een behoorlijke procesorde:

• beginsel van redelijke en billijke belangenafweging: bij de belangenafweging moet voldaan zijn aan de eisen van subsidiariteit (is er een minder ver gaande alternatieve weg voorhanden waarmee hetzelfde doel bereikt kan worden?) en proportionaliteit (staat de gekozen methode in verhouding tot het te bereiken doel?)

• beginsel van zuiverheid van oogmerk: bevoegdheden mogen niet met een ander doel worden toegepast dan waarvoor ze gegeven zijn. Gebeurt dit toch, dan spreekt men van détournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheid)

• vertrouwensbeginsel: als een vertegenwoordiger van de overheid een toezegging doet aan een burger, dan moet het aldus opgewekte vertrouwen doorgaans worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich hiertegen verzetten

• verbod van willekeur: veel bevoegdheden zijn discretionaire bevoegdheden. Dit betekent echter niet dat zulke bevoegdheden naar willekeur uitgeoefend mogen worden

• gelijkheidsbeginsel: gelijke gevallen moeten op dezelfde manier behandeld worden en ongelijke gevallen moeten ongelijk worden behandeld naar de mate van ongelijkheid

8 Voorbereidend onderzoek

A Introductie

In het voorbereidend onderzoek wordt onderzocht of er een strafbaar feit is gepleegd en of er een verdachte kan worden gevonden. Verder wordt bewijsmateriaal tegen deze verdachte verzameld. Het voorbereidend onderzoek vormt in twee opzichten een ‘voorbereiding’. Ten eerste zal de officier van justitie op basis van dit onderzoek beslissen of de verdachte al dan niet voor een rechter wordt gedagvaard om te worden berecht. Indien hij denkt dat de rechter niet tot een veroordeling kan komen, zal hij afzien van vervolging (seponeren). Ten tweede is de ‘voorbereiding’ gelegen in het verzamelen van materiaal op basis waarvan de rechter de vragen van artikel 350 Sv zal kunnen beantwoorden.

Artikel 132 Sv bepaalt dat het ‘voorbereidend onderzoek’ voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. De drie afzonderlijke onderzoeksfasen die tezamen het voorbereidend onderzoek zijn, zijn het verkennend onderzoek, het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek. In de meeste zaken speelt het verkennend onderzoek (art. 126gg Sv) geen rol.

De meeste zaken beginnen met het opsporingsonderzoek. Onder leiding van een officier van justitie wordt onderzoek gedaan naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat er een strafbaar feit is begaan. Meestal is het opsporingsonderzoek het enige voorbereidend onderzoek dat plaatsvindt, maar indien uitgebreider onderzoek noodzakelijk blijkt kan een gerechtelijk vooronderzoek worden gestart. Dit onderzoek staat onder leiding van de rechter-commissaris. Hiermee wordt beoogd een minder partijdige en meer onafhankelijke instantie dan het openbaar ministerie bij een zaak te betrekken. Het openbaar ministerie neemt immers ook als partij deel aan het onderzoek ter terechtzitting. Het opsporingsonderzoek en gerechtelijk vooronderzoek kunnen parallel aan elkaar doorlopen.

B Het opsporingsonderzoek

1 Het opsporingsonderzoek?

Wanneer naar aanleiding van een verdenking een strafrechtelijk onderzoek start, dan betreft dat in eerste instantie een opsporingsonderzoek. Toch kan het nodig zijn dat een opsporingsonderzoek wordt uitgevoerd op een moment waarop nog geen verdenking bestaat. Dit heet proactief onderzoek. Speciaal voor de aanpak van de georganiseerde criminaliteit zijn bijzondere opsporingsbevoegdheden in het leven geroepen, die al in de fase voorafgaande aan de verdenking kunnen worden toegepast (zie de artikelen 126o-126z Sv).

Artikel 132a Sv definieert ‘opsporing’ als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

2 Controle en opsporing

Veel bijzondere wetten bieden de mogelijkheid om controles uit te voeren. Voor dit doel worden bijzondere bevoegdheden gegeven, de controlebevoegdheden. Controle is het toezicht op de naleving van een wet. In geval van controle wordt onderzoek gedaan zonder dat er aanwijzingen zijn dat een bepaalde persoon betrokken is bij een strafbaar feit. De gecontroleerde persoon is dan ook geen verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Dikwijls gaan controle en opsporing hand in hand. Twee situaties zijn te onderscheiden. Ten eerste de situatie waarin een feit wordt geconstateerd dat strafbaar is gesteld in de wet op grond waarvan werd gecontroleerd. In de tweede situatie wordt een feit geconstateerd dat in een andere wet strafbaar is gesteld (bijv. tijdens een controle op grond van de Wegenverkeerswet 1994 wordt een vuurwapen aangetroffen in een auto, terwijl de daarvoor vereiste vergunning ontbreekt). Ook in dit geval kan de controle probleemloos overgaan in opsporing, opsporing op basis van een andere wet. In dergelijke gevallen spreekt men van voortgezette toepassing van bevoegdheden.

Hoewel opsporing en controle goed op elkaar kunnen aansluiten, mogen controlebevoegdheden niet worden misbruikt om de opsporing te vereenvoudigen. Worden controlebevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor ze toegekend zijn, dan is er sprake van détournement de pouvoir.

Medewerking aan controles is verplicht en de weigering eraan mee te werken is zelfstandig strafbaar gesteld.

3 Aanvang van het opsporingsonderzoek

Bij delicten met een slachtoffer zal doorgaans aangifte worden gedaan door het slachtoffer. Sommige delicten kunnen alleen worden vervolgd wanneer het slachtoffer een verzoek tot vervolging doet bij de aangifte. Men spreekt dan van een klacht (art. 164 lid 1, laatste zin, Sv).

In gevallen waarin iemand weet dat een misdrijf als genoemd in artikel 160 lid 1 Sv beraamd wordt, is hij verplicht hiervan aangifte te doen.

Naast de aangifte en de klacht zijn er ook andere mogelijke startpunten voor een opsporingsonderzoek. Zo kan er een melding of tip bij de politie binnenkomen, of kunnen er klachten van omwonenden zijn over ordeverstoringen of kunnen surveillerende politieagenten zelf strafbare feiten waarnemen (betrapping op heterdaad).

4 De opsporingsambtenaren

Veel opsporingsbevoegdheden mogen enkel worden uitgeoefend door opsporingsambtenaren, die door de wet belast worden met de taak strafbare feiten op te sporen. Er zijn twee categorieën opsporingsambtenaren. Artikel 141 Sv somt limitatief de gewone opsporingsambtenaren op: de officieren van justitie, bepaalde politieambtenaren en bepaalde leden van de Koninklijke marechaussee. Zij hebben tot taak de opsporing van alle strafbare feiten. De taak van buitengewone opsporingsambtenaren is daarentegen beperkt tot opsporing van bepaalde strafbare feiten (art. 142 Sv). Welke strafbare feiten dat precies zijn, wordt vastgesteld door de autoriteit die de opsporingstaak toebedeelt.

De leiding van alle opsporingsactiviteiten berust bij de officier van justitie (art. 132a en 148 lid 2 Sv). Daarnaast is de officier van justitie ook belast met opsporing. Sommige opsporingshandelingen mogen uitsluitend door hem worden verricht (zie bijv. art. 151 Sv).

Naast opsporing vindt ook controle plaats. De wetten waarvan de naleving wordt gecontroleerd geven aan welke bevoegdheden gebruikt mogen worden. Meestal gaat het om minder vergaande bevoegdheden dan die ter opsporing worden toegekend. Veel bijzondere wetten wijzen aparte toezichthoudende ambtenaren aan. Om te voorkomen dat een ambtenaar wel mag controleren, maar vervolgens niet mag opsporen hebben veel controlerende ambtenaren tevens een opsporingstaak (zie bijv. art. 158 en 159 WVW).

5 Het openbaar ministerie

Formeel gezien heeft het OM de leiding over het opsporingsonderzoek. Het opsporen van strafbare feiten gebeurt echter nauwelijks door het openbaar ministerie zelf. De politie houdt zich onder verantwoordelijkheid van het OM bezig met het opsporen van strafbare feiten. Daarbij heeft de politie wel een grote mate van zelfstandigheid. Bij ernstige strafbare feiten zal het openbare ministerie meer de touwtjes in handen houden.

C De opsporingsbevoegdheden

1 Introductie

In het kader van de opsporing staan opsporingsambtenaren bepaalde ingrijpende methoden ter beschikking, denk aan:

• Bevoegdheden ten aanzien van personen: staande houden, aanhouding, inverzekeringstelling, voorlopige hechtenis, onderzoek aan kleding, onderzoek aan en in het lichaam, DNA-onderzoek

• Bevoegdheid ten aanzien van voorwerpen: inbeslagneming

• Bevoegdheden ten aanzien van plaatsen: betreden van plaatsen en doorzoeking van plaatsen

• Bijzonder opsporingsbevoegdheden: infiltratie, pseudo-koop en pseudo-dienstverlening, stelselmatige observatie en opnemen van telecommunicatie en van vertrouwelijke communicatie

Veel bevoegdheden hebben een algemene regeling in het Wetboek van Strafvordering en daarnaast een bijzondere regeling in bijzondere wetten (zie de fouillering op grond van art. 56 Sv en art. 9 lid 2 Opiumwet).

Artikel 152 Sv bepaalt dat van veel opsporingshandelingen een proces-verbaal moet worden opgemaakt. De processen-verbaal worden toegevoegd aan het dossier. De rechter zal zich op het dossier baseren bij de vaststelling op welke wijze bepaalde opsporingsbevoegdheden zijn toegepast.

2 Staande houden (art. 52 Sv) en legitimatieplicht

De staandehouding is het minst ingrijpende vrijheidsbeperkende dwangmiddel dat op verdachten toegepast kan worden. Een verdachte kan worden staandegehouden door een opsporingsambtenaar, met als enige doel de personalia van die verdachte te achterhalen. Dit achterhalen mag in principe alleen plaatsvinden door vragen te stellen. Is het noodzakelijk de identiteit van de verdachte te achterhalen en lukt dit niet door vragen te stellen, dan kan op grond van artikel 55b lid 1 Sv de staandegehouden verdachte worden gevraagd naar zijn sofi-nummer. Leidt ook deze vraag niet tot het gewenste resultaat, dan zal de verdachte op grond van artikel 55b lid 2 Sv mogen worden gefouilleerd teneinde gegevens te vinden waaruit zijn identiteit blijkt.

De staandehouding wordt uitgevoerd door de verdachte aan te spreken of te vragen stil te blijven staan. Weigert de verdachte dit (wat niet strafbaar is) dan is gepast geweld toegestaan.

Artikel 435, 4º Sr stelt het opgeven van valse persoonsgegevens strafbaar. Op basis van zijn zwijgrecht kan de verdachte straffeloos weigeren zijn naam te zeggen. Doet hij dit en leidt fouillering niet tot meer duidelijkheid, dan loopt hij wel de kans te worden aangehouden en vervolgens te worden onderworpen aan maatregelen in het belang van het onderzoek (bijv. het nemen van foto’s en vingerafdrukken op grond van art. 61a Sv).

Als de politie de identiteit van een verdachte wilt vaststellen, dan kan zij ook gebruik maken van een andere bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid tot het vorderen dat een legitimatiebewijs wordt getoond. Die vordering mag volgens artikel 8a Politiewet alleen worden gedaan wanneer dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de taak van de politie. Een verdachte ouder dan veertien jaar is verplicht om na zo’n vordering een geldig legitimatiebewijs te tonen (art. 2 Wet op de identificatieplicht). Kan of wil hij dat niet, dan pleegt hij de overtreding van artikel 447e Sr. Dan kan de verdachte op heterdaad worden aangehouden en meegenomen worden naar het politiebureau. Overigens hoeft de politie de verdachte niet per se voorafgaande aan de vordering tot legitimatie hebben staandegehouden.

3 De aanhouding

Aanhouding (‘arresteren’) is een vorm van vrijheidsberoving die tot doel heeft de verdachte over te brengen naar een plaats waar hij zal worden verhoord. De wet onderscheidt twee situaties waarin aanhouding mogelijk is: artikel 53 Sv regelt de ontdekking op heterdaad en artikel 54 Sv de ontdekking buiten geval van heterdaad. Volgens artikel 128 Sv is van ontdekking op heterdaad sprake wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is. Bij ‘terstond’ speelt niet alleen het tijdsverloop een rol, maar ook de activiteiten die ondernomen zijn om de verdachte aan te houden.

In het algemeen zijn strafvorderlijke bevoegdheden voorbehouden aan personen van overheidswege, maar bij ontdekking op heterdaad (art. 53 lid 1 Sv) wordt ook aan burgers de bevoegdheid verleend om iemand van zijn vrijheid te beroven. De door een burger aangehouden verdachte moet zo snel mogelijk worden overgedragen aan een opsporingsambtenaar (art. 53 lid 4 Sv). De opsporingsambtenaar zal, ook wanneer hij zelf de verdachte heeft aangehouden, de verdachte overdragen aan de (hulp)officier van justitie die hem zal verhoren (art. 53 lid 2 en 3 Sv).

Wanneer er geen sprake is van ontdekking op heterdaad, dus ontdekking buiten geval van heterdaad, hebben alleen opsporingsambtenaren de aanhoudingsbevoegdheid (art. 54 Sv). Het staat opsporingsambtenaren niet altijd vrij om iemand aan te houden. Er moet worden voldaan aan drie voorwaarden:

• er moet sprake zijn van een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Alleen verdachten mogen aangehouden worden op grond van artikel 54 Sv

• de verdachte moet worden verdacht van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 54 lid 1 Sv). In de eerste twee leden van artikel 67 Sv is te vinden voor welke strafbare feiten voorlopige hechtenis toegelaten is. In de regel gaat het om strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer gesteld is

• de aanhouding moet door een bevoegde persoon worden verricht. In de eerste drie leden van artikel 54 Sv is een getrapte bevoegdheidstoedeling uitgewerkt

Bij de aanhouding mag de verdachte worden gefouilleerd (art. 55b Sv) en de identiteit van de verdachte kan worden vastgesteld door het vragen naar het identiteitsbewijs of in sommige gevallen zelfs door foto’s en vingerafdrukken.

4 Ophouden voor onderzoek (art. 61 Sv)

Het hoofddoel van aanhouding is de verdachte te verhoren. Daarnaast kan het nodig zijn de verdachte te onderwerpen aan maatregelen aan de hand waarvan hij kan worden geïdentificeerd (art. 61a Sv). Omdat het verhoor en de identificatie altijd enige tijd in beslag zullen nemen is een apart dwangmiddel het ‘ophouden voor het onderzoek’ (art. 61 Sv).

De termijn begint te lopen wanneer de verdachte is aangekomen op de plaats van het verhoor. Artikel 61 lid 1 bepaalt dat de termijn van ophouden maximaal zes uren mag bedragen. Daarbij telt de tijd tussen twaalf uur ’s nachts en negen uur ’s morgens niet mee (art. 61 lid 4 Sv). Als deze tijd niet toereikend blijkt te zijn om de verdachte ook te identificeren, mag de ophouding verlengd worden met nogmaals zes uren (art. 61 lid 2 Sv). Dit kan echter alleen wanneer het gaat om verdenking van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten.

5 Inverzekeringstelling (art. 57 Sv)

Inverzekeringstelling is het tweede dwangmiddel waardoor een verdachte van zijn vrijheid kan worden beroofd. Oordeelt de (hulp)officier van justitie dat het belang van het onderzoek de inverzekeringstelling noodzakelijk maakt, dan beveelt hij de inverzekeringstelling. Het bevel tot inverzekeringstelling moet vermelden van welk strafbaar feit de verdachte wordt verdacht (art. 59 lid 2 Sv).

Inverzekeringstelling is alleen toegestaan ‘in het belang van het onderzoek’. Denk aan de situatie waarin de verdachte mogelijk sporen van het strafbare feit zou uitwissen, de verdachte mogelijk zou vluchten of uitvoeriger verhoor noodzakelijk blijkt. Daarnaast moet er sprake zijn van een geval waarin voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 58 lid 1 Sv).

Het bevel tot inverzekeringstelling is maximaal drie dagen geldig. Na deze drie dagen is het mogelijk de inverzekeringstelling bij dringende noodzakelijkheid met dezelfde periode te verlengen (art. 58 lid 2 Sv). Artikel 59a Sv schrijft voor dat de verdachte binnen drie dagen en vijftien uren vanaf het begin van de aanhouding voor de rechter-commissaris moet worden geleid. Deze beoordeelt of de inverzekeringstelling wel rechtmatig is (art. 59a lid 5 Sv).

Als de inverzekeringstelling eenmaal is aangevangen, dan heeft de verdachte recht op rechtsbijstand door een raadsman. Heeft verdachte geen gekozen raadsman, dan zal een piketadvocaat aan hem worden toegevoegd (art. 40 Sv).

6 De voorlopige hechtenis

Na de inverzekeringstelling kan langere vrijheidsbeneming noodzakelijk blijken. Dan wordt gesproken van voorlopige hechtenis. De voorlopige hechtenis kan bestaan uit bewaring, gevangenhouding en gevangenneming (zie art. 133 Sv). De inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis tezamen heten ‘voorarrest’. Alleen de in bewaring gestelde verdachte kan worden gevangengehouden. Als de officier van justitie het noodzakelijk acht de verdachte langer vast te houden, zal hij voordat de termijn van inverzekeringstelling eindigt bij de rechter-commissaris vorderen dat deze de bewaring beveelt (art. 63 Sv).

Zowel voor de bewaring als voor de gevangenhouding moet voldaan worden aan twee voorwaarden: er moet sprake zijn van een geval waarin voorlopige hechtenis is toegelaten en van een grond voor voorlopige hechtenis. Volgens artikel 67 Sv is sprake van een geval waarin voorlopige hechtenis is toegelaten, wanneer het gaat om een strafbaar feit waarop vier jaar gevangenisstraf of meer is gesteld of om een met name in het eerste lid van artikel 67 Sv genoemd strafbaar feit (art. 67 lid 1 Sv) of als het gaat om een feit waarop gevangenisstraf is gesteld en de verdachte geen vaste woon,- of verblijfplaats in Nederland heeft (art. 67 lid 2 Sv). Daarna eist lid 3 voor ieder van deze gevallen dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte moeten bestaan. Een normale verdenking op basis van artikel 27 Sv is niet voldoende; er moet een zwaardere graad van verdenking zijn.

Artikel 67a lid 1 Sv noemt twee gronden voor voorlopige hechtenis. Artikel 67a lid 2 Sv geeft aan wat onder ‘gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid’ moet worden verstaan en geeft een limitatieve opsomming. Het moet gaan om ernstige feiten waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt, gevaar voor recidive en gevaar dat de waarheidsvinding belemmerd zal worden (‘collusiegevaar’).

De maximumtermijn voor bewaring is veertien dagen (art. 64 Sv). Op de hoofdregel dat een bewaring niet kan worden verlengd, bestaat één uitzondering: indien de officier van justitie nog steeds voldoende gronden aanwezig acht om de verdachte van zijn vrijheid te beroven, dan zal hij diens gevangenhouding vorderen.

Over de gevangenhouding beslist de rechtbank. Voordat op de vordering tot gevangenhouding wordt beslist, zal de verdachte tijdens een aparte zitting opnieuw worden gehoord, tenzij de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om te worden gehoord (art. 65 Sv). Het bevel wordt doorgaans voor maximaal dertig dagen gegeven (art. 66 Sv). Wanneer de officier van justitie de verdachte wil vasthouden, dan is het verstandig dat hij ruim voor het verstrijken van de termijn van bewaring de gevangenhouding vordert. De verschillende soorten vrijheidsbeneming lopen op deze manier in elkaar over. De termijn van gevangenhouding kan vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting tweemaal worden verlengd met telkens maximaal dertig dagen. De verlenging gebeurt telkens op vordering van de officier van justitie (art. 66 lid 3 Sv).

Het kan zijn dat de officier van justitie na afloop van de laatste verlenging nog niet klaar is met de voorbereiding van zijn zaak. In dat geval kan hij de verdachte voorlopig dagvaarden (art. 261 lid 3 Sv). Er volgt dan een pro-formazitting, waarbij de officier van justitie direct na het voordragen van de zaak schorsing van het onderzoek ter terechtzitting vraagt, zodat de zaak niet inhoudelijk wordt behandeld (art. 282 lid 4 Sv). De gevangenhouding kan dan voortduren. Artikel 66 lid 2 Sv bepaalt namelijk dat, wanneer het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen binnen de termijn waarbinnen het bevel tot gevangenhouding nog geldig was, het bevel tot gevangenhouding van kracht blijft tot zestig dagen na de dag van de einduitspraak. Op grond van artikel 75 Sv kan ook wanneer na een veroordeling hoger beroep wordt ingesteld, de gevangenhouding voortduren.

De totale periode van vrijheidsberoving tot aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting kan aldus oplopen tot maximaal 110 dagen en 15 uur: ophouden voor onderzoek (6 + 9 = 15 uur) + inverzekeringstelling (3 + 3 = 6 dagen) + bewaring (14 dagen) + gevangenhouding (30 + 30 + 30 = 90 dagen).

De rechtbank kan op twee manieren een einde maken aan de voorlopige hechtenis: door het te schorsen of op te heffen. Bij schorsing wordt de tenuitvoerlegging tijdelijk onderbroken onder bepaalde voorwaarden (art. 80 Sv), bij opheffing eindigt de voorlopige hechtenis en wordt de verdachte op vrije voeten gesteld (art. 69 Sv).

7 Het onderzoek aan kleding en het onderzoek aan en in het lichaam

Het Wetboek van Strafvordering kent met betrekking tot de opsporing drie vormen van fouilleren (onderzoek aan kleding):

• artikel 56 Sv: de algemene regel. Dit is een bevoegdheid die toegepast wordt ná aanhouding. Het moet gaan om een verdachte (anders kon er ook al niet aangehouden worden) tegen wie bovendien ernstige bezwaren bestaan. Het doel van de fouillering moet in het belang van het onderzoek zijn. Praktisch gezien betekent het dat door te fouilleren wordt geprobeerd materiaal te verkrijgen dat meer informatie kan geven over het strafbare feit waarvan de aangehouden persoon wordt verdacht

• artikel 95 lid 2 Sv: voor het in beslag nemen van een bepaald voorwerp kan fouilleren nuttig zijn en daarom bepaalt artikel 95 lid 2 Sv dat artikel 56 Sv van overeenkomstige toepassing is

• artikel 55b lid 2 Sv: de staandegehouden of aangehouden verdachte die weigert zijn naam te zeggen, kan worden gefouilleerd teneinde zijn identiteit vast te stellen (art. 55b lid 2 Sv). Op grond van dit artikel is niet vereist dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan

Artikel 56 Sv spreekt naast het onderzoek aan de kleding, ook over het onderzoek in het lichaam (‘visitatie’) en het onderzoek aan het lichaam. Alleen (hulp)officieren van justitie zijn hiertoe bevoegd, omdat deze onderzoeken iemands recht op lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet) aantasten. Verder gelden dezelfde voorwaarden als voor de fouillering.

Artikel 56 lid 2 Sv definieert het onderzoek in het lichaam en hoe het moet worden uitgevoerd.

8 Het DNA-onderzoek

Met DNA-onderzoek is het mogelijk om uit lichaamsmateriaal zoals haren, bloed of sperma een DNA-profiel op te stellen. Dit DNA-onderzoek wordt meestal uitgevoerd door het Nederlands Forensisch Instituut. De waarde van DNA-bewijs moet echter worden gerelativeerd, omdat nooit met 100% zekerheid vastgesteld kan worden dat de aangetroffen sporen van de onderzochte persoon afkomstig zijn.

Tijdens het opsporingsonderzoek is de officier van justitie op grond van artikel 151a Sv bevoegd een deskundige te benoemen met de opdracht DNA-onderzoek te verrichten. Het kan hierbij gaan om onderzoek van celmateriaal dat op de plaats delict is aangetroffen. De wettelijke procedure met betrekking tot het afnemen van celmateriaal is neergelegd in artikel 151a lid 1 tot en met lid 4 Sv. Wanneer een gerechtelijk vooronderzoek is gestart, heeft de rechter-commissaris soortgelijke bevoegdheden als de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek (zie art. 195a-195f Sv).

De verkregen DNA-profielen worden opgeslagen in een DNA-databank. In verband met de zich steeds verder ontwikkelende DNA-techniek is de DNA-wetgeving voortdurend aan verandering onderhevig. Ook wordt momenteel gewerkt aan het opzetten van een Europese DNA-databank, om de internationale uitwisseling van DNA-profielen te vereenvoudigen.

Sinds 1 juli 2010 is art. 151,sub e, Sv ingevoerd. Dit artikel geeft de Officier van Justitie de bevoegdheid om het bloed van de verdachte te onderzoeken om vast te stellen of deze een besmettelijke ziekte heeft. Wel moeten hiervoor aanwijzingen bestaan. Het gaat hier om ziektes zoals aids, hepatitis B en C.

9 Inbeslagneming (art. 94 Sv)

Artikel 94 Sv bepaalt welke voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Het hangt van de omstandigheden van het geval af wie bevoegd is tot inbeslagneming. Artikel 95 Sv bepaalt dat degene die de verdachte aanhoudt of staande houdt, bevoegd is de door die verdachte meegevoerde voorwerpen in beslag te nemen. Een burger die een verdachte aanhoudt is dus ook hiertoe bevoegd. Vervolgens moet hij de door hem in beslag genomen voorwerpen overdragen aan de politie (art. 53 lid 4 Sv). Gaat het niet om inbeslagneming bij een aangehouden verdachte, dan is uitsluitend een opsporingsambtenaar bevoegd tot inbeslagneming (art. 96 Sv). Het is niet vereist dat er al een verdachte is. Wel moet er buiten het geval van aanhouding of van ontdekking op heterdaad, minimaal een verdenking bestaan van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

10 Het betreden van plaatsen en woningen

Om bepaalde bevoegdheden zoals aanhouding en inbeslagneming te kunnen uitvoeren, zal men een bevoegdheid moeten bezitten om bepaalde plaatsen te betreden. Een bevoegdheid die bedoeld is om de uitoefening van een andere bevoegdheid mogelijk te maken, heet een steunbevoegdheid.

Er zijn drie varianten voor het betreden van plaatsen. Zij verschillen in het doel waarmee de opsporingsambtenaren de plaats betreden (aanhouding, inbeslagneming of rondkijken):

• artikel 55 Sv: betreden van plaatsen ter aanhouding. In geval van ontdekking op heterdaad is iedereen, dus ook een aanhoudende burger, bevoegd plaatsen te betreden (art. 55 lid 1 Sv). Het betreden van woningen en enkele andere bijzondere plaatsen is echter exclusief voorbehouden aan opsporingsambtenaren (art. 55 lid 2 Sv)

• artikel 96 Sv: betreden van plaatsen ter inbeslagneming. Alleen opsporingsambtenaren hebben de bevoegdheid om bepaalde plaatsen te betreden om de inbeslagneming mogelijk te maken. Daarbij moet het wel gaan om ontdekking van het feit op heterdaad of verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv

• schouw: dit is aan de orde wanneer een plaats wordt bezocht met als enige doel rond te kijken. Tijdens het opsporingsonderzoek kan de officier van justitie een schouw uitvoeren (art. 150 Sv). Ook de rechter-commissaris (art. 192-193 Sv) en de rechtbank (art. 318 Sv) zijn bevoegd een schouw te verrichten

Voor de woning gelden de bijzondere regels die zijn neergelegd in de Algemene wet op het binnentreden (Awbi). Burgers mogen nooit een woning binnentreden, opsporingsambtenaren moeten voldoen aan de eisen van de Awbi (zie art. 1, art. 2 en art. 7 Awbi).

Is een plaats eenmaal betreden, dan is het alleen toegestaan om rond te lopen en zoekend rond te kijken. Wanneer bijvoorbeeld toch kasten geopend moeten worden, zal van doorzoeking sprake zijn en daarvoor heeft de opsporingsambtenaar een aparte machtiging nodig.

11 De doorzoeking van plaatsen

De doorzoeking van plaatsen zal altijd als steunbevoegdheid worden toegepast. Bij een doorzoeking mag meer worden gedaan dan enkel rondkijken. Alle plaatsen waar de verdachte zich zou kunnen ophouden of waar een in beslag te nemen voorwerp zich zou kunnen bevinden, mogen dan namelijk worden onderzocht. Hierop zijn twee wetsartikelen van toepassing:

• Artikel 55a Sv: doorzoeking ter aanhouding.

• Artikel 96c en 97 Sv: doorzoeking ter inbeslagneming. Gaat het om het

doorzoeken van plaatsen dan geldt artikel 96c Sv. Gaat het om de

doorzoeking van woningen dan geldt de strengere regeling van artikel

97 Sv. Verder is op de doorzoeking in een woning de Awbi van

toepassing.

12 Infiltratie (art. 126h Sv), pseudo-koop en pseudo-dienstverlening (art. 126i Sv)

Artikel 126h Sv definieert de infiltratie. De undercoveragent zal om zo onopvallend mogelijk te opereren soms gedwongen zijn strafbare feiten te begaan (bijv. drugs afnemen). Omdat de infiltrant handelt op grond van art. 126h Sv, kan hij zich beroepen op de rechtvaardigingsgrond bevoegd gegeven ambtelijk bevel in het geval hij zelf strafrechtelijk vervolgd zou worden (art. 43 Sr).

Voor acties die een eenmalig karakter hebben, bepaalt artikel 126i Sv dat de opsporingsambtenaar goederen of diensten mag afnemen van de verdachte (pseudo-koop respectievelijk pseudo-dienstverlening).

Artikel 126h lid 2 Sv en artikel 126i lid 2 Sv bepalen dat het initiatief tot het begaan van strafbare feiten niet mag uitgaan van de infiltrant of de pseudo-koper. Dit is het Tallon-criterium.

13 Stelselmatige observatie (art. 126g Sv)

Van stelselmatige observatie is sprake indien een persoon gedurende enige tijd stelselmatig in de gaten wordt gehouden. Door de observatie zal een min of meer volledig beeld kunnen worden verkregen van bepaalde aspecten van iemands privéleven.

Gebeurt de observatie niet stelselmatig, dan is deze toegestaan zonder dat daarvoor een uitdrukkelijke bevoegdheid toegekend is.

Is er sprake van stelselmatige observatie, dan moet deze voldoen aan de eisen van artikel 126g Sv.

14 Bevoegdheden met betrekking tot (tele)communicatie (art. 126m, 126n, 126na Sv)

Uit door de verdachte gevoerde telefoongesprekken kan kostbare informatie worden gehaald. Artikel 13 lid 2 Gw bepaalt dat een bevoegdheid nodig is voor een rechtmatige inbreuk. Het Wetboek van Strafvordering bevat de bevoegdheden met betrekking tot telecommunicatie:

• artikel 126m Sv: opnemen van telecommunicatie. Dit is de meest ingrijpende methode. Het kan gaan om de klassieke telefoontap, maar ook andere vormen van opnemen van telecommunicatie, zoals e-mail of het bezoeken van een chatroom. De ‘tapverslagen’ worden aan de processtukken toegevoegd en kunnen als bewijsmateriaal worden gebruikt

• artikel 126n Sv: vorderen van gebruikersgegevens. De officier van justitie kan bij telecommunicatiebedrijven gegevens vorderen die zij hebben omtrent het gevoerde telecommunicatieverkeer. Het gaat om gebruikersgegevens (wanneer heeft de verdachte met wie gebeld?) en locatiegegevens (waar bevond een mobiele telefoon zich tijdens de telecommunicatie?)

• artikel 126nb Sv: vorderen van toepassing nummeridentificatie. Telecommunicatiebedrijven kunnen het nummer identificeren met behulp waarvan de verdachte communiceert. De officier van justitie kan de uitvoering van een nummeridentificatie bevelen

Artikel 126l Sv ziet op de opname van andersoortige vertrouwelijke communicatie met behulp van een technisch hulpmiddel (richtmicrofoon of een ‘bug’ op het toetsenbord van een pc).

D Het gerechtelijk vooronderzoek

In de meeste strafzaken blijft een gerechtelijk vooronderzoek achterwege. Alleen in complexe strafzaken zal de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek vorderen bij de rechter-commissaris (art. 181 Sv).

De rechter-commissaris is de centrale figuur tijdens het gerechtelijk vooronderzoek. Bij het gerechtshof heet de rechter-commissaris raadsheer-commissaris. De rechter-commissaris is een onderzoeksrechter en voert zelfstandig onderzoek uit door bijvoorbeeld verdachten en getuigen te horen.

Veel ingrijpende bevoegdheden zijn van het gerechtelijk vooronderzoek overgeheveld naar het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris speelt echter nog altijd een belangrijke rol bij de toepassing van ingrijpende bevoegdheden:

• de RC is de enige autoriteit die de bewaring van een verdachte kan bevelen (art. 63 Sv)

• bij sommige bevoegdheden is gekozen voor de ‘getrapte’ bevoegdheid, alleen wanneer het optreden van de RC niet kan worden afgewacht komt de bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming in een woning toe aan de officier van justitie (art. 97 en 110 Sv)

• bij bepaalde bevoegdheden is de machtiging van de RC vereist, zie bijv. art. 126m lid 5 Sv (telefoontap)

Tussenkomst van de rechter-commissaris is gewenst omdat de Officier van Justitie opsporingsonderzoek leidt. De Officier van Justitie is echter ook de aanklager in het strafproces. Hij zou daardoor partijdig kunnen zijn. Ook de verdachte kan aan de RC verzoeken om onderzoek te verrichten. Dit heet een mini-instructie (art. 36a Sv).

Op dit moment is er een wetsvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer om de positie van de rechter-commissaris te versterken. De rechter commissaris krijgt dan meer toezicht en bevoegdheden.

9 De vervolging

A Introductie

In het voorbereidend onderzoek wordt informatie verzameld die van belang is in de strafzaak tegen de verdachte. De strafrechter doet naar aanleiding van de resultaten van dit voorbereidend onderzoek - aangevuld met wat er naar voren komt tijdens het onderzoek ter terechtzitting - uitspraak in de strafzaak die door de officier van justitie aan hem is voorgelegd.

De beslissing van de officier van justitie om een zaak voor te leggen aan de rechter is een vervolgingsbeslissing. Nergens geeft de wet een omschrijving van wat onder ‘vervolging’ en ‘vervolgen’ moet worden verstaan. Desondanks kan de volgende omschrijving van ‘vervolging’ worden gegeven:

Er is sprake van vervolging als door het openbaar ministerie een (onderzoeks)rechter bij de zaak wordt betrokken

De vervolging kan op twee manieren in gang worden gezet:

1. Doordat het openbare ministerie een (onderzoeks)rechter bij de zaak betrekt, die zelf een beslissing neemt.

2. Doordat tegen de verdachte een strafbeschikking wordt uitgevaardigd.

De eerste manier om rechterlijke inmenging in een strafzaak te verkrijgen is de dagvaarding. Dat is een aan de verdachte verzonden oproeping om op een bepaalde datum en een bepaald tijdstip te verschijnen voor de strafrechter. Ook wordt in die oproeping vermeld waarvoor die verdachte precies terecht moet staan (de tenlastelegging). In artikel 167 lid 1 Sv heeft de door de officier van justitie genomen vervolgingsbeslissing een expliciete wettelijke basis.

Het opsporingsonderzoek waar in artikel 167 Sv op wordt gedoeld, kan erg kort zijn. Aan de andere kant kan het zo zijn dat het jaren duurt voordat het onderzoek is afgerond en de Officier van Justitie beslist of hij gaat vervolgen.

Er zijn naast het verzenden van de dagvaarding nog andere wijzen waarop een rechter betrokken kan raken bij een zaak (zodat men kan spreken van een vervolging). Zie bijv. artikel 63 lid 1 Sv, eerste volzin. Ook hier is sprake van vervolging, omdat een rechter(-commissaris) bij de zaak betrokken wordt. Zie in dit verband ook nog de wijze van artikel 181 Sv.

De definitie van vervolging is niet waterdicht, zo blijkt wel uit het feit dat er ook gevallen bestaan waarin een rechterlijke autoriteit een handeling verricht in een zaak zonder dat er sprake is van vervolging. Denk hierbij aan de rechter-commissaris die bijvoorbeeld toestemming moet geven voor het uitvoeren van een telefoontap.

B Het OM

Artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie bepaalt dat het openbaar ministerie (OM) een overheidsorgaan is dat belast is met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en andere bij wet vastgestelde taken. De kerntaken van het openbaar ministerie zijn het opsporen en vervolgen van strafbare feiten, alsmede het uitvoeren van strafvonnissen (innen van boetes en het laten uitvoeren van vrijheidsstraffen).

Bij de rechtbanken vertegenwoordigt de officier van justitie het openbaar ministerie. De afdeling van het openbaar ministerie bij een gerecht heet ‘het parket’.

C Het vervolgingsmonopolie van het OM

In ons strafrechtelijk systeem is alleen het openbaar ministerie bevoegd tot het initiëren van een strafvervolging. Geen enkele andere autoriteit of burger is bevoegd tot het instellen van strafvervolging. Het openbaar ministerie heeft zogezegd een vervolgingsmonopolie. Het staat burgers overigens wel vrij om, via tussenkomst van advocaten, elkaar via civielrechtelijke weg te dagvaarden.

Aangezien het OM een vervolgingsmonopolie heeft, moeten strafrechters afwachten welke zaken zij voorgeschoteld krijgen. De strafrechter heeft dus geen invloed op de beslissing om een verdachte te vervolgen.

De officier van justitie heeft niet alleen het recht om te beslissen of er wel of niet wordt vervolgd, ook heeft hij het alleenrecht op de keuze van het ten laste te leggen feit. De officier van justitie bepaalt dus niet alleen of, maar ook waarvoor vervolgd wordt.

D Opportuniteit en de vervolgingsbeslissing

De officier van justitie heeft in alle strafzaken de keuze om van vervolging af te zien (art. 167 lid 2 Sv). In de regel geldt dat vervolging achterwege moet blijven indien een zaak op een andere manier dan via vervolging afgedaan kan worden.

In ons stelsel van strafprocesrecht geldt ten aanzien van de vervolgingsbeslissing het opportuniteitsbeginsel: een officier van justitie kan in alle gevallen op grond van beleidsmatige overwegingen de wenselijkheid (opportuniteit) van een vervolging beoordelen (op grond van art. 167 Sv). Er mag echter nooit sprake van willekeur zijn.

De beslissing van de officier van justitie om in een bepaalde strafzaak af te zien van vervolging heet sepot. Men spreekt van een technisch sepot indien het eenvoudigweg niet mogelijk is om te vervolgen. Denk aan een gebrek aan bewijs of aan een geval waarin de verdachte jonger dan twaalf jaar blijkt te zijn. Dit laatste geval heet vervolgingsbeletsel.

Daarnaast is er een beleidssepot. In dat geval seponeert de officier van justitie om beleidsmatige redenen.

E De vervolgingsbeletselen

Niet altijd bestaat na een geconstateerd strafbaar feit de mogelijkheid om de verdachte van dat strafbare feit te vervolgen. Indien niet voldaan is aan een aantal basisvoorwaarden, levert dit een vervolgingsbeletsel op. De belangrijkste vervolgingsbeletselen zijn:

1. rechtsmacht: de artikelen 2 tot en met 8 Sr bepalen in hoeverre Nederland rechtsmacht heeft over strafbare feiten. Artikel 2 Sr formuleert de hoofdregel van de rechtsmacht en het in dit artikel neergelegde uitgangspunt heet het ‘territorialiteitsbeginsel’. Strafbare feiten die op het Nederlandse grondgebied plaatsvinden zijn sowieso een zaak van de Nederlandse strafwet. Ook gepleegde feiten buiten Nederland kunnen binnen onze jurisdictie vallen. De categorie feiten waarover Nederland rechtsmacht claimt, ongeacht waar deze feiten plaatsvinden en ongeacht de nationaliteit van de dader staan opgesomd in artikel 4 Sr. Het gaat dan om delicten als het plegen van een aanslag op de koning(in) en valsemunterij. Artikel 5 Sr bepaalt dat de Nederlandse jurisdictie zich ook uitstrekt over Nederlanders die de in dit artikel genoemde strafbare feiten begaan in het buitenland

2. leeftijd: de mogelijkheid tot strafvervolging is gebonden aan een minimumleeftijd (art. 486 Sv). Kinderen jonger dan twaalf jaar kunnen strafrechtelijk niet verantwoordelijk gehouden worden voor hun daden. Deze leeftijdsgrens heeft het karakter van een vervolgingsuitsluitingsgrond

3. verjaring van het vervolgingsrecht: artikel 70 Sr maakt duidelijk dat de verjaringstermijn afhankelijk is van de ernst van het delict. Hoofdregel is dat de termijn van de verjaring begint op de dag na die waarop het feit is gepleegd (art. 71 Sr). Hierop zijn in hetzelfde artikel een aantal uitzonderingen gemaakt (zie bijv. art. 71 lid 1, 3º Sr). Indien een verdachte niet wordt vervolgd, begint de verjaringstermijn te lopen op het moment dat artikel 71 aangeeft. Vervolgt de officier van justitie later alsnog, dan eindigt daarmee de ondertussen opgebouwde verjaringstermijn. Artikel 72 Sr noemt dit ‘stuiting van de verjaring’

4. overlijden van de verdachte: artikel 69 Sr bepaalt dat het recht tot strafvervolging vervalt door de dood van de verdachte

5. klacht: het Wetboek van Strafrecht bevat enkele delicten die alleen vervolgbaar zijn op klacht. Hoofdregel is dat het openbaar ministerie autonoom, dus onafhankelijk van de wil van bijvoorbeeld het slachtoffer, beslist over de vervolging van aan hem bekend geworden strafbare feiten. Klachtdelicten vormen hierop een uitzondering. De klacht is een bijzondere soort aangifte, waarbij de klager verzoekt om vervolging (art. 164 Sv). Een voorbeeld van een klachtdelict is de in artikel 266 Sr neergelegde eenvoudige belediging

6. immuniteit van overheidsorganen: artikel 51 Sr bepaalt dat strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Maar de Hoge Raad heeft in het Volkelarrest bepaalt dat de Nederlandse Staat immuun is voor strafvervolging en daarom niet vervolgd kan worden. Deze algehele immuniteit geldt overigens niet voor de lagere overheidsorganen als provincies en gemeenten. Zij zijn slechts gedeeltelijk immuun voor strafvervolging (zie de Pikmeerarresten)

7. ne bis in idem-beginsel: dit betekent dat niemand tweemaal voor hetzelfde strafbare feit mag worden vervolgd. Het beginsel is neergelegd in artikel 68 Sr en de bescherming uit dit artikel geldt voor feiten waarover de rechter een inhoudelijk en onherroepelijk oordeel heeft geveld (dus uitspraken zoals bedoeld in art. 351 en 352 Sv: vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging, veroordeling). Als een strafzaak eindigt met een van de einduitspraken uit artikel 349 Sv (nietigheid dagvaarding, onbevoegdheid rechter, niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, schorsing der vervolging) dan mag de officier van justitie voor het eerder vervolgde feit wel een nieuwe vervolging starten

De rechter bepaalt altijd uiteindelijk of het OM in een bepaalde situatie het vervolgingsrecht heeft. Vaak kan dit al voor het onderzoek ter terechtzitting bepaald worden, maar soms is het voor de rechtsontwikkeling nodig dat de rechter bepaalt of er een recht tot vervolging bestaat.

F Beginselen van een behoorlijke procesorde

Naast de hiervoor genoemde vervolgingsbeletselen, moet de vervolgingsbeslissing ook de toets van de ‘beginselen van een behoorlijke procesorde’ doorstaan. Dit zijn ongeschreven, buitenwettelijke beginselen die uit het bestuursrecht stammen.

Het gaat voor de beoordeling van de vervolgingsbeslissing van het OM met name om het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden indien er in vergelijkbare gevallen een ongerechtvaardigd verschil in strafvorderlijke benadering bestaat.

Toezeggingen of gepubliceerd vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie kunnen vertrouwen opwekken. Ook toezeggingen van derden (bijv. opsporingsambtenaren) kunnen onder omstandigheden het OM binden. In individuele gevallen zal voor het slagen van een beroep op het vertrouwensbeginsel van groot belang zijn wie de toezegging doet en voor welk feit de toezegging is gedaan.

G De transactie (art. 74 Sr)

De officier van justitie heeft de bevoegdheid om te beslissen of hij wel of niet tot vervolging overgaat. Ook kan hij, als hij besluit van vervolging af te zien (hij seponeert), bepalen dat er een voorwaarde zal worden verbonden aan het sepot. Doorgaans is de voorwaarde het betalen van een som geld. Dit heet de transactie (het sepot waarbij als voorwaarde de betaling van een geldbedrag wordt gesteld). In artikel 74 Sr is de transactie wettelijk vastgelegd. Veel mensen kiezen voor een transactie omdat dit eenvoudiger is dan terechtstaan voor de strafrechter. Er zijn wel een aantal belangrijke basisvoorwaarden bij de transactie:

• Transacties mogen alleen bij overtredingen of misdrijven waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf staat

• De officier van justitie mag alleen een transactie voorstellen aan een verdachte indien het in een echte strafrechtzaak daadwerkelijk op een veroordeling uit zou lopen. Indien dit niet het geval is, moet de officier van jusitite onvoorwaardelijk seponeren. Met andere woorden: een transactie mag alleen samen gaan met een beleidssepot en niet met een technisch sepot.

• De verdachte is vrij om niet in te gaan op de het transactie-voorstel. De verdachte kan bijvoorbeeld menen dat hij onschuldig is en daarom wil hij wel de strafrechter laten beslissen.

H Wet OM-afdoening 2008

De Wet OM-afdoening heeft voor een belangrijke verandering gezorgd bij de afdoening van strafzaken door het OM. Deze wet wordt in fases ingevoerd en door deze wet zal waarschijnlijk op termijn de transactie komen te vervallen. De OvJ heeft namelijk een nieuwe bevoegdheden gekregen: de bevoegdheid om strafbeschikkingen uit te vaardigen (art. 257a Sv). Bij strafbeschikkingen kunnen straffen en maatregelen worden opgelegd. Hierbij kan men denken aan een geldboete, een taakstraf, onttrekking aan het verkeer, schadevergoeding en ontzegging van de rijbevoegdheid. Als het gaat om geldboetes tot €350,- dan hebben opsporingsambtenaren ook de bevoegdheid om strafbeschikkingen uit te vaardigen. De eerste twee basisvoorwaarden die voor de transactie gelden, zijn ook van toepassing op strafbeschikkingen. Daarnaast geldt in sommige gevallen bij strafbeschikkingen dat de officier van justitie en de verdachte het eens moeten worden over de op te leggen straf (art. 257c lid 1). Dit wordt ook wel de hoorplicht genoemd. De hoorplicht geldt niet bij sancties als geldboetes. Mocht de verdachte het niet eens zijn, dan kan hij in verzet gaan binnen 14 dagen.

Het grootste verschil met de transactie ligt in de tenuitvoerlegging. Eerder moest de officier van justitie een uitspraak van de rechter afwachten, maar nu is het zo dat als een verdachte niet binnen 14 dagen aan de voorwaarden van de strafbeschikking voldoet, de officier van justitie direct tot tenuitvoerlegging over mag gaan (tenzij de verdachte zich binnen die 14 dagen heeft verzet tegen de strafbeschikking).

Het belangrijkste bezwaar bij de strafbeschikking is dat de officier van justitie en (in sommige gevallen) opsporingsambtenaren de bevoegdheid krijgen om strafbeschikkingen uit te vaardigen, terwijl in art. 113, lid 1, Gw staat dat alleen de rechterlijke macht zich bezig mag houden met de berechting van strafbare feiten. In deze bepaling lijkt met rechterlijke macht ‘rechtsprekende macht’ te zijn bedoeld en daartoe behoort de officier van justitie niet. De opsporingsambtenaren behoren al helemaal niet tot de rechterlijke macht.

Ook de definitie van vervolging is verruimd door de nieuwe wet. Eerder hield het in dat er een rechter bij de zaak werd betrokken. Nu is er ook sprake van vervolging als de officier van justitie een strafbeschikking uitvaardigt.

Zoals eerder gezegd wordt de Wet OM-afdoening in fases ingevoerd. Dit houdt in dat op dit moment nog niet alle strafbeschikkingen kunnen worden opgelegd en dat opsporingsambtenaren nu nog geen strafbeschikkingen mogen uitvaardigen.

I Vervolgingsbeleid (art. 167 Sv)

Uit artikel 167 Sv vloeit de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie ten aanzien van de vervolgingsbeslissing voort. Deze vrijheid mag echter niet naar willekeur worden gebruikt. Opportuniteit in vervolgen brengt tegelijkertijd de verplichting met zich mee om een consistent beleid te voeren.

Bij ‘bulkzaken’(eenvoudige veel voorkomende strafzaken) is er standaardisering, maar in sommige omstandigheden kan er van dit standaardbeleid worden afgeweken. Ook bij ‘requireerrichtlijnen’ (richtlijnen omtrent de strafsoort en strafhoogte) is het niet zo dat alle richtlijnen mechanisch worden toegepast. Onder omstandigheden kan hiervan worden afgeweken door de officier van justitie.

Het beleid van het openbaar ministerie is grotendeels openbaar. Dat komt de voorspelbaarheid van de reactie van de overheid op strafbaar gedrag ten goede en daarmee ook de rechtszekerheid.

J (Verder) vervolgen

Er kunnen grofweg twee situaties worden onderscheiden:

• een verdachte mag verwachten dat een vervolging tegen hem zal worden gestart: er ontbreekt een wettelijke plicht voor het OM om de verdachte tijdig en schriftelijk te informeren over het verdere verloop van de strafzaak, maar het is algemeen aanvaard dat het zeer wenselijk is dat het OM met enige voortvarendheid de verdachte op de hoogte stelt van zijn beslissing

• er is al sprake van vervolging, maar het is niet zeker dat deze zal worden voortgezet: deze situatie is minder problematisch. De wet geeft in de gevallen waarin er al een vervolging is gestart, regels omtrent de termijnen en de wijze waarop de verdachte op de hoogte moet worden gesteld over het verdere verloop van de zaak. De officier van justitie is in deze situatie, anders dan in situatie één, wettelijk verplicht de genoemde termijnen in acht te nemen

K Controle door de rechter op de vervolgingsbeslissing

De officier van justitie heeft een monopoliepositie ten aanzien van de vervolging en daarmee een machtige positie. Daarom kent de wet een voorziening om de vervolgingsbeslissingen van het OM op hun juistheid of redelijkheid te controleren. Deze voorziening is de bezwaarschriftprocedure tegen een dagvaarding (of tegen een kennisgeving van verdere vervolging). De artikelen 250, 250a en 262 Sv regelen dat de verdachte bezwaar kan aantekenen tegen een dagvaarding of een kennisgeving van verdere vervolging die naar zijn mening ten onrechte naar hem is uitgegaan. De bezwaarschriftprocedure is een niet inhoudelijke beoordeling van de zaak.

Indien vervolging juist uitblijft (sepot), kan de rechtstreeks belanghebbende op de voet van artikel 12 Sv schriftelijk beklag doen over het niet-vervolgen. Indien het hof (dat de bevoegde instantie is om kennis te nemen van het beklag) oordeelt dat de vervolging toch ter hand moet worden genomen, dan zal het hof het openbaar ministerie bevelen dat toch te doen (art. 12i Sv). De artikel 12-procedure is in zoverre een rechterlijke doorbreking van het opportuniteitsbeginsel.

L Controle door de Minister van Justitie op de vervolgingsbeslissing

Naast de rechterlijke controle op de vervolgingsbeslissing bestaat er via de Minister van Justitie ook een zekere mate van democratische controle op het openbaar ministerie. De Minister van Justitie is politiek verantwoordelijk voor het functioneren van het openbaar ministerie, maar blijft op grote afstand van individuele strafzaken. Hij heeft het recht aanwijzingen te geven aan het openbaar ministerie; aanwijzigen met betrekking tot het algemene vervolgingsbeleid en in zeer uitzonderlijke gevallen ook een individuele aanwijzingsbevoegdheid. De aanwijzingsbevoegdheid van de minister is geregeld in de artikelen 127 en 128 van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO).

10 Onderzoek ter terechtzitting

A Introductie

Na de dagvaarding van de verdachte volgt op enig moment een onderzoek ter terechtzitting. Het onderzoek ter terechtzitting is in hoge mate geformaliseerd en verloopt volgens een vast stramien.

Het onderzoek ter terechtzitting speelt zich af in een zittingszaal van de rechtbank. De rechters, griffier, de officier van justitie en de raadsman dragen een zwarte toga met witte bef. Dit onderstreept het formele karakter van het onderzoek ter terechtzitting. De verschillende procesdeelnemers hebben een vaste plaats in de zittingszaal. Drie rechters (uitgaande van een meervoudige kamer) en de griffier zitten aan de tafel. Vanuit de zaal gezien zit de griffier helemaal rechts. De voorzitter zit in het midden en hij is belast met de leiding van het onderzoek ter terechtzitting (art. 272 Sv). Niemand anders dan de rechters en de griffier mag aan de tafel zitten (art. 268 lid 3 Sv). Aan de linkerzijde van de rechters zit de officier van justitie. De verdachte zit meestal tegenover de voorzitter van de rechtbank. De raadsman zit meestal achter zijn cliënt aan een tafel.

B Openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting

Artikel 121 Gw regelt de verplichte openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting. Dit betekent dat er in de rechtszalen altijd ruimte beschikbaar is voor publiek. De gedachte is dat de buitenwacht de mogelijkheid moet hebben om de rechtspraak te controleren. Daarom zijn strafzaken in de regel voor iedere meerderjarige altijd toegankelijk (zie ook art. 269 lid 5 Sv). Het is echter eerder uitzondering dan regel dat publiek aanwezig is tijdens een zitting. Ondanks de grondwettelijk voorgeschreven openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting (art. 121 Gw) heeft de rechter de mogelijkheid om de deuren van de zittingszaal te laten sluiten (op grond van art. 269 Sv). Slechts in uitzonderingsgevallen zal de rechter dit laten doen. Artikel 362 Sv bepaalt dat de einduitspraak wel altijd in het openbaar moet geschieden.

De externe openbaarheid ziet op de publieke toegang tot het strafproces. De interne openbaarheid schrijft voor dat alle procesdeelnemers de volledige beschikking moeten kunnen hebben over alle informatie uit het dossier.

C Inquisitoir en accusatoir

In het voorbereidend onderzoek is de verdachte vooral het voorwerp van onderzoek. Op het onderzoek ter terechtzitting heeft hij voor een groot deel de positie van een volwaardige procespartij die zich mag verdedigen tegen de beschuldiging die tegen hem is ingebracht. De verdachte heeft op de zitting een juridisch arsenaal tot zijn beschikking dat tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met dat van de officier van justitie. Deze processuele gelijkheid tussen de verdachte en de officier van justitie heet equality of arms. Dit houdt in dat de verdachte moet kunnen deelnemen aan de juridische strijd op min of meer gelijke voet met de officier van justitie.

Omdat de verdachte tijdens het voorbereidend onderzoek vooral voorwerp van onderzoek is (de politie mag hem verhoren zonder dat daar een advocaat bij mag zijn), is die fase inquisitoir (onderzoekend) te noemen. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is de verhouding tussen de verdachte en de officier van justitie meer gelijkwaardig en daarom accusatoir (beschuldigend). Het Nederlandse strafprocesrecht als geheel wordt gematigd inquisitoir of gematigd accusatoir genoemd. Gedurende de voortgang van het proces verschuift het accent van inquisitoir naar accusatoir.

De rechter gaat tijdens het onderzoek ter terechtzitting actief op zoek naar de materiële waarheid. Hij doet dit aan de hand van de stukken van het voorbereidend onderzoek en de ondervraging van de verdachte. Omdat de zittingen sterk leunen op de bespreking van de resultaten van het voorbereidend onderzoek, spreekt men van het verificatiekarakter van het onderzoek ter terechtzitting.

In de meeste gevallen wordt de getuige niet opnieuw op de zitting gehoord, maar wordt alleen de inhoud van de door de getuige afgelegde verklaring besproken. Doorgaans worden de op schrift gestelde verklaringen van getuigen en de rapporten van deskundigen toegevoegd aan het dossier en op de zitting besproken. Daarmee is het onderzoek ter terechtzitting wat betreft de bespreking van getuigen,- en deskundigenbewijs voor een groot een ‘papieren’ aangelegenheid. Het (materiële) onmiddellijkheidsbeginsel schrijft voor dat de zittingsrechter voor het bewijs in principe de meeste authentieke bron moet raadplegen. Dat de rechter in het merendeel van de strafzaken getuigen en deskundigen niet zelf op de zitting hoort, is in de meeste gevallen geen probleem. Een op schrift gestelde getuigenverklaring is doorgaans een adequate en volledige weergave van wat deze getuige heeft waargenomen of ondervonden. In gevallen waarin de verdachte niet de mogelijkheid heeft om getuigen of deskundigen ten overstaan van de zittingsrechter te (laten) ondervragen kan het onmiddellijkheidsbeginsel echter onder druk komen te staan. Denk aan de situatie waarin gebruik is gemaakt van anonieme getuigen of van getuigen die zich, na het afleggen van een verklaring in het voorbereidend onderzoek, verder op hun verschoningsrecht beroepen.

In sommige rechtssystemen heeft de strafrechter een lijdelijke rol. Hij is dan ‘procesbewaker’, terwijl partijen de omvang en inzet van het geding bepalen. Dan is de procedure sterk accusatoir. De lijdelijke rechter onderneemt in principe geen actie, tenzij de regels van de procedure worden geschonden of hij op verzoek van partijen moet beslissen op incidenten. De Nederlandse strafrechter daarentegen heeft juist een leidende, actieve rol en probeert de materiële waarheid te achterhalen. Hij heeft de regie in handen.

Anders dan bijvoorbeeld de Verenigde Staten en België bestaat er in ons land geen lekenrechtspraak, maar strafrechtspraak door professionele rechters.

D Wat gaat er aan de zitting vooraf?

1 Introductie

Om een onderzoek ter terechtzitting te kunnen houden, moet de officier van justitie de verdachte dagvaarden. De dagvaarding is een schriftelijke mededeling aan de verdachte dat hij terecht moet staan voor de rechter en bevat ook de tenlastelegging. Deze beschrijft de beschuldiging die door de officier van justitie tegen de verdachte inbrengt. Om geldig te zijn, moet de dagvaarding aan een aantal eisen voldoen.

2 Tenlastelegging

Hoe ingewikkelder de zaak, hoe moeilijker het zal zijn om een tenlastelegging (een beschuldiging) te formuleren. Naar aanleiding van de in het strafdossier neergelegde resultaten moet de officier van justitie beslissen wat hij aan de verdachte ten laste gaat leggen.

De officier van justitie kan een tenlastelegging maken waarop maar één feit is vermeld. Dit is een enkelvoudige tenlastelegging. Het kan voor de officier van justitie echter verstandiger zijn om voor meerdere ankers te gaan liggen. Hij kan dan een primair-subsidiaire tenlastelegging maken, waarop verschillende strafbare feiten zijn vermeld. Zodoende heeft de officier van justitie veel ruimte om te manoeuvreren. Bovendien sluit het aan bij de praktijk dat de rechter niet zelfstandig mag besluiten om een ander feit bewezen te verklaren dan er ten laste is gelegd (zie art. 350 Sv). De rechter moet immers blijven binnen de door de officier van justitie gegeven speelruimte.

Er bestaat ook nog een cumulatieve of meervoudige tenlastelegging. Dit is een tenlastelegging waarop meerdere feiten tot uitdrukking zijn gekomen. In zo’n geval worden alle strafzaken tegen een verdachte zoveel mogelijk gebundeld aangebracht bij de rechtbank.

Dan is er nog de alternatieve tenlastelegging. Deze geeft de rechter de keuze om een van de twee feiten bewezen te verklaren zonder het andere ten laste gelegde feit te onderzoeken. De alternatieve tenlastelegging wordt vaak gebruik bij feiten die elkaar over en weer uitsluiten (zoals diefstal en heling).

Ook combinaties van verschillende soorten tenlasteleggingen zijn mogelijk.

3 Verdedigende partij

Artikel 33 Sv bepaalt dat de advocaat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de volledige beschikking heeft over alle stukken die betrekking hebben op de zaak tegen zijn cliënt. De verdachte mag overigens ook zelf zijn verdediging voeren. Verdachten die moeten verschijnen voor de meervoudige kamer van de rechtbank maken hier echter zelden gebruik van. Een raadsman noemt degene aan wie hij rechtsbijstand verleent ‘cliënt’, de officier van justitie spreekt van ‘verdachte’.

4 De rechter(-commissaris)

De rechter-commissaris mag niet deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting (art. 268 lid 2 Sv). De rechters bestuderen voorafgaand aan de zitting het strafdossier. Er wordt nauwelijks vooroverleg gehouden tussen rechters over de onder handen zijnde strafzaken. Dat is beter in het kader van de objectiviteit van de besluitvorming. Pas tijdens het raadkameroverleg, na afloop van het onderzoek ter terechtzitting, vertellen zij elkaar wat zij van de zaak vinden en welke beslissing zij nodig achten. Het raadkameroverleg is gericht op consensus. Bij onoverbrugbare meningsverschillen tussen de rechters moet een stemming uitkomst bieden.

E Het verloop van het onderzoek ter terechtzitting

Wanneer het onderzoek ter terechtzitting is geopend, kan de officier van justitie de dagvaarding niet meer intrekken (zie art. 266 Sv). De voorzitter begint het onderzoek door het doen uitroepen van de zaak tegen de verdachte (art. 270 Sv). Praktisch betekent dit dat de voorzitter aan de bode de opdracht geeft om de zaak uit te roepen.

De voorzitter vraagt de verdachte eerst naar zijn identiteit en zijn feitelijke verblijfplaats. Voorts wordt de verdachte erop gewezen dat hij moet opletten en dat hij niet verplicht is om op vragen antwoord te geven. Daarna begint de feitelijke behandeling van de zaak (art. 273 Sv).

De officier van justitie draagt dan de zaak voor (art. 284 Sv). Hij leest staand de tenlastelegging voor of in ieder geval het belangrijkste gedeelte daarvan. Daarom heet het openbaar ministerie de ‘staande magistratuur’. Rechters behoren tot de ‘zittende magistratuur’ of ‘rechtsprekende macht’.

Nadat de officier van justitie de zaak heeft voorgedragen, volgt de ondervraging door de voorzitter (art. 286 Sv). Er wordt dan een begin gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak. De actieve, Nederlandse strafrechter stelt vragen aan de verdachte om zicht te krijgen op wat er zich daadwerkelijk heeft afgespeeld met betrekking tot het ten laste gelegde.

Eerst worden de feiten met betrekking tot het ten laste gelegde doorgenomen, daarna bespreekt men de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Als de voorzitter klaar is met het stellen van vragen, geeft hij achtereenvolgens de andere rechters, de officier van justitie en de raadsman de gelegenheid vragen te stellen aan de verdachte. Daarna geeft de voorzitter het woord aan de officier van justitie om zijn requisitoir te houden.

Tijdens het requisitoir geeft de officier van justitie zijn visie op de zaak en spreekt hij de strafeis uit (art. 311 Sv). Gedurende het onderzoek ter terechtzitting kan de officier van justitie zijn strafeis nog aanpassen. Ook kan hij alvast ingaan op mogelijke verweren van de raadsman.

Na het requisitoir houdt de raadsman van de verdachte zijn pleidooi (art. 311 lid 2 Sv). Een goed pleidooi spitst zich toe op het rechterlijk beslissingsschema zoals dat is neergelegd in de artikelen 348 en 350 Sv. De raadsman kan zijn verweer richten op de formele vragen en/ of op de bewijsvraag. Hij kan ingaan op de kwalificatie, de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid en op deze punten alles aanvoeren wat voor zijn cliënt dienstig is, om daarna in te gaan op de geëiste straf.

Een pleidooi kan als opbouw een primair-subsidiaire vorm hebben. De advocaat kan bijvoorbeeld primair bepleiten dat hij van mening is dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is (een formeel verweer), maar dat, als de rechtbank zijn mening niet deelt, zijn cliënt vrijgesproken moet worden wegens gebrek aan bewijs.

Na het pleidooi van de advocaat van de verdachte krijgt de officier van justitie de gelegenheid om te reageren op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd (art. 311 lid 3 Sv). Dit heet repliek. De officier van justitie is niet verplicht repliek te houden.

Na repliek kan de advocaat van de verdachte ingaan op wat de officier van justitie bij repliek aan het debat heeft toegevoegd.

Artikel 311 lid 4 bepaalt dat de verdachte het recht heeft om als laatste te spreken. Dit is niet verplicht.

Na het laatste woord van de verdachte sluit de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting. Hij deelt de verdachte mede op welke dag en op welk tijdstip er uitspraak gedaan wordt. De uiterste termijn waarop dit moet gebeuren is veertien dagen (art. 345 Sv).

F Enkele bijzonderheden

1 Introductie

Er bestaan enkele bijzonderheden ten aanzien van het onderzoek ter terechtzitting. Deze worden hier besproken.

2 Preliminair verweer

Na afloop van het onderzoek ter terechtzitting trekken de rechters zich terug in de raadkamer om zich te beraadslagen over de formele en materiële vragen. De raadsman van de verdachte kan reeds dadelijk na de ondervraging zoals bedoeld in artikel 273 Sv (de identiteit, oplettendheid en cautie) een preliminair verweer voeren, aldus artikel 283 Sv.

Indien de raadsman van de verdachte een preliminair verweer voert, moet de rechtbank direct de raadkamer in om te beraadslagen over de haalbaarheid van het verweer. De rechtbank kan het verweer accepteren of verwerpen of besluiten, bijvoorbeeld als het verweer niet tijdig is gedaan, dat pas bij de einduitspraak op het verweer wordt beslist.

3 Een onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting

Onderbrekingen kunnen plaatsvinden vanwege de uitgebreidheid van het onderzoek, vanwege de duur ervan of voor het nemen van rust (art. 277 Sv). Deze onderbreking is meestal van korte duur en de zitting wordt het liefst op dezelfde dag nog hervat. Onderbrekingen hebben een praktische, organisatorische achtergrond.

Schorsingen (art. 281 Sv) worden bevolen in het belang van het onderzoek, om bijvoorbeeld aanvullend onderzoek te laten doen. Dergelijk aanvullend onderzoek kan maanden duren.

In de praktijk spreekt men meestal van ‘aanhouding’ van de zitting.

4 Getuigen op het onderzoek ter terechtzitting

De officier van justitie kan op grond van artikel 260 lid 1 Sv getuigen ter zitting oproepen. De verdediging kan de officier van justitie hier ook om verzoeken. De officier van justitie mag de oproeping om verschillende redenen weigeren (art. 264 Sv). De eerste weigeringsgrond is dat hij het niet aannemelijk acht dat de getuige binnen de aanvaardbare termijn ter terechtzitting verschijnt. De tweede weigeringsgrond heeft betrekking op de gezondheid of het welzijn van de getuige. Ten derde kan hij weigeren als hij van oordeel is dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Volgens artikel 264 lid 3 Sv moet de weigering van de officier van justitie om een getuige op te roepen onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht worden van de rechtbank en de verdachte. Op de zitting kan de verdachte dan zijn verzoek voor de rechtbank herhalen. De rechtbank kan de getuigen oproepen of weigeren op de gronden van artikel 288 Sv (dezelfde weigeringsgronden als in art. 264 lid 1 Sv).

Los van wat partijen willen, heeft de rechtbank de ambtshalve bevoegdheid om getuigen te horen (art. 315 Sv). Ook hieruit blijkt de actieve rol van de Nederlandse strafrechter.

Als de getuige wordt opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting moet hij daar naar waarheid verklaren (op dreiging van de strafbaarstellingen in art. 192 en 444 Sr). Bovendien zijn er enkele strafvorderlijke bevoegdheden die het verschijnen en spreken van getuigen moeten waarborgen. Zie het bevel tot medebrenging in artikel 287 lid 3 sub b Sv en de ‘gijzeling’ in artikel 294 lid 1 Sv. Indien de getuige niet naar waarheid antwoordt, maakt hij zich schuldig aan ‘meineed’ (art. 207 Sr).

Artikel 299 Sv verklaart de in titel VI opgenomen bepalingen betreffende getuigen van overeenkomstige toepassing op deskundigen.

5 Een wijziging van de tenlastelegging

De rechtbank beraadslaagt op grond van de tenlastelegging. De officier van justitie kan echter fouten hebben gemaakt in de tenlastelegging. Artikel 312 Sv bepaalt dat de officier van justitie daarom de tenlastelegging mondeling kan aanvullen tijdens de zitting.

Andersoortige wijzigingen kunnen door de rechtbank worden geweigerd. Een wijziging is in ieder geval niet toegelaten wanneer de tenlastelegging na de wijziging een duidelijk ander feit inhoudt dan daarvoor ten laste gelegd was (art. 313 lid 2 Sv).

6 Wanneer de verdachte afwezig is

De raadsman mag alle bevoegdheden uitoefenen die aan de verdachte toekomen (art. 331 Sv). Er ontstaan problemen als de verdachte niet verschijnt. Verschillende vragen spelen hierbij een rol:

• is de dagvaarding geldig uitgereikt? Artikel 278 lid 1 Sv bepaalt dat de rechter moet onderzoeken of de dagvaarding geldig is uitgereikt. Zo niet, dan verklaart hij de dagvaarding nietig

• heeft de verdachte of zijn raadsman vooraf om uitstel verzocht? De verdachte kan verzoeken om uitstel van de behandeling van zijn zaak (art. 278 lid 3 Sv). Indien de rechtbank zo’n verzoek honoreert, wordt het onderzoek ter terechtzitting geschorst

• geeft de rechtbank een bevel tot verschijning of medebrenging? De rechtbank kan een bevel tot verschijning (art. 278 lid 2 Sv) geven. De verdachte wordt dan gesommeerd op de zitting te verschijnen. Als de rechtbank verwacht dat dat niet het gewenste effect zal hebben, kan de rechtbank een bevel tot medebrenging afgeven. De politie haalt dan de verdachte op en brengt hem naar de zitting

• is de advocaat van de verdachte verschenen en gemachtigd om de verdediging te voeren? De verdachte is doorgaans niet verplicht om bij de behandeling van zijn eigen zaak aanwezig te zijn en kan zijn advocaat machtigen ter terechtzitting de verdediging te voeren.

Als bij een zitting met een afwezige verdachte, een advocaat verschijnt die opgeeft niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, is het hem niet toegestaan inhoudelijk de verdediging te voeren. Wel kan hij verzoeken om schorsing van het onderzoek of vertellen waarom zijn cliënt afwezig is. Sommigen menen dat het niet mogen voeren van het woord door de niet-gevolmachtigde raadsman een onredelijke beknotting is van de in het artikel 6 van het EVRM neergelegde verdedigingsrechten.

Indien de verdachte niet is verschenen, maar de dagvaarding wel geldig is uitgereikt, zijn eventuele verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting is afgewezen, de rechtbank niet de verschijning of medebrenging van de verdachte beveelt en er geen uitdrukkelijk gemachtigde advocaat is verschenen, kan de rechtbank de zaak (toch) inhoudelijk behandelen. Artikel 280 lid 1 Sv verleent in dat geval verstek aan de verdachte, wat betekent dat de zaak gewoon wordt voortgezet, buiten de aanwezigheid van de verdachte en zonder dat er verdediging wordt gevoerd.

7 De benadeelde partij

Met een veroordelend vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan (waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat) kan de straf ten uitvoer worden gelegd. Daarmee heeft een slachtoffer dat schade heeft geleden als gevolg van het tegen hem gepleegde strafbaar feit nog niet zijn schade vergoed gekregen. Het vergoeden van aan het slachtoffer toegebrachte schade is een civielrechtelijke aangelegenheid. Toch bestaat er voor slachtoffers van een strafbaar feit de mogelijkheid om als ‘benadeelde partij’ binnen het kader van een strafprocedure schadevergoeding te vorderen (op basis van art. 51a Sv). Uit artikel 51a Sv blijkt dat voeging als benadeelde partij openstaat voor degene die rechtstreekse schade heeft geleden door het gepleegde strafbare feit. Rechtstreeks houdt in dat het slachtoffer getroffen moet zijn in een belang dat de strafbepaling beoogt te beschermen (Schutznorm).

Tevens moet er een rechtstreeks verband zijn tussen het strafbare feit en de geleden schade.

Artikel 361 Sv bepaalt dat de benadeelde partij slechts ontvankelijk is in haar vordering als de verdachte een straf of maatregel opgelegd krijgt of als artikel 9a Sr toegepast wordt. Dit betekent dat de vordering van de benadeelde partij eindigt in een niet-ontvankelijkheid als de verdachte vrijgesproken wordt of ontslagen van alle rechtsvervolging.

Ook moet de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard zijn. Als de vordering niet eenvoudig is, moet de benadeelde partij een vordering instellen bij de burgerlijke rechter.

De benadeelde partij kan zich zowel voor als tijdens het onderzoek ter terechtzitting voegen.

8 Spreekrecht van slachtoffers (art. 302 en 303 Sv)

Het spreekrecht van slachtoffers van ernstige misdrijven is voornamelijk geregeld in de artikelen 302 en 303 Sv. Doordat het slachtoffer, of diens nabestaande, doorgaans zal spreken in aanwezigheid van de verdachte, kan het helpen bij het voorkomen van recidive van de dader. Voorts draagt het afleggen van een verklaring bij aan het herstel van de emotionele schade die bij het slachtoffer is aangericht. Tenslotte is er een mogelijk algemeen preventief effect omdat de zichtbaarheid van het slachtoffer in de maatschappij vergroot wordt.

11 Rechterlijk beslissingsschema (art. 348 en 350 Sv)

A Introductie

1 De drie typen vragen van de artikelen 348 en 350 Sv

Na afloop van het onderzoek ter terechtzitting moet de rechter om tot een einduitspraak te komen drie typen vragen beantwoorden:

• de formele vragen (voorvragen)

• de materiële vragen (hoofdvragen)

• de straftoemetingsvraag

De rechter moet de volgorde waarin deze vragen in artikel 348 en 350 Sv zijn vermeld, aanhouden.

De formele vragen van artikel 348 Sv:

• Is de dagvaarding geldig?

Nee: Dagvaarding is nietig

Ja: Ga door naar de volgende vraag

• Is de rechter bevoegd?

Nee: Rechter is onbevoegd

Ja: Ga door naar de volgende vraag

• Is de officier van justitie ontvankelijk?

Nee: Officier van justitie is niet-ontvankelijk

Ja: Ga door naar de volgende vraag

• Is er reden tot schorsing van de vervolging?

Nee: Ga door naar de volgende vraag

Ja: Vervolging wordt geschorst

Dan de materiële vragen van artikel 350 Sv, waarmee de rechter onderzoekt of de verdachte een strafbaar heeft begaan:

• Is bewezen dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan? (bewijsvraag)

Nee: Verdachte wordt vrijgesproken

Ja: Ga naar de volgende vraag

• Kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd? (kwalificatievraag)

Nee: Verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging

Ja: Ga door naar de volgende vraag

• Is het bewezenverklaarde wederrechtelijk? (wederrechtelijkheidsvraag)

Nee: Verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging

Ja: Ga door naar de volgende vraag

• Is het bewezenverklaarde verwijtbaar? (verwijtbaarheidsvraag)

Nee: Verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging

Ja: Verdachte wordt veroordeeld

De straftoemetingsvraag van artikel 350 Sv is of er een straf of maatregel opgelegd moet worden en, zo ja, welke?

De formele vragen duiden op procedurele kwesties. Wanneer procedurele belemmeringen bestaan kan de rechter de zaak niet inhoudelijk beoordelen. Als voldaan is aan alle procedurele eisen, zal de rechter aan de materiële vragen kunnen toekomen.

Uiteindelijk komt het tot een rechterlijke uitspraak (art. 138 Sv). In de artikelen 349 lid 1, 351 en 352 Sv staan de mogelijke einduitspraken opgesomd.

2 Onderscheid tussen de materiële en formele vragen

De vervolging eindigt door een einduitspraak. Maar wanneer een einduitspraak gedaan wordt op een formele vraag, belet artikel 68 Sr (ne bis in idem) de officier van justitie niet om een nieuwe vervolging in te stellen voor hetzelfde feit. Er is namelijk nog geen inhoudelijke beoordeling van ‘het feit’ geweest in de zin van artikel 68 Sr.

Dit is anders bij de einduitspraken op de materiële vragen. Als de strafzaak eindigt in bijvoorbeeld vrijspraak, heeft de rechter geoordeeld over de inhoudelijke kant van de zaak en belet artikel 68 Sr de officier van justitie om een nieuwe vervolging in te stellen. Natuurlijk staat het de officier van justitie wel vrij om een rechtsmiddel als hoger beroep aan te wenden tegen een uitspraak.

Of de officier van justitie ook echt een nieuwe vervolging zal starten, hangt af van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de rechter is blijven steken in de voorvragen. Als het omstandigheden betreft die nog te repareren zijn, kan een nieuwe vervolging zinvol zijn.

3 Grondslagleer

De letterlijke tekst van de tenlastelegging is bij de beantwoording van zowel de formele als de materiële vragen belangrijk. De grondslagleer houdt in dat de rechtbank gebonden is aan de tekst van de tenlastelegging. Zie artikel 348 Sv: op den grondslag der telastlegging en artikel 350 Sv: beraadslaagt de rechtbank op den grondslag der telastlegging.

Ook voor de formele vragen is de grondslagleer van belang. Zo is voor de vraag of de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van deze zaak de in de tenlastelegging genoemde plaats van het delict doorslaggevend.

B Formele vragen

1 Introductie

De rechter beantwoordt de vragen uit het beslissingsschema na afloop van het onderzoek ter terechtzitting. Ook de formele vragen beantwoordt de rechtbank ná het onderzoek ter terechtzitting.

2 Eerste vraag: is de dagvaarding geldig?

Een dagvaarding heeft vier functies:

• aanduiden van de persoon van de verdachte

• oproepen van de verdachte om te verschijnen voor de rechter op de

aangegeven plaats en op het aangegeven tijdstip

• beschuldigen van de verdachte (de tenlastelegging)

• informeren van de verdachte omtrent een aantal strafprocessuele rechten die hem toekomen

De dagvaarding moet aan een aantal eisen voldoen om geldig te zijn.

Op de eerste plaats zijn er betekeningsvoorschriften (de externe eisen). Deze voorschriften zien erop toe dat de dagvaarding de verdachte bereikt. De verdachte moet immers op de hoogte worden gesteld van de inhoud, plaats en tijd van de tegen hem dienende zaak. Bovendien is de verdachte hierdoor tevens in de gelegenheid zich voor te bereiden op zijn verdediging. Artikel 265 lid 1 Sv bepaalt dat hij daarvoor minimaal tien dagen de tijd heeft.

Artikel 585 e.v. regelen de wijze waarop de dagvaarding betekend (uitgereikt) dient te worden. Uitgangspunt is dat de verdachte zoveel mogelijk de dagvaarding zelf in handen krijgt.

Van de betekening wordt een officieel stuk opgemaakt, de zogenaamde akte van uitreiking. De rechter kan op deze akte zien op welke datum en op welke wijze de dagvaarding is uitgereikt aan de verdachte. Als een akte ontbreekt, dan is de uitreiking waarschijnlijk mislukt en dit maakt de dagvaarding nietig. Bij een dergelijke uitspraak verliest de officier van justitie echter niet zijn vervolgingsrecht, hij mag de verdachte namelijk opnieuw dagvaarden voor hetzelfde feit.

Ten tweede moet voldaan zijn aan de eisen van artikel 261 Sv (de interne eisen). Artikel 261 Sv bepaalt dat in de dagvaarding het feit, de tijd, de plaats, de wettelijke voorschriften en de omstandigheden moeten worden genoemd.

De tenlastelegging moet een bepaald gebeuren voldoende specifiek en duidelijk beschrijven. In de praktijk is de tenlastelegging zodanig ingekleed dat het voor de rechter duidelijk is welke delictsomschrijving de officier van justitie voor ogen had bij het opstellen van de dagvaarding. Een tenlastelegging is dikwijls een mengelmoes van feitelijke en juridische termen die er samen voor zorgen dat alle bestanddelen van het delict opgenomen zijn in de tenlastelegging.

In de tenlastelegging moet vermeld staan op of omstreeks welke tijdsperiode of datum de verweten gedraging is begaan. Een onjuiste (niet te bewijzen) datum maakt de dagvaarding nog niet nietig. Pas als er helemaal geen (of een onzinnig of onbegrijpelijk) tijdstip is vermeld, is de dagvaarding nietig.

Voor het vermelden van de plaats geldt in principe hetzelfde als voor de vermelding van de tijd. Een onjuiste plaats maakt de dagvaarding niet nietig. Pas als er helemaal geen plaats is vermeld, is de dagvaarding nietig.

Het einde van de tenlastelegging vermeldt de wettelijke vindplaats van het ten laste gelegde feit. Dit betekent dat tussen haakjes het artikelnummer staat van de delictsomschrijving van het feit waarop de tenlastelegging is toegesneden. Als het wettelijk voorschrift niet wordt genoemd, leidt dit niet tot nietigheid van de dagvaarding.

Met ‘omstandigheden’ wordt een nadere concretisering van de feiten bedoeld. Aangezien de feitelijke omschrijving van de gedraging al onder de eis ‘feit’ is begrepen, is deze toevoeging in feite overbodig.

3 Tweede vraag: is de rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen?

De tweede vraag van het beslissingsschema ziet op de competentie van de rechter. Er is een onderscheid tussen absolute en relatieve competentie. Bij absolute competentie gaat het erom welk soort rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Regels ten aanzien van de absolute competentie vindt men in de Wet op de rechterlijke organisatie (RO) en het Wetboek van Strafvordering.

Bij relatieve competentie gaat het om de vraag in welke plaats de zaak moet worden aangebracht (Utrecht, Rotterdam, etc.). Dit betreft een geografische kwestie en is geregeld in de artikelen 2-6 Sv.

4 Derde vraag: is de officier van justitie ontvankelijk?

Soms is de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vervolging, omdat hij het recht tot vervolging mist. In de eerste plaats bepaalt de wet in welke gevallen dat is (zie art. 2-8 Sr, art. 68 Sr, art. 74 Sr, art. 69 Sr, art. 70 Sr, art. 269 Sr, art. 255 lid 1 Sv, art. 36 Sv). Naast deze wettelijke gronden kan de officier van justitie zijn vervolgingsrecht kwijtraken door een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Ondanks een vervolgingsbeletsel kan de officier van justitie een zaak bij de rechter aanbrengen. De rechter zal het ontbreken van het vervolgingsrecht dan vaststellen en de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren.

5 Vierde vraag: schorsing van de vervolging

De artikelen 14-16 Sv noemen de redenen die leiden tot schorsing der vervolging. De artikelen 278 lid 4 en 316 Sv zijn voorbeelden van redenen om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen.

C Materiële vragen

1 Introductie

De bewijsvraag is de vraag naar het bewezen zijn van de ten laste gelegde gedraging. Die (menselijke) gedraging is omschreven in juridische en gewone spreektaal. Dat komt doordat er woorden uit de delictsomschrijving worden gebruikt om de gedraging te omschrijven. In de eerste plaats gebeurt dit om aan te geven op welke delictsomschrijving de tenlastelegging is toegesneden (kwalificatieve vingerwijzing). Ten tweede ziet men termen uit de delictsomschrijving terug in de tenlastelegging omdat deze duidelijk (feitelijk) genoeg zijn om een bepaalde gedraging te omschrijven, of omdat het niet goed mogelijk zou zijn om ze nog eens te vertalen naar andere termen. Daardoor is de tenlastelegging een mengelmoes van wetstermen en feitelijke omschrijvingen van het gedrag.

2 Eerste vraag: heeft de verdachte het ten laste gelegde feit begaan?

De rechter is op basis van de grondslagleer gebonden aan de tekst van de tenlastelegging. Bij de bewijsvraag gaat het erom of het ten laste gelegde gedrag heeft plaatsgevonden. De rechter is dus in zekere zin blind voor de werkelijkheid.

Dit heeft verstrekkende gevolgen. Indien het de rechter duidelijk is dat verdachte niet het ten laste gelegde heeft begaan, maar een ander of soortgelijk feit heeft gepleegd, moet de rechter de verdachte toch vrij spreken. De verdachte staat immers alléén terecht voor het hem ten laste gelegde.

Als een verdachte na bewezenverklaring om een bepaalde reden niet kan worden gestraft (kwalificatie is onmogelijk of een strafuitsluitingsgrond is toepasselijk), dan luidt de einduitspraak ontslag van alle rechtsvervolging. Na de bewezenverklaring kan niet alsnog een vrijspraak volgen.

3 Tweede vraag: voldoet het bewezenverklaarde aan een delictsomschrijving?

De rechter moet bepalen welke delictsomschrijving van toepassing is op het bewezenverklaarde. Dit heet kwalificatie. De verplichting tot kwalificatie van het bewezenverklaarde kan teruggevoerd worden op het legaliteitsbeginsel, dat voorschrijft dat feiten alleen strafbaar zijn uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. De rechter is daarom verplicht om van het bewezenverklaarde te zeggen welk strafbaar feit dit nu precies oplevert. Een probleem hierbij is dat het openbaar ministerie zou kunnen verzuimen een bestanddeel van de toepasselijk geachte delictsomschrijving op te nemen in de tenlastelegging. Gevolg is dat het bewezenverklaarde niet als strafbaar feit gekwalificeerd kan worden. De rechter zal de verdachte moeten ontslaan van alle rechtsvervolging, ook indien overduidelijk is dat het bestanddeel, indien ten laste gelegd, wel degelijk bewijsbaar geweest zou zijn. Het is de rechter niet toegestaan het ontbrekende bestanddeel ‘in te lezen’

4 Derde vraag: is het bewezenverklaarde en het gekwalificeerde wederrechtelijk?

Deze derde vraag is noodzakelijkerwijs een vraag naar de aan,- of afwezigheid van rechtvaardigingsgronden, omdat de wederrechtelijkheid alleen kan worden weggenomen door een rechtvaardigingsgrond.

5 Vierde vraag: is het bewezenverklaarde verwijtbaar?

De verwijtbaarheid kan door een schulduitsluitingsgrond worden weggenomen. Indien een beroep op een schulduitsluitingsgrond wordt gehonoreerd, leidt dit tot ontslag van alle rechtsvervolging.

D Complicaties: ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel, ‘schuld’ als bestanddeel

De losse componenten waaruit een delictsomschrijving is opgebouwd heten bestanddelen. Vervult iemand alle delictsbestanddelen, dan pleegt hij een strafbaar feit. Maar daarmee is nog niet aan alle voorwaarden voor strafbaarheid voldaan. Bij een strafbaar feit moet ook zijn voldaan aan de (niet in de delictsomschrijving opgenomen) elementen van wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid.

De rechter bekijkt de aan,- of afwezigheid van deze elementen onder vraag drie (wederrechtelijkheid) en vraag vier (verwijtbaarheid) van de materiële vragen. Indien de wederrechtelijkheid of de verwijtbaarheid ontbreekt leidt dit tot ontslag van alle rechtsvervolging. Dit is echter niet altijd zo. Als de wederrechtelijkheid in een bepaalde delictsomschrijving is opgenomen, dan leidt een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond tot vrijspraak.

Als culpa (een aanmerkelijke verwijtbare onvoorzichtigheid) ten laste is gelegd, gaan de vragen naar de verwijtbaarheid en de wederrechtelijkheid beide op in de vraag naar de bewezenverklaring, want de wederrechtelijkheid en de verwijtbaarheid zijn onderdeel van de culpa. Een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond bij een culpoos delict leidt dan ook altijd tot vrijspraak.

E Enkele hoofdregels

• De vragen van artikel 350 Sv moeten in hun wettelijke volgorde worden beantwoord

• Er volgt vrijspraak, indien het ten laste gelegde feit niet bewezen kan worden

• Er volgt een ontslag van alle rechtsvervolging, indien het bewezenverklaarde niet te kwalificeren valt

• Als het woord ‘wederrechtelijkheid’ of ‘schuld’ niet in de delictsomschrijving staat, leidt een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond tot ontslag van alle rechtsvervolging

• Als de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving is opgenomen, leidt een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond tot vrijspraak. De rechtvaardigingsgrond neemt immers de wederrechtelijkheid weg

• Als een culpoos delict ten laste is gelegd maken de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid onderdeel uit van de tenlastelegging. Daarom leidt een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond altijd tot vrijspraak

12 Bewijsvraag

A Introductie

1. Beraadslaging door de rechters

Na het onderzoek ter terechtzitting gaan de rechters beraadslagen over de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. De rechters gaan dan kijken of het ten laste gelegde feit bewezen kan worden. De bewijsvraag heeft geen betrekking tot het bestaan van strafuitsluitingsgronden. Deze hoeven slechts aannemelijk gemaakt te worden.

2. Deelvragen van de bewijsvraag

De bewijsvraag kan worden onderverdeeld in vier deelvragen:

1. Is er bewijsmateriaal?

2. Is dit bewijsmateriaal toelaatbaar als bewijsmiddel?

3. Zijn er voldoende bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te kunnen komen?

1. Voldoet de bewezenverklaring als geheel aan de bewijsminimumregels?

2. Wordt een ieder onderdeel van de bewezenverklaring door ten minste één bewijsmiddel bewezen?

4. Is de rechter overtuigd dat de verdachte het ten laste gelegde strafbare feit heeft begaan?

3. Het formele onmiddellijkheidsbeginsel

Uit art. 350 Sv blijkt het onmiddellijkheidsbeginsel. Het onmiddellijkheidsbeginsel houdt in dat de rechter bij zijn bewijsbeslissing alleen rekening mag houden met datgene dat bij het onderzoek ter terechtzitting aan de orde is geweest. De verdachte moet namelijk de mogelijkheid hebben om zich tegen al het bewijsmateriaal te verdedigen. Voor schriftelijke stukken geldt art. 301 lid 4 Sv. In de praktijk houdt dit in dat er in een samenvatting of in een enkele zin wordt verwezen naar de aanwezigheid van het stuk in het dossier.

B Algemeen bekende feiten

Sommige feiten hoeven niet bewezen te worden: feiten en omstandigheden van algemene bekendheid (art. 339 lid 2 Sv). Dit kunnen feiten zijn die een ieder bekend zijn (als iemand een ander met een mes in de borst steekt, is er een grote kans dat deze overlijdt), maar ook feiten die regionale bekendheid kennen of bekendheid bij een bepaalde kring van personen.

C Wettelijke bewijsmiddelen

De eisen omtrent bewijs zijn te vinden in de art. 338 t/m 344 Sv. De vijf in de wet genoemde bewijsmiddelen bij het onderzoek ter terechtzitting zijn: verklaringen van verdachten, getuigen of deskundigen, waarneming van de rechter en de schriftelijke bescheiden. Het laatste is voor de praktijk het belangrijkst. Met de schriftelijke bescheiden worden alle opgemaakte processen-verbaal bedoeld. Hierbij kan gedacht worden aan verklaringen van de verdachte, getuigen en ook de onderzoekshandelingen van de politie. Deze komen allemaal in het procesdossier en worden gebruikt als bewijs zonder dat de verklaring bij de zitting herhaald moet worden.

De rechter is vrij om een keuze te maken uit het beschikbare bewijsmateriaal. De bewezenverklaring moet worden gemotiveerd (art. 359 lid 2 Sv). Een standaardformulering is hier toegestaan door de Hoge Raad. Lid 3 van art. 359 verplicht de rechter wel om aan te geven welke feiten en omstandigheden geleid hebben tot de bewezenverklaring.

D Bewijsmateriaal ter terechtzitting

1. Waarneming

De rechter kan tijdens het onderzoek ter terechtzitting zelf waarnemingen doen (art. 340 Sv). Het gaat dan om voorwerpen die ter zitting worden gepresenteerd zoals een geluidsfragment of een videobeeld. De wet biedt de mogelijkheid om tijdelijk het onderzoek ter terechtzitting te verplaatsen naar elders (art. 318 Sv), indien het nodig is om een bepaalde plaats te bekijken. Dit wordt wel een schouw genoemd.

2. Verklaring door de verdachte

De verklaring van de verdachte is een wettig bewijsmiddel (art. 341 Sv). Het gaat hierbij om feiten die de verdachte ‘uit eigen wetenschap’ bekend zijn. De verdachte heeft ook het recht om te zwijgen. Dit werkt echter in zijn nadeel omdat de rechter het verweer van de verdachte kan verwerpen in dat geval en ook kan het een rol spelen bij het vaststellen van de strafmaat en bij de rechterlijke overtuiging. Een verdachte kan ook liegen. Dit is niet strafbaar gesteld. Indien de verdachte twee verschillende verklaringen aflegt, mag de rechter kiezen welke verklaring hij gebruikt voor het bewijs. Ook kan de rechter in sommige gevallen voor denaturering (de verklaring splitsen) kiezen. De verklaring mag dan niet buiten zijn context getrokken worden.

3. Verklaring door een getuige

Een getuige mag alleen verklaren wat hij heeft waargenomen of ondervonden (art. 342 Sv). Een getuige kan zijn verhaal rechtstreeks aan de rechter vertellen. Het is echter ook mogelijk dat een getuige vertelt wat hij van andere getuige heeft gehoord (HR De-auditu). Dit wordt ook wel een ‘getuigenis van horen zeggen’ genoemd. Hierbij zijn twee vormen te onderscheiden: de overbrengende verklaring (ter terechtzitting) en de overgebrachte verklaring (de eigenlijke getuigenverklaring waarvan de inhoud voor het bewijs wordt gebruikt).

4. Verklaring door een deskundige

Als een deskundige een verklaring tijdens het onderzoek ter terechtzitting doet, moet hij van tevoren worden beëdigd als deskundige. Meestal brengt de deskundige echter schriftelijk verslag uit aan de rechter.

E Schriftelijke bescheiden

1. Introductie

Verreweg het meeste bewijsmateriaal wordt voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting verzameld in het dossier. Het schriftelijk bescheiden moet wel altijd bij het onderzoek ter terechtzitting worden vermeld en de inhoud moet kort worden medegedeeld (art. 301 lid 4 Sv).

2. Proces-verbaal verdachte

Indien de verdachte zijn verklaring aflegt bij de politie, dan is het bewijsmiddel het proces-verbaal (art. 344 lid 1,°2 Sv). Inhoudelijk worden dezelfde eisen gestelde als aan verklaringen die ter zitting worden afgelegd.

3. Proces-verbaal getuige

Er kunnen verschillende schriftelijke getuigenverklaringen worden onderscheiden:

• Getuigenverklaringen die afgelegd zijn bij de RC. Het gaat hier om verklaringen die afgelegd zijn door de getuige tegenover de RC (art. 172 en art. 174 Sv). Dit is een proces-verbaal dat dient als bewijsmiddel.

• Mondelinge aangifte. Meestal wordt aangifte gedaan door het slachtoffer op het politiebureau tegenover een opsporingsambtenaar. Van de aangifte wordt een verklaring opgemaakt en ondertekend en deze kan weer worden beschouwd als een bewijsmiddel in de zin van art. 344 lid 1,°2 Sv).

• Overige getuigenverklaringen die bij de politie zijn afgelegd. Hiervan wordt ook een proces-verbaal opgemaakt dat als bewijsmiddel dient.

• Schriftelijke aangifte. De getuige zet hierbij zelf de verklaring op papier en ondertekent deze. Er wordt geen proces-verbaal opgemaakt. Dit is een bewijsmiddel in de zin van art. 344 lid 1, 5° Sv.

• Brief van de getuige. Ook andere geschreven brieven, die niet zijn aan te merken als aangifte, vallen onder art. 344 lid 1, 5° Sv.

4. Proces-verbaal opsporingshandelingen

De opsporingsambtenaren maken processen-verbaal op voor alle door hen verrichte opsporingshandelingen (art. 152 Sv), met name wanneer er dwangmiddelen zijn toegepast. Normaal telt zo’n proces-verbaal mee als bewijsmiddel in de zin van art. 344 lid 1, °2 Sv.

5. Rapporten van deskundigen

Deskundigen maken meestal een rapport over het door hen verrichte onderzoek. Dit rapport dient als bewijsmiddel (art. 344 lid 1, 4° Sv).

F Wettelijke eisen voor bewijsmiddelen

1. Introductie

Het probleem bij bewijsmiddelen ligt niet bij de kwalificatie van de bewijsmiddelen, maar bij het voldoen aan de eisen die gesteld zijn aan de bewijsmiddelen. Een voorbeeld is een proces-verbaal dat niet ondertekend is. Het voldoet dan niet aan de eis van ondertekening, maar kan nog wel vallen in de categorie ‘andere geschriften’ (art. 344 lid 1, 5° Sv).

2. Onbetrouwbaar bewijs

De verdediging kan aangeven dat een toegepaste onderzoeksmethode onbetrouwbaar is of dat een getuige onbetrouwbaar is. De rechter moet dan beoordelen of dat zo is en indien de rechter het ook onbetrouwbaar vindt, kan hij het onbetrouwbare bewijs terzijde stellen.

3. Bewijs dat onrechtmatig verkregen is

Als bewijsmateriaal verkregen is op een wijze die niet in overeenstemming is met de rechtsregels die hiervoor gelden, dan is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Het gevolg hiervan is dat de rechter het bewijs kan uitsluiten (art. 359a Sv). Als de onrechtmatigheid niet ernstig is en de verdachte is niet ernstig in zijn belang getroffen, kan de rechter beslissen het bewijs niet uit te sluiten. Soms kiest de rechter voor strafvermindering in geval van onrechtmatig verkregen bewijs In hele uitzonderlijke gevallen kan onrechtmatig verkregen bewijs leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie wegens schending van de beginselen van de goede procesorde.

4. Indirect onrechtmatig verkregen bewijs

Soms resulteert onrechtmatig optreden in het verkrijgen van nieuw bewijsmateriaal. In de jurisprudentie is bepaald dat ook deze indirecte resultaten uitgesloten kunnen worden als bewijsmateriaal.

Als bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, dan betekent dit niet direct dat het tevens onbetrouwbaar is.

5. De categorie ‘andere geschriften’

De categorie ‘andere geschriften’ (art. 344 lid 1, 5° Sv) wordt als restcategorie gezien van de 5 categorieën van wettelijke bewijsmiddelen. Men gaat er vanuit dat de kans op onbetrouwbare verklaringen groter is in de restcategorie en daarom gelden hier strengere eisen. Het geschrift, of een onderdeel van het geschrift, in deze restcategorie, moet een inhoudelijk verband hebben met een ander bewijsmiddel (eventueel een bewijsmiddel uit dezelfde (rest)categorie).

G Minimale hoeveelheid bewijsmateriaal

In Nederland gelden bewijsminimumregels: een minimale hoeveelheid bewijsmateriaal moet beschikbaar zijn om een gedachte te kunnen veroordelen. De hoofdregel is dat er minimaal twee bewijsmiddelen beschikbaar moeten zijn (art. 341 lid 4 en 342 lid 2 Sv). Elke combinatie van bewijsmiddelen is hier mogelijk. Deze hoofdregel is o.a. af te leiden uit jurisprudentie van de Hoge Raad. T.o.v. het tweede bewijsmiddel geldt wel dat deze afkomstig moet zijn van een andere bron.

De uitzondering op de hoofdregel is een proces-verbaal waarin de opsporingsambtenaar zelf een strafbaar feit heeft waargenomen: heterdaad-proces-verbaal (art. 344 lid 2 Sv). De rechter moet bij dit soort situaties behoedzaam te werk gaan. Het is immers mogelijk dat de opsporingsambtenaar niet goed heeft waargenomen.

Het ondervragingsrecht (art. 6 lid 3 sub d EVRM) geeft een uitbreiding t.o.v. de hoofdregel. Getuigenverklaringen kunnen onbetrouwbaar zijn. De verdachte moet daarom de mogelijkheid hebben de getuige te ondervragen. Als een rechter tot een bewezenverklaring komt en de verdachte mocht de getuige(n) niet ondervragen, dan moet de bewezenverklaring steunen op voldoende andere bewijsmiddelen. Het mag dan niet steunen op de niet-ondervraagde getuigen.

Een andere uitbreiding op de hoofdregel is te vinden in art. 344a lid 1 Sv. Als de bewezenverklaring uitsluitend of grotendeels steunt op anonieme getuigen, dan moet de verdachte worden vrijgesproken. Ook mag de bewezenverklaring niet uitsluitend steunen op kroongetuigen (art. 344a lid 4 Sv).

Per onderdeel van de bewezenverklaring moet één bewijsmiddel zijn. De hoofdregel van minimaal twee bewijsmiddelen geldt voor de bewezenverklaring als geheel. Als moord ten laste is gelegd, moet er één bewijsmiddel voor de moord zijn, maar ook één voor de daderschap van de verdachte. Als er tien bewijsmiddelen zijn voor de moord, maar geen één voor het daderschap, dan is er wel voldaan aan de bewijsminimumregels, maar dan kan de rechter toch niet tot een bewezenverklaring komen.

H Is de rechter overtuigd?

De situatie is denkbaar dat er weliswaar bewijsmateriaal in de richting van de tenlastelegging wijst, maar dat hetzelfde bewijsmateriaal ook tot een andere conclusie kan leiden. Als dit zo is, dan kan de rechter de verdachte vrijspreken. In het algemeen geldt dat de rechter wel overtuigd moet zijn.

13 Strafrechtelijke sancties

A Maatregelen en straffen

1. Het onderscheid tussen maatregelen en straffen

Stafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd door de rechter of door de officier van justitie of een opsporingsambtenaar (strafbeschikking). Twee soorten strafrechtelijke sancties zijn te onderscheiden: straffen en maatregelen. Het verschil tussen de twee sancties is gelegen in het doel dat ermee wordt beoogd. Doelen van een straf zijn vergelding, speciale preventie en generale preventie. Het doel van maatregelen is de samenleving beveiligen of rechtsherstel bewerkstelligen (bijv. TBS, schadevergoeding). Opgemerkt moet worden dat er door sommige strafrechtsgeleerden wordt gepleit voor afschaffing van het onderscheid tussen straffen en maatregelen. Het gemaakte onderscheid is namelijk niet altijd meer van toepassing.

2. Hoofdstraffen en bijkomende straffen

De rechter houdt zich bezig met ‘strafbedreiging’: het stellen van een sanctie op ongeoorloofd verdrag (art. 350 Sv). De rechter is hierbij niet helemaal vrij, In de wet staat namelijk niet alleen welk gedrag strafbaar is, maar ook welke sancties kunnen worden toegepast (strafsoort) en hoe hoog die sancties mogen zijn bij specifieke strafbare feiten (strafmaat).

In art. 9 Sr wordt onderscheid gemaakt tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen. De hoofdstraffen zijn gevangenisstraf, hechtenisstraf, geldboete en taakstraf. De bijkomende straffen zijn ontzetting van bepaalde rechten, verbeurdverklaring en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. De bijkomende straffen kunnen tegenwoordig ook los van de hoofdstraf worden opgelegd (art. 9 lid 5 Sv).

De hoofdstraffen (m.u.v. de taakstraf) staan in de wetsbepaling waarin ook de delictsomschrijving is opgenomen. De bijkomende straffen niet. Deze staan in de afsluitende bepaling van de titel waarbinnen het desbetreffende delict is geplaatst. Voor taakstraffen en maatregelen gelden de gemeenschappelijke regels in de artikelen 36a – 38u Sr. In bijzondere wetten (zoals de Wegenverkeerswet 1994) is de strafbedreiger aan het einde van de wet te vinden. De strafbepalingen aan het einde van de wet bepalen de strafbedreigingen van alle delicten uit de desbetreffende wet.

3. Strafminima en strafmaxima

De wet geeft per delict aan wat het strafmaximum is. Een specifiek strafminimum per delict is er in Nederland nog niet. Wel zijn er algemene strafminima. Zo mag een geldboete niet lager zijn dan €3.

De straf zal altijd tussen het strafminimum en het strafmaximum zitten. Bij het opleggen van de straf wordt rekening gehouden met het proportionaliteitsbeginsel. Dit beginsel is in het Wetboek van Strafrecht op verschillende plekken terug te vinden. Zo wordt een opzettelijk feit zwaarder gestraft dan een culpoze variant van het feit (art. 287 en 307 Sr), wordt een poging minder zwaar gestraft dan een voltooid delict (art. 45 en 46 Sr), de recidivist wordt zwaarder gestraft dan de first offender (art. 43a – 43c Sr), enz. Ook wordt er rekening gehouden met strafverzwarende en strafverlichtende omstandigheden.

B Overzicht van de hoofdstraffen

1. Gevangenisstraf en hechtenis

Gevangenisstraf en hechtenis zijn de twee vrijheidsbenemende straffen. Hechtenis wordt opgelegd bij overtredingen en enkele culpoze delicten en duurt maximaal 1 jaar (art. 18 lid 1 Sr). Gevangenisstraf wordt alleen bij misdrijven opgelegd en kan levenslang zijn of bij een tijdelijke gevangenisstraf max. 30 jaar duren (art. 10 lid 4 Sr).

Gevangenisstraf en hechtenis worden in een gevangenis ten uitvoer gelegd of in een huis van bewaring (indien de straf 3 maanden of minder bedraagt). Het verschil tussen beiden is dat een gevangenis een meer open regime heeft. Zo is de bezoekregeling ruimer en worden maaltijden in een gemeenschappelijke ruimte gegeten.

Bij vrijheidsstraffen van meer dan een jaar hoeven gevangenen vaak niet hun hele straf uit te zitten. Dit wordt voorwaardelijke invrijheidstelling genoemd. Als een gevangene zich ernstig misdraagt, dan kan dit achterwege blijven. De gevangene die voorwaardelijk vrij komt, moet zich aan bepaalde voorwaarden houden gedurende de proeftijd. Er zijn algemene voorwaarden en bijzondere voorwaarden (art. 15a Sr). Een algemene voorwaarde is dat de gevangene zich niet schuldig mag maken aan een nieuw strafbaar feit gedurende de proeftijd. Een bijzondere voorwaarde kan zijn dat de veroordeelde naar een verslavingskliniek moet. De duur van de proeftijd wordt vastgesteld door de officier van justitie en mag niet langer zijn dan het resterende deel van de straf. Als de veroordeelde zich niet aan de voorwaarden houdt, dan kan het resterende deel van de straf alsnog ten uitvoer worden gelegd. Of en op welk tijdstip een veroordeelde voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, hangt onder meer af van de duur van de opgelegde vrijheidsstraf (zie art. 15 lid 1&2 Sr).

Het voorarrest wordt volgens art. 27 Sr in mindering gebracht op de duur van de straf. Dit geldt niet voor alle vormen van voorarrest, maar wel voor inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis (zie art. 27 Sr).

2. Regeling van de taakstraffen

In welke gevallen de taakstraf op te leggen is, kan men vinden in art. 9 lid 2 en 4 Sr. De regeling is hetzelfde voor alle delicten en kan ook worden opgelegd voor bijna alle delicten. De taakstraf bestaat uit een werkstraf, een leerstraf of een combinatie van de twee straffen (art. 22c Sr). Bij een werkstraf kan men denken aan bijvoorbeeld schoonmaakstraffen en administratief werk. Bij een leerstraf kan men denken aan een cursus. De rechter bepaalt welke taakstraf wordt opgelegd. Hij houdt hierbij rekening met de wil van de verdachte. Het is namelijk niet effectief om een verdachte een cursus te laten volgen terwijl de verdachte hier niet aan wil meewerken.

Een taakstraf (met name de werkstraf) heeft voordelen ten opzichte van een gevangenisstraf. Een gevangenisstraf kost de maatschappij geld, terwijl een taakstraf juist voordeel oplevert voor de maatschappij.

Art. 22dr Sr is een stok achter de deur voor verdachten die een taakstraf moeten verrichten. Indien zij de taakstraf niet of niet voldoende verrichten, zal vervangende hechtenis toegepast worden. Het openbaar ministerie controleert of de verdachte de taakstraf goed uitvoert.

3. De oplegging van een geldboete

De hoofdstraf geldboete houdt in dat een verdachte een geldbedrag binnen een bepaalde periode aan de Staat moet betalen. Het minimumbedrag is €3 (art. 23 lid 2 Sr) en het maximum is per delict geregeld. De bedragen zijn verdeeld in zes categorieën. Bij het opleggen van een geldboete moet de rechter rekening houden met de financiële situatie van de verdachte (draagkrachtbeginsel).

Indien de verdachte de boete niet betaalt, heeft het openbaar ministerie achtereenvolgens de volgende mogelijkheden: boete verhogen, aanmaning sturen, het bedrag verhalen op de goederen en vervangende hechtenis. Pas als verhaal niet mogelijk is dan wordt vervangende hechtenis toegepast (art. 537 lid 3 Sv). De rechter stelt de periode vast, die maximaal een jaar mag bedragen.

C Overzicht van de bijkomende straffen

1. Verbeurdverklaring

Sommige voorwerpen kunnen de verdachte ontnomen worden. De rechter bepaalt dan een maximumbedrag van de verbeurdverklaring. De voorwerpen worden vervolgens verkocht. De opbrengst gaat naar de staat (art. 35 lid 2 Sr). Als de voorwerpen meer opleveren dan het maximumbedrag van de verbeurdverklaring, dan mag de verdachte het verschil hebben (art. 33c Sr). In art. 33a Sr zijn de voorwerpen opgesomd die voor verbeurdverklaring in aanmerking komen. Verder vallen onder de voorwerpen ook vermogensrechten (art. 33a lid 4 Sr) en voorwerpen die nog niet in beslag zijn genomen. Voorwerpen van onschuldige derden worden aan hen teruggegeven.

2. Ontzetting van rechten

Deze bijkomende straf wordt slechts sporadisch toegepast. De straf houdt in dat het recht op uitoefening van een ambt of een beroep tijdelijk of levenslang ontnomen kan worden, indien de verdachte het delict in uitoefening van een ambt of beroep pleegde.

3 De rechter maakt zijn uitspraak openbaar

De derde bijkomende straf is het openbaar maken van de uitspraak door de rechter zodat de veroordeelde in zijn goede naam wordt aangetast (art. 36 Sr). De uitspraak wordt dan meestal gepubliceerd in een blad. Deze straf wordt zelden toegepast.

D Overzicht van maatregelen

1. Introductie

Maatregelen kunnen, in tegenstelling tot straffen, ook worden opgelegd indien de einduitspraak van de rechter vrijspraak is of OVAR. Denk bijvoorbeeld aan een geestelijk gestoord persoon die doodslag pleegt, maar niet wordt gestraft wegens ontoerekeningsvatbaarheid. De einduitspraak is dan OVAR, maar toch moet er wel een maatregel worden opgelegd. Maatregelen kunnen zelfstandig worden opgelegd of in combinatie met een andere maatregel of een straf.

2. Onttrekking aan het verkeer

Net als bij de verbeurd verklaring, worden ook bij onttrekking van het verkeer voorwerpen de verdachte ontnomen. Het verschil is dat het bij deze maatregel gaat om voorwerpen die van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemene belang. Wanneer voorwerpen hiervoor in aanmerking komen, wordt limitatief opgesomd in art. 36c Sr.

3. Het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Criminaliteit kan veel profijt opleveren. Met de ontnemingsmaatregel (art. 36e Sr) wordt voorkomen dat de veroordeelde na zijn straf van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan profiteren. Het vaststellen van de omvang van het voordeel gebeurt in een afzonderlijke procedure nadat de verdachte is veroordeeld.

Bij de ontnemingsmaatregel kan de rechter-commissaris machtiging geven voor het instellen van strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO). Er is verschil tussen de ontnemingsmaatregel en verbeurdverklaring. Een SFO kan namelijk leiden tot de toepassing van de ontnemingsmaatregel op andere strafbare feiten waarbij de verdachte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Deze strafbare feiten hoeven dan niet bewezen te zijn. Ook kan de ontnemingsmaatregel toegepast worden op wederrechtelijk voordeel dat is verkregen door strafbare feiten die door andere zijn begaan.

4. Schadevergoeding betalen

Een geldboete gaat naar de staat. Het slachtoffer van het strafbare feit krijgt dan niks. Het slachtoffer, dan ook wel de benadeelde partij genoemd, heeft de mogelijk om een vordering in te dienen bij de strafrechter. Ook wanneer het slachtoffer niet een vordering indient, kan hij schadevergoeding krijgen. De rechter kan namelijk de schadevergoedingsmaatregel toepassen (art. 36f Sr). Ook smartengeld kan voor vergoeding in aanmerking komen (art. 36f lid 2 Sr).

Er zijn twee voordelen bij het toepassen van de schadevergoedingsmaatregel ten opzichte van het zelf indienen van een vordering door de benadeelde partij. Bij de schadevergoedingsmaatregel heeft het slachtoffer niet te maken met invorderingsproblemen, want de verdachte betaalt aan de staat en de staat betaalt vervolgens aan het slachtoffer. Een ander verschil is dat bij niet-betaling, de staat tot vervangende hechtenis overgaat, als het gaat om een schadevergoedingsmaatregel. De veroordeelde moet dan alsnog de schadevergoeding betalen.

5. Ontoerekeningsvatbaarheid

In geval van ontoerekeningsvatbaarheid kan de rechter kiezen uit twee verschillende maatregelen: plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis of terbeschikkingstelling.

Voor plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis gelden de voorwaarden uit art. 37 Sr. De verdachte moet o.a. een gevaar voor zichzelf en voor andere personen of goederen vormen. Een verdachte krijgt deze maatregel pas opgelegd na een dubbelrapportage (art. 37 lid 2 Sr). Twee gedragsdeskundigen onderzoeken de verdachte dan en brengen verslag uit aan de rechter. Ook indien de verdachte weigert mee te werken, brengen de deskundigen verslag uit en is plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis mogelijk.

De voorwaarden voor TBS staan in art. 37a Sr. De verdachte moet o.a. een gevaar vormen voor de veiligheid van anderen. Ook bij TBS vindt eerst onderzoek door deskundigen plaats (art. 37a lid 3 Sr). Er zijn twee soorten TBS: TBS met dwangverpleging (art. 37b Sr) en TBS zonder dwangverpleging (art. 38 Sr). TBS met dwangverpleging wordt opgelegd indien de veroordeelde een direct gevaar is voor zijn omgeving. De veroordeelde moet dan naar een speciale TBS-inrichting. Indien de veroordeelde geen direct vormt voor zijn omgeving, dan wordt er TBS zonder dwangverpleging opgelegd. De veroordeelde moet dan aan bepaalde voorwaarden voldoen (zie art. 38 lid 3 Sr). De duur van de TBS wordt geregeld in de art. 38d en 38e Sr.

Het doel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis is het behandelen van de psychische stoornis van de veroordeelde. De veroordeelde vormt dan ook een gevaar voor zichzelf. Bij TBS is de veroordeelde vooral een gevaar voor zichzelf. Het doel van TBS is het voorkomen van recidive. Bij TBS wordt zoveel mogelijk gestreefd naar terugkeer van de veroordeelde in de maatschappij.

6. Inrichtingen voor veelplegers

Er zijn daders die relatief veel misdaden plegen. Deze worden veelplegers genoemd. Voor deze veelplegers is de ISD-maatregel uitgevonden: plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders. De veelpleger kan dan max. 2 jaar van zijn vrijheid worden ontnomen. Vaak zal hij dan een deel in de cel zitten en hij zal een deel van die tijd een programma volgen om zijn gedrag te veranderen. De voorwaarden voor het opleggen van een ISD-maatregel staan in art. 38m Sr.

E Sancties uit bijzondere wetten

Niet alleen in het Wetboek van Strafrecht worden sancties toegepast, maar ook in bijzondere wetten (Wet op economische delicten, Wegenverkeerswet 1994 enz.) zijn bijzondere sancties te vinden. Niet alleen op bijzondere delicten worden bijzondere sancties toegepast, maar ook op bijzondere personen. Te denken valt aan personen jonger dan 16 jaar en militairen.

F Welke sanctie?

1. Straftoemeting

De rechter moet in een concrete zaak bepalen welke sanctie wordt opgelegd. Dit wordt straftoemeting genoemd. Om de straftoemeting te bepalen, beantwoord de rechter de volgende vier vragen:

1. Moet er een sanctie worden opgelegd?

2. Welke soort sanctie moet worden opgelegd?

3. Wat is een passende strafmaat?

4. Welke sanctiemodaliteit wordt toegepast?

2. De eerste vraag

De rechter is niet verplicht om een sanctie op te leggen, ook al is hij ervan overtuigd dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan en er geen grond voor strafuitsluiting is. Hij kan kiezen voor een ‘rechterlijk pardon’ (art. 9a Sr). De verdachte wordt wel veroordeeld, maar krijgt geen sanctie.

3. De tweede vraag

Bij het bepalen van de sanctiesoort moet de rechter op drie dingen letten: het legaliteitsbeginsel, proportionaliteit en de richtlijnen voor straftoemeting.

Het legaliteitsbeginsel schrijft voor dat er alleen straffen mogen worden opgelegd die de wet voor het desbetreffende delict bepaalt. Art. 9 lid 3 en 4 Sr geeft aan dat ook combinaties van sancties mogelijk zijn. Hoofdstraffen, bijkomende straffen en maatregelen kunnen met elkaar worden gecombineerd.

Proportionaliteit houdt in dat de gekozen sanctie in een juiste verhouding moet staan tot het strafbare feit waarvoor zij wordt opgelegd. De rechter houdt hier rekening met strafdoelen en allerlei specifieke factoren uit de concrete zaak zoals de mate van verwijtbaarheid, de persoon van de verdachte enz.

Rechters hebben (net zoals het OM) richtlijnen. Deze worden de ‘landelijke oriëntatiepunten’ genoemd. De belangrijkste reden voor deze richtlijnen is de wens om zoveel mogelijk op een gelijksoortige manier te straffen in gelijksoortige gevallen.

4. De derde vraag

Bij het bepalen van de hoogte van de straf houdt de rechter rekening met de wettelijke bandbreedtes en het proportionaliteitsbeginsel.

Vaak wordt een verdachte voor meer dan één strafbaar feit vervolgd. Dit wordt samenloop van strafbare feiten genoemd. Hierbij zijn twee varianten: eendaadse en meerdaadse samenloop. Eendaadse samenloop houdt in dat één strafbaar feit binnen meer dan één strafbepaling valt (art. 55 lid 1 Sr). Het gaat dan niet om een delict die alle bestanddelen bevat van een andere delictsomschrijving (gekwalificeerd delict). Dan is er sprake van een specialiteitsverhouding en zal de meest specifieke strafbepaling worden toegepast. Bij eendaadse samenloop is er geen sprake van een specialiteitsverhouding en zal de strafbepaling met de zwaarste hoofdstraf worden toegepast.

Meerdaadse samenloop houdt in dat de verdachte meerdere strafbare feiten heeft gepleegd. Er wordt dan voor één hoofdstraf gekozen, voor zover de hoofdstraffen gelijksoortig is (art. 57 Sr). Indien dit niet het geval is, geeft art. 58 Sr nadere regels.

Om verschillende strafbare feiten te onderscheiden wordt de ‘aspectenleer’ gehanteerd. Toepassing van deze leer leidt bijna altijd tot de conclusie van meerdaadse samenloop.

Bij het bepalen van de strafmaat houdt de rechter ook rekening met ‘voeging ad informandum’. Dit houdt in dat de verdachte strafbare feiten bekent die niet ten laste gelegd zijn.

De rechter moet altijd motiveren waarom hij afwijkt van de geëiste strafmaat door de officier van justitie of van de raadsman. Deze motiveringsplicht staat in art. 359 lid 2, 5-7 Sv.

5. De vierde vraag

Na het bepalen van de sanctiesoort en sanctiemaat, zal de rechter de wijze van tenuitvoerlegging bepalen. Soms kiest de rechter voor niet-tenuitvoerlegging van de sanctie. Dan moet de veroordeelde aan bepaalde voorwaarden voldoen. Dit wordt wel ‘voorwaardelijke veroordeling’ genoemd. Art. 14a Sr geeft aan in welke gevallen voorwaardelijke veroordeling mogelijk is. In art. 14 staan de voorwaarden waaraan de veroordeelde zich moet houden. Net als bij de voorwaardelijke invrijheidsstelling worden ook hier bijzondere en algemene voorwaarden onderscheiden. En ook hier kan bij niet voldoening van de voorwaarden, de officier van justitie alsnog overgaan op tenuitvoerlegging.

14 Regeling van de rechtsmiddelen

A Introductie

1. Definitie rechtsmiddelen

Indien de verdachte het niet eens is met de uitspraak van de rechter, dan kan hij deze uitspraak aan vechten door middel van rechtsmiddelen. De meest voorkomende rechtsmiddelen zijn hoger beroep en cassatieberoep. De verdachte en het openbare ministerie kunnen gebruik maken van rechtsmiddelen. Het gebruik van een rechtsmiddel houdt in dat een hogere overheidsinstantie de beslissing van een lagere overheidsinstantie gaat beoordelen. Dit leidt dan tot vernietiging of bevestiging van de beslissing.

2. Het nut van rechtsmiddelen

De controle van hogere rechters op lagere rechters zorgt ervoor dat de lagere rechters hun best doen om zo goed mogelijk recht te spreken. Een ander doel van de rechtsmiddelen is het zorgen voor rechtsgelijkheid. Er zijn 19 rechtbanken in Nederland, 5 gerechtshoven en slechts één Hoge Raad. Als er geen rechtsmiddelen waren, dan was er ook geen rechtseenheid geweest. De uitspraken van de Hoge Raad hebben veel gezag en zijn ook erkend als aparte rechtsbron. Criteria die gevormd worden door de Hoge Raad in haar arresten worden namelijk ook door lagere rechters toegepast.

3. Wettelijke rechtsmiddelen

Er is sprake van een gesloten wettelijk stelsel van rechtsmiddelen. Deze regeling staat in boek 3 van het Wetboek van Strafvordering en op sommige andere plaatsen in de wet.

In art. 138 Sv wordt uitgelegd dat de term ‘beslissing’ een overkoepelende term is voor uitspraken en beschikkingen. Een uitspraak wordt tijdens (tussenuitspraak) of aan het einde (einduitspraak) van het onderzoek ter terechtzitting gegeven en een beschikking niet. Het verschil tussen beide is van belang voor de toepasselijke wettelijke bepalingen voor rechtsmiddelen. De regels omtrent de mogelijkheid van rechtsmiddelen bij uitspraken zijn van toepassing op alle uitspraken. De regels omtrent rechtsmiddelen bij beschikkingen, verschillen per beschikking. De procedurele regels van alle beslissingen staan in boek 3 Sv. In het vervolg zal geen aandacht meer aan beschikkingen worden besteed.

4. Twee typen rechtsmiddelen

De twee gewone rechtsmiddelen zijn hoger beroep en cassatieberoep (art. 404-455 Sv). De twee buitengewone rechtsmiddelen zijn cassatieberoep in het belang der wet en herziening (art. 456-481 Sv). Zolang een vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, zijn gewone rechtsmiddelen mogelijk. Als een vonnis al wel in kracht van gewijsde is gegaan, en de tenuitvoerlegging dus al daadwerkelijk begonnen is, is het mogelijk de buitengewone rechtsmiddelen aan te wenden.

B Het gewone rechtsmiddel

De rechter is verplicht om de verdachte mede te delen welk rechtsmiddel (hoger beroep óf cassatieberoep, niet beide tegelijk!) openstaat in de zaak (art. 364 en art. 363 lid 2 Sv). Vaak zal de verdachte of zijn raadsman mondeling verklaren het rechtsmiddel te willen aanwenden. Het kan ook schriftelijk plaatsvinden binnen de bepaalde termijn (14 dagen na de einduitspraak). Een verdachte of het openbaar ministerie is niet verplicht gebruik te maken van het rechtsmiddel. Het afzien van een rechtsmiddel kan door de termijn te laten verstrijken of al op een eerder moment door afstand te doen (art. 453 lid 3 Sv).

C Het rechtsmiddel ‘hoger beroep’

1. Wanneer hoger beroep?

Een strafzaak wordt voor het eerst bij de rechtbank behandeld. Dat wordt ook wel de zaak in eerste aanleg genoemd. Bijna in alle gevallen staat hoger beroep bij een gerechtshof open (art. 60 lid 1 RO). Dit is echter niet altijd het geval. De regels hieromtrent staan in art. 404 Sv. Als het gaat om misdrijven dan kan de officier van justitie altijd hoger beroep instellen. De verdachte kan geen hoger beroep instellen als hij is vrijgesproken. Als het gaat om overtredingen dan zijn er twee gevallen waarin hoger beroep niet is toegestaan:

1. De overtreding gaat niet gepaard met een maatregel of straf (art. 9a Sr)

2. Er is een geldboete opgelegd die niet hoger is dan €50.

Art. 404 lid 1-3 Sv breidt het recht op hoger beroep in te stellen uit. Hierin staat o.a. de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen een tussenvonnis (vonnis in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven). Nadere regels omtrent hoger beroep tegen een tussenvonnis staan in art. 406 Sv. Het ‘concentratiebeginsel’ is hierbij het uitgangspunt: hoger beroep tegen een tussenvonnis wordt slechts toegelaten indien ook hoger beroep tegen het eindvonnis mogelijk is.

Het hoger beroep beperkt zich niet tot een gedeelte van het vonnis. In hoger beroep zal de hele zaak opnieuw worden bekeken. Dat brengt een risico met zich mee. Als iemand in hoger beroep gaat om dat diegene de strafmaat te hoog vindt, kan het ook zijn dat er in hoger beroep een nog hogere strafmaat wordt bepaald.

2. Regels omtrent de procedure van hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben na de einduitspraak 14 dagen om hoger beroep in te stellen (art. 408 Sv). Indien de verdachte niet direct bekend is met de einduitspraak, dan begint de termijn pas te lopen op het moment dat de verdachte er wél bekend mee is (art. 408 lid 2 Sv). Sommige zaken worden niet in hoger beroep behandeld, omdat de voorzitter van de strafkamer van het hof bepaalt dat dit niet nodig is voor een goede rechtsbedeling. Het beoordelen van de zaak door de voorzitter van de strafkamer wordt wel het ‘verlofstelsel’ genoemd (art. 410a lid 1 Sv).

Een zaak in hoger beroep wordt helemaal opnieuw behandeld. De regels zijn overeenkomstig de regels in eerste aanleg. Daarvoor dient de schakelbepaling artikel 415 Sv. De zaak in hoger beroep begint met dagvaarding van de advocaat-generaal van het gerechtshof. Minimaal 10 dagen later volgt het onderzoek ter terechtzitting (art. 413 Sv). Bij de behandeling in hoger beroep mag er nieuw bewijs worden geleverd. Er kan ook een nieuw gerechtelijk vooronderzoek gestart worden. Dit heet ook wel ‘nader onderzoek’.

3. Behandeling van de zaak

De officier van justitie of de verdachte is verplicht schriftuur vast te stellen indien hij hoger beroep in stelt. Een schriftuur is een soort klaagschrift, waarin de appellerende partij (de partij die het hoger beroep instelt) aangeeft wat haar bezwaren zijn tegen het vonnis in eerste aanleg. Dit schriftuur kan een leidraad zijn voor het gerechtshof, maar deze is hier niet aan gebonden. Het gerechtshof zal net als de rechtbank beraadslagen op grond van de artikelen 348 en 350 Sv. Het gerechtshof is ook niet gebonden aan de overwegingen van de rechtbank

4. Het eindoordeel

Indien het (gerechts)hof meent dat de rechtbank de vragen van art. 348 en 350 Sv goed heeft beantwoord, dan kan het hof het vonnis van de rechtbank bevestigen (art. 423 Sv). Het hof kan dan wel de motivering van de rechtbank verbeteren. Een andere optie is het vonnis van de rechtbank vernietigen en zelf een nieuwe uitspraak doen. Als er wat mis ging met de formele vragen van art. 348 Sv, dan kan het hof de zaak terugwijzen naar de rechtbank, die de zaak opnieuw moet beoordelen (art. 423 lid 2 Sv).

D Het rechtsmiddel ‘cassatieberoep’

1. Introductie

Als het hof uitspraak heeft gedaan, dan kunnen de partijen cassatieberoep instellen bij de Hoge Raad, het hoogste rechtscollege in Nederland. Dit rechtscollege houdt zich dan ook niet meer bezig met het beoordelen van de feiten (zoals de rechtbank en het hof doen), maar bekijkt of de rechtsregels correct zijn toegepast.

2. Wanneer cassatieberoep?

Als een ander gewoon rechtsmiddel niet meer open staat, dan mag cassatieberoep worden ingesteld (art. 78 lid 5 RO en 427 lid 4 Sv). Volgens art. 427 Sv staat cassatieberoep open voor alle misdrijven. Gaat het om overtredingen, dan mag in twee gevallen geen cassatieberoep worden ingesteld:

1. De overtreding gaat niet gepaard met een maatregel of straf (art. 9a Sr)

2. Er is een geldboete opgelegd die niet hoger is dan €250.

Dit lijkt op de regels omtrent hoger beroep. Ook geldt net als bij hoger beroep dat alleen cassatieberoep tegen een tussenuitspraak mogelijk is indien ook cassatieberoep tegen de einduitspraak mogelijk is. Het verschil met hoger beroep is gelegen in het feit dat er wel cassatieberoep mogelijk is dat beperkt is tot een gedeelte van het vonnis of arrest (art. 429 Sv).

3. Regels omtrent de procedure van cassatieberoep

Net als bij hoger beroep, is er bij cassatieberoep een termijn van 14 dagen die eventueel langer is indien de verdachte niet direct op de hoogte is van de einduitspraak (art. 432 Sv). In cassatieberoep wordt uitgegaan van de feiten zoals ze in hoger beroep zijn vastgesteld. Er zal geen onderzoek meer plaatsvinden naar de feiten. De partij die het cassatieberoep heeft ingesteld, krijgt de gelegenheid om zijn beroep mondeling toe te lichten tijdens de zitting (art. 438 Sv). Tevens is diezelfde partij verplicht om haar klachten over het arrest van het hof schriftelijk in te dienen (art. 437 Sv). Deze klachten worden ook wel de ‘cassatiemiddelen’ genoemd. In de cassatiemiddelen beredeneert de partij waarom een bepaalde rechtsregel geschonden is. De cassatiemiddelen worden als eerste beoordeeld door de procureur-generaal. Dit is een onafhankelijke instantie die advies geeft aan de Hoge Raad over de zaak. De beoordeling van de cassatiemiddelen en het advies heten worden wel de ‘conclusie’ genoemd.

4. Behandeling van de zaak

De Hoge Raad beoordeeld het arrest op basis van de cassatiemiddelen (art. 440 Sv). De Hoge Raad kan ook zelf opmerken dat er reden voor cassatie is en kan dan zelf cassatiemiddelen aanvoeren. Dit heet ‘ambtshalve cassatie’.

Er zijn twee gronden waarop een arrest in cassatie vernietigd kan worden:

• Verzuim van vormen. Het niet naleven van bepaalde voorschriften. Dit niet-naleven heeft nietigheid tot gevolg.

• Schending van het recht. Bijvoorbeeld: een criterium wordt onjuist toegepast.

Het verschil tussen beide cassatiegronden is niet altijd goed te merken. Vaak wordt een combinatie van beide gronden aangevoerd. Een cassatiegrond die gaat over een omstandigheid die niet terug te vinden is in het arrest, kan niet worden beoordeeld door de Hoge Raad. Deze oordeelt namelijk niet over feiten.

De Hoge Raad is niet gebonden aan het advies van de procureur-generaal. Vaak wijkt de Hoge Raad ook af van het standpunt van de procureur-generaal.

5. Eindoordeel

De Hoge Raad heeft twee mogelijke einduitspraken: verwerping van het cassatie beroep of (gedeeltelijke) vernietiging van het arrest (art. 440 Sv). Bij gedeeltelijke vernietiging kan men denken aan de situatie waarin alleen de strafoplegging niet conform de regels is verlopen, maar de inhoudelijke rechtsregels wel goed zijn toegepast.

Elke rechterlijke uitspraak moet worden gemotiveerd. Voor uitspraken in feitelijke aanleg gelden daarvoor de art. 358-360 Sv. Voor cassatieberoep staat het zo duidelijk in de wet vermeld. Toch moet ook de Hoge Raad haar einduitspraken motiveren. In de praktijk is de motivering niet altijd erg uitvoerig, wat mogelijk het gevolg is van ‘dissenting opinions’ (meningsverschillen tussen rechters van de Hoge Raad).

Als een cassatiemiddel gegrond verklaard wordt, dan wordt het arrest van het hof vernietigt. De Hoge Raad heeft dan twee opties:

• Zelf de zaak afdoen. Dit komt zelden voor omdat de Hoge Raad niet mag oordelen over feiten.

• De zaak terugwijzen naar het hof die de zaak eerder behandelde of de zaak verwijzen naar een ander hof.

Als het hof de eindbeslissing neemt, dan is er tegen de einduitspraak weer cassatieberoep mogelijk (art. 427 Sv).

E De twee buitengewone rechtsmiddelen

1. Cassatieberoep in het belang der wet

Dit cassatieberoep kan slechts door de procureur-generaal bij de Hoge Raad worden ingesteld (art. 465 Sv). Hij zal dit slechts doen indien er belangrijke rechtsvragen in het arrest aan de orde komen. Het doel van dit buitengewone rechtsmiddel is rechtseenheid en rechtsvorming. In de praktijk geeft de procureur-generaal aan waarom hij meent dat het arrest niet in stand kan blijven. De Hoge Raad reageert hierop met een uitvoerig gemotiveerd arrest. De Hoge Raad kan de zaak dan vernietigen indien het cassatie middel slaagt. Dit verandert echter niks voor de verdachte. De zaak wordt daarna niet opnieuw behandeld. Wel kan de verdachte een gratieverzoek indienen of naar de burgerlijke rechter stappen.

2. Het rechtsmiddel ‘herziening’

Herziening kan worden aangevraagd door de verdachte of het openbaar ministerie in geval van rechterlijke dwalingen (art. 458 Sv). Er zijn drie limitatieve gronden waarop herziening kan worden aangevraagd (art. 457 Sv):

1) De bewezenverklaringen van verschillende arresten of vonnissen zijn niet met elkaar in overeenstemming (conflictrechtspraak)

2) Er zijn nieuwe feiten en omstandigheden (nova), die tot een andere einduitspraak hadden geleid indien zij eerder bekend waren geweest (zoals bij de Puttense moordzaak)

3) Het EHRM heeft een schending van mensenrechten opgemerkt in de zaak waarvan herziening wordt aangevraagd. Indien de Hoge Raad tot herziening overgaat, zal er rekening gehouden worden met de geconstateerde schending.

In het geval van conflictrechtspraak wordt de bestreden uitspraak vernietigd (art. 461 Sv). De zaak wordt dan verwezen naar een hof die nog niet eerder over de zaak geoordeeld heeft. Is er sprake van nova of een EHRM-uitspraak, dan nieuwe uitvoerigere procedure worden gevoerd bij de Hoge Raad. De Hoge Raad kan hierbij ook een onderzoek instellen. Uiteindelijk beslist de Hoge Raad en indien hij het verzoek tot herziening gegrond acht, vernietigt hij de uitspraak en verwijst deze naar een gerechtshof (art. 467 jo. 461 Sv).

Op dit moment is herziening in het nadeel van de verdachte niet mogelijk. Zo kan er bij de herziening geen hogere straf worden opgelegd en als een verdachte is vrijgesproken, is er helemaal geen herziening mogelijk. Er is op dit moment een wetsvoorstel aanhangig in de Tweede Kamer om herziening in het nadeel van de verdachte mogelijk te maken.

F Andere middelen

1. Introductie

Er zijn nationale en internationale figuren die op rechtsmiddelen lijken, maar strikt genomen geen rechtsmiddelen zijn. Het gaat dan meer om klagen over of bezwaar maken tegen een bepaalde overheidshandeling.

2. Niet-naleving mensenrechten

In Nederland kan een verdachte zich beroepen op de artikelen uit het EVRM en het IVBPR. Indien hij meent dat zijn recht dan niet voldoende is gerespecteerd, dan kan hij gebruik maken van speciale procedures die zijn ingesteld. Bij het IVBPR is er een Comité voor de rechten van de mens ingesteld. Deze kan echter alleen maar niet-juridisch bindend advies geven. Van veel groter belang is de procedure bij het EHRM. Deze uitspraken zijn namelijk wel bindend (art. 46 EVRM).

3. Gratie

Gratie houdt in dat sancties worden verminderd, veranderd of kwijtgescholden (art. 4 Gratiewet). Gratie is dus een middel om de tenuitvoerlegging aan de orde te stellen. De sanctie wordt gewijzigd, maar de rechterlijke uitspraak blijft in stand. De Minister van Justitie kan gratie verlenen (art. 122 lid 1 Gw). Er zijn slechts twee gevallen waarin gratie kan worden verleend (zie art. 2 Gratiewet). Gratie kan worden ingesteld bij het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan. De regering en de Minister van Justitie besluiten. Gratie kan ook worden verleend onder bepaalde voorwaarden (art. 13 Gratiewet).

4. Bezwaar of beklag

De wet biedt soms de mogelijk om te klagen tegen bepaalde strafvorderlijke handelingen die geen beslissing van de rechter zijn. Voorbeelden zijn een bezwaarschrift tegen de dagvaarding (art. 262 Sv), beklag tegen de toepassing van dwangmiddelen en klachten over het politieoptreden.

5. Klagen bij de Nationale Ombudsman

Met klachten over gedragingen van bestuursorganen kan men terecht bij de Nationale Ombudsman (art. 12 Wet Nationale Ombudsman). Indien een klacht over het optreden van de politie, een bestuursorgaan, ongegrond wordt verklaard, kan men hier nog een verzoekschrift indienen. De Ombudsman maakt een rapportage van zijn bevindingen en zend dat aan de verzoeker en het betrokken bestuursorgaan. Zijn advies is niet bindend, maar in de praktijk wel gezaghebbend.

G Kort geding (art. 50 RO)

Voor het instellen van een kort geding zijn twee voorwaarden:

- Geen enkel ander rechtsmiddel of strafvorderlijke procedure is mogelijk.

- De zaak moet spoedeisend zijn.

De rechterlijke beslissing wordt dan aangevochten in een bijzondere (snelle) procedure.

15 Verhouding mensenrechten en het strafrecht

A Definitie

Mensenrechten zijn rechten die zo belangrijk gevonden worden dat de overheid garandeert dat zij op deze rechten onder normale omstandigheid geen inbreuk zal maken. De meeste mensenrechten zijn terug te vinden in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de Grondwet. In plaats van mensenrechten wordt ook wel eens gesproken van grondrechten of fundamentele rechten.

Mensenrechten hebben verticale werking. Dat wil zeggen dat ze gelden in de relatie overheid-burger. Schending van mensenrechten gebeurt dan door de overheid. Horizontale werking van mensenrechten is echter ook mogelijk. De mensenrechten worden dan door medeburgers geschonden.

B Beperking van mensenrechten

Onder sommige omstandigheden zijn er zwaarwegende belangen die een inbreuk op mensenrechten rechtvaardigen. Vaak hebben mensenrechten beperkingsclausules die aangeven onder welke voorwaarden beperking is toegestaan. Een beperking is volgens het EHRM slechts toegestaan indien is voldaan aan de volgende drie eisen:

1) Wet of ‘in accordance with the law’. Er moet een wettelijke regeling zijn die een beperking toestaat. De Grondwet stelt de eis dat het een wet in formele zin moet zijn. Deze eis geldt niet bij het EVRM. Verder zijn hier nog twee subeisen te onderscheiden:

a) Toegankelijkheid (de wet moet gepubliceerd zijn)

b) Voorzienbaar (de burger moet op de hoogte zijn van de mogelijke inbreuk op zijn grondrechten)

2) Noodzakelijkheid. Hier moet de vraag worden beantwoord of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. De proportionaliteitseis is hier van belang.

3) Legitiem doel. De inbreuk moet een legitiem doel hebben. In het EVRM staan de doelen meestal in het tweede lid opgesomd (zie bijv. art. 8 lid 2 EVRM).

C Mensenrechtenverdragen

De mensenrechten zijn vastgelegd in allerlei verdragen:

• Europees Verdrag voor Rechten van de Mens (EVRM)

• Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)

• Europees Sociaal Handvest (ESH)

• Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten

(IVESCR)

Er zijn ook verdragen die gericht zijn op specifieke rechten van de mensen (zoals een verdrag tegen discriminatie).

In Nederland hebben verdragen een speciale status (art. 93 en 94 Gw). Nederland kent een monistisch stelsel. Verdragen werken direct door in de Nederlandse rechtsorde indien het gaat om ‘een ieder verbindende bepalingen’. Dat zijn bepalingen die geen nadere uitwerking nodig hebben om te kunnen functioneren. In de strafrechtspraktijk wordt heel vaak beroep gedaan op de bepalingen uit het EVRM.

D EVRM

1. Introductie

In 1949 werd de Raad van Europa opgericht. Na alle verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog vond men het belangrijk om de mensenrechten extra te beschermen. Daarom werd in 1950 het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden gesloten. Alle leden van de Raad van Europa zijn lid. Ondertussen zijn er elf protocollen toegevoegd aan het verdrag. De verdragspartijen mogen zelf beslissen of deze protocollen ratificeren.

2. Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)

Het EHRM houdt zich bezig met de handhaving van de mensenrechten uit het EVRM. Het hof is gevestigd in Straatsburg en bestaat uit rechters uit elke verdragspartij. Het hof kent statenklachtrecht (art. 33 EVRM) en individueel klachtrecht (art. 34 EVRM). Vooral van dit laatste klachtrecht wordt veel gebruik gemaakt.

Een klacht bij het EHRM wordt in eerste instantie behandeld door de alleensprekende rechter. Indien de klacht ontvankelijk wordt verklaard, gaat de zaak naar het Comité (art. 27 EVRM). Het Comité bestaat uit drie rechters. Het Comité kan de zaak zelf beoordelen of eventueel doorverwijzen naar een Kamer (zeven rechters). Alleen bij uitzondering komt een zaak bij de Grote Kamer (zeventien rechters). Een zaak die bij de Grote Kamer komt, is te vergelijken met het hoger beroep.

Er zijn een ontvankelijkheidseisen waaraan moet worden voldaan in geval van individueel klachtrecht (art. 34 en 35):

• De klager moet klagergerechtigd zijn (art. 34 EVRM)

• De nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 35 lid 2 EVRM)

• De klacht bij het EVRM is binnen 6 maanden na de nationale einduitspraak

ingediend (art. 35 lid 1 EVRM)

• De in het verzoekschrift geuite klacht mag een niet al eerder door het Hof

behandelde klacht van dezelfde klager zijn (art. 35 lid 2 EVRM)

• De klacht mag niet tegelijktertijd bij een andere internationale instantie

aanhangig zijn (art 35 lid 2 EVRM).

• De klager heeft een aanzienlijk nadeel geleden door een beslissing van een nationale rechter (art. 35 lid 3 EVRM).

Bij vaststelling van schending van het EVRM zijn er verschillende mogelijke gevolgen: rechtsherstel in de nationale staat, schadevergoeding en in Nederland is er sinds kort de mogelijkheid om een verzoek tot herziening in te dienen bij de Hoge Raad (art. 457 lid 1, 3° Sv). In het laatste geval kan een aanvankelijk veroordeelde worden vrijgesproken, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Een voorbeeld: een eerdere schending van het ondervragingsrecht wordt ongedaan gemaakt.

3. Rechten die een rol spelen bij het strafrecht

Veel mensenrechten zijn belangrijk in het strafrecht. Vooral voor de strafvordering zijn mensenrechten van belang. Er wordt vooral een beroep gedaan op het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het recht op privacy (art. 8 EVRM).

4. Het recht op een eerlijk proces

Het recht op een eerlijk proces geldt vanaf het moment dat iemand vervolgd wordt. Het EHRM hanteert een andere definitie van vervolging (criminal charge). Hierbij zijn drie factoren van belang:

1. Welke plaats heeft het feit in de nationale wetgeving?

2. Wat is de aard van het feit?

3. Wat voor soort straf staat er op het feit?

Wat in Nederland als een bestuursrechtelijke procedure of een politieverhoor wordt gekenmerkt, wordt bij het EVRM soms als criminal charge gedefinieerd.

In art. 6 EVRM zijn verschillende processuele rechten opgenomen. Deze staan in het artikel of blijken uit jurisprudentie van het EHRM:

• Behandeling binnen een redelijk termijn. Om te bepalen of een termijn ‘redelijk’ is, wordt o.a. gekeken naar de ingewikkeldheid van de zaak, gedrag van de verdachte, de houding van de justitiële autoriteiten en de positie van de verdachte.

• Het recht zichzelf niet te bezwaren. Dit recht heeft vooral betrekking op het zwijgrecht: verklaringen mogen niet onder dwang zijn verkregen. In Nederland is dit terug te vinden in art. 29 Sv (pressieverbod).

• Onpartijdige en onafhankelijke rechter. De rechter moet de schijn van partijdigheid vermijden. De overheid mag zich niet bemoeien met de rechterlijke taak.

• Onschuldpresumptie. Er moet uit worden gegaan van de onschuld van de verdachte.

• Geïnformeerd worden over de reden van arrestatie. De verdachte moet enkele uren na zijn arrestatie op de hoogte worden gebracht van de reden van de arrestatie.

• Verdediging en rechtsbijstand. De verdachte moet zich kunnen verdedigen en dit kan hij alleen effectief met rechtsbijstand. De verdachte moet voor en na het politieverhoor bijstand hebben van zijn raadsman.

• Ondervragingsrecht. Met name bij belastende verklaringen moet de verdachte de mogelijkheid hebben om de getuigen te ondervragen. Als de getuigen weigeren te verschijnen bij het onderzoek ter terechtzitting dan is dit toelaatbaar, indien het voldoende gecompenseerd wordt in het strafproces.

5. Het recht op privacy

Het recht op privacy staat in art. 8 EVRM. Het EHRM heeft nooit een definitie gegeven van privacy. De Hoge Raad hanteert de volgende situatie: een situatie waarin iemand onbevangen zichzelf wilde zijn. In Nederland wordt per concreet geval bekeken of er een schending is. Bij het bepalen of de inbreuk door de politie geoorloofd is, wordt gekeken naar o.a. de intensiteit, de wijze, de duur en de plaats van observatie. De politie maakt inbreuk op het recht op privacy door bijvoorbeeld telefoons af te tappen, door woningen binnen te treden en door brieven in beslag te nemen.

6. Impact van EHRM-rechtspraak

Uitspraken van het EHRM hebben niet alleen effect op de verdragsschendende staten maar ook voor de andere staten die partij zijn bij het verdrag. Als het EHRM iets bepaalt, dan kan het zijn dat er in verschillende staten wetgeving moet worden aangepast. Niet alleen op de wetgeving, maar ook op de nationale rechtspraak heeft het EHRM invloed. De rechter kan een EVRM-bepaling voorrang geven, omdat de nationale wetgeving niet voldoet aan de EVRM-normen. Zo wordt voorkomen dat de Nederlandse staat schadevergoeding moet betalen als het tot een procedure bij het EHRM komt. Het laatste gevolg van EHRM-rechtspraak is te merken bij de herzieningsprocedure, zoals eerder vermeld.

16 Rechtsvinding in het strafrecht

A Introductie

Het proces waarbij de strafrechter zoekt naar een juist antwoord op een rechtsvraag wordt rechtsvinding genoemd. De rechter houdt zich niet alleen bezig met rechtsvragen maar ook met feitelijke vragen. Deze feiten kunnen namelijk van belang zijn bij het beantwoorden van de rechtsvragen. Steeds staan twee vragen centraal: 1) Wat betekent de rechtsregel precies? 2) Hoe moet de rechtsregel worden toegepast in een concrete casus? Vooral de eerste vraag is soms moeilijk te beantwoorden. De rechter zoekt naar een antwoord in wetsteksten, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur.

B Methode van rechtsvinding

Om een rechtsvraag te beantwoorden kan het volgende stappenplan worden gehanteerd:

Stap 1: Wat is de rechtsvraag die moet worden beantwoord?

Stap 2: Welke rechtsregel moet bij het beantwoorden van de vraag gehanteerd worden?

a) Wat kan uit de wetgeving worden afgeleid?

b) Wat kan uit de jurisprudentie worden afgeleid?

c) Wat kan uit verdragen worden afgeleid?

d) Zegt de literatuur iets dat voor de beantwoording van de rechtsvraag van belang kan zijn?

Stap 3: Hoe moet de gevonden rechtsregel worden toegepast op de feiten in de casus?:

Stap 1 komt naar voren bij het bewijzen van de tenlastelegging en bij het verweer van de raadsman van de verdachte. Elke keer moet de rechter dan rechtsvragen beantwoorden: is er wel sprake van opzet zoals in de tenlastelegging staat? Is er sprake van psychische overmacht (verweer van de raadsman)?

Stap 2 wordt door de rechter gezet door verschillende bronnen te raadplegen. De wet bevat vaak veel algemene begrippen en zal dan niet de oplossing zijn. Wat de algemene begrippen in de wet inhouden, is vaak uitgewerkt in jurisprudentie. Ook kan de rechter bij het interpreteren van de wet verschillende interpretatiemethodes toepassen: de grammaticale interpretatie (taalkundige betekenis), de wetssystematische interpretatie (de betekenis die voortvloeit uit het systeem der wet), de wetshistorische interpretatie (wat is de betekenis van het wetsartikel) en de teleologische interpretatie (betekenis achterhalen door te kijken naar het doel van de wetsbepaling). Een voorbeeld van een arrest waar de Hoge Raad de teleologische interpretatiemethode toepast is het Elektriciteitsarrest.

Een andere bron is zoals eerder gezegd de jurisprudentie. In jurisprudentie worden vaak criteria geformuleerd voor bepaalde leerstukken. Zoals bijvoorbeeld het criterium voor het bepalen van voorwaardelijk opzet (Aanmerkelijke kans). De Hoge Raad heeft de meest gezaghebbende uitspraken.

Verdragen zoals het EVRM zijn ook een mogelijke bron, vanwege de rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde. De literatuur brengt soms interessante argumenten naar voren, die rechters gebruiken bij het onderbouwen van hun eigen opvattingen.

Stap 3 houdt in dat de rechter de gevonden rechtsregel moet toepassen op het concrete geval. Elk geval verschilt iets van het andere en dat kan tot een andere uitkomst leiden. Hiermee moet de rechter rekening houden. In moeilijke gevallen komt het neer op de waardering van de feiten en omstandigheden door de rechter. Een andere rechter was wellicht tot een andere uitspraak gekomen. Dat kan nooit helemaal worden voorkomen.

C Rechtsvinding in het strafprocesrecht

Voor het materiële stafrecht is de jurisprudentie erg belangrijk. Voor het formele strafrecht minder, omdat de regels hiervan duidelijk in de wet staan. Dit betekent niet dat er helemaal geen criteria over het formele strafrecht in de jurisprudentie staan. Een voorbeeld van een kwestie die alleen door jurisprudentie raad te plegen, kan worden opgelost, is de vraag of het ondervragingsrecht is geschonden. Uiteindelijk zal het echter bij strafprocesrecht vooral gaan om de vraag of in een concrete casuspositie is voldaan aan de wettelijke eisen.

Stampvragen

Hoofdstuk 1

1. In welke twee takken kan het strafrecht opgesplitst worden?

2. Wat is het verschil tussen formeel en materieel strafrecht?

3. Is het al strafrecht te vinden in het Wetboek van Strafvordering en Strafrecht of ook op andere plekken?

Hoofdstuk 2

1. Wat zijn de vier componenten waaraan een strafbare gedraging moet voldoen?

2. Wat zijn de verschillende interpretatiemethoden?

3. Wat is het verschil tussen een element en een bestanddeel?

4. Wat is het verschil tussen een omissie en een commissiedelict?

5. Wat zijn de verschillende causaliteitsleren (en wat houden deze in)?

Hoofdstuk 3

1. Wat voor vormen van opzet zijn er?

2. Wat voor vormen van schuld zijn er?

3. Wat is het verschil tussen schuld en culpa?

4. Wanneer is schuld een bestanddeel en wanneer een element?

5. Wat is het verschil tussen bewuste culpa en voorwaardelijk opzet?

Hoofdstuk 4

1. Wat voor schulduitsluitingsgronden zijn er?

2. Wat voor rechtvaardigingsgronden zijn er?

3. Wat is het verschil tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden?

4. Wat houden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in?

Hoofdstuk 5

1. Welke twee theorieën bestaan er over de begin van uitvoering (zoals beschreven in art. 45 Sr.) en wat houden deze in?

2. Welke criteria zijn vastgelegd in de Cito en Eindhovense-Brandstichting arresten?

3. Wanneer is er sprake van “voorbereiding”?

4. Wat is het verschil tussen voorbereiding en poging?

5. Is een poging opgeven ook strafbaar?

Hoofdstuk 6

1. Welke deelnemingsvormen zijn er?

2. Wat houdt de eis van “dubbel opzet” in?

3. Wat bepaalde het Containerdieftsarrest?

4. Wat is het verschil tussen uitlokking en medepleging?

5. Wat houdt doen plegen in?

6. Kan je ook op meerdere manieren deelnemen?

Hoofdstuk 7

1. Noem enkele procesdeelnemers

2. Kan de rechter een beroep op deskundigen doen?

3. Wat is het verschil tussen een arrondissement en een ressort?

4. Wat is een parket?

5. Wat bepaalde Hollende Kleurling en Stormsteeg?

6. Uit wat voor fasen bestaat een strafproces?

7. Wat bepalen art. 348/350 Sv.?

8. Welke rol speelt het legaliteitsbeginsel?

9. Wat voor vragen spelen een rol bij de bevoegdheidsnorm?

10. Wat zijn de beginselen van behoorlijke procesorde? Noem er een paar.

Hoofdstuk 8

1. Wat is een voorbereidend onderzoek ?

2. Wat is het opsporingsonderzoek?

3. Noem enkele opsporingsbevoegdheden

4. Mag een opsporingsambtenaar zomaar gebruik maken van zijn of haar opsporingsbevoegdheden?

5. Zijn er ook nog speciale opsporingsbevoegdheden (bijv. inzetbaar voor bepaalde gevallen)?

6. Wat is een gerechtelijk vooronderzoek (GVO)?

7. Wat is de rol van de rechter-commissaris in een GVO?

Hoofdstuk 9

1. Wie is bevoegd in het initiëren van strafzaken?

2. Wat zijn vervolgingsbeletselen en welke zijn dit?

3. Wat houdt de discretionaire bevoegdheid in?

4. Hoe verloopt de bezwaarschriftprocedure

Hoofdstuk 10

1. Wanneer hoeft een terechtzitting niet openbaar te zijn?

2. Wat is het verschil tussen inquisitoir en accusatoir?

3. Waar speelt het onmiddelijkheidsbeginsel een grote rol en wat houdt dit beginsel in?

4. Noem een voorbeeld van een alternatieve tenlastelegging

5. Wat is een preliminair verweer?

Hoofdstuk 11

1. Wat zijn de formele vragen?

2. Wat zijn de gevolgen van deze vragen?

3. Wat zijn de materiële vragen?

4. Wat zijn de gevolgen van deze vragen?

5. Wanneer kan een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging?

6. Leidt een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond altijd tot vrijspraak? Waarom wel/niet?

Hoofdstuk 12

1. Wat is bewijs?

2. Wanneer kan bewijs niet worden meegenomen in het proces?

3. Is het mogelijk dat een getuige een verklaring aflegt over een gebeurtenis waar hij niet fysiek bij aanwezig was?

4. Wanneer is bewijs onbetrouwbaar?

Hoofdstuk 13

1. Is de rechter vrij in het bepalen van de straf? In hoeverre wel of niet?

2. Wat zijn hoofdstraffen en bijstraffen en kunnen deze los van elkaar worden opgelegd?

3. Met welk beginsel moet rekening worden gehouden bij het opleggen van een straf en op welke manier gebeurt dit?

4. Welke 3 soorten hoofdstraffen zijn er?

5. Welke 3 soorten bijkomende straffen zijn er?

6. Wat zijn de 5 maatregelen die genomen kunnen worden?