Samenvatting bij Het huwelijksvermogenrecht - Kraan e.a

Deze Samenvatting bij Het huwelijksvermogenrecht van Kraan e.a (6e druk) is geschreven in 2015

Hoofdstuk 1. Echtgenoten: rechten en verplichtingen

Algemeen

In de titels 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek 1 worden de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk geregeld. Titel 7 ziet op de gemeenschap van goederen, Titel 8 geeft de wettelijke regeling met betrekking tot de huwelijkse voorwaarden die kunnen worden overeengekomen en Titel 6 kent regels die gelden ongeacht het stelsel van huwelijksvermogensrecht dat tussen echtgenoten van kracht is. De regels uit Titel 6 zijn in beginsel dwingendrechtelijk van aard.

De onderhoudsverplichtingen die gelden tussen echtgenoten staan beschreven in de artikelen 1:81, 82 en 84. Deze zullen hier onder aan bod komen.

Artikel 1:81

De verplichting tot het verschuldigd zijn van getrouwheid, hulp en bijstand tussen echtgenoten is een verplichting die niet van vermogensrechtelijke aard is. Het kan niet worden afgedwongen en op de niet-naleving ervan staat geen sanctie. Onder de verplichting tot het ‘nodige te verschaffen’ valt het materieel nodige. Deze verplichting bestaat ook wanneer de andere echtgenoot in redelijkheid voldoende inkomsten tot levensonderhoud heeft. Dit is dus in tegenstelling tot de alimentatierechtverplichtingen. Artikel 1:81 vindt uitwerking in artikel 1:84, maar heeft wel zelfstandige betekenis. Van artikel 1:84 kan worden afgeweken, maar 1:81 kan niet terzijde worden gesteld.

Artikel 1:82

Naast een ideële betekenis, heeft artikel 1:82 ook een materiële betekenis: naast de verplichting tot het verzorgen en opvoeden van de minderjarige kinderen, moeten ook de kosten daarvan gedragen worden. ‘Tot het gezin behorend’ moet ruim worden opgevat, niet alleen eigen kinderen, maar ook adoptiekinderen, kinderen van echtgenoten en pleegkinderen vallen onder dit begrip. Gedurende het huwelijk gelden de verplichtingen van artikel 1:82 en het gaat alleen om minderjarige kinderen. Volgens de auteurs heeft artikel 1:82 een zelfstandige betekenis naast artikel 1:84; een echtgenoot kan de ander tot een bijdrage in de kosten van verzorging dwingen. Zelfs als die ander op grond van een regeling (huwelijkse voorwaarden) niet tot die bijdrage gehouden zou zijn, kan degene er dus toch tot gedwongen zijn.

Artikel 1:84

In artikel 1:84 staat de draagplicht tussen echtgenoten met betrekking tot de kosten van de huishouding (hieronder vallen ook de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen). In de wet staat niet wat er precies valt onder het begrip ‘kosten van de huishouding’. Volgens de auteurs valt hieronder de kosten die moeten worden gemaakt voor het fysieke en mentale welzijn van het hele gezin. De leefgewoonten zijn hierbij van belang. Je kan denken aan de kosten van voeding, kleding, huisvesting (huur/rente hypotheek), school, medische kosten, vakanties, avondjes uit. In de huwelijkse voorwaarden kan worden beschreven wat onder de kosten van de huishouding moet worden verstaan. Volgens de auteurs moet onder ‘inkomen’ worden verstaan het inkomen na inkomstenbelastingaftrek. In de wet is het niet omschreven, maar volgens de wetsgeschiedenis gaat het om het inkomen uit arbeid en vermogen.

Volgens artikel 1:84 lid 1 moet de volgende volgorde aangehouden worden over ten laste van welk inkomen/vermogen de kosten moet komen:

1. Het gemeenschappelijk inkomen;

2. De privé-inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid;

3. Het gemeenschappelijk vermogen; en

4. De privévermogens van de echtgenoten naar evenredigheid.

Als er in een jaar een schuld ontstaat doordat de kosten van de huishouden niet uit de inkomens of vermogens van de echtgenoten kunnen worden betaald, dan komt deze schuld ten laste van beide echtgenoten voor de helft, mits zij in gemeenschap van goederen zijn getrouwd. Als er geen gemeenschap van goederen is tussen de echtgenoten, dan moet je naar de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden kijken om de draagplicht te weten.

De bijdrageplicht, ook wel fourneerplicht genoemd, staat in artikel 1:84 lid 2. Deze regeling is noodzakelijk, omdat lid 1 alleen intern werkt.

Er wordt aangenomen dat lid 1 betrekking heeft op het jaarinkomen. Voor de vermogens geldt volgens de auteurs het vermogen op het moment waarop aan de bijdrageplicht moet worden voldaan.

De eerste twee leden van artikel 1:84 spreken over de kosten der huishouding, let op, de wet spreekt dus niet van een gezamenlijke huishouding. Tot 2001 bestond er een verplichting van de echtgenoten om samen te wonen. Er is nu dus geen onderscheid meer tussen samenwonen of niet bij de bijdrageplicht in de kosten van de huishouding.

Op grond van lid 3 kan er van de eerste twee leden bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken. Tot de inwerkingtreding van dit lid was een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vereist.

Echtgenoten kunnen een verzoekschriftprocedure starten om de hulp van de rechter in te roepen bij geschillen die rijzen over de toepassing van de eerste drie leden van 1:84, zie 1:84 lid 4. De rechter kan een gegeven beschikking of een onderling getroffen regeling wijzigen op grond van veranderende omstandigheden, lid 5. De rechter kan op grond van dit lid bijvoorbeeld een nihilbeding tijdelijk of blijvend buiten werking stellen op grond van gewijzigde omstandigheden.

Echtgenoten zullen niet bijhouden wat ze uitgeven en zullen zich daarmee niet altijd aan de wettelijke of overeengekomen bijdrageplicht houden. De Hoge Raad heeft in 1994 beslist over een vordering die pas bij het einde van het huwelijk wordt ingesteld, het arrest Ter Kuile-Kofman. Wanneer echtgenoten niet periodiek hebben afgerekend na afloop van elk kalenderjaar, dan kan dat ook niet aan het einde van het huwelijk alsnog gebeuren. In een arrest van de Hoge Raad op 15 september 2006, NJ 2007, 217 heeft de Hoge Raad een stap terug gezet. De HR overwoog dat een beroep op het beding in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid. Als het beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt aangenomen, zal verrekening van de kosten van de huishouding alsnog moeten plaatsvinden. Dit strookt niet met het arrest uit 1994.

Artikel 1:85

Artikel 1:85 regelt de hoofdelijke aansprakelijkheid van echtgenoten voor huishoudelijke schulden. Dit artikel zorgt voor een sterkere positie van derden, crediteuren. De noodzaak van dit artikel is wellicht verdwenen, het stamt nog uit de tijd dat de gehuwde vrouw nog handelingsonbekwaam was. Toch blijft het nog staan in de wet, omdat beide echtgenoten op deze manier aansprakelijk zijn voor een door een crediteur geleverde prestatie wat beide echtgenoten ten goede is gekomen.

Samenwonen is geen vereiste voor toepassing van 1:85. Wel is vereist voor de ‘gewone gang van de huishouding’ dat de uitgave min of meer regelmatig terugkeert, en hij moet op het huishouden betrekking hebben. Wat belangrijk is, is dat de uitgave redelijkerwijs gezien kon worden als een aanschaf in het kader van de gewone gang van de huishouding.

Een ontheffing van de hoofdelijke aansprakelijkheid van 1:85 kan door de rechtbank worden verleend om gegronde reden, zie 1:86. Hierbij kan je denken aan een echtgenoot die meer uitgaven doet dan verantwoord, kijkend naar het gezinsinkomen. Wanneer de echtgenoten in gemeenschap van goederen getrouwd zijn, bereikt het de andere echtgenoot alleen dat zijn privévermogen niet kan worden aangesproken. De opheffing of wijziging van deze beschikking vind je in lid 2. Lid 3 stelt de eisen van derdenbescherming tegen deze beschikking.

Artikel 1:83

Artikel 1:83 kent een informatieverplichting over het gevoerde bestuur alsmede over de stand van hun goederen en schulden. Een vordering tot nakoming is mogelijk wanneer een echtgenoot zijn verplichting tot het geven van informatie niet nakomt. Let op dat het in dit artikel om een informatieplicht gaat, geen rekening en verantwoording over het gevoerde beleid. Als er geen inlichtingen worden verschaft, heeft een echtgenoot het recht om opheffing van de gemeenschap te vorderen, zie 1:109.

Hoofdstuk 2. Artikelen 1:88 en 1:89

Een aantal rechtshandelingen is zo belangrijk voor een gezin, dat de wetgever heeft bepaald dat die handelingen niet kunnen worden verricht door een echtgenoot zonder toestemming van de andere echtgenoot. Deze bepalingen zijn van dwingend recht, bij huwelijkse voorwaarden kan hier niet van worden afgeweken. In artikel 1:88 lid 1 vind je de beschermde rechtshandelingen.

Artikel 1:88 lid 1 sub a

1:88 lid 1 sub a ziet op de overeenkomsten over de woning. Maak onderscheid tussen een eigen woning (van één of van beide echtgenoten) en een huurwoning.

Koopwoning

Er zijn in het geval van een koopwoning drie gevallen denkbaar:

• De woning is in privé eigendom van een van de echtgenoten (denkbaar bij uitsluiting van gemeenschap van goederen).

• Éen der echtgenoten heeft het bestuur over de woning, de woning behoort tot een al dan niet beperkte gemeenschap.

• De woning is gezamenlijk eigendom van beide echtgenoten, zonder dat het valt in een huwelijksgemeenschap.

In beginsel kan een echtgenoot in de eerste twee gevallen alleen handelen, 1:90, maar artikel 1:88 lid 1 sub a vereist een toestemming van de andere echtgenoot. In het derde geval kunnen beide echtgenoten over hun aandeel in de woning beschikken, 3:175 lid 1, maar ook hier is weer een toestemming vereist van de andere echtgenoot. Het artikel spreekt niet letterlijk over de overeenkomst tot vervreemding va neen aandeel in de woning, toch brengt de strekking van dit artikel, het beschermen van de echtgenoten tegen elkaar) de vereiste toestemming met zich mee.

Artikel 1:88 lid 1 sub a spreekt over ‘overeenkomsten strekkende tot’; het gaat dus om het aangaan van de overeenkomst.

Onder het begrip ‘woning’ valt het huis waar de echtgenoten gewoonlijk verblijven, het permanente verblijf (woonwagen/stacaravan) valt hier ook onder. Een vakantiehuis daar verschillen auteurs over, maar voor de zekerheid wordt het toestemmingsvereiste daarvoor in acht genomen. Rechtshandelingen die betrekking hebben op een deel van de woning (bijvoorbeeld een kamer verhuren / deel van de tuin verkopen) vallen ook onder de reikwijdte van lid 1 sub a. Een toekomstige woning valt ook onder het begrip van lid 1 sub a. Als een echtgenoot alleen in een woning woont en de andere echtgenoot wil die woning verkopen, dan is de toestemming slechts vereist als de echtgenoot de woning bewoont krachtens ‘eigen recht’. Een woning waarvan een echtgenoot (mede)gebruik heeft krachtens een door een derde verschaft recht behoeft dus geen toestemming, HR 4 januari 1974, NJ 1974, 515.

In het geval dat echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn getrouwd en een echtgenoot een woning huurt van de andere echtgenoot is de toestemming soms vereist bij verkoop van de verhuurde woning. De koper verkrijgt de woning met rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst, 7:226. Wanneer de koper de intentie heeft om de huur op te zeggen om zelf in de woning te gaan wonen, dan is er wel toestemming nodig, want de verkoop kan in dat geval een bedreiging inhouden voor het woongenot van de echtgenoot die er woont.

Huurwoning

Het aangaan van een huurovereenkomst valt niet onder artikel 88 lid 1 sub a, maar het opzeggen wel, want dat is een rechtshandeling die strekt tot beëindiging van het gebruik van de woning.

Indirecte eigendom

Bij indirect eigendom kun je denken aan een woning waarvan een BV eigenaar is, waarin een echtgenoot alle aandelen heeft en enige bestuurder van is. Voor vervreemdings- en bezwaringshandelingen is geen toestemming nodig, want dat hoort tot het beleid van de BV. De beëindiging van de overeenkomst met de BV behoeft de echtgenoot (aandeelhouder) wel toestemming.

Economisch eigendom

Een koper van een woning is economisch eigenaar als hij heeft gekocht, betaald, maar de woning nog niet is geleverd. Het economisch belang berust bij de koper. De koper heeft een volmacht ontvangen om de woning met hypotheek te bezwaren, aan zichzelf of een derde te leveren. Toestemming is hier wel voor nodig.

Het testament als rechtshandeling?

Het testament kan niet worden gezien als rechtshandeling krachtens 1:88 lid 1 sub a, het is in strijd met de testeervrijheid en het testament heeft pas werking na ontbinding van het huwelijk.

Inboedel

Het begrip inboedel vind je in artikel 3:5. De inboedel van een woning en zaken die daarbij horen zijn onderworpen aan het toestemmingsvereiste.

Artikel 1:88 lid 1 sub b en 1:88 lid 4

Voor ongebruikelijke en bovenmatige giften (dubbele eis) is ook toestemming benodigd. Onder het begrip ‘giften’ vallen de schenking, artikel 7:175, en de gift, artikel 7:186 lid 2. Geen toestemming is nodig bij een schenking die pas opeisbaar is na het overlijden van de schenker, lid 4.

Artikel 1:88 lid 1 sub c en 1:88 lid 5

Krachtens 1:88 lid 1 sub c is toestemming nodig voor het geval een echtgenoot een persoonlijke of zakelijke zekerheid verleent voor de schuld van een derde. Volgens de wetsgeschiedenis valt ook de positieve hypotheekclausule hieronder; een overeenkomst waarbij toegezegd wordt op eerste vordering van een crediteur hypothecaire zekerheid te geven en de bankgarantie.

Ook wanneer de echtgenoot zich verbindt tot toekomstige borgstelling, is toestemming nodig. Dit kan wel als het tot stand komt nadat het huwelijk is ontbonden.

Toestemming is krachtens lid 5 niet vereist indien de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep/bedrijf. De HR legt dit lid streng uit (arrest Fiets-O-Fit/Mr. Knook q.q.). Bovendien is geen toestemming volgens dit lid vereist als de rechtshandeling geschiedt door een bestuurder van een NV/BV, mits:

1. De rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

2. De bestuurder alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt.

Ad a. Dit kent geen verschil met artikel 88 lid 1 sub c: ‘ten behoeve van’ en ‘in’, daarmee wordt hetzelfde bedoeld. Bij een levering waarbij een bestuurder zich persoonlijk voor betaling garant stelt gaat het erom of het verband houdt met de normale uitoefening van het bedrijf voor het toestemmingsvereiste.

Ad b. Bedenk hierbij dat er zekerheid wordt gegeven voor een eigen schuld, niet die van een derde. Het slechte van dit artikel is de meerderheidseis; het kan dus voorkomen dat een bestuurder 1 aandeel heeft, een medebestuurder 50 en een derde bestuurder 49. Bestuurder en medebestuurder voldoen aan de meerderheidseis, terwijl de bestuurder slecht een zeer bescheiden zeggenschap heeft.

Artikel 1:88 lid 5 en 1:88 lid 1 sub a kunnen beide van toepassing zijn op één geval. Wanneer niet beide artikelen een toestemming vereisen, maar wel één, dan blijft het toestemmingsvereiste van kracht.

Balansgarantie

Een balansgarantie geeft aan de koper bepaalde garanties met betrekking tot de toestand in de vennootschap. Dit heeft betrekking op een verplichting van de koper door de koopovereenkomst. Daarom is artikel 1:88 lid 1 sub c hierop niet van toepassing.

Hoofdelijk medeschuldenaar

De toestemmingseis uit 1:88 lid 1 sub c voor een echtgenoot die zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, geldt alleen als de draagplicht voor de schuld niet bij de verbindende echtgenoot ligt.

Economische eigendom

Bij het verkopen en economisch leveren van een woning aan een BV geldt het toestemmingsvereiste niet, omdat de verkoper geen nadeel meer kan ondervinden aan uitwinning.

Artikel 1:88 lid 1 sub d

Onder een overeenkomst van koop op afbetaling valt ook een huurkoop, deze zijn onderworpen aan het toestemmingsvereiste. Er is een uitzondering voor zaken welke kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken. Hierbij kan je denken aan een auto door een huisarts om patiënten te bezoeken, dan is toestemming niet nodig. Wel is toestemming nodig wanneer goederen zijn gekocht op afbetaling (of huurkoop) die zijn bestemd voor de huishouding. Let op artikel 7A:1576 lid 3, dit is een absorptiebepaling waardoor allerlei overeenkomsten onder de werking van dit artikel kunnen vallen, bijvoorbeeld leaseovereenkomst waarbij het geleasede goed uiteindelijk gekocht kan worden.

Toestemmingsvorm

Het vormvoorschrift vind je in artikel 1:88 lid 3; het moet schriftelijk indien de rechtshandeling aan een vorm verbonden is. Dit kan in een onderhands geschrift. Wanneer de toestemming schriftelijk moet, maar mondeling wordt gedaan, dan is het nietig op grond van artikel 3:39, tenzij uit de wet anders voortvloeit.

De beslissing van de kantonrechter

De beslissing van de rechtbank kan worden ingeroepen op grond van artikel 1:88 lid 6. Een beslissing zou kunnen zijn dat geen toestemming vereist is, waar dat wel in de wet staat (zonder toestemming zou dat zonder de beslissing leiden tot vernietigbaarheid). Wanneer een echtgenoot een wettelijk vertegenwoordiger heeft (bijvoorbeeld een curator) dan zal deze de toestemming moeten geven, niet de rechter.

Artikel 1:89

Als het toestemmingsvereiste niet in acht is genomen, is de rechtshandeling vernietigbaar door de echtgenoot wiens toestemming was vereist, zie artikel 1:89 lid 1. Bij een wederpartij te goeder trouw geldt lid 1 niet, tenzij er sprake was van een gift, zie lid 2. Deze wederpartij moet informeren. De vordering tot vernietiging moet worden ingesteld binnen de in 3:52 bepaalde termijn. Daarnaast voorkomt 1:89 lid 3 dat een echtgenoot als rechtsopvolger van de ander meer rechten tot vernietiging krijgt dan hij anders zou hebben gehad.

Een vernietiging kan geschieden door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring of door om een rechterlijke uitspraak te vragen.

Na vernietiging zijn geleverde prestaties blijkbaar zonder rechtsgrond verricht. Een woning die alweer is doorverkocht aan een derde te goeder trouw, blijft onder deze derde wegens de beschermingsbepaling 3:88.

Hoofdstuk 3. Gemeenschap van goederen

Het begin van de gemeenschap

Krachtens artikel 1:94 bestaat tussen echtgenoten van rechtswege een gemeenschap van goederen van het ogenblik der voltrekking van het huwelijk. Door het ontstaan van de wettelijke gemeenschap worden de vermogens en goederen van de echtgenoten gemeenschappelijk. In lid 2 staan enkele uitzonderingen hierop. Bovendien kan de algehele gemeenschap ontstaan tijdens het huwelijk, als tijdens het huwelijk de huwelijkse voorwaarden (die algehele gemeenschap uitsloten) ongedaan worden gemaakt.

De aard van de huwelijksgemeenschap

Goederen behoren aan twee deelgenoten toe, dus de algehele gemeenschap van goederen is een gemeenschap als artikel 3:166. Beide echtgenoten zijn gerechtigd tot de helft van de goederen. Na ontbinding van de algehele gemeenschap gelden de regels van de titel gemeenschap (titel 7), zie artikel 3:189. Gedurende het bestaan van de algehele gemeenschap van goederen gelden de regels van Boek 1 Titel 6 en 7.

Rechtspersoonlijkheid van de algehele gemeenschap lijkt een aantrekkelijke gedachte, maar mag niet worden aangenomen. Echtgenoten moeten vermogensrechtelijke zelfstandigheid behouden, ook wanneer zij in gemeenschap van goederen zijn getrouwd. Een rechtspersoon kan ook geen vordering op zichzelf hebben, dus vorderingen en schulden tussen de echtgenoten zouden bij de rechtspersoonlijkheid van algehele gemeenschap niet kunnen bestaan. Toch heeft de Hoge Raad in het Dwangsom-arrest aanvaard dat het bestaan van deze onderlinge vorderingen en schulden wel mogelijk is. Een dwangsom werd opgelegd ten laste van de ene echtgenoot, ten behoeve van de andere echtgenoot. Deze dwangsom heeft in de praktijk echter weinig betekenis. De algehele gemeenschap van goederen is een gemeenschap van eigen aard. Het is geen rechtspersoon. Als er vragen rijzen over de betekenis van de gemeenschap kijk je eerst in de wet. Geeft de wet geen oplossing, dan kijk je naar de aard van de gemeenschap en de rechtsverhouding tussen de deelgenoten.

Hoofdstuk 4. Gemeenschapsactiva

De algehele gemeenschap van goederen kan aan het begin van het huwelijk ontstaan, of tijdens het huwelijk, doordat gemaakte huwelijkse voorwaarden ongedaan worden gemaakt. In beginsel maken alle goederen van de echtgenoten deel uit van de gemeenschap; tegenwoordige en toekomstige goederen. Door het huwelijk komt de eigendom bij beide echtgenoten te liggen door boedelmenging, artikel 3:80 lid 2. Er zijn vier uitzonderingen op deze hoofdregel dat alle goederen in de gemeenschap vallen:

1. Goederen waarop de uitsluitingsclausule van toepassing is.

2. Verknochte goederen, als de verknochtheid zich er tegen verzet.

3. Pensioenrechten waarop de Wet VP van toepassing is.

4. Bepaalde vruchtgebruiken, krachtens 4:29, 30 en 34.

Uitsluitingsclausule, 1:94 lid 2 sub a

Artikel 1:94 lid 2 sub a doorbreekt de boedelmenging in het geval bij uiterste wilsbeschikking door de erflater of bij de gift door de schenker is bepaald dat hun goederen buiten de gemeenschap zullen vallen. Onder het begrip gift vallen schenkingen en andere giften dan schenkingen, artikel 7:175 en 186. De boedelmenging wordt door een erflater eenzijdig verbroken, in het geval van een schenking is er wilsovereenstemming tussen schenker en begiftigde. De uitsluitingsclausule moet bij de gift worden gemaakt. Gelden voor de gift vormvoorschriften, dan gelden deze ook voor de uitsluitingsclausule. Voor een schenking gelden geen vormvoorschriften, al biedt een notariële akte soms wel voordelen, zie bijvoorbeeld artikel 7:177. Uit artikel 1:94 lid 2 sub a kun je naast de doorbreking van de boedelmenging afleiden dat de waarde van de goederen niet kunnen worden betrokken bij verrekening, zie arrest De uitsluitingsclausule dwingt. Bij een uitsluitingsclausule gaat het niet alleen om een verkrijging zonder tegenprestatie. Het kan ook gaan om een verkrijging krachtens een in het testament neergelegde titel. Het is niet belangrijk in hoeverre een tegenprestatie verschuldigd is en uit welk vermogen dit komt.

Legitieme portie

De legataris is degene die een legaat verkrijgt. De verkrijging onder uitsluitingsclausule is niet een vrij en onbezwaarde verkrijging. Dit betekent dat de legitimaris (degene die moet kunnen erven) niet een beroep kan doen op zijn legitieme portie tegenover de verkrijging onder een uitsluitingsclausule.

Toekomstige opbrengst

Op grond van artikel 1:94 lid 4 vallen vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen ook niet in de gemeenschap. Een bepaling over de toekomstige opbrengsten van de verkrijging is dus niet nodig.

Uitsluitingsclausule voorwaardelijk

Denkbaar is dat ouders een uitsluitingsclausule willen laten afhangen van de manier van ontbinding van het huwelijk. De clausule zou dan gelden als het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding, maar niet als het huwelijk wordt ontbonden doordat een echtgenoot overlijdt. De auteur van het boek acht deze ontbindende voorwaarde geldig. Ook de Hoge Raad heeft zich hier niet tegen verzet in het arrest HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120.

Schenking en gift

Een uitsluitingsclausule gemaakt bij schenking of gift waarbij een vermogenswaarde overgaat in het vermogen van de begiftigde is mogelijk. Denk hierbij aan een kwijtschelding of een verkoop tegen te lage prijs. Wanneer het gaat om een verkoop tegen een te lage prijs, moet men onderscheid maken tussen het geval dat de verkoopprijs te laag, maar wel reëel is en het geval dat de verkoopprijs zo lang is dat de koopsom niet als een werkelijke tegenprestatie kan worden beschouwd. In het eerste geval is de gift het verschil tussen waarde en tegenprestatie. In het tweede geval ziet men het verkochte goed als geschonken.

Onveranderlijkheid

Wanneer de uitsluitingsclausule is gemaakt, kunnen echtgenoten het niet buiten werking stellen. In het eerder genoemde arrest De uitsluitingsclausule dwingt is bepaald dat in huwelijkse voorwaarden niet kan worden opgenomen dat er kan worden verrekend met betrekking van de erfenissen en schenkingen die onder uitsluitingsclausule zijn verkregen.

Zaaksvervanging, artikel 1:95

De uitsluitingsclausule maakt het mogelijk dat een echtgenoot die in gemeenschap van goederen is gehuwd toch een eigen vermogen heeft. Een goed behoort tot een echtgenoot zijn privé vermogen wanneer hij voor de tegenprestatie van dat goed meer dan de helft uit zijn privé vermogen haalt, krachtens artikel 1:95. Er kunnen vergoedingsrechten ontstaan tussen het gemeenschappelijk en privé vermogen, artikel 1:95, 96 en 87 zijn hierop van toepassing. Wanneer echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn getrouwd een goed kopen en deze beide voor meer dan de helft met geld dat tot zijn of haar privé vermogen behoort betalen, dan kun je uit artikel 1:95 lid 1 afleiden dat het goed aan beide echtgenoten in een eenvoudige gemeenschap in privé toebehoort.

Voor het huwelijk

Een uitsluitingsclausule die is gemaakt voordat een verkrijger is gehuwd, krijgt pas werking nadat de verkrijger in gemeenschap van goederen is gehuwd. Bij die persoon zijn dan dus voor het huwelijk al twee ‘soorten’ vermogens aanwezig.

Verknocht

Artikel 1:94 lid 3 bepaalt dat goederen en schulden die verknocht zijn, slechts in de gemeenschap vallen voor zover de verknochtheid zich daar niet tegen verzet. Een goed is verknocht als tussen de echtgenoot en het goed een band is dat de gemeenschapsregels niet (geheel) kunnen worden toegepast. De twee categorieën van verknochte goederen die de auteur aanduidt, zijn:

1. Een goed blijft buiten de gemeenschap zonder waardeverrekening.

2. Een goed blijft buiten de gemeenschap, maar de gemeenschap krijgt een aanspraak op de waarde ervan.

Een inkomen uit arbeids- of pensioenregeling valt volgens de hoofdregel in de algehele gemeenschap.

Smartengeld

In het Whiplash arrest bevestigde de Hoge Raad dat een aanspraak op schadevergoeding naar zijn aard op bijzondere wijze is verknocht aan degene die de schade heeft geleden. Deze aanspraak moet bij ontbinding van de gemeenschap buiten de gemeenschap vallen. Onderscheid bij het smartengeld materiële en immateriële schade (onder andere gederfde inkomsten). De Hoge Raad lijkt sinds 1997 een uitkering wegens smartengeld altijd als verknocht aan te merken, terwijl de uitkering wegens materieel nadeel slechts verknocht is voor zover deze schade na de huwelijksontbinding wordt geleden. Volgens de auteur is het een betere oplossing om de uitkering in zijn geheel wel tot de gemeenschap te rekenen en bij de verdeling te bekijken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid welk deel alleen aan de getroffen echtgenoot toekomt. Uit het arrest Whiplash II, blijkt dat de HR aansluit bij een deel vergoeding bij materiele schade, namelijk het deel wat ziet op het nadeel dat na de ontbinding van het huwelijk wordt geleden. Dat deel is verknocht, het deel voor de ontbinding niet. In het Whiplash II arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor de redelijkheid en billijkheid geen plaats is, dit zit namelijk al in de regel dat de verknochtheid wordt bepaald door de aard van het goed zoals die aard door maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. De conclusie moet dan ook zijn dat immateriële schade volgens de Hoge Raad altijd verknocht is, materiele schade is verknocht voor zover de vergoeding ziet op schade geleden na ontbinding van de gemeenschap.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding

Bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan aan de werknemer een bedrag worden uitgekeerd bij wijze van schadeloosstelling. De rechter kan dit ook toekennen op grond van artikel 7:677. Zo’n schadeloosstelling valt in de gemeenschap, HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640. De Hoge Raad oordeelt anders als het gaat om aanspraken uit een stamrechtverzekering (geen bedrag in één keer). De Hoge Raad maakte onderscheid tussen aanspraken en uitkeringen voor en na ontbinding van de gemeenschap. Na de ontbinding vallen deze aanspraken en uitkeringen niet in de gemeenschap, voor ontbinding wel.

Alimentatie

In HR 26 januari 1933, NJ 1933 oordeelde de Hoge Raad dat een onderhoudsaanspraak en onderhoudsplicht niet in de scheiding van een gemeenschap kan worden betrokken. Alimentatierecht en plicht tot alimentatiebetaling vallen niet in de huwelijksgemeenschap. Het bedrag zelf is niet verknocht (actief en passiefzijde).

Goodwill

Maak een onderscheid tussen belichaamde goodwill (meerwaarde van een onderneming als geheel) en onbelichaamde goodwill (winstcapaciteit van een vrij beroep). Wanneer de onderneming in de gemeenschap valt, valt de belichaamde goodwill dat ook, HR 9 maart 1951, NJ 1952, 46. Kan een echtgenoot aanspraak maken op deze onbelichaamde goodwill bij echtscheiding? Bij verknochtheid gaat het erom of er een zodanige band is tussen het goed en de rechthebbende echtgenoot, waardoor boedelmenging niet kan worden toegepast. Deze band is er niet volgens de auteur bij onbelichaamde goodwill. In het arrest van de Hoge Raad op 31 mei 2002, NJ 2003, 342 werd de vraag beantwoord of sprake was van goodwill bij een advocatenmaatschap. De Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake was van een goed, artikel 3:1, en het eventuele vermogen van de man viel niet in de gemeenschap. De vrouw kon er geen aanspraak op maken.

Aandeel in VOF of maatschap

De aard van een VOF verzet zich ertegen dat een aandeel in een VOF in de gemeenschap van de getrouwde vennoot valt. Het aandeel valt in zijn privé vermogen, maar in de gemeenschap zit een vordering op de vennoot ter grootte van de waarde wat zijn aandeel omvat. De grootte van de vordering van de gemeenschap op de echtgenoot-vennoot moet worden vastgesteld aan de hand van de aanspraak die de vennoot heeft op zijn medevennoten bij het uittreden. Het buiten de gemeenschap laten vallen van een aandeel in een VOF geldt in gelijke mate voor de openbare maatschap.

Pensioenrechten

Ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen zijn een soort van uitgesteld loon. In de pensioenovereenkomst zit een kanselement, de uitkering is afhankelijk van het in leven zijn van een werknemer op een bepaalde datum. Er bestaat ook een invaliditeitspensioen en er zijn aanspraken die berusten op wettelijke regelingen, zoals de AOW en de WAO. Wanneer op één van bovengenoemde regelingen of aanspraken een uitkering plaatsvindt tijdens het bestaan van een gemeenschap, dan valt de uitkering in de gemeenschap. Er moet onderscheid gemaakt worden, in verband met de rechtsverhouding waaruit die bate voortvloeit:

• Pensioenrechten die onder de werking van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VP) vallen en de daarmee verband houdende nabestaandenpensioenaanspraken. Deze vallen niet in de huwelijksgemeenschap, artikel 1:94 lid 2 sub b.

• Aanspraken waarop de Wet VP niet van toepassing is en niet op grond van 1:94 lid 2 aanhef in de huwelijksgemeenschap vallen.

• Rechten op ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen (niet vallende onder de Wet VP). In beginsel vallen zij in de huwelijksgemeenschap.

In het arrest Boon/Van Loon heeft de Hoge Raad pensioenverrekening gebaseerd op het bestaan van een huwelijksgemeenschap die pensioenrechten kan omvatten. Wanneer de echtgenoten niet in gemeenschap van goederen zouden zijn getrouwd, dan zou het pensioenrecht niet verrekend moeten worden, krachtens de Hoge Raad op 5 oktober 1990, NJ 1991, 576. Volgens het Boon/Van Loon arrest moet pensioenverrekening plaatsvinden als de huwelijksgemeenschap is ontbonden (tot inwerkingtreding Wet VP). Voorzieningen die lijken op pensioenrechten vallen niet onder het bereik van de Wet VP en die vallen dus volgens de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 in de gemeenschap.

Huurrecht

Het huurrecht valt in de gemeenschap, HR 9 mei 1952 en HR 14 december 2007. In het laatste arrest oordeelde de Hoge Raad dat niet alleen het huurrecht in de gemeenschap valt, maar dat het huurrecht tot een beperkte gemeenschap behoort. In dat geval waren de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen getrouwd. Deze beslissing van de rechter merkt de Hoge Raad aan als verdeling.

Bewind

Volgens de auteur van het boek valt het bewind als bedoeld in artikel 4:153 in de algehele gemeenschap. Als de gemeenschap wordt ontbonden, terwijl het bewind bestaat, en goederen worden toebedeeld aan de andere echtgenoot, dan komt het bewind tot zijn einde.

Fideï-commissair vermogen

Het fideï-commis de residuo is een beschikking waaraan de bezwaarde als de verwachter een recht ontlenen. De erflater legt een verplichting op aan de erfgenaam om hetgeen resteert van de nalatenschap bij overlijden van de erfgenaam aan de ander (verwachter) uit te keren. Is de bezwaarde echtgenoot getrouwd in gemeenschap van goederen, dan maakt het bezwaarde vermogen deel uit van de gemeenschap. Na ontbinding door overlijden van deze echtgenoot valt het hele fideï-commissaire vermogen toe aan de verwachter.

Aandeel in een BV

Een aandeel in een BV is niet verknocht. Het valt in de algehele gemeenschap. Ook lidmaatschappen die een waarde vertegenwoordigen vallen in de gemeenschap. Bij verdeling moeten aandelen en lidmaatschappen in de verdeling worden betrokken en kunnen beide deelgenoten aanspraak maken op toedeling.

Overeenkomst van levensverzekering

Een levensverzekering is de in verband met het leven of de dood gesloten sommenverzekering, artikel 7:975. De rechten uit deze overeenkomst vallen niet altijd in de algehele gemeenschap. Het hangt af van de positie van de verzekeringnemer en de begunstigde. Als één van de echtgenoten als verzekeringnemer is opgetreden, vallen de rechten uit deze overeenkomst in de gemeenschap. De begunstiging kan herroepelijk (valt niet in de gemeenschap) of onherroepelijk (valt wel in de gemeenschap) zijn.

Zaaksvervanging

Zoals eerder beschreven, hangt de verknochtheid af van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvatting wordt bepaald. Uit het arrest Verknochtheid en zaaksvervanging bleek dat niet elk goed dat in de plaats treedt van een verknocht goed ook verknocht is. Verknochtheid van het vervangende goed kan alleen indien de aard en de band tussen de echtgenoot en het goed hetzelfde zijn als bij het verknochte eerdere goed. De Hoge Raad zag in dit arrest op zich wel de geldsom (immateriële schadevergoeding) als verknocht, maar niet de goederen die met dit geld worden verkregen.

Hoofdstuk 5. Gemeenschapsschulden, privéschulden en vergoedingsrechten

Alle schulden van beide echtgenoten vallen krachtens artikel 1:94 lid 5 in de gemeenschap. Dit omvat schulden die bij de aanvang van het huwelijk al bestaan en die tijdens het huwelijk zijn aangegaan. Uit artikel 3:174 en 192 blijkt dat een gemeenschap ook schulden kan omvatten, ondanks dat een schuld geen goed is. Onder de eerste uitzondering, artikel 1:94 lid 5 sub a, vallen schulden die zijn aangegaan/opgelegd met betrekking tot privé goederen. Premies voor pensioenrechten waarop de Wet VP van toepassing is, een schuld over lid 2 sub b, vallen hier ook onder.

Aansprakelijk is de echtgenoot die de schuld is aangegaan, niet allebei vanwege het feit dat een schuld in de gemeenschap valt. Na ontbinding breidt de aansprakelijkheid zich uit op grond van artikel 1:102; de andere echtgenoot wordt dan hoofdelijk aansprakelijk. Verhaal kan worden gehaald op de gemeenschapsgoederen en daarnaast op de privé goederen van de echtgenoot die de schuld aan is gegaan, artikel 1:96 lid 1. Deze verhaalsmogelijkheid geldt voor zowel gemeenschapsschulden als privé schulden. De schuld kan op de gemeenschap en beide privé vermogens worden verhaald indien beide echtgenoten schuldenaar zijn. Uit artikel 1:96 lid 2 kan je afleiden dat een privé schuld alleen kan worden verhaald op het privé vermogen van de schuldenaar, indien dat voldoende is. De draagplicht ligt bij gemeenschapsschulden bij beide echtgenoten voor de helft en privé schulden draagt de echtgenoot die de schuld is aan gegaan in zijn geheel.

Schulden die verknocht zijn

Als een schuld zodanig aan een van de echtgenoot verknocht is, valt deze slechts in de gemeenschap voor zover de verknochtheid zich daar niet tegen verzet, artikel 1:94 lid 3. Een verplichting tot het betalen van alimentatie leverde zo geen gemeenschapsschuld op. Over gemeenschapsschulden legt de Hoge Raad de verknochtheidsregel eng uit. In verschillende arresten is ‘geen verknochtheid’ het eindoordeel geweest (HR 27 mei 1983 en HR 25 juni 1993). De vraag of een schuld uit onrechtmatige daad leidt tot een verknochte schuld, blijft nog onbeantwoord. Wanneer iemand een goed heeft verkregen krachtens artikel 1:94 lid 2 sub a, bijvoorbeeld een geërfd goed, dan is de erfbelasting die daar over moet worden betaald een privé schuld. Dit kan je baseren op artikel 1:94 lid 5 sub a of eventueel artikel 1:94 lid 3.

Beide echtgenoten zijn bevoegd om schulden ten laste van de gemeenschap aan te gaan. Als een echtgenoot het gemeenschappelijk vermogen aanzienlijk vermindert, kan de gemeenschap worden beëindigd, artikel 1:109.

Echtgenoot die niet de schuldenaar is

Deze echtgenoot is niet aansprakelijk, maar de draagplicht leidt ertoe dat hij de schuld voor de helft draagt.

Reprises en récompenses

Naast een gemeenschap kunnen echtgenoten ook privé vermogen hebben. In de praktijk doen zich gemakkelijk vermogensverschuivingen voor tussen dit gemeenschappelijke en het privé vermogen. Door middel van vergoedingsrechten moeten deze verschuivingen in beginsel ongedaan worden gemaakt:

• Reprise. Het privé vermogen van een echtgenoot is verdwenen in de gemeenschap of ten bate van de gemeenschap aangewend. Hij heeft een vordering op het gemeenschappelijk vermogen.

• Récompense. Het gemeenschappelijk vermogen kan een vordering op het privé vermogen van een echtgenoot hebben omdat andersom het geval is geweest.

Wanneer een privé- of gemeenschapsgoed geheel of gedeeltelijk wordt gefinancierd met geld dat niet tot dat vermogen behoort, gebruik je artikel 1:95 lid 1 en 2 en artikel 1:96 lid 3 en 4. Artikel 1:96 gebruik je bijvoorbeeld in het geval dat een schuldeiser zich verhaalt op het vermogen dat de schuld niet hoeft te dragen. Artikel 1:95 en 96 zijn subsidiair, want echtgenoten kunnen anders bepalen krachtens 1:96b. Wanneer er niets anders is bepaald, gelden deze artikelen pas.

De regeling over vergoedingsrechten is gewijzigd per 1 januari 2012. Vergoedingsvorderingen die voor dit tijdstip zijn ontstaan, gelden volgens het oude recht.

Verhaal

Een vergoedingsrecht kan een aanspraak geven op een nominaal bedrag of een deel van de waarde van een goed. De opeisbaarheid is niet geregeld in de wet, maar uit hun aard vloeit voort dat zij een te allen tijde opeisbare vordering oplevert.

Hoofdstuk 6. Bestuur over gemeenschaps- en privé goederen

Over goederen rijst de vraag welke rechtshandeling een echtgenoot kan verrichten. Je kan een regeling vinden in Titel 7 Boek 3, bijvoorbeeld artikel 3:170, maar deze hele Titel geldt pas als de huwelijksgemeenschap ontbonden is, krachtens artikel 3:189. De bevoegdheid van een echtgenoot over gemeenschapsgoederen wordt aangeduid met het begrip bestuur. In de Titels 6 en 7 van Boek 1 vind je regels met betrekking tot het bestuur over privé- en gemeenschapsgoederen.

Begrip bestuur

Bij het bestuur van goederen van de gemeenschap moet een onderscheid worden gemaakt tussen goederen op naam en niet op naam en tussen goederen die wel en die niet krachtens erfrecht en schenking zijn verkregen. Artikel 1:97 maakt hiertussen namelijk onderscheid en dat leidt tot een ander antwoord op de vraag wie bevoegd tot het bestuur is. Onder het begrip bestuur valt niet het aangaan van verbintenisrechtelijke handelingen, zie artikel 1:90 lid 2.

Bestuur over goederen van de gemeenschap

Met betrekking tot de gemeenschapsgoederen wordt cumulatief (of alternatief) bestuur gevoerd. De echtgenoot op wiens naam een gemeenschapsgoed staat (of het goed dat krachtens erfrecht of schenking is verkregen) voert alleen het bestuur daar over. Voor andere goederen voeren beide echtgenoten het bestuur, maar let op de uitzondering van artikel 1:97 lid 2. Welke goederen vallen onder het begrip goederen op naam? Registergoederen en vorderingen op naam (bankrekening of aandelen op naam). Wat er bijvoorbeeld onder het bestuur van de erfgenaam valt, is het aanvaarden of de verdeling van de nalatenschap. In artikel 1:97 wordt artikel 3:170 van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent dat handelingen die dienen tot gewoon onderhoud/behoud van een goed/die geen uitstel kunnen leiden, door de echtgenoot die niet het bestuur heeft kunnen worden gepleegd.

Zaaksvervanging

De grondslag voor de exclusieve bestuursbevoegdheid ligt in de band tussen de gever en begiftigde, volgens de minister. Hieruit kan je afleiden dat de exclusieve bestuursbevoegdheid ook geldt ten aanzien van zaaksvervanging.

Uitzonderingen

Er zijn drie uitzonderingen mogelijk op de bestuursbevoegdheid van artikel 1:97:

1. Bestuursovereenkomst krachtens artikel 1:93 (bij huwelijkse voorwaarden).

2. Rechter heeft anders bepaald krachtens artikel 1:91.

3. Een goed is dienstbaar aan een beroep of bedrijf waarop artikel 1:97 lid 2 van toepassing is.

Bestuursovereenkomst

Echtgenoten kunnen drie soorten afspraken maken bij huwelijkse voorwaarden:

1. Privatieve bestuursovereenkomst (ook wel overdracht van bestuursbevoegdheid). Echtgenoten komen dan overeen dat slechts een van hen alleen bestuursbevoegd is ten aanzien van alle gemeenschapsgoederen.

2. Cumulatieve bestuursovereenkomst. Echtgenoten komen dan overeen dat zij alleen tezamen het bestuur over alle goederen van de gemeenschap voeren.

3. Alternatieve / facultatieve bestuursovereenkomst (wetgever spreekt onjuist van een cumulatieve bestuursovereenkomst). Echtgenoten komen dan overeen dat naast de bestuursbevoegde echtgenoot ook de ander het bestuur over alle gemeenschapsgoederen heeft. Dit lijkt op een volmacht.

Deze bestuursovereenkomsten kunnen alleen worden gesloten met betrekking tot de goederen van de gemeenschap. De bestuursbevoegdheid over privé goederen kan niet worden beperkt of uitgesloten.

Bestuursopdracht

Op grond van artikel 1:91 kan de rechter ingrijpen bij het bestuur over privé- en gemeenschapsgoederen. Een echtgenoot moet afwezig zijn, er moet een andere oorzaak zijn in de onmogelijkheid of hij moet in ernstige mate tekortschieten tot bestuur. Feitelijke onbekwaamheid leidt tot onmogelijkheid tot bestuur. Wanneer een echtgenoot onder curatele is gesteld, vindt dit artikel geen toepassing. De curator zou dan namelijk het bewind voeren.

Een goed is dienstbaar aan een beroep of bedrijf

Goederen die dienstbaar zijn aan een beroep of bedrijf staan niet altijd alleen onder het bestuur van de echtgenoot die dit beroep of bedrijf uitoefent. Niet op naam staande goederen die behoren tot het beroep of bedrijf is daar een voorbeeld van. Dit leidt tot de onwenselijke situatie dat de echtgenoot die niks met de modezaak van de andere echtgenoot te maken heeft, toch de inventaris van een modezaak kan verkopen en leveren. Op grond van artikel 1:97 lid 2 kan het bestuur worden gesplitst. Bestuurshandelingen in de normale uitoefening van het bedrijf worden gepleegd door de echtgenoot die onderneemt. Andere bestuurshandelingen moeten door beide echtgenoten tezamen worden gepleegd. Dit houdt in dat de inrichting van het bedrijfspand in opdracht van de ondernemende echtgenoot kan plaatsvinden, maar de vervreemding van het pand moet door beide echtgenoten tezamen worden gedaan.

Bestuursovertreding

Het begrip bestuur staat in artikel 1:90 lid 2. Het aangaan van obligatoire rechtshandelingen valt niet onder dit begrip. Een echtgenoot kan dus prima een koopovereenkomst aangaan met betrekking tot een goed dat niet onder zijn bestuur staat. Die koopovereenkomst is niet aan te tasten en de verkoper (niet bestuursbevoegde echtgenoot) moet leveren. Daar komt het probleem: de niet bestuursbevoegde echtgenoot kan niet leveren, want leveren is een beschikkingshandeling. De wederpartij kan schadevergoeding vorderen bij de ontbinding van de koopovereenkomst, tot nakoming dwingen kan hij niet. De wel bestuursbevoegde echtgenoot zal in dat geval toch wel meewerken aan de koopovereenkomst, want als het om een gemeenschapsgoed gaat, is de schadevergoeding die moet worden betaald een gemeenschapsschuld. Hij draagt dan alsnog de helft, dus zal hij liever aan de koopovereenkomst meewerken. Op grond van artikel 1:90 lid 4 kan de bestuursbevoegde echtgenoot toetreden tot de overeenkomst. Dan wordt hij naast de niet bevoegde echtgenoot partij. Hij is de enige die kan leveren. De toetreding kan niet alleen bij de obligatoire overeenkomst, maar ook bij de zakelijke overeenkomst (bijvoorbeeld medewerking aan een akte van levering).

Artikel 1:92 geeft aan een derde bescherming, indien niet kenbaar was wie van de echtgenoten bevoegd was. De derde mag dan de echtgenoot die het goed onder zich heeft bevoegd achten. Door artikel 3:86 is een levering van een roerende zaak door een niet bevoegde echtgenoot toch geldig. De derde is te goede trouw, indien hij niet weet wie bevoegd is. De goede trouw heeft echter weinig te betekenen, op grond van artikel 1:92 lid 2 kan de bestuursbevoegde echtgenoot de zaak terugvorderen. Opmerkelijk is dat lid 2 niet alleen kan worden ingesteld tegen de derde met wie de niet bevoegde echtgenoot heeft gehandeld, maar tegen iedere derde.

Hoofdstuk 7. Ontbinding van de gemeenschap

De gemeenschap wordt ontbonden in de volgende gevallen, artikel 1:99:

• Eindigen van het huwelijk door overlijden.

Op het tijdstip van het overlijden worden het huwelijk en de gemeenschap ontbonden. Er kan een onverdeeldheid ontstaan tussen de erfgenamen en de langstlevende echtgenoot. De nalatenschap bestaat dan uit de helft van de algehele gemeenschap.

• Eindigen van het huwelijk door echtscheiding.

Het moment van ontbinding is het indienen van het verzoek tot echtscheiding. Achterliggende gedachte is dat op dit moment

de onderlinge solidariteit eindigt. De boedelmenging is daarop gebaseerd en die dient dan te vervallen. Bovendien is het een bescherming voor de echtgenoten, omdat er geen gemeenschappelijke schulden meer kunnen ontstaan vanaf de ontbinding. Beide echtgenoten zijn tot de helft van de ontbonden gemeenschap gerechtigd, ze kunnen tot verdeling overgaan. Wanneer het verzoek niet tot een echtscheiding leidt, herleven van rechtswege alle gevolgen, alsof er geen verzoek was ingediend, artikel 1:99 lid 3.

• Scheiding van tafel en bed.

De gemeenschap wordt ontbonden op het moment van het indienen van het verzoek tot scheiding van tafel en bed. Artikel 1:99 lid 2 en 3 zijn hier ook op van toepassing, deze gaan over de positie van derden. Artikel 1:176 is van toepassing bij een verzoening en doet alle gevolgen van het huwelijk herleven als het verzoek is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.

• Opheffing van de gemeenschap door een beschikking.

Artikel 1:109 is zo’n beschikking. Er is een verschil tussen de grond “informatieplicht” uit artikel 1:109 en 1:83. Deze plicht van artikel 1:109 omvat niet het verstrekken van informatie over privé vermogens. Als daar geen informatie over wordt gegeven, levert dat geen grond voor opheffing op krachtens artikel 1:109.

De ontbinding is op het moment van indienen van het verzoek. Ook met betrekking tot de positie van derden gelden hier artikel 1:99 lid 2 en 3 weer.

• Huwelijkse voorwaarden maken tijdens het huwelijk.

Tijdens het huwelijk kan het huwelijksgoederenregime worden gewijzigd. Bij huwelijkse voorwaarden kan de gemeenschap worden opgeheven, artikel 1:99 lid 1 sub g. De gemeenschap eindigt op het moment wanneer de huwelijkse voorwaarden in werking treden.

• Vermissing en een daarop gevolgd huwelijk of geregistreerd partnerschap.

• Beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden.

Gevolgen van de ontbinding

Op grond van artikel 3:189 is Boek 3 Titel 7 van toepassing op een ontbonden huwelijksgemeenschap.

Vaststellen omvang van de gemeenschap

Bepalend voor de omvang van de gemeenschap is het tijdstip van ontbinding. Echtgenoten kunnen een ander tijdstip afspreken, maar dit beperkt de omvang van de gemeenschap tegenover derden niet. Ook een ontbonden gemeenschap kent een zaaksvervangingsregeling, 3:167. Wanneer een vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld tijdens het huwelijk, behoort het uitgekeerde bedrag (uitkering is niet verknocht in beginsel) tot de (later ontbonden) huwelijksgemeenschap. Als de vordering wordt ingesteld na de ontbinding, dan valt de uitkering er niet in.

Baten die al bestaan op het moment van ontbinding, maar pas na ontbinding worden uitgekeerd vallen in de gemeenschap, denk bijvoorbeeld aan vakantiegeld. Ook schulden die bestaan op het moment van ontbinding en later moeten worden voldaan, vallen in de gemeenschap, denk bijvoorbeeld aan rente van de hypothecaire lening of vervallen huurtermijnen.

Beschikkingsbevoegdheid

Deelgenoten zijn niet alleen beschikkingsbevoegd na ontbinding over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed, artikel 3:190 lid 1. Strijd hiermee levert nietigheid op. Privé schuldeisers kunnen dit aandeel dan ook niet uitwinnen zonder toestemming van de andere echtgenoot. Een deelgenoot kan wel zijn hele aandeel in de ontbonden gemeenschap verkopen (en leveren). Dit zal niet vaak voorkomen, want als je al één klein dingetje vergeet is de overdracht nietig (want álle tot de gemeenschap behorende zaken moeten overgedragen worden).

De positie van de schuldeisers

Privé- en gemeenschapsschuldeisers van voor de ontbinding kunnen op de gemeenschapsgoederen verhalen, artikel 3:192 jo 1:100 lid 2. Gaat een deelgenoot na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap een schuld aan ten behoeve van de bijzondere gemeenschap, bijvoorbeeld zoals 3:170 lid 1, dan geldt de regeling van artikel 3:172. Wordt een schuld aangegaan na de ontbinding die niet als gemeenschapsschuld kan worden aangemerkt, dan kan de schuldeiser zich niet op de gemeenschap verhalen. Deze schuldeiser kan wel de verdeling van de gemeenschap vorderen, artikel 3:180.

Beheer over en het gebruik van de gemeenschapsgoederen

Het beheer en gebruik komt toe aan beide deelgenoten tezamen, artikel 3:169. Als één van de deelgenoten alleen het gebruik heeft van een goed dat tot de ontbonden gemeenschap behoort, dan zal hij op grond van de redelijkheid en billijkheid zijn gehouden tot een gebruiksvergoeding. Het beheer en gebruik komt aan de deelgenoten samen toe, maar er bestaan uitzonderingen: ze kunnen er afspraken over maken krachtens artikel 3:168 en artikel 3:170 geeft uitzonderingen als bijvoorbeeld geen uitstel kan worden geleden.

Innen van vorderingen die behoren tot de gemeenschap

Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties, zo luidt artikel 3:170 lid 2. Tot de gemeenschap behorende vorderingen moeten dus gezamenlijk worden geïnd. De wederpartij moet wel weten dat de huwelijksgemeenschap is ontbonden, anders betaalt hij alsnog bevrijdend alleen aan zijn contractuele wederpartij. De en/of bankrekening valt ook onder deze regeling: als het huwelijk is ontbonden door overlijden van de echtgenoot, kan de langstlevende echtgenoot slechts gezamenlijk met de erfgenamen over de rekening beschikken.

Verdeling

Verdeling van de gemeenschap kan te allen tijde worden gevorderd, zie artikel 3:178 lid 1. Normaal gesproken wordt deze vordering tegelijk met het verzoek tot echtscheiding ingediend, artikel 1:99 lid 4 biedt de mogelijkheid hiertoe.

Begrip en tijdstip

Artikel 3:182 geeft het begrip van verdeling. Het feitelijk opheffen van onverdeeldheid valt hier niet onder. De overeenkomst tot het opheffen van de onverdeeldheid wel. Het tijdstip van waardering is de waarde die het goed heeft op het moment van verdeling. Als er in een echtscheidingsconvenant echter een verdeling wordt overeengekomen met een opschortende voorwaarde van ontbinding, dan is echter pas de dag van ontbinding (niet convenant!) de peildatum voor waardering, zie HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 147. Als de rechter de verdeling vaststelt of er over beslist, geldt als tijdstip van waardering de datum van de uitspraak.

Waarde van de woning

De waarde van de echtelijke woning is de leegwaarde of waarde vrij te aanvaarden.

Karakter

De verdeling werkt niet terug tot het moment waarop de onverdeeldheid is ontstaan, maar pas vanaf het moment dat deze feitelijk tot stand is gekomen. Er moet aan de vereisten van levering zijn voldaan krachtens artikel 3:186, anders is er aan de gemeenschappelijke gerechtigheid geen einde gekomen.

Redelijkheid en billijkheid

Tussen de deelgenoten gelden de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Uit het arrest Katwijkse boedelscheiding leidt men af dat het wel om zeer bijzondere omstandigheden moet gaan.

Verdeling bij helfte

De echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap als er niet van is afgeweken, zie artikel 1:100. Beide echtgenoten kunnen in beginsel een aanspraak maken op de toedeling van alle goederen die in de ontbonden gemeenschap vallen, met uitzondering van de in artikel 1:101 genoemde goederen. De redelijkheid en billijkheid kunnen in zeer uitzonderlijke gevallen meebrengen dat een echtgenoot geen aanspraak kan maken op zijn aandeel in de gemeenschap, zie HR Moord en de algehele gemeenschap.

Nietigheid en vernietigbaarheid

We zagen al dat een verdeling nietig is als hij in stand is gekomen zonder medewerking van degene van wie de medewerking vereist is. Het is slechts vernietigbaar in dat geval als de verdeling in een notariële akte staat, zie artikel 3:195. Andere gronden voor vernietigbaarheid zijn bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. Voor de vernietiging op grond van dwaling, artikel 3:196, gelden niet de eisen van artikel 6:228 lid 1 sub b.

Verkoop met toestemming van de rechter

Aan de rechter kan worden gevraagd om een machtiging te geven om een gemeenschappelijk goed te mogen verkopen. Het is geen gewichtige reden om tot een behoorlijke verdeling te komen. De rechter kan wel zelf beslissen dat verkoop de weg is om uit de verdelingsproblemen te komen, artikel 3:185 lid 2 sub c.

Artikel 1:102

De ontbinding brengt een wijziging in de aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden met zich mee. De echtgenoot die deze schuld is aangegaan, blijft uiteraard aansprakelijk. De andere echtgenoot wordt hiernaast na de ontbinding voor deze schulden hoofdelijk verbonden. De schuldeiser kan zich op deze laatstgenoemde echtgenoot slechts verhalen op datgene die echtgenoot bij de verdeling heeft verkregen. Bij de schuldenaar kan de crediteur zich verhalen op zijn hele privé vermogen, naast het gemeenschapsvermogen. De schuld kan dus niet op het privé vermogen van de echtgenoot die niet de schuld is aangegaan worden verhaald.

De draagplicht van gemeenschapsschulden ligt bij beide echtgenoten voor de helft. In het Leegwaarde-arrest aanvaardde de Hoge Raad dat een gemeenschappelijke schuld na ontbinding van de gemeenschap door de echtgenoot moet worden gedragen die alleen het genot van die zaak heeft, in het geval van een onroerende zaak.

Vereffening

Vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap is mogelijk, artikel 3:193. De regels over de vereffening van een nalatenschap, artikel 4:202 t/m 4:226, zijn (van overeenkomstige) toepassing. Dit verzoek kan worden gedaan door een schuldeiser wiens vordering op de gemeenschapsgoederen kan worden verhaald (3:193 lid 1) of door een schuldeiser van een deelgenoot (lid 2). Lid 1 geeft de gronden wanneer de crediteur vereffening kan vorderen.

Hoofdstuk 8. Afstand

De algehele gemeenschap van goederen brengt met zich mee dat tijdens haar bestaan beide echtgenoten gemeenschapsschulden kunnen aangaan. Aansprakelijkheid berust bij degene die de schuld is aangegaan. Verhaald kan worden op het gemeenschapsvermogen en op het privé vermogen van de echtgenoot die de schuld is aangegaan. De gemeenschapsschulden worden door beide echtgenoten voor de helft gedragen. Na ontbinding komt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de niet handelende echtgenoot erbij, artikel 1:102. Verhaal kan bij deze echtgenoot alleen op hetgeen hij bij de verdeling heeft verkregen. Deze echtgenoot kan tóch in zijn privé vermogen worden geraakt, indien er een tekort in de gemeenschap is. Daarvoor zijn beide echtgenoten voor de helft draagplichtig.

Er kan afstand worden gedaan van de gemeenschap binnen drie maanden na de ontbinding, artikel 1:103 en 104. De rechter kan deze termijn verlengen op grond van artikel 1:106.

Het gevolg van afstand doen is dat degene die afstand doet zijn aandeel in de activa van de gemeenschap kwijtraakt aan de ander, artikel 1:103 lid 2. De echtgenoot die voor ontbinding niet aansprakelijk was voor gemeenschapsschulden, is door de afstand ontheven van zijn aansprakelijkheid en draagplicht. Echtgenoten kunnen allebei afstand doen, artikel 1:108, maar dat zal niet vaak voorkomen in verband met de aansprakelijkheidsregel van artikel 1:102.

Het afstandsrecht is bedoeld om een echtgenoot te beschermen die de gemeenschap niet met schulden heeft belast. Dit recht is een voorrecht en daarom verlies je het als je gemeenschapsgoederen aantrekt, wegmaakt of verduistert, artikel 1:107.

Vergoedingsrechten

Vergoedingsrechten kunnen een rol spelen bij het doen van afstand. Een echtgenoot kan een vordering hebben op de gemeenschap die is ontstaan in zijn persoon of in de persoon van de andere echtgenoot. Daarnaast kan de gemeenschap een vordering hebben op beide echtgenoten apart.

Krachtens artikel 1:105 kunnen ook alle erfgenamen afstand doen van de gemeenschap waartoe de overleden echtgenoot was gerechtigd. Het deel waarvan afstand wordt gedaan, wast aan bij de langstlevende echtgenoot.

Hoofdstuk 9. Faillissement of schuldsanering

Een faillissement leidt niet tot ontbinding van de gemeenschap. Het faillissement omvat echter wel de gehele gemeenschap, artikel 63 Fw. Hetzelfde geldt voor de schuldsanering op grond van artikel 313 Fw. Naast de gemeenschap, treft het faillissement ook het privé vermogen van de failliet. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen privé- en gemeenschapsschuldeisers in artikel 63 Fw.

Op grond van artikel 61 kan de echtgenoot van de failliet zijn privé goederen terugnemen. Hij moet uiteraard bewijzen dat deze goederen tot zijn privé vermogen behoren.

Artikel 63 Fw geldt niet voor een ontbonden gemeenschap. Als een gemeenschap is ontbonden, omvat het faillissement slechts het aandeel van de gefailleerde in de ontbonden gemeenschap.

Huwelijkse voorwaarden

Hoofdstuk 10. Wat huwelijkse voorwaarden zijn

De vermogensrechtelijke gevolgen van een huwelijk kunnen worden geregeld in een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Huwelijkse voorwaarden kunnen krachtens 1:114 voor en tijdens het huwelijk worden gemaakt. In de artikelen 1:115 en verder vind je vereisten waaraan huwelijkse voorwaarden moeten voldoen. Elke door echtgenoten overeengekomen afwijking houdt een afwijking van de wettelijke regel van huwelijksvermogensrecht (algehele gemeenschap) in. Dan is er dus sprake van huwelijkse voorwaarden. Je kan het begrip ook iets ruimer omschrijven: door echtgenoten gesloten overeenkomsten met het oog op hun huwelijk, met eisen die volgen uit de wet. Maar let bij deze ruimere beschrijving op, want als echtgenoten een maatschap aangaan met het oog op het huwelijk is het toch geen huwelijkse voorwaarde. De materiële eis van huwelijkse voorwaarden is dat de overeenkomst moet worden aangegaan met het oog op het huwelijk. De formele eis es dat de overeenkomst moet zijn vastgelegd in een notariële akte om rechtskracht te hebben.

Enkele voorbeelden waarbij er sprake is van huwelijkse voorwaarden of niet:

• Als huwelijkse voorwaarden nietig blijken te zijn, moeten echtgenoten opnieuw (wel geldige) huwelijkse voorwaarden maken.

• Nietige huwelijkse voorwaarden kunnen wel alsnog bekrachtigd worden, 3:58. Het voordeel van dit ten opzichte van het opnieuw maken van huwelijkse voorwaarden is de gelding van terugwerkende kracht. Vanaf het maken verkrijgen de huwelijkse voorwaarden hun werking bij bekrachtiging. Bij opnieuw opstellen heeft het pas gelding vanaf de dag na het verlijden van die nieuwe akte.

• Een verblijvensbeding (dat is een overeenkomst die de gemeenschap toedeelt aan de langstlevende echtgenoot) moet als een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden worden beschouwd.

• Verrekenbedingen zijn ook overeenkomsten van huwelijkse voorwaarden. De wet geeft geen definitie van het begrip ‘verrekenbeding’. Wat hieronder kan vallen is een afspraak tussen echtgenoten die niet in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, maar bij ontbinding van het huwelijk af zullen rekenen alsof er een gemeenschap van goederen heeft bestaan. Een Amsterdams verrekenbeding is ook een verrekenbeding. Hierover later meer.

• Het afwijken van een in Titel 6, 7 of 8 opgenomen regeling (bijvoorbeeld 1:84 lid 3 of 1:87 lid 4) is geen huwelijkse voorwaarde.

Hoofdstuk 11. Voorschriften van de huwelijkse voorwaarden

Notariële akte

Huwelijkse voorwaarden zijn gebonden aan formaliteiten, zie bijvoorbeeld in artikel 1:115 dat huwelijkse voorwaarden bij notariële akte moeten worden aangegaan, op straffe van nietigheid. Een notariële akte is in dit geval een door een notaris opgemaakt authentieke akte. Een afspraak dat huwelijkse voorwaarden zullen worden gemaakt is nietig, als deze niet in een notariële akte is neergelegd, arrest Zweedse vrouw.

Een volmacht

Een volmacht kan worden verleend voor het maken van huwelijkse voorwaarden, maar als bescherming eist artikel 1:115 lid 2 dat de bepalingen voor de huwelijkse voorwaarden hierin worden opgenomen.

Minderjarig

Een minderjarige kan trouwen met toestemming van zijn ouders, 1:35. De ouders moeten op grond van artikel 1:117 lid 1 hun toestemming voor huwelijkse voorwaarden bij de akte geven.

Onder curatele gesteld

Een onder curatele gestelde heeft toestemming nodig van de curator of de kantonrechter voor het aangaan van een huwelijk, 1:37 jo 1:38. De persoon die de toestemming geeft, moet ook huwelijkse voorwaarden toestemming geven, zie artikel 1:118 voor de curator.

Inhoud

Artikel 1:121 lid 1 geeft de inhoudelijke eis dat de huwelijkse voorwaarden niet in strijd mogen zijn met dwingende wetsbepalingen, goede zeden of openbare orde. Dwingend recht is bijvoorbeeld (gedeeltelijk) Titel 6, artikel 1:96 en artikel 1:103. Een benadeling met betrekking tot het aandeel in goederen en schulden van één van de partijen mag ook niet, zie artikel 1:121 lid 2. Er kan niet worden afgeweken van rechten die uit het ouderlijk gezag voortkomen en ook niet de rechten die aan een langstlevende echtgenoot toekomen.

Tijdens het huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden

Het volgende onderscheid kan worden gemaakt:

1. Van algehele gemeenschap van goederen naar huwelijkse voorwaarden.

2. Van huwelijkse voorwaarden naar algehele gemeenschap van goederen.

3. Wijziging in de huwelijkse voorwaarden.

Ad a. Bedrijfsrisico’s zijn de grootste beweegreden om huwelijkse voorwaarden aan te gaan tijdens het huwelijk. Op het moment dat er namelijk een algehele gemeenschap van goederen bestaat, kunnen schuldeisers van de ondernemende echtgenoot zich ook verhalen op de inkomsten van de niet ondernemende echtgenoot. De niet ondernemende echtgenoot loopt dus geen financieel risico meer, maar loopt door de wijziging ook zijn aandeel in de positieve vermogensverandering mis. Een verrekenbeding kan dit probleem oplossen.

Ad b. De beweegreden voor het veranderen in een gemeenschap van goederen is dat echtgenoten, die al op latere leeftijd zijn, willen dat de vermogensvooruitgang aan beiden toekomt, omdat ze beide arbeid hebben geleverd. Dit wordt bereikt door een gemeenschap van goederen, dit bespaard ook nog eens erfbelasting en de langstlevende echtgenoot heeft een betere positie bij toekomstige verevening.

De aansprakelijkheid van de notaris

In het arrest HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766, bleek het belang van de notariële tussenkomst. Een notaris is beroepshalve gehouden, als hij kan, om te voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van een juridische onwetendheid en een feitelijk overwicht. Anders riskeert de notaris aansprakelijkheid, zoals in het arrest het geval was. Een ander motief voor het invoeren van een algehele gemeenschap van goederen, is dat er geen overdrachtsbelasting hoeft worden te betaald, als na ontbinding iets wordt verkregen krachtens een verdeling. Volgens de Hoge Raad worden er geen beperkingen gesteld aan de vrijstelling voor overdrachtsbelasting, HR 14 april 1993, BNB 1992/3, 201 en 202.

Ad c. Huwelijkse voorwaarden kunnen worden gewijzigd in een ander stelsel, of het bestaande stelsel wordt aangevuld. Verdelings- of verrekeningsafspraken zouden hier kunnen worden aangevuld.

Hertrouwen

Echtgenoten die zijn gescheiden en opnieuw willen trouwen, daarvoor geldt krachtens artikel 1:166 dat alle gevolgen van het eerdere huwelijk herleven.

Inwerkingtreding huwelijkse voorwaarden

Wanneer huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt voor het huwelijk, is de inwerkingtreding op het tijdstip van de voltrekking van het huwelijk, zie artikel 1:117 lid 2. Op grond van arrest HR 21 januari 1944, NJ 1944/45, 120, was er strijd bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden onder een voorwaarde. Achteraf, na vervulling van de voorwaarde, zou dan namelijk pas blijken welke huwelijkse voorwaarden hadden gegolden tijdens het huwelijk. Toen had de vervulling van de voorwaarde nog terugwerkende kracht, nu niet meer, onder het huidige recht zou het dus geen probleem zijn.

Bedenk dat wanneer een gemeenschap van goederen plaats maakt voor huwelijkse voorwaarden, dat de ontbinding van de gemeenschap plaats zal vinden wanneer de huwelijkse voorwaarden in werking treden. Dat is de dag volgende op die waarop de akte is verleden, zie artikel 1:120.

Publicatie

Huwelijkse voorwaarden kunnen worden gepubliceerd in het openbaar huwelijksgoederenregister, zie artikel 1:116 lid 1. Het beschermt derden als zij daarvan onkundig waren. Wanneer zij de huwelijkse voorwaarden wel kenden, terwijl ze niet gepubliceerd zijn, dan nog zijn die derden er aan gebonden.

Partnerschapsvoorwaarden

In vermogensrechtelijk opzicht gelden vrijwel dezelfde regels voor geregistreerd partners. Zonder voorwaarden, geldt een gemeenschap van goederen. De voorwaarden moeten worden ingeschreven.

Overeenkomst

Ondanks de notariële akte eis, is de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden gewoon een overeenkomst waarop Boek 3 en 6 (met betrekking tot overeenkomsten) van toepassing zijn. In het arrest Zeeuwse notaris bleek dat een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wegens dwaling kon worden vernietigd. Bovendien zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid, 6:248 lid 2, van toepassing, zie arrest Contrair gedrag.

Hoofdstuk 12. Bewijs

Bij de bewijslevering kunnen worden onderscheiden:

1. Het bewijs van eigendom van roerende zaken tegen de andere echtgenoot. De wet kent hiervoor geen beperkingen, bewijs kan met alle middelen worden geleverd.

2. Het bewijs van eigendom van roerende zaken tegen derden. In artikel 1:130 vindt men de bewijslevering van deze roerende zaken. Een aanbrengststaat levert ten opzichte van derden verplicht-volledig bewijs op van de eigendom. De rechter is hier aan gebonden, tegenbewijs kan wel worden geleverd. Crediteuren van beide echtgenoten kunnen zich op het goed kunnen verhalen, als het leveren van bewijs niet slaagt. Het goed wordt krachtens artikel 1:131 geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren.

Faillissement van een echtgenoot

3. Het bewijs in geval van faillissement van de andere echtgenoot. Alle goederen van de echtgenoten vallen in het faillissement, krachtens artikel 61 Fw. Het artikel geldt ook als er geen gemeenschap van goederen is. De niet-failliete echtgenoot kan zijn goederen terugnemen, voor dit bewijs gelden strenge regels. Het eigendom van rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, geschiedt door een aanbrengststaat, 61 lid 2 Fw. Privé roerende zaken worden teruggenomen door het bewijs van beschrijving of bescheiden van verkrijging. Een belegging moet blijken uit bescheiden. Als echtgenoten hoofdelijk schuldenaar zijn, verhindert dat niet dat voor de interne verhouding de draagplicht van de schuld bij een van de echtgenoten ligt (bijvoorbeeld een huis op naam van een van de echtgenoten, maar beide hoofdelijk schuldenaar tegenover de hypotheekgever). Één van de echtgenoten kan dus de draagplicht hebben, en als dat bij de niet failliete echtgenoot is, valt de woning buiten het faillissement. Wanneer tussen echtgenoten een ontbonden huwelijksgemeenschap bestaat, gelden de regels van artikel 61 en 63 Fw niet.

Bewijs- en vaststellingsovereenkomsten in de huwelijkse voorwaarden

De vraag naar het eigendom van roerende zaken als een auto, inboedel en sieraden is vooral van belang wanneer het huwelijk wordt ontbonden. De bewijslevering is niet aan een vorm verbonden, echtgenoten kunnen elkaar bij de bewijslevering binden, door bijvoorbeeld in huwelijkse voorwaarden te bepalen dat het bewijs op een bepaalde manier moet worden geleverd.

Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen zich jegens elkaar binden aan een vaststelling van wat tussen hen geldt. Een bewijsovereenkomst is zo’n bepaling met de mogelijkheid van tegenbewijs. Bewijsovereenkomsten zijn altijd geldig tussen echtgenoten, tegenover derden heeft het geen betekenis. Met een vaststellingsovereenkomst wordt de rechtsverhouding tussen echtgenoten geregeld. Als op grond van een vaststellingsovereenkomst een goed is geleverd, dan is er een rechtsverhouding ontstaan waaraan derden zijn gebonden.

Deze genoemde overeenkomsten komen in de praktijk vaak voor, maar niet altijd is duidelijk wat met het beding is bedoeld.

Hoofdstuk 13. Huwelijksgoederenregime bij huwelijkse voorwaarden

Echtgenoten zijn vrij in de keuze van hun huwelijksgoederenregime. Echtgenoten kunnen bij huwelijkse voorwaarden afwijken van de algehele gemeenschap van goederen. Ze kunnen deze geheel uitsluiten en zij kunnen een andere, beperkte gemeenschap overeenkomen. Op grond van artikel 1:93 zijn de bepalingen van de wettelijke gemeenschap in beginsel ook van toepassing op een beperkte gemeenschap van goederen. Gehuwden kunnen ook alleen één bepaald goed uitsluiten van de gemeenschap, of goederen die op een bepaalde wijze is/worden verkregen. De volgende overeenkomsten van huwelijkse voorwaarden zijn dus mogelijk:

• Een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen.

• Een uitsluiting van gemeenschap van bepaalde goederen, goederen van een bepaalde soort of goederen die op bepaalde wijze worden verkregen.

• Slechts een gemeenschap van bepaalde goederen of van een bepaalde soort.

• Slechts een gemeenschap van datgene wat op een bepaalde wijze is verkregen.

• Uitsluiting van de wettelijke gemeenschap van goederen met een finaal verrekenbeding (vermogensverrekening bij de ontbinding van het huwelijk).

• Uitsluiting van de wettelijke gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding (periodieke verrekening gedurende het huwelijk)

Deze regimes worden in de volgende hoofdstukken besproken.

Hoofdstuk 14. Koude uitsluiting

Een bepaling waarin iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten is uiteraard onmisbaar. Hierbij vindt men normaal gesproken een verwijzing naar een staat van aanbrengsten van rechten aan toonder en niet-registergoederen. Dit is vereist voor het bewijs tegen derden. Bovendien kom je de volgende bepalingen ook tegen in de huwelijkse voorwaarden:

• Een regeling over de draagplicht van de kosten van de huishouding, zoals bedoeld in artikel 1:84, met daarbij een definitie van de kosten van de huishouding.

• Een verval- of verjaringstermijn met betrekking tot de kosten van de huishouding is geldig; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463.

• Een regeling over de draagplicht van premies van levens- en ongevallenverzekeringen.

• Kleren- en sieradenbeding en/of een beding over de inboedel en bedrijfs- of beroepsgoederen (bewijs- en/of vaststellingovereenkomst)

• Een herhaling van artikel 1:131 als bewustwording hiervan aan echtgenoten.

Huishoudkosten

De draagplicht van de huishoudkosten staat in artikel 1:84, mits daarover geen huwelijkse voorwaarden zijn. Volgens artikel 1:84 lid 1 moet de volgende volgorde aangehouden worden over ten laste van welk inkomen/vermogen de kosten moet komen:

1. Het gemeenschappelijk inkomen;

2. De privé-inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid;

3. Het gemeenschappelijk vermogen; en

4. De privévermogens van de echtgenoten naar evenredigheid.

Een koude uitsluiting kent geen gemeenschappelijk inkomen en vermogen, dus er is vaak in de huwelijkse voorwaarden een regeling zoals nummer 2 en 4. Soms wordt het meer specifiek gemaakt; eerst worden arbeidsinkomsten aangesproken, daarna pas vermogensinkomsten, in verband met een niet werkende echtgenoot. Toch blijft een bijdrageplicht per jaar gelden, dit kan opzij worden gezet door een nihil-beding, waarbij één van de echtgenoten de huishoudkosten voor zijn rekening neemt.

Eigendom over de huishoudelijke goederen

Op grond van artikel 1:84 moeten echtgenoten in een bepaalde verhouding bijdragen aan de bestrijding van de huishoudkosten. Er zullen wel eens huishoudelijke voorwerpen (keukenapparatuur, televisie etc) worden aangeschaft. Eigenaar is degene aan wie is geleverd, tenzij artikel 3:110 geldt en de echtgenoot het goed voor de andere echtgenoot verkreeg.

Levens- en ongevallenverzekeringspremies

Bij koude uitsluiting wordt vaak een regeling opgenomen over de draagplicht van de kosten van levens- en ongevallenverzekeringen. Wanneer een man een levensverzekering heeft afgesloten op zijn eigen leven, hij de premies betaalt en zijn vrouw de begunstigde is, dan moet zijn vrouw erfbelasting betalen als geld wordt uitgekeerd na zijn overlijden. Om aan de heffing van erfbelasting te ontkomen, moet een ander dan de erflater (de vrouw in dit geschetste voorbeeld) blijkens de polis tot de premie verschuldigd zijn.

Hoofdstuk 15. Bijzonderheden bij koude uitsluiting

Lastgeving

Huwelijkse voorwaarden die een koude uitsluiting inhouden komen veel voor. Bij uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen blijven de vermogens van echtgenoten gescheiden. Dit is een motief om deze huwelijkse voorwaarden aan te gaan, men denkt dat verhaalsmogelijkheden van crediteuren verkleind worden door goederen op naam van de ene echtgenoot te zetten. Maar in het geval van faillissement van de andere echtgenoot, blijft het vermogen van de niet failliete echtgenoot niet altijd buiten schot, zie artikel 61 Fw. Wanneer het gaat om een woning die op naam van de vrouw staat, maar de man heeft het gefinancierd, kan onder omstandigheden de man van de vrouw vorderen dat zij de onroerende zaak aan hem overdraagt. Dit was het geval in het Modehuis Nolly arrest, hoewel de rolverdeling daar anders was. Ook in het geval van een echtscheiding kan de lastgever levering van de onroerende zaak vorderen. Bij het overlijden van de lastgever is dit niet de bedoeling, er zou wel een vergoedingsrecht over kunnen blijven.

Vergoedingsrecht

Wettelijke regeling

In beginsel ontstaat een vergoedingsrecht wanneer iets wordt onttrokken aan het vermogen van de een ten behoeve van de ander, als er geen sprake is van een overeenkomst (geldlening/schenking) of een natuurlijke verbintenis. Let op: dit vergoedingsrecht geldt voor buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten. De onttrekking vindt bijvoorbeeld plaats als de ene echtgenoot een schuld betaalt, welke de andere echtgenoot zou moeten dragen. Ook wanneer de ene echtgenoot geld overmaakt naar de andere voor zo’n schuld is er sprake van het ontstaan van een vergoedingsrecht. Artikel 1:87 bevat een wettelijke regeling voor vergoedingsrechten met betrekking tot: (lid 1)

1. De ene echtgenoot een goed verkrijgt ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot.

2. Een schuld die betrekking heeft op het goed van de ene echtgenoot wordt voldaan ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot.

Het artikel spreekt van een plicht tot vergoeding, maar dat is hetzelfde als een vergoedingsrecht. Natuurlijk kunnen er andere gevallen zijn waardoor vergoedingsrechten ontstaan, zoals het genoemde geld overmaken op de rekening van de andere echtgenoot. Daarop ziet artikel 1:87 niet.

Sub a. In dit geval heeft de echtgenoot recht op een deel van de waarde van het goed dat strookt met zijn aandeel in de financiering.

Sub b. Ook hier heeft de echtgenoot recht op een deel van de waarde van het goed. Hoe groot dit deel is kan je berekenen: het afgeloste deel delen door de waarde van het goed op het moment van de aflossing. Artikel 1:87 is lastig te lezen, dus wordt verduidelijkt met een voorbeeld: Echtgenoten M en V zijn buiten iedere gemeenschap van goederen getrouwd. M koopt een registergoed voor 500, van de koopsom betaalt V 200 en de overige 300 lenen M en V als hoofdelijke schuldenaren. Uit artikel 1:87 lid 2 sub a blijkt dat een vergoedingsrecht van V ontstaat ter grootte van (200/500) 2/5 van de waarde van het goed op het moment dat het vergoedingsrecht wordt voldaan (vaak bij het einde van het huwelijk). Gesteld dat het registergoed op dat moment (bij echtscheiding bijvoorbeeld) 800 waard is, dan bedraagt het vergoedingsrecht van V (800 x 2/5) 320. Als V tijdens het huwelijk 50 aan rente heeft betaald en 50 heeft afgelost, krijgt V een vergoedingsrecht over de betaalde aflossing. De rente levert geen vergoedingsrecht op, blijkens de MvT op artikel 1:87 lid 4. De grootte van het vergoedingsrecht is 50/500 (=1/10) van de waarde van het goed op het moment dat het vorderingsrecht wordt voldaan. Is het registergoed op het moment van voldoening van het vergoedingsrecht 900 waard, dan is het vergoedingsrecht 90. Wanneer V een verbouwing van het registergoed financiert voor 100, ontstaat een vergoedingsrecht op grond van artikel 1:87 lid 2 sub b. Over de omvang van het vergoedingsrecht is onduidelijkheid. Wat zou kunnen: de vergoedingsvordering is 100/500 van de waarde van het goed op het moment van de voldoening van de vordering. 100 van de financiering, 500 van de waarde voor de verbouwing. Er zijn verschillende mogelijkheden hoe je deze moet uitrekenen, volgens de auteur is het, juist door deze onduidelijkheid, belangrijk dat echtgenoten de omvang van vergoedingsrechten zelf moeten regelen en het waarschijnlijk het beste op het nominale bedrag kunnen stellen. Wanneer het registergoed tijdens het huwelijk wordt verkocht voor 750 en de opbrengst 500 is (250 resterende hypotheekschuld eraf), dan kan daarvan een andere woning worden aangekocht. M koopt van deze 500 en 300 hypothecaire lening een nieuwe woning. Aan het einde van het huwelijk is deze woning 1200 waard. Op grond van 1:87 lid 3 moet met de waardeontwikkeling van de tweede woning rekening worden gehouden bij de omvang van het vergoedingsrecht. Aan V komt van de opbrengst bij verkoop 525 toe: 200/500 + 50/500 + 100/500 van 750 = 300+75+150 = 525. Tot slot bepaalt artikel 1:87 lid 5 nog dat als de vergoeding niet kan worden vastgesteld, dat het wordt geschat.

Tenminste nominale vordering

Soms wordt afgeweken van de omvang van het vergoedingsrecht als waarde van het goed: als een echtgenoot geld van de ander zonder zijn toestemming heeft gebruikt voor de financiering van het aan hem toebehorende goed bijvoorbeeld. In dat geval bedraag het vergoedingsrecht altijd ten minste het nominale bedrag van de financiering. Van een financiering zonder toestemming is bijvoorbeeld sprake als beide echtgenoten spaargeld zetten op een rekening van een van hun. Een ander voorbeeld van het ontstaan van een uitsluitend nominale vordering is als de financiering ziet op goederen die naar hun aard bestemd zijn om te worden verbruikt (racefiets, auto en stereo-installatie). Een auto daalt snel in waarde, het is niet redelijk dat de echtgenoot die de aanschaf (gedeeltelijk) financiert en er van profiteert, de hele koopsom (of zijn aandeel daarin) terug zou kunnen vorderen.

Opeisbaar

Er is geen wettelijke regeling over de vraag wanneer een vergoedingsrecht opeisbaar is. Men neemt aan dat voor deze rechten dezelfde rechten gelden als voor de reprise en récompense. Deze zijn in beginsel te allen tijde opeisbaar en aflosbaar.

Levensverzekering

Artikel 1:87 lid 3 sub c stelt met een vervreemding van goederen zonder dat andere goederen er voor in de plaats zijn gekomen gelijk het onherroepelijk worden van een begunstiging bij een sommenverzekering. Dit houdt in dat wanneer een echtgenoot aan de premiebetaling van een levensverzekering van de andere echtgenoot heeft bijgedragen, hij recht heeft op een deel van de uitkering wat overeenkomt met het deel dat hij uit zijn eigen vermogen heeft betaald.

Afwijkende overeenkomst

Krachtens artikel 1:87 lid 4 mogen echtgenoten bij overeenkomst afwijken van 1:87 lid 1 t/m 3. ‘Bij overeenkomst’ betekent dat het niet per se schriftelijk hoeft en dus ook niet in een huwelijkse voorwaarde hoeft. Het is echter wel een regel van huwelijksvermogensrecht.

Huwelijkse voorwaarden die al bestaan

Je moet in je achterhoofd houden dat echtgenoten die buiten iedere gemeenschap van goederen zijn getrouwd, vaak wel een regeling over de omvang van de vergoedingsrechten in hun huwelijkse voorwaarden hebben. Dan is het een afwijking op grond van 1:87 lid 4.

Reprise en récompense

De regeling van artikel 1:87 lid 2 en 3 is ook van toepassing op vergoedingsrechten (reprise en récompense) die ontstaan tussen echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn getrouwd en indien een gemeenschapsgoed is gefinancierd met privé geld of andersom.

Rechtspraak

Artikel 1:87 wijkt af van de rechtspraak van voor 1 januari 2012, gewezen door de Hoge Raad. In het arrest Kriek/Smit ging het om een man en vrouw, de man had op eigen naam een woning verkregen, maar die was deels gefinancierd met geld van de vrouw. De Hoge Raad besliste dat vergoedingsrechten tussen privé vermogens van de echtgenoten kunnen ontstaan. Een belangrijke rechtsoverweging is 3.3: zodanige rechten … goede trouw. In deze gevallen ontstaan slechts nominale vergoedingsrechten. In schema ziet de rechtspraak van de Hoge Raad er als volgt uit:

• Vergoedingsrechten kunnen ontstaan tussen echtgenoten die buiten iedere gemeenschap van goederen zijn getrouwd, doordat goederen zijn gekocht op naam van de ene echtgenoot, maar (gedeeltelijk) zijn gefinancierd door de andere echtgenoot.

• Zo’n vergoedingsrecht leidt in beginsel tot terugbetaling van het nominale bedrag.

• De geldschietende echtgenoot heeft geen recht op verrekening van waardeveranderingen (vermeerdering en vermindering).

• Uitzonderingen op deze laatste regel zijn niet geheel uitgesloten. Een geval waarin meer dan het nominale bedrag moet worden betaald is dus mogelijk, afhangend van de omstandigheden van het geval.

Deze rechtspraak blijft nog van belang voor vergoedingsrechten waarop het voor 1-1-2012 geldende recht van toepassing is. Bovendien blijft dit deels van belang voor de vergoedingsrechten die niet onder het bereik van artikel 1:87 vallen.

Overgangsrecht

Artikel 1:87 is alleen van toepassing op vergoedingsvorderingen die zijn ontstaan op grond van een verkrijging, voldoening of aflossing na 1-1-2012.

Gelijke aandelen in een eenvoudige gemeenschap

De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 april 2006, NJ 2007, 395 beslist dat wanneer tussen echtgenoten een eenvoudige gemeenschap bestaat die betrekking heeft op een onroerende zaak, de echtgenoten beide een gelijk aandeel in die gemeenschap hebben, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit, artikel 3:166 lid 2.

Natuurlijke verbintenissen

Als een echtgenoot voldoet aan een dringende morele verplichting door betaling aan of namens de andere echtgenoot, spreekt men van een natuurlijke verbintenis. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich ontwikkeld, de kans dat er sprake is van de voldoening aan een natuurlijke verbintenis is vrij groot wanneer een echtgenoot een huis koopt en de andere echtgenoot deze (gedeeltelijk) financiert, zie het arrest HR 15 september 1995, NJ 1996, 616. De Hoge Raad besliste in dit arrest dat de vraag naar het bestaan van een natuurlijke verbintenis naar objectieve maatstaven moet worden beantwoord. Hierbij komt geen beslissende betekenis toe aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie voldoet. Voor het aannemen van de natuurlijke verbintenis is het niet van belang of het huwelijk door echtscheiding of door overlijden wordt ontbonden.

Aanspraak op het vermogen van de ander

Het kan voorkomen dat echtgenoten buiten iedere gemeenschap van goederen zijn getrouwd en de man de enige is die tijdens het huwelijk over een inkomen beschikt. Hij schaft roerende en onroerende zaken aan, bij ontbinding van het huwelijk kan de vrouw geen aanspraak maken op deze zaken; ze heeft slechts een alimentatierecht. Dit kan als bezwaarlijk worden gezien. De vrouw heeft toch de welstand van het gezin helpen opbouwen. Kan de vrouw meedelen in de vermogensvooruitgang van de man? Een wettelijke basis hiervoor is moeilijk te vinden. De redelijkheid en billijkheid valt te proberen, maar geeft geen garanties. Artikel 1:81 geldt alleen tijdens het huwelijk, dus een beroep daarop heeft ook geen nut. De alimentatieplicht vervangt artikel 1:81 na ontbinding, op grond van arrest HR 4 december 1987, NJ 1988, 678. Daarnaast verdraagt de alimentatieregeling zich moeilijk met een vermogensoverheveling. Aan de vrouw komt dus niet meer toe dan uit een natuurlijke verbintenis voortvloeiende aanspraak op de man zijn vermogen. Ook het arrest Hilversumse horeca is weinig bemoedigend voor de niet vermogende echtgenoot. De Hoge Raad oordeelde dat een regel die geldt door een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden niet toepasselijk is voor zover dit in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat het vermogen van de man is toegenomen door de arbeidsinspanning van de vrouw is niet voldoende om de overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen, zie rechtsoverweging 3.2.

De vrouw kan dus nauwelijks aanspraak maken op een deel van het vermogen van de man als zij heeft meegewerkt en waardoor het vermogen is gegroeid. Hieruit kan je afleiden dat er al helemaal geen kans is voor de vrouw om aanspraak te maken op een deel van dat vermogen na echtscheiding op grond van billijkheidsoverwegingen, bijvoorbeeld doordat zij door de kinderen in haar carrièremogelijkheden is beperkt. In deze lijn ligt ook het wijzigen van huwelijkse voorwaarden; op grond van artikel 6:258 de huwelijkse voorwaarden laten wijzigen lijkt ook uitgesloten.

Vernietiging/terzijdestelling huwelijkse voorwaarden

Uit het voorgaande blijkt waarom de koude uitsluiting wordt gezien als een wat kwalijke vorm van huwelijkse voorwaarden. Het is wel eens geprobeerd om de huwelijkse voorwaarden te vernietigen of terzijde te laten stellen, zodat de huwelijkse voorwaarden niet gelden en het regime van de wettelijke gemeenschap geldt. Dan zou aan de echtgenoten ieder de helft toekomen.

Vernietiging wegens dwaling

Wegens dwaling kan de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden worden vernietigd, zie het arrest Zeeuwse notaris. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de vrouw de overeenkomst wegens dwaling kon vernietigen, omdat aan haar niet duidelijk was gemaakt dat zij niet zou delen in de vermogensopbouw van de man.

Terzijdestelling

Artikel 6:248 lid 2 is ook op een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van toepassing, dit blijkt onder andere uit het arrest Contrair gedrag. Dit was wel op grond van bijzondere omstandigheden van het geval. Bij de toepassing van dit artikel moet belang worden gehecht aan het onderling overeenstemming gedrag van de echtgenoten over hun vermogens.

Hoofdstuk 16. Een beperkte gemeenschap

Gemeenschap van winst en verlies/vruchten van inkomsten

Op 1-1-2012 zijn deze gemeenschappen geschrapt uit de wet, maar ze kunnen nog wel worden overeengekomen in huwelijkse voorwaarden.

Overgangsrecht

De vervallen artikelen 1:122 t/m 128 blijven van toepassing op huwelijkse voorwaarden die voor 1-1-2012 zijn gemaakt/gewijzigd.

Een andere beperkte gemeenschap

Andere beperkte gemeenschappen zijn bijvoorbeeld een gemeenschap van inboedel, een gemeenschap van (bepaalde) onroerende zaken of een gemeenschap van effecten. Op een gemeenschap overeengekomen na 1-1-2012 zijn de verknochtheidsregel, het verhaalsrecht van schuldeisers, de reprise en récompense regeling, de bestuursregeling, de regeling over afstand van de gemeenschap, het tijdstip van ontbinding en opheffing bij beschikking van toepassing.

Een gemeenschap van inboedel

Het begrip inboedel is omschreven in artikel 3:5. Voor 1-1-1992 gold een ruimer begrip. Als voor die datum een gemeenschap van inboedel is overeengekomen, zonder nadere invulling van het begrip, dan geldt dat ruimere begrip. De regeling van de reprises en récompenses kunnen van toepassing zijn op de gemeenschap van inboedel. Dit is echter waarschijnlijk niet de bedoeling en een verrekenverplichting uitsluiten is wenselijk.

Gemeenschap van (bepaalde) onroerende zaken

Zoals eerder beschreven kunnen met zo een gemeenschap bewerkstelligen dat de onroerende zaak na echtscheiding zonder overdrachtsbelasting aan de andere echtgenoot kan worden toebedeeld. Het kan zo zijn dat de onroerende zaak die in de gemeenschap valt, belast is met een hypotheek. Deze hypothecaire schuld hoeft niet per se in de gemeenschap te vallen. Alleen schulden die de gemeenschap naar haar aard met zich brengt, behoren tot de gemeenschap.

Hoofdstuk 17. Verrekenbeding

De afgeschafte beperkte gemeenschappen (winst en verlies & vruchten en inkomsten) hebben plaats gemaakt voor de verrekenbedingen. Een verrekenbeding is een overeenkomst waarbij echtgenoten elkaar aanspraak toekennen op het (privé)vermogen. Deze aanspraken bij ontbinding of tijdens het huwelijk kunnen worden uitgeoefend. Het verrekenbeding zorgt voor schulden en vorderingen tussen de echtgenoten. Een verrekenbeding is een onderdeel van de huwelijkse voorwaarden en ziet niet op de goederenrechtelijke verhouding tussen echtgenoten. Het doel van een verrekenbeding is dat echtgenoten gelijkelijk delen in (een deel van) vermogensvooruitgang die zich tijdens het huwelijk kan voordoen. Zo’n beding kan in vele varianten voorkomen:

• Een wettelijk deelgenootschap, dit is inmiddels vervallen. Was geregeld in artikel 1:132.

• Het Amsterdams verrekenbeding.

• Finaal verrekenbeding; een verrekenbeding indien er geen gemeenschap is, welke inhoudt om af te rekenen alsof er een algehele of beperkte gemeenschap van goederen was.

• Verrekenbeding indien er een gemeenschap is, welke inhoudt om af te rekenen alsof er geen of een andere gemeenschap was.

Op het finale verrekenbeding zijn vele varianten mogelijk. Er kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de verrekening bij ontbinding van het huwelijk altijd is alsof tussen de echtgenoten een gemeenschap van goederen had bestaan. Ook kan worden afgesproken dat het alleen zo is als het huwelijk wordt ontbonden door overlijden, of juist alleen als een van de echtgenoten dit wenst. Verschillende varianten zijn dus mogelijk bij dit finale verrekenbeding. Er moet echter wel rekening worden gehouden met de consequenties die het verrekenbeding heeft voor de erfbelasting.

Een intern werkend verrekenbeding kan aan voorwaarden worden onderworpen, dit is gebeurd in het arrest HR 21 januari 1944, NJ 1944/45, 120. Het is twijfelachtig of dit ook bij huwelijkse voorwaarden kan, in verband met de beoogde goederenrechtelijke gevolgen.

De Wet regels verrekenbeding geeft niet een voorbeeld van een beding, het geeft slechts de regels die van toepassing zijn als echtgenoten zo’n beding zijn overeengekomen. Wel geeft de wet in artikel 1:132 lid 1 aan wanneer van een verrekenbeding sprake is; als in de huwelijkse voorwaarden een verplichting tot verrekening van inkomsten of vermogen staat. De wet is wat onduidelijk, om dat het een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad is.

In beginsel is de afdeling 2 van Titel 8 van regelend recht, maar bepaalde artikelen zijn van dwingend recht: artikelen 1:138 lid 2 laatste zin, 1:139, 1:140, 1:141 lid 6, 1:142 en 1:143. Er wordt in artikel 1:132 een onderscheid gemaakt tussen verrekenvermogen en inkomsten. Alleen bij het Amsterdamse verrekenbeding is er sprake van verrekening van inkomsten. Volgens de auteur zijn artikelen zoals artikel 1:135 en 137 lid 1 overbodig geworden, omdat deze bepalingen standaard in de huwelijkse voorwaarden worden geregeld. Artikel 1:135 lid 3 over het opzettelijk verzwijgen is wel van belang, dit is gebaseerd op artikel 3:194 lid 2. Artikel 1:136 lid 2 is ook van belang, dit geeft een bewijsrechtelijke regel; zonder bewijs van een der echtgenoten wordt een goed vermoed tot het te verrekenen vermogen te horen. Tot slot zijn de artikelen 1:138 en 139 ook van belang, deze laatste is gebaseerd op artikel 1:109. In de volgende hoofdstukken worden de verrekenbedingen apart besproken.

Hoofdstuk 18. Amsterdamse verrekenbedingen

Het Amsterdams verrekenbeding is de meest gemaakte vorm van huwelijkse voorwaarden, met inachtneming van het feit dat het vaak gemaakt wordt in combinatie met een finaal verrekenbeding. Een finaal verrekenbeding leidt tot afrekening van vermogen bij het einde van het huwelijk.

Het Amsterdams verrekenbeding is een toevoeging op een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen: jaarlijks moet overgespaard inkomen worden verrekend. Voorbeelden van het Amsterdamse verrekenbeding vind je in het boek op pagina 227 en 228.

Waarom dit verrekenbeding zo populair is, heeft mede te maken met de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met als niet gewenste bijkomstigheid dat de traditionele positie van de huishoudende vrouw leidde tot het geval dat de vrouw met lege handen kwam te staan na het huwelijk. De Amsterdamse notaris P.W. Van der Ploeg kwam met de oplossing van de jaarlijkse verrekening.

Het begrip inkomen

De verplichting uit het Amsterdams verrekenbeding houdt in dat de onverteerde of bespaarde inkomsten moeten worden verrekend. Het begrip inkomen wordt niet altijd in de huwelijkse voorwaarden omschreven, bij de nieuwere huwelijkse voorwaarden gebeurt dit dan ook wel expliciet en volledig. De uitzondering van artikel 1:133 lid 2 is alleen van toepassing als in de huwelijkse voorwaarden niet anders is bepaald. Als de huwelijkse voorwaarden geen inkomensbegrip definiëren, dan geldt volgens de Hoge Raad de Haviltexformule. Het begrip inkomen wordt dan vastgesteld aan de hand van de zin die ze in de omstandigheden redelijkerwijs aan het begrip inkomen mochten toekennen en wat ze redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Inkomen uit arbeid & vermogen

Een veel voorkomende formulering is dat echtgenoten overeenkomen dat verrekend moet worden wat overblijft van het inkomen nadat de kosten van de huishouding er uit zijn voldaan. Uit deze formulering mag je afleiden dat het gaat om inkomsten uit arbeid en ook inkomsten uit vermogen.

Investeringspremie

De WIR-premie moest volgens de Hoge Raad in het arrest van HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559 deels worden verrekend. Of de WIR-premie tot het begrip inkomsten ‘uit arbeid en/of goederen’ hoort hing af van wat in de verhouding tussen de echtgenoten redelijkerwijs als door de man uit zijn onderneming bespaarde inkomsten kon worden gezien.

Ontslagvergoeding

De ontslagvergoeding, artikel 7:677, valt volgens de auteur ook onder het begrip inkomen, het vloeit namelijk rechtstreeks voort uit de arbeidsovereenkomst. Wanneer een ontslagvergoeding een vervanging van het inkomen voor een paar jaren is, dan dient de verrekening slechts te zien op het deel van de vergoeding dat kan worden toegerekend aan de periode wanneer de verrekenverplichting bestond.

Ongeval vergoeding

Smartengeld (immateriële schadevergoeding) valt niet onder het begrip inkomen, want het dient niet ter vervanging van inkomen. Voor een materiele schadevergoeding kan dit anders liggen.

Eenmanszaak, VOF, maatschap

Artikel 1:141 lid 4 is van toepassing indien een echtgenoot op eigen naam een onderneming uitoefent. Lid 5 bepaalt vervolgens dat de in de onderneming behaalde winst in de verrekening moet worden betrokken, voor zover dat in het maatschappelijke verkeer als redelijk wordt beschouwd. Lid 3 bepaalt dat als er niet is verrekend tijdens het huwelijk, het hele vermogen van een echtgenoot vermoed wordt te zijn gevormd door belegging van niet-verdeelde besparingen. Dit hele vermogen moet dan in de verrekening worden betrokken. Hij kan het betwisten en bewijzen. ook het kapitaal in de onderneming wordt vermoed te zijn gevormd door belegging van bespaard/niet verrekend inkomen.

DGA

In artikel 1:141 lid 4 staat indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van de echtgenoot. Het gaat in dit geval om een echtgenoot die directeur is van de vennootschap en een meerderheid van de aandelen heeft. Het gaat erom of dan de gereserveerde winst van een BV in de verrekening moet worden betrokken. Het stukje en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat is wellicht overbodig: in HR 6 oktober 2006, NJ 2008, 565 oordeelde de HR dat de uitleg van het begrip inkomen in het verrekenbeding de Haviltexformule moet worden gebruikt, ook na inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen.

DGA en gestegen aandelen

In het arrest Slot-Ceelen oordeelde de Hoge Raad dat waardestijging van de aandelen in het geval dat winst wordt ingehouden in de verrekening moet worden betrokken, mits het redelijk zou zijn dat de winst uit wordt gekeerd en de DGA bij machte was te bepalen of de winst hem ten goede zou komen. Dit arrest leidt tot hetzelfde resultaat als artikel 1:141 lid 4.

Verteren

Wanneer er van het verteren van het inkomen sprake is, is niet duidelijk. Letterlijk gezien is niet verteerd wat aan het einde van het jaar over is. Onverteerd in de zin van een verrekenbeding is dat wat overblijft van het inkomen, nadat de kosten van de huishouding van dit inkomen in mindering zijn gebracht.

Premie van pensioen

Kan de pensioenpremie als een verteren van het inkomen worden gezien? De Hoge Raad zei in het arrest van 31 mei 1996, NJ 1996, 686 van wel. Verwar dit niet met oudedagsvoorzieningen die niet onder de Wet verevening pensioenrechten vallen, zoals het betalen van de koopsom voor een lijfrentepolis: dat is geen verteren van inkomen. De Hoge Raad heeft dit geoordeeld om strijd met de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding tegen te gaan. Zou het oordeel van de Hoge Raad anders luiden, dan moet er dubbel verrekend worden en dat is ongewenst.

Hypotheekrente

De rente die men betaald over een hypothecaire lening valt onder de kosten van de huishouding en dus ook onder het verteren van inkomen.

Jaarlijkse verrekening

In huwelijkse voorwaarden met een Amsterdams verrekenbeding ligt een verplichting voor echtgenoten om hun bespaarde inkomsten jaarlijks bij helfte te delen. Het door de echtgenoten bespaarde inkomen moet bij elkaar worden opgeteld. Wat zij dan gezamenlijk hebben bespaard, dat delen ze door de helft. Er is sprake van een verrekening als de bedragen nog niet worden uitgekeerd en schuldig worden gebleven. De algemene artikelen uit Afdeling 2 zijn van toepassing, ook op het Amsterdamse en finale verrekenbeding.

Verrekening die niet jaarlijks is uitgevoerd

Het merendeel van de echtgenoten voeren de jaarlijkse verrekening niet uit. Dit kan meerdere oorzaken hebben. Echtgenoten zijn zich er niet van bewust of ze hebben geen zin in de boekhouding die het beding met zich mee brengt. Daarnaast weten ze niet precies wat moet worden verrekend en is het overgespaarde bedrag niet helemaal duidelijk. Tijdens het huwelijk zijn echtgenoten ook niet geïnteresseerd in de vraag of zij een vordering op de ander geldend kunnen maken. Wanneer de echtgenoten uit elkaar gaan ligt het vaak wel anders. Dan zijn de echtgenoten ineens wel geïnteresseerd in de vraag waarop zij recht hebben.

Beleggingsleer Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op 15 februari 1985, NJ 1985,885 geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrachten dat een vrouw jegens de man een aanspraak had op de helft van de waarde van het vermogen dat door belegging van de besparingen was verkregen. De Hoge Raad ging nog verder in het arrest Vossen/Swinkels. De echtgenoten waren een beding overeengekomen dat inhield dat er jaarlijks moest worden verrekend en indien dit niet gebeurde dat het vorderingsrecht daartoe bleef bestaan. Rechtsoverweging 3.3.2 is van belang, de Hoge Raad gaf daarin de vrouw gelijk. Bovendien geeft de Hoge Raad in dezelfde rechtsoverweging aan hoe de verrekening moet plaatsvinden, hij sloot aan bij het deelgenootschap. Deze is inmiddels vervallen. In de arresten Rensing-Polak en 19 geschillen heeft de Hoge Raad zijn principiële beslissing herhaald: de verplichting tot verrekening van de vermogensvermeerdering die uit de belegging van de niet-verdeelde besparingen is ontstaan. De Hoge Raad verwees daarbij niet meer naar het deelgenootschap. In het arrest Bal-Keller is uitdrukkelijk beslist dat deze artikelen over het deelgenootschap niet op de verrekening volgens het Amsterdamse beding van toepassing zijn.

Beleggingsleer in Wet regels verrekenbedingen

Artikel 1:141 is het enige artikel over het Amsterdamse verrekenbeding. De wetgever heeft in dit artikel de opvatting van de Hoge Raad gevolgd. Artikel 1:141 bepaalt dat over het tijdvak (normaal gesproken 1 jaar) niet is afgerekend, de verrekenverplichting zich uitstrekt over hetgeen door (her)belegging van de besparingen is verkregen. Volgens de auteur houdt dat in dat een echtgenoot altijd nominaal kan verrekenen in de periode die de huwelijkse voorwaarden hem toestaan.

Bewijs

De waarde van hetgeen met besparingen is verkregen moet worden verrekend. Bij de echtscheiding moet worden vastgesteld welk deel van een echtgenoot zijn vermogen is verkregen door bespaarde inkomsten. In het arrest Lindner/Mannaerts gaf de Hoge Raad een bewijsregel: het gehele vermogen wordt geacht door bespaard inkomen te zijn verkregen, tenzij het tegendeel wordt bewezen door de echtgenoot. Deze regel is ongeveer door de wetgever overgenomen in artikel 1:141 lid 3. De redelijkheid en billijkheid kunnen op grond van dit artikel meebrengen dat een vermogen niet wordt vermoed uit besparingen te zijn gevormd, de echtgenoot die stelt dat dit wel zo is moet dit dan bewijzen. Bij artikel 1:141 lid 3 moet je opletten dat het niet gaat om vermogen als saldo van de bezittingen en schulden; schulden maken geen deel uit van het te verrekenen vermogen in het Amsterdamse verrekenbeding.

Verrekening van een belegging die is verkregen door een lening

Er is sprake van een indirecte belegging als een echtgenoot een goed verkrijgt met behulp van een lening die geheel of gedeeltelijk uit zijn inkomen wordt afgelost. In Slot/Ceelen oordeelde de Hoge Raad dat de waarde van zo’n goed in beginsel voor verrekening in aanmerking komt. Als de lening dan nog niet geheel is afgelost, dan is de waarde van het goed slechts het deel dat overeenstemt met het uit het inkomen afgeloste bedrag. De Hoge Raad bepaalde dat niet alleen de aflossingen op deze lening, maar ook de betaalde rente in aanmerking moet worden genomen voor de verrekening.

Kapitaalverzekering

In het arrest Voorhuwelijks vermogen en verrekenbeding oordeelde de Hoge Raad dat de waarde van een goed wat door een lening is verkregen ook in de verrekening moet worden meegenomen als niet uit de bespaarde inkomsten is afgelost op de lening, maar door uitkering van een aan de lening verbonden kapitaalverzekering waarvan de premies uit het bespaarde inkomen zijn gedaan.

Gedeeltelijke financiering uit overgespaard inkomen

Wanneer een goed deels is gefinancierd met het bespaarde vermogen en deels niet, dan moet het in de verrekening worden betrokken voor het deel dat wel uit het bespaarde inkomen is gefinancierd.

Aflossing uit het bespaarde inkomen van de andere echtgenoot

In beginsel is het niet van belang uit welk inkomen de lening wordt afgelost die een echtgenoot is aangegaan voor de verkrijging van een goed. Voorbeeld: vrouw koopt een goed voor 50 door een lening voor het hele bedrag. Man lost uit zijn bespaarde inkomsten 20 op deze lening af. De vrouw dient 2/5 van de waarde van het goed met de man te verrekenen. Stel het gaat om een woning en deze is op het tijdstip van verrekening 100 waard, dan krijgt de man de helft van 2/5, 20.

Wettelijke regeling

De tweede zin van artikel 1:136 lid 2 heeft tot wat discussie geleid, want er wordt niet alleen gesproken van aflossen of betalen van een schuld, maar ook van een schuld die tot het te verrekenen vermogen kan behoren. Het Amsterdams verrekenbeding houdt een verrekening van bespaarde inkomsten in en van hetgeen door belegging van deze bespaarde inkomsten is verkregen. Een schuld behoort niet tot hetgeen verrekend moet worden. In het arrest Reikwijdte beleggingsleer vastgesteld is vastgesteld dat de schulden niet tot het te verrekenen vermogen kunnen behoren.

Verkrijging en de verbouwing van een goed door een lening

De vraag in het Schwanen-Hundscheid arrest was of de waarde van de woning (gedeeltelijk) voor verrekening in aanmerking kwam. De hypothecaire lening was verhoogd door verbouwingen. Aan de hand van de criteria uit het arrest Slot-Ceelen moest worden nagegaan voor welk deel de waarde van de woning in de verrekening moest worden betrokken. De vraag was welk deel van de koopsom uit de bespaarde inkomsten was voldaan, want er was een lening voor de verkrijging van de woning en die werd verhoogd door de verbouwingen en op die gehele lening is een bedrag afgelost. Als de aflossingen worden toegerekend aan de verbouwingen komt de waarde van de woning niet voor verrekening in aanmerking. Uit het arrest van de Hoge Raad 25 april 2008, NJ 2008, 394 bleek dat in dit geval geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen de kosten van de verbouwing en de kosten van aanschaf.

Goodwill

Goodwill waar echtgenoten niet voor hebben betaald, maar die is opgebouwd als gevolg van uitoefening van een bedrijf, komt niet voor verrekening in aanmerking. Het is namelijk geen goed dat door belegging van overgespaard inkomen is verkregen. Is het wel met bespaard vermogen gefinancierd, dan komt de waarde van de goodwill voor verrekening in aanmerking. Wordt deze goodwill gefinancierd door een lening, dan komt voor verrekening in aanmerking de waarde voor zover de rente en/of de aflossing van die lening uit de overgespaarde inkomsten is voldaan.

Afwijking van de verrekenplicht

Een afwijking van het Amsterdams verrekenbeding is mogelijk bij huwelijkse voorwaarden. Volgens de auteur kunnen echtgenoten bij het einde van het huwelijk (en het beding niet is uitgevoerd) besluiten om de jaarlijks nominaal bespaarde bedragen te verrekenen (uitzondering) in plaats van de waarde van de beleggingen die met de bespaarde inkomsten zijn verkregen (hoofdregel). Er kan ook worden afgezien van verrekenen, een echtgenoot kan afstand doen van verrekening. Daarnaast kan je je afvragen of de omvang van hetgeen verrekend moet worden door de echtgenoot kunnen worden uitgebreid en beperkt. In het arrest Lindner-Mannaerts lijkt het alsof de Hoge Raad goedkeurt dat partijen een goed niet in de verrekening betrekken, welke de waarde ervan wel verrekend had moeten worden.

Einde van de verrekenplicht; verjaring

De verplichting tot verrekening eindigt in de gevallen die in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen. Vaak is dit bij faillissement of verbreking van de samenwoning. Wanneer niks in de huwelijkse voorwaarden is bepaald, dan kijk je naar de wet in artikel 1:141 lid 2 en 1:142 lid 1. De huwelijkse voorwaarden kunnen dus van dit tijdstip afwijken. Wanneer de verrekenplicht eindigt, moet worden bepaald wat de samenstelling en omvang is van het te verrekenen vermogen, artikel 1:142 lid 1. Met het woord ‘omvang’ wordt bedoeld de waarde van de te verrekenen goederen. Wanneer er een vordering tot verrekening is ontstaan tijdens het huwelijk op grond van het Amsterdamse beding, verjaart die na vijf jaar. De verlengingsgrond van artikel 3:321 lid 1 sub a brengt met zich mee dat een vordering die tijdens het huwelijk zou verjaren op grond van 3:320 een half jaar na het einde van het huwelijk verjaart. Om dit ongewenste effect tegen te gaan, heeft de wetgever een verjaringstermijn van drie jaar na afloop van het huwelijk ingesteld in artikel 1:141 lid 6. De Hoge Raad denkt hier anders over, blijkt uit arrest Schwanen-Hundscheid en daarna in 2 december 2011, LJN: BU6591. Hieruit blijkt dat bij het einde van het verrekenbeding een nieuwe verrekeningsvordering ontstaat van hetgeen door de belegging van de niet verdeelde besparingen is verkregen, die nieuwe vordering verjaart pas vijf jaar na het einde van het huwelijk.

Vervaltermijn en verjaringstermijn

In een Amsterdams verrekenbeding wordt vaak een vervaltermijn of een verjaringstermijn opgenomen. Dit voorkomt geruzie na het huwelijk over de jaren waarin wel verrekend had moeten worden, maar niet is gebeurd. Een voorbeeld is dat er in staat dat als de verdeling niet plaatsvindt voor 1 juli van het volgende kalenderjaar, dan vervalt de verplichting tot verdeling. Dit is natuurlijk nadelig voor degene ten behoeve van wie het beding eigenlijk is gemaakt. Degene kan hooguit nog voor een paar jaren verrekening vorderen als ze gaan scheiden. Zo’n overeengekomen vervaltermijn is echter wel geldig. Aan de onduidelijkheid of een verjaringstermijn en vervaltermijn geldig zouden zijn heeft de Hoge Raad een einde gemaakt in het arrest van 18 februari 1994, NJ 1994, 463. Naast de vervaltermijn die is overeengekomen, is ook een verjaringstermijn die is overeengekomen geldig. De betekenis van een vervaltermijn bij het Amsterdamse verrekenbeding is wel heel erg beperkt in het arrest Rensing-Polak. Op zich is het wel geldig, maar door een echtgenoot die er belang bij heeft kan er geen beroep op doen. In dat geval gelden dan de gewone regels van verjaring, 1:141 lid 6 geeft dan dat een vordering tot verrekening die tijdens het huwelijk zou verjaren, pas verjaart na drie jaar na het einde van het huwelijk.

Faillissement

Een Amsterdams verrekenbeding heeft als voordeel dat in geval van faillissement de ene echtgenoot zijn besparingen (deels) kan veilig stellen bij de andere echtgenoot.

Onderneming

Op grond van artikel 1:141 lid 5 moet bij de eenmanszaak (en verwante vormen) worden vastgesteld welk deel van de winst naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, in de verrekening moeten worden betrokken. Ook de waarde van hetgeen is verkregen met de niet uitgekeerde winsten moeten in de verrekening worden betrokken.

Beoordeling van het beding

De vragen rijzen vooral wanneer echtgenoten het Amsterdams verrekenbeding niet uitvoeren tijdens hun huwelijk. Volgens de auteur moet dit beding dan ook als onwenselijk worden beschouwd. Toch wordt dit in de praktijk nog wel overeengekomen, juist door de mogelijkheid om tijdens het huwelijk bespaard vermogen van een echtgenoot veilig te stellen door overdracht aan de ander. Het is verstandig om duidelijk aan te geven wat de echtgenoten met het verrekenbeding op het oog hebben, zoals een duidelijke definitie van ‘inkomen’ en wat er in de verrekening moet worden betrokken. Daarnaast is het verstandig om het Amsterdams verrekenbeding te combineren met een finale, zodat als het Amsterdamse beding niet wordt uitgevoerd, op een andere wijze tussen de echtgenoten moet worden afgerekend.

Hoofdstuk 19. Het finale verrekenbeding

De wet kent ook een regeling voor het finale verrekenbeding, naast de algemene regels voor verrekenbedingen, in artikel 1:142 en 143. De wetgever doelt hiermee op een verrekenbeding dat ziet op eenmalige verrekening van vermogen en pas werkt bij het einde van het huwelijk. Het is een afspraak die aan de uitsluiting van iedere gemeenschap wordt toegevoegd. Deze afspraak houdt in dat er bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen getrouwd waren. In feite zijn alleen de dwingendrechtelijke bepaling van de eerste paragraaf van Afdeling 2 van toepassing op het finale verrekenbeding.

Bij het finale verrekenbeding zal in de huwelijkse voorwaarden vaak als voorwaarde voor verrekening worden gesteld dat beide echtgenoten een positief vermogen hebben. De verrekening kan ook afhankelijk worden gesteld van een wijze van ontbinding van het huwelijk. Een combinatie van het finale en het Amsterdamse verrekenbeding is ook mogelijk, het arrest Finaal en periodiek verrekenbeding sluit dit niet uit. Vragen over de omvang van de verrekenplicht moeten aan de hand van de Haviltex-formule worden uitgelegd, blijkens HR 4 mei 2007, NJ 2008, 187. In de praktijk zal een verrekenbeding in werking treden bij ontbinding van het huwelijk, maar theoretisch gezien is het ook mogelijk tijdens het huwelijk.

Faillissement

Er kan aan het beding (ook aan het periodieke) de voorwaarde worden verbonden dat een bestaande vordering vervalt indien de echtgenoot wie de vordering heeft failliet wordt verklaard. Volgens de auteur is dit aantastbaar op grond van artikel 42 Fw, het moet als een schenking van de failliet worden beschouwd. Een afspraak dat tijdens het faillissement van een van de echtgenoten geen verrekening van de inkomsten zal plaatsvinden, is wel geldig volgens de auteur. Wat nog beter is, is een afspraak dat bij faillissement van een van de echtgenoten de verrekenplicht eindigt. Wat ook kan worden afgesproken is de afspraak dat een finaal verrekenbeding alleen geldt als op het moment van verrekening geen echtgenoot failliet is.

Echtscheidingsconvenant

In het arrest Contrair gedrag is uitdrukkelijk bepaald dat echtgenoten die buiten iedere gemeenschap van goederen zijn getrouwd, bij echtscheidingsconvenant kunnen overeenkomen dat ze gaan afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren getrouwd.

Hoofdstuk 20. Het wettelijk deelgenootschap

Voor de invoering van de Wet regels verrekenbedingen waren er al algemene regels over verrekenbedingen, maar het woord ‘deelgenootschap’ werd gebruikt in plaats van ‘verrekenbeding’. Het wettelijk deelgenootschap hield in een beding wat werd toegevoegd aan de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, waarbij echtgenoten overeenkwamen de toename van hun vermogen tijdens het huwelijk op een bepaalde wijze te delen. In het arrest Vossen-Swinkels werd terecht beslist dat het Amsterdamse verrekenbeding een deelgenootschap in de zin van de wet was. Het wettelijk deelgenootschap is een beding dat een verplichting tot verrekening van vermogen in het leven roept en daarmee is het een finaal verrekenbeding. Het kan nog steeds worden overeengekomen en - als er niet van wordt afgeweken – zijn de bepalingen van finale verrekenbedingen van toepassing.

Iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten bij een wettelijk deelgenootschap. De vermeerdering van de privé vermogens komen bij het einde van het wettelijk deelgenootschap toe aan beide echtgenoten voor de helft. De vermeerdering/vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt als volgt berekend: de waarde van het vermogen van een echtgenoot bij het einde van het deelgenootschap is het eindvermogen. Het eindvermogen wordt verminderd met de waarde van het vermogen van die echtgenoot bij het begin van het huwelijk en het wordt vermeerderd met de waarde van de verkrijgingen om niet, dat is het stamvermogen. Het stamvermogen is de waarde van het vermogen (goederen – schulden) wat die echtgenoot had bij het aangaan van het deelgenootschap plus de waarde van de verkrijgingen om niet (daarmee verband houdende schulden moeten in mindering worden gebracht). In een simpele rekensom kom je dan tot de volgende werking van het deelgenootschap: stel, het stamvermogen van echtgenoot A is 20.000, die van B is 80.000. Het eindvermogen van A is 140.000 en die van B is 85.000. A heeft dus een winst gemaakt van 120.000 en B van 5.000 (want eindvermogen – stamvermogen = winst). De totale vermogensvermeerdering is 120.000 + 5.000 = 125.000. Aan A en B komt beide de helft hiervan toe, dus 62.500. B heeft een vermogensvooruitgang van 5.000 gehad en moet dus 57.500 van A ontvangen om op die 62.500 uit te komen. Het is mogelijk dat het stamvermogen negatief is, maar dat is niet altijd even wenselijk.

Beoordeling

Er zijn tegen het wettelijk deelgenootschap drie soorten bezwaren ingediend:

1. Zogenoemde inflatiewinst wordt in de verrekening betrokken. Als een huis twee ton meer waard is, wordt dat als vermogensvermeerdering geboekt en de helft hiervan moet worden afgestaan aan de andere echtgenoot, terwijl de echtgenoot die eigenaar is van het huis niks anders heeft dan het huis. Volgens de auteur kan dit juist de wens van een echtgenoot zijn, hij wil de waarde ten tijde van de aanbreng behouden, maar wel delen in de waardevermeerdering tijdens het huwelijk met de andere echtgenoot.

2. Verrekening bij het wettelijk deelgenootschap gaat te ver. Voorbeeld: man brengt effecten aan, raakt zijn hele vermogen kwijt. Vrouw brengt niks aan, maar heeft een damesmodebedrijf opgestart die veel waard is. Vrouw moet dan geld uitkeren aan de man, terwijl zij dat waarschijnlijk niet kan zonder haar bedrijf te moeten verkopen. Volgens de auteur kan dit worden ondervangen door huwelijkse voorwaarden, door bijvoorbeeld te bepalen dat nooit meer dan de helft van de winst van een bedrijf hoeft worden uitgekeerd.

3. Het laatste bezwaar houdt in dat een echtgenoot tijdens het deelgenootschap schenkingen kan doen die zijn eindvermogen verminderen. Ook dit kan worden ondervangen door een huwelijkse voorwaarde, zoals dat tijdens het deelgenootschap gedane schenkingen bij het eindvermogen worden opgeteld van degene die heeft geschonken.

Hoofdstuk 21. Rechtshandelingen en samenwerking tussen echtgenoten

Artikel 1503 (oud) en 7A:1715 (oud)

Een verbod op rechtshandelingen tussen echtgenoten bestaat niet meer sinds de afschaffing in 1992 van deze artikelen.

Algehele gemeenschap van goederen en koop en verkoop tussen deze echtgenoten

In principe kunnen echtgenoten een koopovereenkomst met elkaar aangaan. Maar kan dit ook als ze in algehele gemeenschap van goederen zijn getrouwd? Deze koopovereenkomst kan dan geen vermogensverschuiving bewerkstelligen. Maar, zoals uit het genoemde Dwangsom-arrest bleek, er kunnen vorderingen en schulden bestaan tussen echtgenoten die in algehele gemeenschap van goederen zijn getrouwd. Wanneer het gaat om goederen die op naam (komen te) staan van één van de echtgenoten en waarvan degene dan ook het bestuur krijgt, moet de koopovereenkomst tussen echtgenoten die in algehele gemeenschap van goederen getrouwd zijn kunnen. Wanneer beide echtgenoten het bestuur hebben over zaken, is een koopovereenkomst zinloos.

Huwelijkse voorwaarden wijzigen en schenken

Wanneer echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen zijn getrouwd, hebben beide echtgenoten geen eigen vermogen dat hij het zijne kan noemen. Een vermogensverschuiving vindt niet plaats wanneer huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd in een algehele gemeenschap van goederen, in het geval één van de echtgenoten vermogend is en de ander niet. Sprake van een schenking is er in dit geval niet.

Wanneer het huwelijksgoederenregime andersom wordt gewijzigd (van algehele gemeenschap van goederen naar uitsluiting van elke gemeenschap van goederen), dan kan er wel sprake zijn van een schenking. Beide echtgenoten zijn namelijk gerechtigd tot de helft van de ontbonden gemeenschap. Wanneer het ongelijk wordt verdeeld kan dat een schenking inhouden, want dat kan vrijgevigheid van de ene echtgenoot zijn.

Hoofdstuk 22. Samenwerking

Arbeidsovereenkomst

Kan een meewerkende echtgenoot aanspraak maken op een beloning als daarover niets is overeengekomen? Deze vraag speelt vooral bij echtscheiding. Deze werkzaakheden worden vaak gezien als het verschaffen van hulp en bijstand, krachtens artikel 1:81. Dit oordeelde het Hof ook in arrest Modehuis Nolly I. Daarnaast rijst de vraag waarop de vordering moet worden gebaseerd als er geen overeenkomst is? Verdedigbaar is een stilzwijgende overeenkomst waarbij de ene echtgenoot zich verbindt om mee te werken en de ander een beloning dient te betalen. Probleem hierbij is dat gedurende het huwelijk geen bedrag wordt gevorderd, maar na echtscheiding wel.

Maatschap of VOF van man en vrouw

Er kan tussen de man en vrouw een maatschap of VOF ontstaan als de ene echtgenoot een beroep of bedrijf uitoefent, en de ander in het bedrijf meewerkt. Er moet voldaan zijn aan de eisen van artikel 7A:1655. De VOF komt vaak voor, omdat een fiscaal voordeel is dat de winst over beide echtgenoten wordt verdeeld. Drie situaties kunnen zich dan voordoen met betrekking tot hun huwelijksvermogensrechtelijke situatie:

1. Zij zijn getrouwd in algehele gemeenschap van goederen.

2. Zij zijn getrouwd in een beperkte gemeenschap van goederen.

3. Zij zijn getrouwd buiten iedere gemeenschap van goederen.

Ad a. Echtgenoten moeten iets afstaan ter bereiking van het gemeenschappelijke doel, artikel 7A:1655 jo. 1662. Deze inbreng is ook met een gemeenschap van goederen mogelijk, omdat het niet gaat uit wiens vermogen de inbreng afkomstig is. Een eenmanszaak valt in een gemeenschap van goederen, maar na de inbreng in de VOF behoren de aandelen in deze VOF tot hun privé vermogen, wegens de verknochtheidsregel; de Hoge Raad rekent het aandeel van een echtgenoot in een VOF tot een echtgenoot zijn privé vermogen. De inbreng moet worden gezien als een privé schuld.

Een einde van de gemeenschap van goederen en de VOF wordt ontbonden, welke consequenties heeft dat? In de ontbonden gemeenschap valt een vordering op beide echtgenoten ter grootte van de waarde van hun aandeel in de VOF. Goederen die tot de VOF behoren zijn gemeenschappelijk, net zoals goederen die behoren tot het vermogen van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

Een einde van de gemeenschap van goederen zonder dat de VOF wordt ontbonden, welke consequenties heeft dat? Alleen de vorderingen die de gemeenschap heeft op de echtgenoten die de vennoten zijn komen in aanmerking voor verdeling.

Ad b. Als de echtgenoten voor 1 januari 2012 in een beperkte gemeenschap, zoals de gemeenschap van vruchten en inkomsten, zijn getrouwd en zij beginnen een VOF, dan hoort het vermogen van de VOF aan de ondernemende echtgenoot in privé toe.

Ad c. Door het oprichten van een vennootschap ontstaan geen vergoedingsrechten tegenover een gemeenschap. Tussen de privé vermogens van de echtgenoten kunnen wel vergoedingsrechten en -plichten ontstaan.

Hoofdstuk 23. De Wet VP

De Wet VP is op 1 mei 1995 in werking getreden. Deze wet is alleen van toepassing op scheidingen die na deze datum zijn uitgesproken. Deze wet heeft als doel de verevening van het ouderdomspensioen los te maken van het huwelijksgoederenregime. Op grond van de uitspraken HR 31 mei 1996 en HR 28 maart 1997 moet men aannemen dat, ook al bevat de Wet regels verrekenbedingen hierover geen bepaling, de pensioenrechten die onder de Wet VP vallen buiten de werking van elk verrekenbeding vallen.

De Wet VP kent verevening van het ouderdomspensioen, artikel 1 lid 1 sub d. In artikel 1 lid 4 vindt men welke pensioenen er onder de Wet VP vallen. De meeste ouderdomspensioenen vallen er wel onder. Oudedagsvoorzieningen die niet als een pensioen worden aangemerkt, vallen er niet onder.

Hoofdstuk 24. Een geregistreerd partnerschap en het ongehuwde samenwonen

Het geregistreerd partnerschap is vergelijkbaar met het huwelijk. De Titels 6, 7 en 8 zijn er ook grotendeels op van toepassing, 1:80b. De wet wijdt geen aandacht aan het ongehuwde samenwonen.

Het ongehuwd samenwonen

Geen enkele bepaling van het huwelijksvermogensrecht is rechtstreeks op de rechtsverhouding van samenwoners van toepassing. Ondanks dat de wet niks regelt, is het toch van belang om vast te stellen of er van ongehuwd samenwonen kan worden gesproken. De onderlinge verhouding tussen de samenwoners is van belang voor eventuele vermogensrechtelijke gevolgen die verbonden moeten worden aan bepaalde feitelijke gedragingen. Er kunnen twee vragen rijzen over de onderlinge vermogensrechtelijke verhouding:

1. Is er een onderhoudsverplichting tussen de samenwoners?

Een verplichting tot levensonderhoud vindt men niet in de wet. Het zou wel indirect kunnen worden aangenomen, als men betoogt dat artikel 1:81 analoog van toepassing is op ongehuwd samenwoners. Dat dit artikel niet analoog van toepassing is, heeft de Hoge Raad beslist in HR 9 januari 1987, NJ 1987, 927. Hoe je het ook kan bewerkstelligen, is via een onrechtmatige daad, 6:162; het niet verschaffen van levenshoud wordt dan als onrechtmatig gedrag gezien. De onderhoudsverplichting kan in een (stilzwijgende) overeenkomst worden neergelegd. Zo’n overeengekomen onderhoudsverplichting eindigt in beginsel bij het einde van de samenwoning, tenzij ze anders zijn overeengekomen. Analogie van artikel 1:85 lid 1 geldt ook niet, ieder van de samenwoners kan slechts worden aangesproken voor de schulden die hij zelf is aangegaan.

2. Wie is eigenaar van goederen die door gemeenschappelijke bijdragen zijn verkregen voor de gemeenschappelijke huishouding?

Bij verbreking van de samenwoning kunnen problemen ontstaan over de nog aanwezige goederen waarover niks is afgesproken. De rechter kan verschillende oplossingen vinden; hij kan een rechtsfiguur zoeken die lijkt op het ongehuwd samenwonen (maatschap of huwelijksvermogensrecht) en deze analoog van toepassing verklaren. Daarnaast kan de rechter het oplossen door toepassing van het algemene verbintenissen- en goederenrecht.

Maatschap

De omschrijving van de maatschap in artikel 7A:1655 raakt wel min of meer aan het ongehuwd samenwonen. De Hoge Raad heeft echt in het arrest HR 8 juli 1985, NJ 1986, 358 verworpen dat het ongehuwd samenwonen een maatschap op zou leveren. De Hoge Raad stelde vast dat partijen vermogensvoordeel moeten beogen door met hun inbreng actief deel te nemen aan het economisch verkeer. Dat is niet het geval wanneer samenwoners een huis inbrengen, omdat het leven in één huis voordeliger is dan in twee.

Huwelijksvermogensrecht

De vraag aan wie goederen toekomen bij het einde van de samenwoning kan de rechter ook beantwoorden met het huwelijksvermogensrecht. De jurisprudentie verschilt per geval hoe er invulling wordt gegeven aan de samenleving. Er is enkele malen aangenomen dat tussen samenwoners een gemeenschap van goederen bestond. Maar de gedachte dat tussen samenwoners van rechtswege een gemeenschap van goederen kon ontstaan is in het arrest Bruinsma/Erven Smit afgewezen. Hierin besliste de Hoge Raad dat de samenwoning op zich niet leidt tot een vermoeden van gemeenschap tussen de samenwoners. Het is beslissend wat de samenlevende partners hierover uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen. Gemeenschap van één of meer vermogensbestanddelen is mogelijk op grond van die overeenkomst, ook al hadden de samenwoners aparte rekeningen en betaalden zij apart bepaalde kosten. In het arrest Kermisklanten heeft de Hoge Raad over verrekening geoordeeld. Gezamenlijke investeringen door ongehuwd samenwoners kan leiden tot verrekening bij het einde van deze samenwoning. Het kan dan namelijk worden afgeleid dat de partijen een (stilzwijgende) overeenkomst zijn aangegaan bij de aankoop van deze (on)roerende zaken. Overeenkomstig het arrest Modehuis Nolly kan ook bij samenwoners een goed op naam van de ene samenwoner worden gekocht, terwijl de ander heeft gefinancierd. Dit geval dit zich bij Modehuis Nolly tussen echtgenoten voor. Een verblijvensbeding is ook mogelijk tussen samenwoners, HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257.

Pensioenrechten

Omdat er niet van rechtswege een goederengemeenschap ontstaat tussen ongehuwd samenwoners, komen pensioenrechten ook niet voor verrekening in aanmerking. Ook de Wet VP is op samenwoners niet van toepassing. Het pensioen dat een samenwoner heeft opgebouwd, blijft onder hem. Een pensioenverrekening is wel overeen te komen.

De overeenkomst tussen samenwoners

Een samenwoningsovereenkomst wordt steeds gebruikelijker. Het kan bij de notaris worden aangegaan, dit vereisen bijvoorbeeld pensioenfondsen. Inhoudelijk lijkt een samenwoningsovereenkomst veel op de huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, maar gemeenschappelijk eigendom kan worden bedongen. Daaromtrent vind je vaak regelingen over bijdrages in de kosten van de huishouding, een bewijsovereenkomst en een verrekenbeding. Om een samenlevingsovereenkomst uit te leggen moet het Haviltex-criterium worden aangehouden; de rechter dient rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.

Derden

De juridische positie van derden, zoals bijvoorbeeld een verzekeraar, kan een onverwachte betekenis krijgen. Als er bijvoorbeeld een ongeluk gebeurt met een auto waarin samenwoners zitten kan de verzekeringsmaatschappij de schade van de verzekerde samenwoner in beginsel verhalen op de besturende samenwoner. De Hoge Raad heeft echter beslist in HR 25 januari 1991 dat bij een gemeenschappelijke huishouding die wordt gevoerd tussen samenwoners de verzekering geen verhaalsrecht heeft, omdat daardoor het slachtoffer in feite zou worden verstoken van een uitkering.

Hoofdstuk 25. Een geregistreerd partnerschap

Er is een lange discussie geweest over de vraag of personen van hetzelfde geslacht met elkaar in het huwelijk konden treden. Dit resulteerde in het invoeren van de mogelijkheid tot een geregistreerd partnerschap in Titel 5A in 1998. Sinds 2000 kunnen ook personen van hetzelfde geslacht een huwelijk aangaan, zie artikel 1:30.

Er bestaan drie burgerlijke staten: gehuwd, ongehuwd en als partner geregistreerd. Verder zegt de wet niet wat een geregistreerd partnerschap is. Zowel Nederlanders als buitenlanders kunnen een geregistreerd partnerschap aangaan, zie 1:80a voor de vereisten.

Registratie

In 1:80a lid 1 en 2 staan de belangrijkste eisen (er wordt vanaf nu beperkt tot Nederlanders die een geregistreerd partnerschap aangaan): een persoon kan slechts met één ander persoon een geregistreerd partnerschap aangaan en zij mogen niet gehuwd zijn. 1:80b lid 6 verklaart nog enkele losse artikelen van het huwelijksvermogensrecht van overeenkomstige toepassing en 1:80b de titels 6, 7 en 8 grotendeels. De registratie geschiedt bij een akte van registratie door een ambtenaar van de burgerlijke stand, 1:80a lid 3.

Goederenrecht

Zoals gezegd zijn de Titels 6, 7 en 8 grotendeels van overeenkomstige toepassing op het geregistreerd partnerschap. De gezinsbeschermende bepalingen uit Titel 6 gelden dus, en krachtens Titel 7 is er een gemeenschap van geregistreerd partnerschap, tenzij voorwaarden van geregistreerd partnerschap zijn overeengekomen. Het kan zo zijn dat geregistreerd partners voor de registratie een samenlevingsovereenkomst hadden. De samenlevingsovereenkomst verliest zijn betekenis door de partnerschapsregistratie, ook al was hij aangegaan bij notariële akte. Als in de samenlevingsovereenkomst een verblijvensbeding stond, moeten zij die opnieuw bij de partnerschapsvoorwaarden aangaan. Het vervalt anders door de gemeenschap van goederen, want het is een afwijking van 1:100 lid 1.

Uit het geregistreerd partnerschap vloeit een recht op pensioenverevening voort, zie de Wet VP. De Pensioen- en spaarfondsenwet, AOW en de Algemene nabestaandenwet zijn gewijzigd: geregistreerde partners worden met echtgenoten gelijk gesteld.

Erfrecht

In artikel 4:8 worden met echtgenoten gelijkgesteld geregistreerde partners. Het belangrijkste gevolg is de erfopvolging bij versterf, een geregistreerd partner is dan een erfgenaam in de eerste groep.

Kinderen

Een geregistreerd partner komt pas in familierechtelijke betrekking te staan met het kind na erkenning of adoptie. Is een kind tijdens het geregistreerd partnerschap geboren, dan kunnen beide partners vanaf de geboorte het gezag hebben, mits de vader het kind voor de geboorte heeft erkend. Voor het belastingrecht en de erfbelasting is het van belang dat tussen een geregistreerd partner en de bloedverwanten van de ander aanverwantschap ontstaat.

Fiscale gevolgen

De rechtsgevolgen van de fiscale wetgeving voor gehuwden, geldt ook voor het geregistreerd partnerschap.

Einde van de partnerschap

Artikel 1:80c geeft de gevallen waarin een geregistreerd partnerschap eindigt: door, vermissing, beëindiging, ontbinding en omzetting. Is er sprake van een ontbinding, 1:80c lid 1 sub d, dan geeft 1:80e verschillende artikelen uit Titel 9 die van overeenkomstige toepassing zijn.

Verklaring omtrent beëindiging, 1:80c lid 1 sub c jo 1:80d.

De geregistreerd partners kunnen de partnerschap laten eindigen zonder tussenkomst van de rechter. Zij moeten dan uit een verklaring laten blijken dat ze dit zijn overeengekomen. Binnen 3 maanden moet deze verklaring de ambtenaar van de burgerlijke stand hebben bereikt, 1:80d lid 3.

Overeenkomst tot beëindiging, 1:80c lid 1 sub c jo 1:80d.

De overeenkomst hoeft niet aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te worden gezonden. 1:80d lid 1 geeft eisen wat de verklaring moet inhouden en waaraan de overeenkomst moet voldoen, op straffe van nietigheid. De ambtenaar krijgt de overeenkomst niet te zien, daarom kan het zo zijn dat hij een verklaring inschrijft die berust op een nietige overeenkomst. De advocaat/notaris controleert het echter wel. De advocaat/notaris moet zich er van vergewissen dat de overeenkomst aan de eisen voldoet.

Omzetting in een huwelijk, 1:80c lid 1 sub e

Een geregistreerd partnerschap kan worden omgezet in een huwelijk, 1:80c lid 1 sub e. Een huwelijk kan niet meer worden omgezet in een geregistreerd partnerschap sinds 2009. Alle gevolgen van de registratie herleven, 1:80f, niet alleen bij het omzetten in een huwelijk, maar ook bij het opnieuw aangaan van een geregistreerd partnerschap met elkaar

Onderscheid tussen een samenlevingsovereenkomst en het geregistreerd partnerschap

• Afspraken uit een samenlevingsovereenkomst hebben geen externe werking. Bij het geregistreerd partnerschap wordt deze externe werking in de wet geregeld.

• Het ongehuwd samenwonen kan vormvrij worden beëindigd. De beëindiging van een geregistreerd partnerschap is wel aan formaliteiten onderworpen.

• De onderhoudsverplichting geldt wel van rechtswege tijdens/na geregistreerd partnerschap en niet bij samenlevers.

• De geregistreerd partner wordt met een echtgenoot gelijk gesteld bij het versterferfrecht, een ongehuwd samenlever niet.

Onderscheid tussen het huwelijk en een geregistreerd partnerschap

In vermogensrechtelijk opzicht is er geen verschil tussen deze twee regimes. Maar er is wel onderscheid:

• Registratie heeft andere gevolgen voor geboren kinderen.

• Beëindiging van het geregistreerd partnerschap kan in onderling overleg, beëindiging van het huwelijk niet.

• Het geregistreerd partnerschap kent geen scheiding van tafel en bed, het huwelijk wel.

• Een huwelijk wordt overal erkend, het geregistreerd partnerschap wellicht niet.

Hoofdstuk 26. Het internationale huwelijksvermogensrecht

Het internationale huwelijksvermogensrecht kan een rol spelen wanneer er een huwelijk is met internationale aspecten. Voorbeelden wanneer dit zo is, als een van de echtgenoten (of allebei):

• Een buitenlandse nationaliteit heeft,

• Tijdens het huwelijk in het buitenland woont, of heeft gewoond.

• In dat laatste geval zich daarna in Nederland vestigt.

• Tijdens het huwelijk in Nederland heeft gewoond, maar nu in eht buitenland.

• Bezittingen in het buitenland heeft of krijgt.

Het Nederlandse internationaal huwelijksvermogensrecht knoopt aan bij de nationaliteit. De hoofdregel van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 is dat er wordt aangeknoopt bij het recht van het land waarvan de man de nationaliteit had, wanneer het huwelijk gesloten werd. Dit land moet dan wel verdrag zijn bij het verdrag.

De Hoge Raad heeft in het arrest Chelouche/Van Leer duidelijkheid gegeven hoe de Nederlandse ipr-regels inzake het huwelijksvermogensrecht luiden. Op grond van dit arrest moet bij gebreke van een rechtskeuze worden aangeknoopt aan het gemeenschappelijke nationale recht van de echtgenoten. Hier is met de invoering van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 enigszins van afgeweken; de eerste aanknoping is die van de eerste gewone verblijfplaats. Pas onder bepaalde omstandigheden mag er worden aangeknoopt bij het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten.

De Europese Unie is bezig met een ontwerp Verordening op het gebied van internationaal huwelijksvermogensrecht.

Boek 10 BW, inwerking getreden op 1 januari 2012, behelst bepalingen op onder andere het gebied van het internationale huwelijksvermogensrecht. Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1905 en de regels die volgen uit het arrest Chelouche/Van Leer blijven ook na deze inwerkingtreding gelding behouden.

Uit artikel 10:5 blijkt dat het Nederlandse internationaal huwelijksvermogensrecht geen renvoi hanteert. Een verwijzing naar het recht van een bepaald land is een verwijzing naar de regels van het interne, materiele, huwelijksvermogensrecht met voorbijgaan aan de regels van het ipr van het aangewezen recht.

Het Nederlandse internationale huwelijksvermogensrecht valt in drie regelingen uiteen, de drie ipr-regelingen. Er is in een concreet geval slechts één van deze drie regelingen van toepassing, het is dus belangrijk om te weten welke regeling moet worden toegepast. De drie regelingen:

1. Huwelijksgevolgenverdrag 1905.

2. Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 met inbegrip van de regeling in Boek 10, in het bijzonder artikel 10:42 t/m 53.

3. Het commune Nederlandse internationaal privaatrecht. Dit zijn regels die de Hoge Raad heeft ontwikkeld; de regels uit het arrest Chelouche/Van Leer, Tan/Bavinck, Sinterklaas-arrest, Rhodesië-arrest en het Hong Kong-arrest.

Hoofdstuk 27. Afbakening ipr-regelingen

Het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905 en de regeling van het Chelouche/Van Leer arrest blijven ook na de invoering van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 hun gelding behouden. Je moet dus weten welke van de drie regelingen moet worden toegepast.

Ten eerste kijk je of het toepasselijke recht aan de hand van een regeling in een verdrag kan worden getraceerd. Als geen van beide verdragsregelingen van toepassing is, dan pas je het arrest Chelouche/Van Leer toe. Wanneer een huwelijk is gesloten, leidt ook al tot een antwoord op de vraag welke regeling van toepassing is:

• Huwelijken die zijn gesloten op of na 1 september 1992 worden beheerst door het verdrag van 1978, op grond van artikel 10:52.

• Huwelijken die zijn gesloten voor 23 augustus 1977 worden beheerst door óf de regels van het arrest Chelouche/Van Leer óf de regels van het verdrag van 1905.

• Huwelijken die zijn gesloten tussen 23 augustus 1977 en 1 september 1992 worden beheerst door de regels van het arrest Chelouche/Van Leer.

• Huwelijken die zijn gesloten voor 1 september 1992 worden beheerst door het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978, ten aanzien van een op of na 1 september 1992 uit te brengen rechtskeuze, op grond van artikel 10:52 jo 21 van het verdrag van 1978.

Het arrest Chelouche/Van Leer heeft terugwerkende kracht. Dat blijkt uit het arrest Tan/Bavinck. Daarnaast werd in dat tweede genoemde arrest een execptie geformuleerd, waarmee mag worden afgeweken van de toepasselijke conflictregel uit het Chelouche/Van Leer arrest. Als deze exeptie niet van toepassing is, gelden de regels uit het Chelouche/Van Leer arrest.

Voor het toepassen van de juiste ipr-regeling moet je de volgende gegevens hebben:

• Datum van huwelijkssluiting.

• Nationaliteit van de echtgenoten op het moment van het sluiten van het huwelijk.

• Plaats van de huwelijkssluiting als dit is gebeurd voor 23 augustus 1977.

• Lijst van de verdragslanden bij het verdrag van 1905 van het moment van huwelijkssluiting.

Hoofdstuk 30. Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978

Inleiding

Naast de regels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 zijn de volgende twee regelingen ook van belang: de Goedkeuringswet van 20 november 1991 en de artikelen 10:42 t/m 53.

Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (hierna in dit hoofdstuk: ‘verdrag’) is op 1 september 1992 voor Nederland in werking getreden, evenals Frankrijk en Luxemburg. Wanneer echtgenoten geen rechtskeuze hebben uitgebracht, geldt het verdrag voor echtparen die op of na 1 september 1992 in het huwelijk zijn getreden. Door artikel 10:52 lid 3 is het ook van toepassing op een uit te brengen rechtskeuze door partijen die voor de inwerkingtreding van het verdrag hun huwelijk hebben gesloten. Artikel 1 van het verdrag bepaalt het toepassingsgebied van het verdrag. Het is niet van toepassing op onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten, erfrechtelijke aanspraken van de langstlevende echtgenoot en de handelingsbekwaamheid van echtgenoten, artikel 1 lid 2. De Goedkeuringswet bepaalt dat de artikelen 1:85 lid 1, 1:86, 1:88 en 1:99 niet tot het huwelijksvermogensregime in de zin van het verdrag behoren. De Nederlandse wetgever heeft aparte regels gegeven, in Boek 10 Titel 3 Afdeling 2. Boek 10 Titel 3 Afdeling 3 bepaalt vervolgens nadere bepalingen die van belang zijn voor de toepassing van de verdragsregeling.

Het toepassingsgebied van het verdrag is universeel; het verdrag is ook van toepassing als de nationaliteit/gewone verblijfsplaats van de partijen niet die van een verdragsluitende staat is. Drie begrippen zijn van belang in het verdrag:

1. Woonplaatsland en nationaliteitsland.

2. Gemeenschappelijke nationaliteit van echtelieden.

3. Eerste gewone verblijfsplaats.

    

Ad a. Nationaliteitslanden zijn landen waarvan het internationaal privaatrecht op het gebied van huwelijksvermogensrecht aanknopen aan de nationaliteit van de echtgenoten. Woonplaatslanden zijn landen waarvan het internationaal privaatrecht op het gebied van huwelijksvermogensrecht aanknopen bij de woonplaats van de echtgenoten. Het verdrag knoopt voor een deel aan bij het stelsel van de nationaliteitslanden en deels aan bij het stelsel van woonplaatslanden. Dit is een nogal ingewikkelde regeling. Artikel 5 maakt het mogelijk dat verdragslanden kenbaar maken of het land nationaliteits- of woonplaatsland is. Nederland is nationaliteitsland. Zonder verklaring is een land woonplaatsland, dit is zo in het geval van Frankrijk en Luxemburg. Bij een verdragsland kan je dus makkelijk bepalen of het een woonplaats- of nationaliteitsland is. Bij niet-verdragslanden moet uit de ipr-regels van het land blijken of het een woonplaats- of nationaliteitsland is.

Ad b. Voor de gemeenschappelijke nationaliteit kijk je naar artikel 15 van het verdrag. Het is niet altijd zo dat als echtgenoten een gemeenschappelijke nationaliteit hebben, zij dat ook hebben in de zin van het verdrag. Er is sprake van een gemeenschappelijke nationaliteit in de zin van het verdrag als is voldaan aan de omschrijving van artikel 15. Een nationaliteit is op grond van dit artikel gemeenschappelijk als deze nationaliteit voor het huwelijk is verkregen. Een opgedrongen, automatisch door het huwelijk verkregen nationaliteit wordt niet beschouwd als gemeenschappelijke nationaliteit met de andere echtgenoot wanneer het huwelijk voor deze verkrijging heeft gezorgd. Op een moment na het huwelijk moet deze nationaliteit vrijwillig zijn verkregen. Een voorbeeld van geen gemeenschappelijke nationaliteit: een Somalische man en Nederlandse vrouw trouwen in 1994. De vrouw krijgt door het huwelijk van rechtswege de nationaliteit van Somalië en behoudt de Nederlandse nationaliteit. Ze hadden geen gemeenschappelijke nationaliteit en door de niet vrijwillige verkrijging van de Somalische nationaliteit hebben ze ook geen gemeenschappelijke nationaliteit gekregen in de zin van het verdrag.

Ad c. Het begrip eerste gewone verblijfsplaats moet verdragsautonoom worden geïnterpreteerd. Verwar dit begrip niet met ons begrip woonplaats, waarmee we bedoelen waar iemand voor het rechtsverkeer te bereiken is. Echtgenoten kunnen hun gewone verblijfsplaats in hetzelfde land hebben, dan is er een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Het kan echter ook in twee verschillende landen liggen. Onder het begrip eerste gewone verblijfplaats moet worden verstaan de gewone voortdurende verblijfplaats waar men voor langere tijd wil blijven. Bedoelingen van een persoon kunnen hierbij van belang zijn, zodat het niet alleen met iemands fysieke aanwezigheid te maken heeft. Een termijn van zes maanden mag zitten tussen de trouwdatum en het moment dat echtgenoten zich ergens vestigen. Samenwoning is niet vereist.

Rechtskeuze

Dat partijen het recht hebben om een rechtskeuze uit te brengen is de hoofdregel van het verdrag. De rechtskeuze is de aanwijzing van het recht dat het huwelijksvermogen beheerst. Artikel 3 gaat over het kiezen van een rechtsstelsel voor het huwelijk, artikel 6 gaat over het kiezen van een rechtsstelsel staande het huwelijk. Deze rechtskeuze vereist wilsovereenstemming. De voorwaarden hiervoor worden door het gekozen recht bepaald, op grond van artikel 10. Er moet een band bestaan tussen het gekozen recht en de echtgenoten. Dit kan door de nationaliteit of woonplaats van één van beiden.

De rechtskeuze beheerst in beginsel het gehele vermogen, maar er kan een aparte rechtskeuze voor onroerend goed worden gemaakt. Ten aanzien van die onroerende goederen kunnen dan aparte huwelijkse voorwaarden worden gemaakt.

De rechtskeuze blijft geldig, ook als partijen later in een ander land gaan wonen of een andere nationaliteit verkrijgen, op grond van artikel 7.

De rechtskeuze heeft verschillende verschijningsvormen: een rechtskeuze met of zonder nadere huwelijkse voorwaarden. Deze laatste vorm wordt ook wel de rechtskeuze sec genoemd. Door de rechtskeuze wordt een kaderwet aangewezen, waarbinnen partijen hun huwelijkse voorwaarden kunnen maken of juist niet. Wanneer er geen huwelijkse voorwaarden worden gemaakt, worden de echtgenoten verondersteld gehuwd te zijn in het wettelijk stelsel van dat gekozen recht. Met het oog op de rechtszekerheid is het verstandig om de echtgenoten huwelijkse voorwaarden laten te maken met de rechtskeuze. In beginsel is voor het maken van de rechtskeuze geen toestemming van de rechter vereist, maar het kan zo zijn dat het nieuw gekozen recht voor het maken van huwelijkse voorwaarden wel toestemming van de rechter eist.

Vormvoorschriften rechtskeuze

Uit artikel 11 vloeit voort dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. Vervolgens staan de formele voorschriften in artikel 13. De vorm van rechtskeuze moet geschieden in de vorm welke is voorgeschreven voor de huwelijkse voorwaarden door de gekozen wet of plaats van handeling. Het moet in ieder geval neergelegd zijn in een gedagtekend en door beide partijen ondertekend schriftelijk stuk. Dit is een minimumvereiste, een rechtsstelsel kan meer eisen stellen voor huwelijkse voorwaarden. Een rechtskeuze voor Nederlands recht moet op straffe van nietigheid bij notariële akte worden opgenomen, zie artikel 13 van het verdrag jo. 1:115.

Objectieve verwijzingsregels

Het kan zo zijn dat echtgenoten geen rechtskeuze hebben uitgebracht. Aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van het verdrag dient dan te worden vastgesteld welk recht hun huwelijksvermogen beheerst. De objectieve verwijzingsregels van artikel 4 en 5 moeten worden toegepast. Hoofdregel is dat er moet worden aangeknoopt bij het recht van de eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Het kan zo zijn, onder omstandigheden, dat echtgenoten een gemeenschappelijke eerste gewone verblijfsplaats hebben gevestigd én in de zin van het verdrag een gemeenschappelijke nationaliteit hebben. Dan kan het zo zijn, onder omstandigheden, dat het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing is.

Het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten is van toepassing, indien zij onderdaan zijn van een nationaliteitsland dat verdragsland is en zij zich vestigen in een nationaliteitsland. Het kan ook zo zijn dat zij zich vestigen in een woonplaatsland. Dan kun je de volgende situaties onderscheiden:

1. 1. Woonden zij al meer dan 5 jaar voorafgaand aan de sluiting van het huwelijk in dat woonplaatsland, en blijven zij na de huwelijkssluiting er wonen, dan is het recht van het land waarin zij blijven wonen van toepassing. Woonden zij korter dan 5 jaar voorafgaand aan de sluiting van het huwelijk in dat woonplaatsland, dan is het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing.

   2. Komen de echtgenoten uit een nationaliteitsland wat geen verdragsland is, en vestigen ze zich na het sluiten van het huwelijk in een nationaliteitsland (wel of geen verdragsland maakt niet uit) dan is het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing.

   3. Als echtgenoten onderdaan zijn van een domicilieland (wel of geen verdragsland maakt niet uit) dan is het recht van hun eerste gewone verblijfplaats altijd van toepassing.

Wanneer echtgenoten geen gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats hebben, maar tijdens de sluiting van het huwelijk wel een gemeenschappelijke nationaliteit, dan is het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing.

Het kan ook zo zijn dat echtgenoten geen gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats hebben en ook geen gemeenschappelijke nationaliteit op het moment van het sluiten van het huwelijk. Dan is het nauwst verbonden recht van toepassing. Dat is het recht waarmee het huwelijk het nauwst verbonden is als je let op alle factoren van het huwelijk, het is een feitelijke kwestie.

Automatische verandering

Een uitgangspunt van het verdrag is dat het recht wat het huwelijksvermogen beheerste tijdens het sluiten van het huwelijk gedurende de hele duur van dit huwelijk van toepassing blijft. Artikel 7 geeft hier enkele uitzonderingen voor welke alleen gelden als er geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt of een rechtskeuze is uitgebracht. Het gaat om deze gevallen:

• Artikel 7 lid 2 sub 1: Een echtpaar vestigt zich in het land van hun gemeenschappelijke nationaliteit en daardoor wijzigt het toepasselijke recht; het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit wordt van toepassing en dat was het daarvoor niet.

• Artikel 7 lid 2 sub 1: Echtgenoten verkrijgen de nationaliteit van de staat van hun verblijfplaats en daarmee wordt het recht van hun verblijfplaats van toepassing.

• Artikel 7 lid 2 sub 2: Echtgenoten hebben meer dan tien jaar in een staat hun gewone verblijfplaats en daarom moet het oorspronkelijk toepasselijke recht wijken voor het recht van de staat van hun gewone verblijfplaats.

• Artikel 7 lid 2 sub 3: Echtgenoten hebben een gemeenschappelijke nationaliteit in de zin van het verdrag, maar vestigen zich na het sluiten van het huwelijk niet in hetzelfde land. Artikel 4 lid 2 sub 3 brengt dan met zich mee dat in eerste instantie het nationale recht op hun huwelijksvermogen van toepassing is. Als echtgenoten zich dan later in hetzelfde land vestigen, is dat recht van toepassing.

Deze wijzigingen gebeuren automatisch. Partijen worden niet op de hoogte gebracht van deze wijziging.

Publiceren

Het toepasselijke recht werkt tussen echtgenoten, maar ook jegens derden, zie artikel 9 lid 1. Een verdragsland kan bepalen dat een echtgenoot het buitenlandse recht niet jegens derden kan tegenwerpen, als een van hen de gewone verblijfplaats op het grondgebied van die staat heeft, tenzij die derde het huwelijksvermogensrecht wat van toepassing was kende of behoorde te kennen of dat er een publicatievoorschrift was. In Nederland is zo’n publicatievoorschrift, 10:45 en 46 BW. De notariële verklaring kan worden ingeschreven in het in 1:116 bedoelde huwelijksgoederenregister. Let op: deze inschrijving is niet de uitbrenging van een rechtskeuze!

Hoofdstuk 33. Gelijk geslacht en geregistreerd partnerschap/huwelijk

Geregistreerd partnerschap

Het geregistreerd partnerschap staat open voor personen van verschillend en van gelijk geslacht. Ook staat het open voor buitenlanders, mits aan de voorwaarden uit artikel 1:80a is voldaan. De ipr-regels die betrekking hebben op het geregistreerd partnerschap zijn opgenomen in artikel 10:60 t/m 91. Ze zijn niet van toepassing op geregistreerd partnerschappen die zijn gesloten voor 1 januari 2005. Daarvoor gesloten partnerschappen worden niet beheerst door ipr-regels.

Ongeschreven

Met betrekking tot het ongeschreven internationaal privaatrecht over het toepasselijke recht voor partnerschappen is er maar één uitspraak: Rechtbank Roermond, 29 maart 2001, NIPR 201, nr. 188. Het ging om een partner met de Nederlandse nationaliteit en een partner met de Nederlandse en Poolse nationaliteit. De rechtbank achtte het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 niet van toepassing. Een rechtskeuze moest volgens de rechtbank zijn neergelegd in een notariële akte. Het Nederlandse recht is in beginsel van toepassing, want ze zijn de partnerschap in Nederland aangegaan. Waar de partnerschap is aangegaan, geeft in dit geval dus de doorslaggevende betekenis. Naar het oordeel van de Staatscommissie voor Internationaal Privaatrecht kunnen de partijen een rechtskeuze uitbrengen, maar alleen kan gekozen worden voor een rechtsstelsel dat het geregistreerd partnerschap kent. Als niet wordt gekozen, zoals in dit geval, en de partnerschap wordt gesloten in Nederland, dan is het Nederlandse recht van toepassing. Dit strookt dus met het arrest.

Ipr in verhouding tot het geregistreerd partnerschap

Ipr en het vermogen

Op grond van artikel 10:91 is de regeling uit Boek 10 alleen van toepassing op partnerschappen gesloten op of na 1 januari 2005. Over het vermogen van geregistreerd partners gaan de artikelen 10:70 t/m 85. Voordat partijen een geregistreerd partnerschap aangaan, kunnen zij op grond van artikel 10:70 een rechtskeuze uitbrengen. Een beetje een vreemde regel is het, omdat er geen band hoeft te zijn met het gekozen recht. Het is wel vereist dat het rechtsstelsel het geregistreerd partnerschap kent.

Stel er is geen rechtskeuze aangegaan. Het geregistreerd partnerschap is in Nederland aangegaan. Het partnerschapsvermogen wordt beheerst door de regels uit het Nederlandse recht. Is het niet in Nederland aangegaan, dan geldt het recht van de staat waar het geregistreerd partnerschap wel is aangegaan, als een rechtskeuze ontbreekt.

De rechtskeuze die is uitgebracht tijdens het geregistreerd partnerschap heeft terugwerkende kracht. Het is niet nodig om toestemming van de rechter te hebben voor het uitbrengen van de rechtskeuze. De voorwaarden voor de wilsovereenstemming worden bepaald door het gekozen recht.

Onveranderlijk

Wanneer de woonplaats of nationaliteit wijzigt tijdens het geregistreerd partnerschap, van een of van beide partners, maakt dit geen verschil voor het recht dat toepasselijk is.

Vormvoorschrift

Partnerschapsvoorwaarden zijn geldig als zij in overeenstemming zijn met het interne recht dat van toepassing is of met het interne recht van de plaats waar het is aangegaan, artikel 10:76.

Voor de vormvereisten geeft artikel 10:77 de regel dat de rechtskeuze rechtsgeldig is als het is geschied in de vorm die ook geldt voor de partnerschapsvoorwaarden volgens het aangewezen interne recht of het recht van de plek waar die aanwijzing is gebeurd. De aanwijzing van de rechtskeuze moet worden neergelegd in een gedagtekend stuk en een door beide partners ondertekend schriftelijk stuk.

Derden

Er kan in het register als bedoeld in artikel 1:116 een verklaring worden opgenomen (in een notariële akte) dat het Nederlandse recht niet van toepassing is op het partnerschapsvermogensregime. Gebeurt dit niet, dan mogen derden voor de uit een rechtshandeling voortvloeiende schuld verhaal nemen alsof tussen de partners naar het Nederlandse recht een algehele gemeenschap van goederen bestond.

Beëindiging

De beëindiging van het geregistreerd partnerschap wordt beheerst door de artikelen 10:81, 82 en 84. Deze gaan over de verrekening, toepasselijkheid van de artikelen 1:92 lid 3 en 1:131 lid 1 en de pensioenverevening.

Artikel 1:88 problematiek

Artikel 10:68 geeft een regeling over de toestemming, net als artikel 1:88. Dit wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere partner tijdens het verrichten van de rechtshandeling zijn gewone verblijfsplaats heeft.

Huwelijksvermogen echtpaar gelijk geslacht

Het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 zou kunnen verwijzen naar buitenlands recht dat een huwelijk van personen van hetzelfde geslacht niet (er)kent. Toch hoeft dit voor een Nederlandse rechtstoepasser in beginsel geen beletsel te zijn dat recht toch toe te passen in een bepaald geval, zo luidt het Advies van de Staatscommissie voor het Internationaal huwelijksvermogensrecht inzake het internationaal privaatrecht. Dit advies is het enige wat over dit onderwerp bekend is, de wetgever zwijgt er over en er is ook geen rechtspraak. De oude ipr-stelsels (het Verdrag van 1905 en het arrest Chelouche/Van Leer) kunnen in elk geval niet van toepassing zijn, omdat de openstelling van het huwelijk pas op 1 april 2001 heeft plaats gevonden.