samenvatting Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht

Deze samenvatting is gebaseerd op het studiejaar 2013-2014.

Hoofdstuk 1: Geschiedenis van het huwelijksvermogensrecht

1.1: Geschiedenis tot de codificatie van 1838

Er was een tijd waarin enkel de weerbare mannen als rechtssubject gezien werden; zwakke vrouwen en kinderen zag men enkel als zaken. Het mundium wat toentertijd gold, en in welk verhaal de vrouwen en kinderen onderworpenen waren, was er een van eigendomsrecht.

Dit veranderde in de loop der tijd. De vrouw kreeg een sterkere positie waarin zij meer erkend werd als persoon, in plaats van als een bezit; zij kreeg een gezagsrecht. De positie van de vrouw zag men echter nog steeds als een achtergestelde, wat overigens in haar eigen belang was. Vooral in het erfrecht was dit duidelijk, de vrouw had hierin nauwelijks rechten. Naarmate de tijd vorderde kwam dit tot uiting in het feit dat vaders beschikkingen begonnen te treffen voor hun dochters; dit opdat deze dochters toch nog iets van het familievermogen zouden verkrijgen.

In de kerk werd de opvatting dat de vrouw de mindere was van de man echter niet als zodanig verlaten. Dit baseerde zij op het scheppingsverhaal en de bijbehorende zondeval in het paradijs. De kerk gaf ook voer voor de bevestiging van deze positie:

• de vrouw mocht geen kerkelijke functies bekleden

• het celibaat voor priesters wat in 1075 ingesteld werd

Echter, ook buiten het kerkelijke klimaat aanvaardde men bijvoorbeeld de vrouwelijke voogdij; met name gebaseerd op de zondige aard van de vrouw. Deze vrouwenvoogdij veranderde echter naarmate de tijd vorderde in een procesvoogdij; hierbij koos de vrouw een voogd indien zij in rechte op wilde treden. Deze keuze van de vrouw moest overigens door de rechter bevestigd worden. Deze procesvoogdij raakte naarmate de tijd vorderde in onbruik.

De posities van de gehuwde en de ongehuwde vrouw tonen een ongelijke positie door de eeuwen heen. De gehuwde vrouw raakte steeds meer onder de plak van haar man, de ongehuwde vrouw kreeg een relatief geëmancipeerde positie. De achtergestelde positie van de gehuwde vrouw had ook te maken met de kerkelijke opvattingen die toen leidend waren. De man moest nu eenmaal de leiding hebben binnen het huwelijk, de beschermingsgedachte werd ondergeschikt. Deze positie van de kerk werd na de reformatie echter anders.

Gedurende de Republiek in Nederland werd het gezag van de man over een vrouw nog steeds bestempeld als voogdij. Deze voogdij ging over de persoon en het vermogen van de vrouw. In dit kader gold er gehoorzaamheid voor de vrouw en tuchtigingsrecht indien zij dit niet deed. Dit laatste had pas in de 18de eeuw geen betekenis meer.

De macht van de man over het vermogen van de vrouw hield de volgende twee aspecten in:

• de man had de beschikking en het beheer over de goederen van de vrouw

• de vrouw was niet in staat om in rechte op te treden en eventueel overeenkomsten te sluiten

Het gezag van de man werd gezien als goddelijk en onaantastbaar. Deze opvattingen waren ten tijde van het opstellen van de Code Civil nog sterk aanwezig, wat dan ook te zien was in de tekst ervan. De voogdij van de man over de vrij ontstond van rechtswege, op het moment dat men in het huwelijk trad. Gevolg hiervan was dat de vrouw onbekwaam werd en de zij bijgestaan moest worden voor het verrichten van rechtshandelingen.

Op het moment dat ons land in 1811 bij Frankrijk werd ingelijfd, betekende dit een geringe verbetering van de positie van de vrouw. In materieel opzicht veranderde er echter niets. Het nationale wetboek, wat in 1838 in werking trad nam de voogdij van het oude recht echter niet over.

1.2: Oorsprong en verdere ontwikkeling van de wettelijke gemeenschap van goederen

In het Romeinse recht kende men geen huwelijksgemeenschap. Ook latere rechtssystemen die hier op voortbouwen, zoals bijvoorbeeld het oud Germaanse systeem, vermelden hier ook niets over. Naar alle waarschijnlijkheid is zij ontstaan in steden waarin men geen feodale verhoudingen kende. Juist hier was het van belang, gezien de groeiende nijverheid en handel.

Algehele gemeenschap van goederen deed zich in de ware zin des woords voor in Holland en Zeeland; op het platteland was die rol zeer beperkt. Buiten die steden, in het noorden van Frankrijk en steden in Duitsland, trof men de gemeenschap van winst en verlies gecombineerd met roerend goed aan. In tegenstelling tot wat de wetgever zich toentertijd voorstelde, bracht de wetgever in 1838 ons wel degelijk nieuw recht.

1.3: Geschiedenis van de huwelijkse voorwaarden

Voordat in Nederlandse gebieden het christendom leidend werd, werd de vrouw niet als persoon gezien; zij was slechts een zaak. Trad een vrouw daarvoor in het huwelijk, dan ging de bruidegom met de voogd van de vrouw een koopovereenkomst aan. Met de komst van het christelijke geloof, kwam dan ook de positie van de vrouw als rechtssubject. Zij diende in te stemmen met een eventueel huwelijk en indien zij trouwde werd de voogdij over de vrouw verkocht aan de bruidegom. In dit kader ontstond de bruidsprijs, wat later een symbolische prijs werd.

Economisch gezien was deze geldsom bedoeld om de weduwe na de dood van de man verzorgd achter te laten. In de zin van recht maakte het de wil van de man duidelijk om de vrouw in kwestie als zijn echtgenote te nemen. Er is echter nog een vermogensrechtelijke prestatie die gebruikelijk was, namelijk de de morgengave. Dit was het bewijs dat het huwelijk daadwerkelijk voltrokken was, en bestond doorgaans uit sieraden.

Van de twee acties, de geldsom (dos) en de morgengave werd vroeger mondeling in bijzijn van getuigen gesloten; later gebeurde dit schriftelijk. In dit vindt men de eerste vorm van moderne huwelijkse voorwaarden. Dit huwelijkscontract is echter als het ware opgenomen in de handeling van het elkaar huwen; zij vinden tegelijkertijd plaats. Ook andere zaken, zoals de verblijfplaats van het echtpaar, werd vaak ik het contract geregeld.

Het duurde echter tot 1820 voor men de huwelijkse voorwaarden als een zelfstandig onderwerp in het wetboek vond. Afwijkingen van het gangbare recht werden steeds vaker in de huwelijkse voorwaarden opgenomen, met als eindresultaat de mogelijkheid om volledige uitsluiting uit de gemeenschap overeen te komen.

De ontwikkelingen in het Franse recht zijn merkwaardig te noemen; men was van mening dat de beperkte gemeenschap van het droit costumier gezien moest worden als zijnde berustend op stilzwijgende instemming van partijen met een gesloten huwelijkscontract. Het huidige Franse recht draagt hier nog steeds de sporen van.

1.4: De codificatie van 1838

Ten opzichte van haar eigen kinderen vond de gehuwde moeder zich in een hachelijke situatie. In tegenstelling tot nu kende men toentertijd geen ouderlijke macht, enkel vaderlijke macht. Alleen indien de vader dit goedkeurde, kwam de moeder aan de beurt. Dit hield echter niet in dat zij hierdoor een eigen recht verkreeg, zij was slechts een vervangster van de vader en zijn gezag. De moeder kon echter wel voogdes zijn over haar eigen kinderen, maar was hiertoe niet verplicht. Had een moeder eenmaal de voogdij en wilde zij hertrouwen, dan moest de rechter de voogdij herbevestigen. Voldeed zij hier niet aan, dan verloor zij de voogdij. Op het moment dat zij trouwde verkreeg hij nieuwe echtgenoot de medevoogdij.

Naast de 'normale' en reeds bekende verplichtingen, denk aan het moeten volgen van de de man en gehoorzaamheid, was de vrouw na het trouwen handelingsonbekwaam. Zij diende bij iedere rechtshandeling toestemming van haar man te verkrijgen. Dit gold echter niet voor het aangaan van verbintenissen die noodzakelijk waren voor de gewone gang van zaken in het huishouden. Deze maritale bijstand of machtiging van de man waren echter te vervangen door een rechterlijke machtiging.

Handelde de vrouw ondanks deze wetenschap toch zelf, dan kon de man de nietigheid van haar handelingen inroepen. Ook nam de man het bestuur van de privégoederen van de vrouw voor zijn rekening, tenzij zij dit anders had bedongen in de huwelijkse voorwaarden. Ging het echter om een daad van beschikking, dan had zij alsnog de machtiging van haar echtgenoot nodig. Ook de inkomsten die de vrouw verkreeg uit haar privégoederen stonden ter vrije beschikking van de man; ook hierover kon men echter anders overeengekomen zijn in de huwelijkse voorwaarden. Het beschikken en beheren over de goederen van de nalatenschap vond plaats onder leiding en bevoegdheid van de man.

1.5: Geschiedenis na de codificatie van 1838

Op de hiervoor uiteengezette regelingen omtrent de gevolgen van het huwelijk voor de vrouw is veel kritiek geweest. De eerste verbetering van de situatie ziet men in 1880. Toen bepaalde men in de Rijkspostspaarbank dat een gehuwde vrouw zonder bijstand van haar echtgenoot, inlagen tot stand kon doen komen. Ook konden aan de vrouw in kwestie terugbetalingen gedaan worden, mits de echtgenoot hiertoe geen verzet deed. Deze regeling werd in 1895 nog verder gemoderniseerd; voortaan kon zij zonder maritale bijstand op haar naam een spaarbankboekje verkrijgen en hier inlagen op doen. Terugbetaling kon plaatsvinden aan haar, met uitsluiting van haar echtgenoot. In de loop van de tijd vonden de volgende (chronologische )verbeteringen plaats:

• De wet van 7 juli 1896: het was nu mogelijk voor de vrouw om gedurende de procedure van onder andere een scheiding van tafel conservatoir beslag te leggen op bepaalde tot de gemeenschap behorende goederen. Dit opdat de echtgenoot de goederen tijdens de procedure niet kwijt kon maken.

• De wet van 6 februari 1901: De hiervoor genoemde vaderlijke macht werd omgezet in ouderlijke macht. Deze macht behoorde nu beiden partners toe, ook al werd zij nog steeds door de vader uitgeoefend. Oefende de moeder de ouderlijke macht uit, dan was dit in haar eigen recht en niet langer slechts als een plaatsvervangster. Ook als het ging om het toestemmen in een huwelijk voor een van de kinderen jonger dan dertig jaar, speelde de moeder nu een even grote rol als de vader. Deze wet had ook tot gevolg dat de vrouw niet langer uitgesloten was van de voogdij, zij kon zich in deze kwestie echter ook verschonen. De hiervoor uiteengezette regeling voor de benodigde bevestiging van de rechter bij het hertrouwen van een vrouwelijke voogdes, werd afgeschaft.

• De wet van 13 juli 1907: Een nieuw artikel werd ingevoerd. Men nam voortaan aan dat indien een gehuwde vrouw een arbeidsovereenkomst aanging, dit men medewerking van haar man was. Rezen er omtrent deze arbeidsovereenkomst geschillen, dan kon de vrouw in deze kwesties zelfstandig optreden. Het loon wat zij met dit werk verdiende kon zij naar eigen inzicht spenderen, mits dit in het belang van het gezin was. Wel golden er dus twee beperkingen:

  1. Deze mogelijkheid was er enkel voor loon dat de vrouw genoot voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst, niet voor ander inkomen.

  2. Zij mocht er enkel over beschikken ten bate van haar gezin.

• In deze zelfde wet werden de huishoudelijke mogelijkheden voor de vrouwen verruimd. Voortaan kon zij in dit kader ook arbeidsovereenkomsten afsluiten.

• De wet van 16 november 1909: de positie van de ongehuwde moeder werd verbeterd. Voortaan kon zij van de verwekker die niet over wilde gaan tot erkenning, eisen dat hij reguliere bijdragen deed en bijdroeg in de kraamkosten.

• De Auteurswet van 23 september 1912: was er sprake van een vrouwelijke auteur, dan was haar echtgenoot niet in staat om handelingen omtrent het werk te verrichten zonder dat de vrouw hier haar medewerking aan verleende.

• De wet van 17 februari 1923: Deze bracht verandering in de financiële positie van de weduwe. De erfopvolging ab intestato werd nu voor de langstlevende op gelijke voet geregeld als die van de kinderen.

• De wet van 2 juli 1934: De mogelijkheden voor de getrouwde vrouw in het handelsrecht werden uitgebreid. Voortaan konden handelshandelingen in elk beroep of bedrijf door haar uitgeoefend worden.

• De wet van 10 juli 1947: Bepaald werd dat ouders niet alleen tezamen de ouderlijke macht bezaten, maar deze ook samen uitoefenden. Indien zij het niet eens waren gold de beslissing van de vader. Echter, de moeder kon dan een beroep op de kinderrechter doen; deze kon enkel de beslissing van de vader tenietdoen, en niet tegemoetkomen aan de wensen van de moeder.

• De wet uit 1947 had ook tot gevolg dat het verschoningsrecht van de vrouw in het kader van de voogdij werd afgeschaft. Men vond het niet langer in overeenstemming met de maatschappelijke positie van de vrouw. Het aanvaarden en uitvoeren van de voogdij werd toen gezien als een burgerplicht.

Op 13 oktober 1949 werd er een wetsontwerp ingediend om de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw op te heffen. Dit werd echter achterhaald door het ontwerp wat in 1954 werd ingediend voor de eerste vier boeken van het nieuwe BW.

1.6: De wet van 14 juni 1956

Het is in deze wet dat man en vrouw in vermogensrechtelijk opzicht gelijk werden gesteld. In eerste instantie was het streven in het wetsontwerp bewonderenswaardig, uiteindelijk werd echter de maritale macht niet volledig afgeschaft. De nationaliteit van de vrouw, alsmede de keuze van woonplaats, werden nog steeds overgelaten aan het oordeel van de man.

Ook de overheersende positie van de man wat betreft de kinderen werd niet gewijzigd. Uiteindelijk bleek dat de gewijzigde situatie vooral ten gunste van vrouwen was die buiten huwelijkse gemeenschap trouwden. Echter, de overheersende positie van de man werd door aanpassingen enigszins beperkt. De vrouw kon nu bepaalde schulden ten laste van de gemeenschap zelf aangaan. Ook kon op last van de rechter de vrouw belast worden met het beheer van de gemeenschap, indien het beheer van de man gekwalificeerd kon worden als wanbeheer.

Uiteindelijk werd het wetsvoorstel op 14 juni 1956 met grote meerderheid van stemmen aangenomen.

1.7: Geschiedenis van de wet van 11 december 1958

Toen bij Koninklijk Besluit aan de heer Meijer de opdracht gegeven werd om een nieuw burgerlijk wetboek te maken gegeven werd, hoopte men dat maatschappelijke ontwikkelingen hierin hun doorwerking zouden vinden. Men wisselde van gedachten over enkele 'heikele' punten. Denk hierbij aan de volgende kwesties:

• het vervallen van de afhankelijke woonplaats van de gehuwde vrouw

• het opheffen van de handelingsonbekwaamheid

• het handhaven van de algehele gemeenschap als wettelijk huwelijksgoederenregime

• het afschaffen van de elex hac edictali

Toen Meijers in 1954 het ontwerp publiceerde voor de eerste vier boeken waren deze punten hierin verwerkt en significante verbeteringen voor de positie van de gehuwde vrouw doorgevoerd. Uiteindelijk bleken de verschillen tussen het ontwerp dat door Meijers ingediend was en de regeringsontwerpen nihil. De verschillen tussen beiden ontwerpen wat betreft het huwelijksvermogensrecht bleken iets groter; dit was te wijten aan het feit dat men on het ontwerp aansluiting zocht tot de wijzigingen in de wet tot het opheffen van de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw.

De wet van 11 december 1958 bracht een beperkt aantal wijzigingen, die wel als ingrijpend aan te merken zijn:

• het schrappen van de wettelijke regeling van de gemeenschappen van winst en verlies, van vruchten en inkomsten

• het opnemen van een regeling van het deelgenootschap als enig wettelijk voorbeeld van een regeling van huwelijksgoederenregime bij huwelijkse voorwaarden

• het schrappen van de beperkende bepalingen voor huwelijksvermogensrechtelijke verkrijgingen door een nieuwe echtgenoot bij het tweede (of verdere) huwelijk

• de verplichting tot inventarisatie van de nalatenschap voor de langstlevende

1.8: Geschiedenis van de Invoeringswet Boek I Nieuw BW

Het ontwerp hiervoor werd bij Koninklijk Besluit op 28 december 1965 ingediend bij de Tweede Kamer. Dit ontwerp bestond in eerste instantie uit zeven hoofdstukken, maar werd later gereduceerd tot zes hoofdstukken. Door middel van dit ontwerp wenste men uitvoering te geven aan het voorschrift wat genoemd werd in de wetten van 11 december 1958. In het ontwerp van 1965 werd dan ook niet de inhoud van de wetten uit 1958 heroverwogen, maar was gericht op het verbeteren van technische onvolkomenheden.

Op het gebied van het huwelijksvermogensrecht vallen tussen de wetten van 1958 en het ontwerp van 1965 de volgende verschillen op te merken:

• het regelen van de bijdrageplicht in de kosten van de huishouding

• de mogelijkheid om een echtgenoot het bestuur over de gemeenschap te ontnemen indien deze daarin in ernstige mate in tekortschiet

• publicatievoorschriften wat betreft de wijzigingen die intreden voor de vermogensrechtelijke situatie van echtgenoten

• het vervallen van de inventarisatieplicht van de langstlevende echtgenoot

• het regelen van de baten en schulden die buiten de gemeenschap van goederen blijven

• het regelen van het bestuur van de gemeenschap van goederen

• het verbeteren van de bewijsmogelijkheid voor echtgenoten om aan te tonen dat bepaalde goederen te kwalificeren vallen als privégoederen

• het verbeteren van de regeling van het wettelijk deelgenootschap

Dit ontwerp werd op 19, 24 en 25 september 1968 openbaar behandelt. Het gewijzigde ontwerp werd hier verdedigd door minister Polak, die hierbij de Kamer een vierde nota van wijzigingen gaf. Slechts enkele amendementen werden aangenomen. Denk hierbij aan het amendement-Wierenga. Het aannemen van het ontwerp geschiedde zonder hoofdelijke stemming. Als datum voor inwerkingtreding werd 1 januari 1970 aangehouden.

1.9: De positie van de man in de periode van 1957 tot 1970

In het art. 160 BW (oud) uit 1838 kwam nog voor dat de man het hoofd van de echtvereniging was. Dit was een uitdrukking van de maritale macht van de man om te beschikken over de persoon en de goederen van de vrouw. Men zinde er al geruime tijd op om deze maritale macht af te schaffen, opdat de emancipatie van de vrouw ook zijn doorwerking zou vinden in het huwelijksvermogensrecht.

Vooral het amendement-Wierenga is hier van belang. Hierin werd een einde gemaakt aan de overheersende positie van de man in het kader van de huwelijksgemeenschap. Door dit amendement zou de positie van de man als hoofd van de gemeenschap geschrapt worden. Uiteindelijk werd dit amendement door de Tweede Kamer met een meerderheid van 41 tegen 35 stemmen aangenomen. De oude bepaling werd na 1 januari 1957 in de zin van art. 159 lid 1 BW (oud) gehandhaafd.

Verschillende visies bestonden er toentertijd rondom deze wettelijke regeling van verhoudingen tussen echtgenoten. Volgens Luijten was dit artikel een plicht voor de man om binnen de echtelijke verhoudingen een zekere leiding uit te moeten oefenen. Soons was het hier niet mee eens. Naar zijn opinie ging de wetgever zich te buiten door zich te bemoeien met deze echtelijke verhoudingen. Het is uiteindelijk aan echtgenoten zelf om die verhoudingen vast te stellen, en niet aan de wetgever.

1.10: De positie van de echtgenoten sinds 1970

Bij het behandelen van het ontwerp-Invoeringswet Boek I nieuw BW kwam de positie van de man als hoofd van de echtvereniging opnieuw aan bod. Uiteindelijk werd aan de minister gevraagd of het geen optie was om dit artikel omtrent de positie van de man in de echtelijke verhoudingen toch te schrappen; grond was hiervoor dat het een discriminerende indruk gaf in relatie tot de positie van de vrouw.

Hierop volgde een impliciet verzoek tot amendering, waaraan Kamerlid Wierenga gehoor gaf. Zijn voornaamste argument hierbij was dat man en vrouw gelijkwaardig zijn en zij tezamen beslissingen dienen te nemen. Ook droeg men aan dat de bepaling juridisch gezien geen waarde had en dus ook consequenties ontbeerde. Het amendement van Wierenga werd uiteindelijk met 92 tegen 22 stemmen aangenomen.

Sinds 1 januari 1970 komt de bepaling omtrent de positie van de man aan het hoofd van het gezin, niet meer voor in de wet. Wettelijk gezien zijn de verhoudingen tussen man en vrouw dus gelijkgetrokken, dit zegt echter vrij weinig over de maatschappelijke situatie. Na deze significante wijziging zijn in de loop van de tijd nog enkele belangrijke wijzigingen door de wetgever gemaakt. Namelijk door de volgende bepalingen te schrappen:

• de bepaling op basis waarvan het de man is die de plek van de huishouding uitkiest.

• De verhoudingen tussen echtgenoten en kinderen:

  1. indien er onenigheid tussen echtgenoten is omtrent opvoedkundige kwesties, beslist de man.

  2. bij het gezamenlijk uitvoeren van de ouderlijke macht is het de vader die het bewind voert over het vermogen van de kinderen en hun in en buiten rechte vertegenwoordigd.

  3. bij het gezamenlijk uitvoeren van de ouderlijke macht volgt het kind de woonplaats van de vader.

Er is door al deze wijzigingen sinds 1 januari 1970 zeer zeker sprake van emancipatie van de gehuwde vrouw. Of de emancipatie van de vrouw in maatschappelijk opzicht ook verwezenlijkt is, is een geheel andere kwestie. Vermogensrechtelijk is er echter sprake van een zekere gelijkheid tussen man en vrouw.

1.11: Aanpassing van het huwelijksvermogensrecht aan de Boeken 3,5 en 6 Nieuw BW

Toen men eenmaal op het punt aangekomen was dat de laatste bepalingen omtrent de overheersende positie van de man uit het wetboek verwijderd waren, kwam het nieuwe vermogensrecht. Dit werd verwezenlijkt in de boeken 3, 5, 6 en 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.

Men diende in dit kader de eerder ingevoerde eerste twee wetboeken verder aan te passen. Bij technische aanpassingen bleef dit niet, men ging verder dan dat en wilde een aantal rechtshandelingen aanpassen. Dit leidde tot aanpassing van onder andere art. 87 Boek 3 (oud), art. 88 Boek 3 (oud) en art. 89 Boek 3 (oud).

Significant is de wijziging per 1 januari 1992 wat betreft de term 'bestuur' in de zin van het huwelijksvermogensrecht. Hieronder werd voorheen zowel de bevoegdheid tot beheer als de bevoegdheid tot beschikking begrepen. Sinds 1 januari 1992 omvat dit op basis van art. 90 lid 2 het bestuur van een echtgenoot over een goed inhoudende de bevoegdheid tot beschikking en de mogelijkheid tot het verrichten van feitelijk handelingen en deze ook toe te laten. Het aangaan van obligatoire rechtshandelingen ten opzichte van een gemeenschapsgoed exclusief maken voor een der echtgenoten werd als te riskant gezien.

1.12: Ontwikkelingen sedert de invoering van het nieuwe vermogensrecht

Slechts op enkele punten heeft men in de jaren negentig van de vorige eeuw veranderingen doorgevoerd in het huwelijksvermogensrecht. De volgende wijzigingen zijn de belangrijkste:

• de Wet tot herziening van de scheidingsprocesrecht. Hieraan is art. 83 lid 1 toegevoegd, wat echter inmiddels vervallen is. Hierin heeft men bepaald dat de plicht tot samenwonen voor echtelieden ook vervalt indien er een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed is ingediend; dit is ook het geval indien er een beschikking of voorlopige voorziening van kracht is.

• De Wet verevening pensioenrechten. Hier is aan art. 94 een vierde lid toegevoegd. Men heeft hier vastgelegd dat pensioenrechten buiten de gemeenschap van goederen vallen. Is er echter sprake van een scheiding, dan heeft de ene echtgenoot ten opzichte van de ander recht op verevening van de door die ander opgebouwde pensioenrechten.

• De Wet tot herziening van het procesrecht houdt na het wijzigen van een aantal artikelen rekening met het feit dat een aantal wettelijke procedures verzoekschriftprocedures zijn geworden, en dat zij eindigen met een rechterlijke beschikking.

• Bij de wet van 5 juli 1997 is het geregistreerd partnerschap ontstaan. De titels 6, 7 en 8 van het eerste Boek zijn hierop van toepassing. Later is deze optie ook opengesteld voor partners van gelijk geslacht. Dit laatste had een fundamentele wijziging nodig aangezien het de taak van de rechter te buiten ging om dat via een rechterlijke beslissing te kunnen regelen.

1.13: De Wet rechten en plichten van echtgenoten

De Commissie rechten en plichten van echtgenoten kwam met een aanbeveling in drie tranches. Deze tranches bevatten:

• een wet inhoudende de wijziging van titels 6 en 8 van Boek 1 BW.

• Een wet die strekte tot het opnemen van algemene regels ten behoeve van de verrekingsbedingen van titel 8 van Boek 1 BW.

• Een wet met een regeling voor een basissysteem voor het huwelijksgoederenregime.

Echter, de wijziging voor titel 6 en 8 van Boek 1 BW zijn beperkt gebleven. De belangrijkste wijzigingen luiden als volgt:

1. het schrappen van de verplichting tot samenwonen die gold voor echtgenoten.

2. Aanpassing van art. 1:84 lid 3 BW.

3. Schrapping van art. 85 lid 2 t/m 4 BW. De bijzondere regeling omtrent de fourneerplicht voor de kosten die bij een gewone huishouding komen kijken werd geschrapt.

4. Art. 1:118 lid 1 BW werd geschrapt.

5. Art. 1:119 BW werd gewijzigd.

6. Een aantal publicatievoorschriften betreffende het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk kwamen te vervallen.

7. Het aantal gronden waarop de rechtbank de goedkeuring van huwelijkse voorwaarden kon weigeren werd beperkt; en wel tot de grond van mogelijke benadeling van schuldeisers. Ook indien deze voorwaarden in strijd zouden kunnen komen met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of openbare orde vormde dit een grond voor weigering.

1.14: De Wet inzake verrekenbedingen

Men wilde algemene regels geven omtrent verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. Per 1 september 2002 werd de wat hieromtrent dan ook aangepast.

• Ten eerste kwam het wettelijke verrekeningsstelsel van het wettelijk deelgenootschap te vervallen. Partijen kunnen onderling dit stelsel echter nog steeds overeenkomen.

• Een nieuwe afdeling voor verrekenbedingen. Dit is regelend recht, met uitzondering van een paar bedingen. Dwingend zijn de volgende wettelijke bepalingen:

  1. Art. 138 lid 2 van Boek 1 BW.

  2. Art. 139 Boek 1 BW.

  3. Art. 140 Boek 1 BW.

  4. Art. 141 lid 6 Boek 1 BW.

  5. Art. 143 Boek 1 BW.

Men komt hier vele bepalingen tegen die op het oog hebben om rechtspraak van de Hoge Raad rondom dit onderwerp te codificeren. Rondom de verrekenbedingen is veel kritiek geweest, die kritiek richt zich op de volgende punten:

• er is geen definitie in de wet te vinden van begrippen die een centrale rol spelen

• sommige bepalingen zijn onduidelijk geformuleerd

• de nieuwe wettelijke regels zijn niet in staat gebleken om de problemen die rezen in het kader van verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden op te lossen.

1.15: De Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen

Per 1 september 2012 werd de wet aangepast op het gebied van de wettelijke gemeenschap van goederen. In de eerste instantie stelde men voor dat er een beperkte vorm van een wettelijke gemeenschap van goederen zou ontstaan; het zal weinig verbazing wekken dat dit zorgde voor voor en tegenstanders. Ook rezen er vragen omtrent het beperken van de mogelijkheid tot koude uitsluiting.

Als significante wijziging valt aan te merken dat er een algemene inlichtingenplicht is gaan gelden, ongeacht het regime waarin huwelijkspartners getrouwd zijn. In principe blijven ook alle goederen deel uit maken van de gemeenschap van goederen.

Art. 95 kent nu een algemene regel voor zaaksvervanging. Verkrijgt een echtgenoot een goed anders dan om niet, dan blijft dit buiten de gemeenschap als de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van zijn vermogen komt.

Ook bepalingen voor de gemeenschap van vruchten en inkomsten en gemeenschap van winst en verlies zijn vervallen.

Hoofdstuk 2: Rechten en verplichtingen van echtgenoten (titel 1.6)

2.1: De betrekkingen tussen de echtgenoten

De normen die gelden zijn over het geschreven en het ongeschreven recht verdeeld. Echter, de normen die men in titel 1.6 kan vinden zijn beperkt, het meeste kan teruggevonden worden in het ongeschreven recht. Beantwoording van vragen aan de hand van ongeschreven recht zal men altijd aan de hand van de omstandigheden moeten beantwoorden.

De bepalingen in afdeling 1.6 zijn van dwingend recht; het doet er dan ook niet toe of een echtpaar in gemeenschap van goederen gehuwd is of dat zij met behulp van huwelijkse voorwaarden daarvan zijn afgeweken. Over het algemeen gelden er de volgende verplichtingen over en weer tussen echtgenoten:

Getrouwheid

Uit artikel 81 vloeit de verplichting tot getrouwheid voor echtelieden voort; hierbij doelt de wetgever op huwelijkstrouw. De mogelijke sanctie hierop is scheiding van tafel en bed, dan wel echtscheiding op basis van een duurzame ontwrichting.

Hulp en bijstand

Dit moet men als een geheel zien, hier vallen onder andere financiële verplichtingen over en weer onder. Echter, de verplichtingen die over en weer gelden zijn er in alle soorten en maten; steun kan resulteren in een geldbedrag, maar ook in het verzorgen van het huishouden. Ook hier zijn de sancties scheiding van tafel en bed en een eventuele echtscheiding.

Verzorging en opvoeding van de kinderen

In de relatie tussen echtgenoten bestaat er een verplichting om voor de minderjarige kinderen te zorgen en hier tezamen de kosten voor te dragen. Het gaat hier om de kinderen die tot het gezin behoren. Vergeleken met de tekst voor 22 juni 2001 valt dit als een verandering aan te merken. Voor die wijziging ging het volgens de wettelijke tekst enkel om de kinderen van het echtpaar tezamen. De wijziging heeft duidelijk gemaakt dat er ook een verzorgingsplicht bestaat ten opzichte van stiefkinderen.

Het gaat bij deze verplichtingen zowel om financiële als personele verplichtingen. Zijn de kinderen eenmaal meerderjarig, dan hebben zij enkel recht op steun van hun ouders indien zij behoeftig zijn (art. 1:392 BW). Totdat de kinderen nog geen 21 jaar zijn bestaat er echter nog wel een verplichting voor de ouders om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud en studie. Tot het 21ste levensjaar speelt de behoeftigheid dan ook geen rol.

Vangt een actie tot het instellen van scheiding van tafel en bed, of een actie tot echtscheiding, dan kan dit voor problemen zorgen in het kader van de opvoedingskosten. In dat geval kan de rechter de ene partij een uitkering toekennen ten laste van de andere echtgenoot.

Woonplaats

In het huidige juridische en maatschappelijke klimaat is het leidend dat beide echtgenoten gezamenlijk hun woonplaats vaststellen. Ook bestaat er niet langer een samenwoningsplicht. Heeft een van de echtgenoten een curator, dan is zijn woonplaats bij deze curator.

Informatieplicht

Sinds 1 januari 2012 geldt er de verplichting tussen echtgenoten over en weer om elkander op de hoogte te omtrent de stand van zaken van hun gemeenschap. Hier zowel de schulden, het beheer en de goederen onder die deel uitmaken van die gemeenschap.

Ten opzichte van de situatie na 1992 en voor 2012 is er sprake geweest van een uitbreiding. In die zin dat gedurende de eerste periode enkel informatie verschaft diende te worden omtrent de goederen en schulden.

2.2: Onderhoud tijdens en na het huwelijk

Kosten der huishouding, art. 1:84 BW

Art. 1:81 en art. 1:84 BW moet men hierbij tezamen raadplegen. Het begrip huishouding wordt als volgt gedefinieerd:

“de organisatie strekkende tot bevrediging van de materiële en geestelijke levensbehoeften van de echtgenoten.”

Vraag zal altijd zijn of bepaalde kosten nu wel of niet onder kosten van de huishouding vallen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan belastingschulden, waar de meningen in de juridische wereld verdeeld over zijn.

Kosten verzorging en opvoeding kinderen-verband met alimentatie

Art. 84 lid 1 BW is hierbij van belang. De kinderen die in dit artikel bedoeld worden zijn sowieso de kinderen van beide echtgenoten. Onder kinderen verstaat men echter ook stiefkinderen. Is er sprake van een kind van een der echtgenoten wat ergens anders woont, dan valt die niet onder de kosten van de huishouding.

Draagplicht-fourneerplicht

Vraag is welke maatstaf er dient te gelden bij de onderlinge verdeling van de kosten. Hierbij dient men aan te sluiten bij het huwelijksgoederenregime wat tussen partners geldt. Hebben zij geen verdeling gemaakt, dan komen die kosten zoveel mogelijk ten laste van het inkomen; iedere echtgenoot draagt de helft. Op basis van art. 100 zijn beide echtgenoten voor de helft gerechtigd tot de huwelijksgemeenschap bij eventuele verdeling, het is dan ook logisch om de kosten ook 50/50 te verdelen.

Is het totale vermogen ontoereikend, dan komen de kosten ten last van eventueel gemeenschappelijk vermogen of privévermogens

Voor het financieren van uitgaven benodigde middelen moeten de echtgenoten voorschieten naar rato, en wel uit de in art. 84 lid 2 BW genoemde inkomens en vermogens. Hoeveel dat per echtgenoot is, hangt af van de verdeling van het bestuur over hun goederen.

Bijzondere omstandigheden

Voor zowel de draagplicht als de fourneerplicht geldt dat de regelingen van art. 84 BW niet gelden indien er sprake is van bijzondere omstandigheden die de algemene regelingen onmogelijk maken.

Strikte toepassing zou volgens de Memorie van Toelichting namelijk tot onrechtvaardigheid kunnen leiden. Of er sprake is van bijzondere omstandigheden moet men bij zowel lid 1 als lid 2 van art. 84 BW apart bekijken. De rechter heeft echter hoe dan ook het laatste woord.

Instellen vordering wegens teveel gefourneerde bijdragen

Voor dit soort vorderingen gelden de reguliere verjaringstermijnen; bij een langdurig huwelijk moet men zich dan ook afvragen of de vorderingen verjaart zullen zijn. Gedurende het huwelijk verjaren vorderingen tussen echtelieden niet op basis van art. 3:320 BW jo art. 3:321 lid 1 sub a BW. De verjaringstermijn wordt in deze situatie namelijk verlengd tot zes maanden nadat het huwelijk geëindigd is.

Een echtgenoot kan er wel tegenaan lopen dat zijn vordering verwerkt is. Het is namelijk gebruikelijk om binnen het jaar volgend op het jaar waarover verwerkt moet worden, alsnog te verrekenen. Probeert men dan achteraf alsnog te verrekenen, dan is deze reeds verwerkt. Hierbij spelen twee factoren een rol:

• Na verloop van tijd zal de bewijspositie van degene die aangesproken wordt ernstig verzwakt zijn

• Stilzitten en de situatie accepteren wekt de indruk dat een echtgenoot geen verrekenvordering in zal stellen.

Om eventuele problemen te voorkomen kan men in de huwelijkse voorwaarden een vervalbeding ten aanzien van huishoudelijke kosten opnemen. Op basis van de gewone regels kan men zich dan op dit vervalbeding beroepen.

Waardering arbeid huishoudelijke echtgenoot

Het is een hachelijke kwestie om huishoudelijke arbeid op geld te moeten gaan waarderen. Om de huishoudelijke partner mee te laten delen in de besparingen voor dat huishouden heeft men twee opties:

• trouwen in een gemeenschap waar alle inkomsten van echtelieden in vallen

• geen gemeenschapsstelsel, maar wel het vaststellen van een periodiek of finaal verrekenbeding

Hoe dan ook zijn er ook omtrent dit onderwerp in de literatuur veel verschillende opinies te vinden. Probleem blijft hoe men huishoudelijke arbeid moet waarderen; speelt daarbij de prijs die een professionele huishoudster zou rekenen een rol?

Regelingen bij schriftelijke overeenkomst of huwelijkse voorwaarden; nihilbeding

Op basis van art. 84 lid 3 BW mogen echtgenoten afwijken van de algemene regelingen. Dit kunnen zij bijvoorbeeld doen door algemene begrippen waar de wetgever geen nadere uitleg over geeft, nader uit te leggen. Echter, een beding wat bepaalt dat een der echtelieden niet bij zal dragen aan de kosten van de huishouding, is niet toegestaan. Een zogezegd nihilbeding laat het dwingend bepaalde in artikel 82 en artikel 81 onaangetast. Is de persoon die alles dient te dragen volgens een nihilbeding hier niet toe in staat, dan zal de ander toch zijn of haar steentje moeten bijdragen.

Het is van belang dat het notariaat bij het vaststellen van zulke regels de unieke omstandigheden zoveel mogelijk opneemt in de stukken. Voor 21 juni 2001 moesten regelingen door echtelieden opgenomen worden in huwelijkse voorwaarden, op straffe van nietigheid. Wilde men gedurende het huwelijk regelingen treffen, dan was rechterlijke toestemming een vereiste.

Echter, na 21 juni 2001 geldt dit vereiste van het opnemen van regelingen in huwelijkse voorwaarden niet langer. Een schriftelijke overeenkomst is voldoende. Volgens de auteur van dit boek is het een fout om partijen zulk een vrijheid toe te staan.

Qua overgangsrecht geldt in deze kwestie het volgende. Kan een regeling in huwelijkse voorwaarden gewijzigd worden met behulp van een schriftelijke overeenkomst? Als partijen voor 21 juni 2001 een regeling hebben vastgelegd in de huwelijkse voorwaarden, kunnen zij die na die datum wijzigen met behulp van een schriftelijke overeenkomst. Zijn de regelingen echter na 21 juni 2001 vastgelegd in de huwelijkse voorwaarden, dan kan men deze dan ook slechts wijzigen in die huwelijkse voorwaarden.

Rechterlijk ingrijpen

Er kunnen natuurlijk altijd vragen of geschillen rijzen rondom de toepassing van art. 84 lid 1 en lid 2 BW. Ook kan er een kwestie zijn rondom de uitleg van een regeling tussen beide partijen. In dat geval kan het de rechtbank zijn die op basis van art. 84 lid 4 BW over de situatie beslist. Dit kan plaatsvinden op beider verzoek, dan wel het verzoek van een der echtelieden.

Welke rechter er bevoegd is, wordt geregeld in art. 1:262 BW jo art. 3 Rv. Is er sprake van een reeds gemaakte beschikking of een regeling tussen partijen, dan kan de Rechtbank die wijzigen, en wel op grond van gewijzigde omstandigheden (art. 1:84 lid 5 BW). Het criterium uit art. 6:258 BW is hier niet leidend.

Artikel 84 bij echtgenoten die niet samenwonen

Bestaat er een wederkerige onderhoudsplicht op het moment dat echtelieden niet (langer) samenwonen? Deze vraag zal beantwoord moeten worden aan de hand van de omstandigheden van het geval en de reden waarom een echtpaar niet (langer) samenwoont.

Is het een reden die echtelieden zelf beweegt om niet langer samen te wonen, dan duurt de onderhoudsplicht gewoon voort. Hieronder vallen gewichtige redenen en het onderling opheffen van het samenwonen.

Onderhoudsplicht voor en tijdens een scheidingsprocedure

Het samenwonen kan ook verbroken zijn voordat er een voorstadium van een scheidingsprocedure is aangebroken. Is de procedure nog niet begonnen, dan geldt art. 1:84 BW.

Gedurende de scheidingsprocedure is er voor de rechtbank de bevoegdheid om gedurende de procedure bedragen vast te stellen die de ene echtgenoot voorlopig aan de andere echtgenoot verstrekken zal (art. 821 jo art. 822 Rv.). Dit is een vervangende bijdrage voor art. 84 BW.

Onderhoudsplicht na scheiding van tafel en bed en echtscheiding

Op basis van art. 1:92a BW verliezen de bepalingen uit titel 1.6 hun werking indien er sprake in van scheiding van tafel en bed. Enkel de artikelen 1:157 Bw en 1:169 BW hebben dan werking. Indien een huwelijk eindigt maken partijen vaak zelf in een echtscheidingsconvenant afspraken over een eventuele onderhoudsplicht.

Alhoewel een nihilbeding niet kan worden opgenomen in de huwelijkse voorwaarden, kan dit wel in een convenant. Ook kunnen partijen afspreken in dit convenant dat alimentatieafspraken die zij maken niet gewijzigd kunnen worden door de rechter. Komen partijen niet tot een overeenstemming, dan kunnen zij de rechter verzoeken om een uitspraak. Overeenkomsten die eenmaal gesloten zijn kunnen door de rechter gewijzigd, dan wel ingetrokken worden; dit kan zelfs met terugwerkende kracht gebeuren. Dit laatste geldt ook voor het door de rechter wijzigen of intrekken van een rechterlijke beslissing.

Op basis van de dan bestaande omstandigheden kan de rechter een uitkering vaststellen. Sinds 1 maart 2009 heeft het levensonderhoud voor kinderen en stiefkinderen voorrang boven die van anderen indien de onderhoudsplichtige te weinig draagkracht heeft om te voldoen aan alle verplichtingen.

Onderhoudsplicht na overlijden

Op basis van de wet bestaat er geen verplichting voor de eerststervende echtgenoot om het onderhoud van de langstlevende te regelen. Het kan echter wel gezien worden als een morele verplichting die indien zij zeer dringend is, te gelden heeft als een natuurlijke verbintenis. Hierbij moet gelet worden op de omstandigheden waaronder de echtgenoten leefden. Men voldoet bij het voldoen hieraan aan een verbintenis, er is geen sprake van een schenking.

2.3: Dubbele aansprakelijkheid voor schulden van de gewone gang van de huishouding

Aansprakelijkheid voor schulden van de gewone gang van de huishouding

Iedere echtgenoot is in zijn geheel aansprakelijk voor de verbintenissen die aangegaan zijn voor de gewone gang van de huishouding (art. 1:85 lid 1 BW). Dit geldt ook voor een door een echtgenoot aangegane arbeidsovereenkomst ten behoeve van de huishouding.

Niet alle uitgaven vallen onder de noemer 'kosten van de huishouding'. Deze dubbele aansprakelijkheid is hoe dan ook een inbreuk op beginselen van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Normaal gesproken is namelijk de echtgenoot aansprakelijk die de verbintenis ook daadwerkelijk is aangegaan.

Om te bepalen wat de gewone gang van zaken in een huishouding is, is bepalend wat naar buiten toe blijkt omtrekt de levensomstandigheden van een echtpaar. Het gaat dan om de relaties van echtgenoten met derden. Het criterium is objectief, en vraagt om het in acht nemen van de omstandigheden van het echtpaar. De situatie is dan ook per echtpaar verschillend. Leidend is wel dat uitgaven waarvan echtelieden niet verwachten te moeten overleggen met de ander, dat die onder art. 1:85 BW vallen.

Geldleningen vallen over het algemeen niet onder art. 1:85 BW, zo werd bepaald in HR 17 december 1915, NJ 1916/357. Wordt er een onrechtmatige daad begaan, dan valt dit doorgaans niet onder de gewone gang van de huishouding.

De aansprakelijkheid die volgt uit art. 1:85 BW is een hoofdelijke aansprakelijkheid, zij wordt geregeld in art. 6:6 BW ev. Het heeft tot gevolg dat een ieder van de echtgenoten in rechte aangesproken kan worden door de desbetreffende schuldenaar. Dit betekend dat op grond van art. 3:276 BW ieder der echtgenoten ook aangetast kan worden in zijn of haar privévermogen om de schuldenaar te voldoen. Ook is art. 1:85 BW van dwingend recht en kan dus niet via de weg van huwelijkse voorwaarden uitgesloten worden.

Art. 1:85 BW laat zich niet uit over de vraag of deze hoofdelijke aansprakelijkheid ook geldt op het moment dat echtelieden niet langer samenwonen. Hierbij is de visie van Meijers ten tijde van het ontwerpen van het Burgerlijk Wetboek leidend. Namelijk dat ook indien de echtelieden gescheiden wonen, zij beiden aangesproken kunnen worden voor een schulden gemaakt ten dienste van de huishouding. Dit laatste begrip dient dan wel zeer eng uitgelegd te worden.

Opheffing hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de gewone gang van de huishouding

Is de ene echtgenoot te kwistig met het aangaan van schulden, dan kan de andere echtgenoot op basis van art. 1:86 BW de rechtbank vragen om hem niet langer aansprakelijk te stellen voor verbintenissen die de ander aangaat op grond van art. 1:85 BW. Hier moeten wel gewichtige redenen voor zijn, denk aan misbruik van bevoegdheid of ongeschiktheid. Ook gescheiden leven kan een gegronde reden opleveren.

Deze uitsluiting heeft geen terugwerkende kracht, noch heeft zij effect op de fourneerplicht. De uitspraak van de rechter betekend simpelweg dat er niet meer verhaald kan worden op het privévermogen van de andere echtgenoot, verhaal op de gemeenschap van goederen kan echter nog wel. Ook kunnen potentiële crediteuren huiverig zijn voor het aangaan van verbintenissen met de kwistige echtgenoot.

Zijn de omstandigheden gewijzigd, dan kan de rechterlijke beschikking worden gewijzigd of opgeheven (art. 1:86 lid 2 BW). Dit kan op verzoek van een van beiden echtgenoten geschieden, opdat de normale regel van art. 1:85 BW weer werking zal hebben. De rechter kan ook besluiten tot het bekendmaken van de beschikking in een of meer dagbladen of in het huwelijksregister van art. 1:116 BW.

2.4:Vergoedingsrechten

Uit art. 1:87 BW vloeit voort dat indien de ene echtgenoot met zijn vermogen een goed verkrijgt wat toe zal behoren aan het vermogen van de andere echtgenoot, of een schuld zal voldoen, die eerste echtgenoot een recht op vergoeding heeft. Tot aan 2012 werd dit aangenomen op grond van jurisprudentie, en wel op grond van het arrest Kriek-Smit. Voorheen hield men het nominaliteitsbeginsel hierbij aan, naarmate de huizenprijzen stegen werd dit echter onredelijk.

Nominaliteitsbeginsel: de hoogte van de teruggave wordt bepaald aan de hand van wat die persoon heeft bijgedragen.

De maatschappij vroeg dan ook steeds meer om een vergoeding aan de hand van evenredigheid. Het ging dan om een het vaststellen van een bedrag dat was meegegroeid met de waardeontwikkeling van het desbetreffende goed. Vooral in het licht van beleggingen en huizen is dit systeem te prefereren. In het nieuwe recht is deze nieuwe regeling vastgelegd in twee wettelijke gedaanten:

• de algemene regeling in titel 1.6. Kijk hierbij naar art. 1:95 BW.

• Art. 1:87 lid 2 jo lid 3 BW. Hierin wordt de hoogte van de vergoeding vastgelegd. Hebben beiden echtgenoten bijgedragen, dan is de vergoeding evenredig aan hetgeen een echtgenoot heeft bijgedragen.

Het betalen van de vergoeding hoeft niet in een keer plaats te vinden. Hoe dan ook dient het bedrag aan de hand van het moment van de oorspronkelijke aanschaffing plaats te vinden, en niet op het moment van aflossing.

Betaalt de ene echtgenoot mee aan de verbouwing van het huis van de ander, dan berekend men de vergoeding als volgt. De waarde van het goed wordt vastgesteld op het moment van de verbouwing, en vermeerderd met de verbouwingskosten, vervolgens wordt het bedrag wat door de ander bekostigd wordt in het kader van de verbouwing uitgedrukt in een percentage.

In art. 1:87 lid 3 BW worden een aantal uitzonderingen genoemd op deze algemene regels. Denk hierbij bijvoorbeeld aan gebruiksgoederen waarbij al van tevoren vaststaat dat zij in waarde zullen dalen, zoals een auto. Is een goed vervreemd, dan neemt men de waarde van het goed op het moment van de vervreemding als uitgangspunt.

Ligt er een andere titel ten grondslag aan de vergoeding, bijvoorbeeld een natuurlijke verbintenis, dan geldt er geen vergoedingsplicht.

2.5: Sancties in het huwelijksrecht

Ontbinding van de rechtsbetrekking kan in dit kader geen sanctie zijn. Het aanvoeren van een duurzame ontwrichting van het huwelijk kan dit echter wel zijn. Dit kan mogelijk een grond voor echtscheiding of een grond voor scheiding van tafel en bed zijn. Het tegemoetkomen aan de wens van de gedupeerde, het herstellen van de situatie, zal hiervan niet de uitkomst zijn.

De volgende sancties zijn gewoon in het huwelijksrecht:

• een rechterlijke beslissing inzake de bijdrage- en fourneerplicht.

• Het bepalen van de rechter dat de ene echtgenoot niet langer aansprakelijk is voor verbintenissen die de andere echtgenoot aangaat voor de gewone gang van zaken in de huishouding.

• Een bestuursopdracht op basis van art. 1:91 BW indien de ene echtgenoot ernstig tekort schiet in het bestuur van de gemeenschap.

• Het opheffen van de gemeenschap bij beschikking op basis van art. 1:109 BW.

Andere sancties met een dwangsom of schadevergoeding afdwingen is een mogelijkheid.

2.6: Beperkingen in de handelingsbevoegdheid van de echtgenoten

In het belang van de economische positie van het gezin worden echtgenoten in bepaalde groepen van rechtshandelingen beperkt. Dit staat bekend als 'gezinsbescherming'. Ook over deze term zijn vele discussies gevoerd. In art. 1:88 BW komt de term 'gezin' echter in zijn geheel niet voor, de term 'gezinsbescherming' is dan ook niet een wettelijke. Duidelijk is in ieder geval niet wat er nu verstaan wordt onder die term van 'gezin'.

Over de vraag of men de beperking in handelingsbevoegdheid wenselijk acht kunnen de meningen verschillen. Het aangaan van een lening valt niet onder art. 1:88 lid 1 sub c BW. Is deze toestemming voor een handeling die onder art. 1:88 BW valt niet gegeven, dan is deze op basis van art. 1:89 BW vernietigbaar. Dit heeft terugwerkende kracht.

2.7: De beperkingen van artikel 1:88 BW

In dit artikel noemt de wetgever vier soorten rechtshandelingen die de ene echtgenoot niet onaantastbaar kan verrichten zonder dat hij toestemming heeft van de andere echtgenoot. Namelijk:

• overeenkomsten die strekken tot vervreemding, bezwaring, het in gebruik geven en rechtshandelingen die strekken tot het beëindigen van gebruik van een bewoonde woning of zaken die tot de inboedel behoren.

• Giften die het gebruikelijke te boven gaan.

• Overeenkomsten die tot gevolg hebben dat de ene echtgenoot zich borg stelt of hoofdelijk medeschuldenaar wordt voor een derde.

• Overeenkomsten van koop op afbetaling, behalve wanneer dit voor de normale uitoefening van beroep of bedrijf bestemd is.

Voor al deze handelingen is toestemming van de andere echtgenoot een vereiste. Ontbreekt die toestemming om wat voor reden dan ook, dan kan de echtgenoot die die toestemming wenst het oordeel van de kantonrechter vragen. Enkel rechtshandelingen vallen onder art. 1:88 BW, feitelijke handelingen doen dat echter niet. Feitelijke handelingen die het gebruik van bepaalde goederen verhinderen kunnen in bepaalde gevallen wel een onrechtmatige daad op basis van art. 6:162 BW opleveren. Algemene rechtsmiddelen zijn hier dan de oplossing.

Ook indien echtgenoten niet samenwonen, geldt art. 1:88 BW. Enkel wanneer er sprake is van een scheiding van tafel en bed waardoor de echtgenoten niet samenwonen, is dit anders. Zie hiervoor art. 1:92a BW.

Is de toestemming vereist en is er sprake van een wettelijk vertegenwoordiger, dan dient deze zijn toestemming te verlenen. Is de handelende echtgenoot de curator van een niet handelende echtgenoot waarvan hij of zij de curator is, dan moet er een bijzonder curator komen. Indien er sprake is van een bewind, dan blijven hier de regels van beschikkingsbevoegdheid leidend.

2.8: Uitzonderingen op de toestemmingseis, lid 2

Indien de echtgenoot op basis van de wet of een daaraan voorafgegane rechtshandeling waarvoor de toestemming verleend is of niet nodig was, heeft hij de toestemming van art. 1:88 BW niet nodig. Voorbeeld hiervan is de koopovereenkomst die reeds voor het huwelijk gesloten was, en die vervolgens uitgevoerd moet worden.

In jurisprudentie is bepaald dat ook een voorovereenkomst niet onder art. 1:88 BW valt (NJ 1997, 133). In 1992 is het artikel overeenkomstig de jurisprudentie gewijzigd.

Vormvereisten voor toestemming

Als er een vorm is, is dit er een van schriftelijkheid op basis van art. 1:88 lid 3 BW. Hierop gelden uitzonderingen zoals bijvoorbeeld die genoemd in art. 1:88 lid 2 BW. In alle andere gevallen geld er vormvrijheid van de te verlenen toestemming, dit kan zelfs stilzwijgend plaatsvinden. Dit laatste kan men uit de houding van de echtgenoot afleiden.

Toestemming ter kennis brengen van wederpartij

In het arrest van het Hof 's Gravenhage van 20 december 1962 blijkt dat toestemming alleen aan de wederpartij kenbaar hoeft te worden gemaakt, niet aan de andere echtgenoot. Heeft de notaris bij het verrichten van de rechtshandeling toestemming gegeven, dan neemt men aan dat dit ter kennis van de wederpartij is gebracht. Het hangt vervolgens van de omstandigheden af of de notaris het voldoende vindt dat de echtgenoot een verklaring stuurt waarin hij duidelijk maakt dat hij zijn toestemming geeft voor de rechtshandeling.

Toestemming die men van tevoren in algemene bewoordingen geeft is in strijd met art. 1:88 BW.

Vervangende toestemming door de rechter

Indien het onmogelijk is voor een echtgenoot om toestemming te geven, of hij dit simpelweg weigert, kan de rechter deze toestemming verlenen (art. 1:88 lid 6 BW). Dit kan echter alleen voordat de rechtshandeling verricht is. Het inroepen van de hulp van de rechter is een bevoegdheid, hier is men niet toe verplicht.

Vernietiging op grond van artikel 1:89 BW en handelen zonder toestemming

Uit art. 1:89 BW en art. 1:88 BW blijkt dat indien de andere echtgenoot zich niet op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling beroepen heeft, die handeling gewoon rechtsgeldig is. Dit is in lijn met de rechtsbeginselen die aan het Burgerlijk recht ten grondslag liggen. Op de mogelijke vernietiging van de rechtshandeling zijn art. 3:49 en verder, van toepassing. Normaal gesproken dienen de personen die betrokken zijn bij de rechtshandeling op de hoogte te worden gesteld van de vernietiging. In dit geval houdt dat echter niet in dat de echtgenoot die de handeling niet had mogen verrichten ook op de hoogte dient te worden gesteld. De gedachte hierachter is dat eventuele onnodige conflicten voorkomen dienen te worden.

Nadat er vernietigd is moet men vaststellen dat uit de rechtshandeling nooit enige rechtsgevolgen zijn voortgekomen. Eventueel kan men dan in het geval van de ten onrechte handelende echtgenoot concluderen tot een onrechtmatige daad.

Geen vernietiging bij goede trouw van de wederpartij, behalve bij een gift

Is de wederpartij van de handelende echtgenoot te goeder trouw, dan kan nietigheid op grond van art. 1:88 BW niet worden ingeroepen. Is er sprake van een registergoed, dan zal van aanwezigheid van goede trouw niet snel sprake zijn. In die omstandigheden kan er van de wederpartij gevergd worden dat hij of zij gedegen onderzoek doet. Wordt er een inboedel op een veiling gekocht, dan dient men ruim om te springen met het vereiste van goede trouw.

Volgens de Hoge Raad is goede trouw in ieder geval afwezig indien de afwezigheid van een geslaagd beroep op art. 1:88 BW niet door rechtspraak en literatuur aanvaard wordt. In het internationale rechtsverkeer kan de onbekendheid van een wederpartij met die artikel sneller begrijpelijk worden geacht, aangezien deze bepaling vrij exceptioneel is.

Was de handeling een gift, dan blijft bescherming van de wederpartij altijd buiten beeld; ongeacht eventueel aanwezige goede trouw.

Beperking van de mogelijkheden en gevolgen van de vernietiging

In het belang van het rechtsverkeer heeft de wetgever de nietigheid op drie manieren ingeperkt:

• de nietigheid werkt niet van rechtswege. Enkel de niet handelende echtgenoot of diens erfgenamen kan er een beroep op doen.

• Het inroepen van de nietigheid kan slechts plaatsvinden gedurende drie jaar nadat de echtgenoot die niet gehandeld heeft kennis heeft verkregen van het plaatsvinden van de rechtshandeling (art. 3:55 BW jo art. 3:52 BW). Een onmiddellijk belanghebbende kan eventueel een termijn stellen, mits deze redelijk is. Art. 1:89 lid 3 BW regelt nu wettelijk een aantal netelige kwesties.

• Rechten die door derden zijn verkregen op andere grond dan een gift worden gerespecteerd, mits zij te goeder trouw verkregen zijn. Een redelijk onderzoek door die derde zal hoe dan ook moeten hebben plaatsgevonden. Dat onderzoek zal voor gevallen genoemd in sub a echter minder ver hebben hoeven gaan.

Toestemming bij rechtshandelingen met betrekking tot de echtelijke woning

Voor rechtshandelingen die gaan over de echtelijke woning zal enkel toestemming vereist zijn indien de desbetreffende rechtshandeling het woongedeelte raakt (art. 1:88 lid 1 sub a BW). Indien er sprake is van verhuur van een afgescheiden praktijkruimte met eigen ingang, valt dit niet onder dit artikel. Is er sprake van een tweede woning, dan valt dit ook onder het bereik van art. 1:88 lid 1 sub a BW. Noodzakelijk is dan wel dat men hier frequent is; betreft het een vakantiewoning waar men tweemaal per jaar vertoeft, dan valt dit niet onder art. 1:88 lid 1 sub a BW.

Is de woning enkel bij de handelende echtgenoot in gebruik, dan valt het niet onder dit artikel. Aan de hand van de literatuur is het leidend dat een toekomstige woning ook niet onder het bereik van dit artikel valt, aangezien dit het rechtsverkeer in ernstige mate zou ontwrichten. Verhuur of verkoop van een garage of tuin bij de woning wordt echter wel omvat en kan dan ook vernietigd worden.

Ook indien een echtgenoot een echtelijke woning in appartementen op wil delen, heeft hij toestemming van zijn echtgenoot nodig.

Toestemming bij giften, lid 1 sub b en lid 4

In de wet wordt nu een ruim begrip voor de term schenking gehanteerd. Ook verkoop tegen een te lage prijs valt nu onder deze wettelijke noemer. Ook het verwerpen van een erfenis door een echtgenoot met het oog op andere erfgenamen vereist toestemming van de andere echtgenoot.

Is er sprake van een niet bovenmatige gift of een gift waarvoor gedurende het leven van de gevende echtgenoot niets aan zijn vermogen onttrokken wordt, dan is er geen toestemming nodig. De bovenmatigheid en gebruikelijkheid dienen beoordeeld te worden aan de hand van de relatie tussen echtgenoten en de begiftigde, de waarde van het geschonkene, de gegoedheid van de echtgenoten, het sociale milieu en eventuele bijzondere omstandigheden. Tussen 1992 en 2003 waren de vereisten niet cumulatief, in de huidige tekst zijn ze dit wel.

Toestemming is wel nodig indien de begunstigde door een sommenverzekering tijdens zijn leven aanvaard kan worden of reeds aanvaard is.

Toestemming bij borgstellingen en andere zekerheidstellingen sub c en lid 5

Het gaat er in dit soort situaties om dat een echtgenoot zich borg stelt voor een schuld van een derde waar hij zonder die rechtshandeling niet aansprakelijk voor zou zijn. Toestemming is echter niet nodig voor gevallen die vallen onder art. 18 WvK.

Ontstaat een aansprakelijkheidstelling later in strijd met afspraken die men oorspronkelijk gemaakt had, dan is toestemming niet nodig. Dit werd door de Hoge Raad bepaald in de Megafleur-zaak. Hier ging het om een handelende echtgenoot die een negatief saldo op zijn bankrekening had, in strijd met gemaakte afspraken met de bank, en daardoor medeschuldenaar werd.

Het verlenen van toestemming voor een rechtshandeling zoals genoemd in1:88 lid 1 sub c BW is niet nodig indien de verrichter ervan een bestuurder van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is. Het moet dan wel gaan om een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het desbetreffende bedrijf. Deze normale uitoefening dient uitgelegd te worden aan de hand van art. 1:97 lid 2 BW. Kijk voor deze kwestie naar het Soetelieve-arrest (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689).

Voor de derde geldt dat indien hij niet van andere feiten of omstandigheden op de hoogte is, hij af mag gaan op de uiterlijke schijn en handelsregisters. Heeft een bestuurder van een BV of NV slechts een aandeel, maat tezamen met zijn mededirecteuren een meerderheid, dan is er geen toestemming nodig.

Is er sprake van een holdingstructuur, dan is de uitzondering uit art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing. Is er sprake van meerdere schakels, dan dient in iedere schakel voldaan te zijn aan de vereisten. Van belang is het testen van het al dan niet aanwezig zijn van alle vereisten op dat moment, zaken die (eventueel) nog zullen gebeuren worden niet meegerekend. Het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (LJN BN1402) is hierbij van belang.

Toestemming bij koop op afbetaling, sub d

Ook in gevallen die hieronder vallen heeft de handelende echtgenoot toestemming nodig van de niet-handelende echtgenoot. Gaat het om zaken die normaal zijn in het kader van beroep of bedrijf van de handelende echtgenoot, dan is toestemming niet nodig. Ook dit is weer om het rechtsverkeer niet te belemmeren. Twijfelt de wederpartij van de handelende echtgenoot, dan dient deze verder onderzoek te doen naar de vraag of er toestemming van een echtgenoot nodig is.

2.9: Bestuur

Voorheen was wat men nu eigenlijk met 'bestuur' bedoelde uiteengezet in art. 97 BW, sinds 1 januari 1992 is het begrip in titel 1.6 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Iedere echtgenoot is bevoegd tot het besturen van zijn of haar privégoederen Dit kan twee dingen betekenen:

• Echtgenoten zijn op grond van huwelijkse voorwaarden buiten gemeenschap van goederen getrouwd.

• Goederen die een echtgenoot kan hebben naast de wettelijke gemeenschap. Denk hierbij aan de uitsluitingsclausule bij een gift of een goed verkregen bij erfopvolging.

In art. 1:90 lid 1 BW jo art. 1:97 BW wordt uitgelegd wat er nu eigenlijk onder bestuur verstaan wordt. Bij het invoeren van het nieuwe huwelijksvermogensrecht per 1 januari 2012 is het deze term die aangepast is. In het oude recht ging men immers uit van enkelhoofdig bestuur.

Aan de hand van het huidige recht kan men vaststellen dat obligatoire rechtshandelingen geen bestuurshandelingen zijn. Tot deze categorie van rechtshandelingen zijn beide echtelieden afzonderlijk van elkaar bevoegd. Denk hierbij aan het verrichten en toelaten van feitelijke handelingen.

Overlaten van bestuur

Wettelijk gezien kan de ene echtgenoot aan de ander bepaalde taken overlaten door middel van lastgeving of volmacht. Is een echtgenoot bevoegd tot bestuur dan kan hij dit ook overlaten aan de ander op basis van art. 1:90 lid 3 BW. Er is dan geen sprake van een uitdrukkelijke afspraak, maar toch worden er daden van bestuur over vermogensbestanddelen van de bevoegde echtgenoot verricht. Vormen hoeft men hierbij niet in acht te nemen, het overlaten van bepaalde taken aan de ander leidt men af uit de omstandigheden van het geval.

Het gaat niet alleen om het feitelijk of zwijgend toelaten dat de ander bestuurt, maar ook eventueel om een overeenkomst of zaakwaarneming.

Toetreden bij bestuursonbevoegd handelen

De bestuursbevoegde echtgenoot kan als partij toetreden bij een rechtshandeling die verricht is door een niet-bestuursbevoegde echtgenoot (art. 1:90 lid 4 BW). Dit kan indien hij hier geen bezwaar tegen heeft. Dit houdt in dat hij volledig partij wordt, de verbintenis kan nakomen en medeschuldenaar wordt. Hij is vanaf dat punt hoofdelijk verbonden, samen met de echtgenoot die de overeenkomst oorspronkelijk is aangegaan. Dit laatste is het gevolg van hoofdelijk schuldeiserschap bij deelbare prestaties op basis van art. 6:15 BW.

Toetreding vindt plaats door middel van het uitbrengen van een verklaring aan partijen die bij de rechtshandeling betrokken zijn; toetreding is in beginsel vormvrij. De toetredende echtgenoot kan zelf de keuze maken in hoeverre hij zich met terugwerkende kracht aan rechtshandelingen wil binden. De toetredende echtgenoot moet bij dit toetreden de aan derden verleende rechten eerbiedigen.

Bestuursopdracht, artikel 1:91 BW

In dit artikel wordt een mogelijk ingrijpen van de rechtbank geregeld op het moment dat een echtgenoot ernstig tekortschiet in het beheer of hij hiertoe niet in staat is. Onmogelijkheid zal vooral het geval zijn indien de echtgenoot fysiek of psychisch niet tot beheer in staat is. Gedwongen fysieke detentie kan hier ook onder vallen. De andere echtgenoot kan in zulke gevallen de rechtbank vragen om hem te belasten met het beheer over de privé en gemeenschapsgoederen.

De enige manier waarop deze rechterlijke beschikking ongedaan gemaakt kan worden is doordat de rechter haar opheft op basis van art. 1:91 lis 2 BW. Handelingsonbekwaam wordt de echtgenoot die niet langer bestuurt niet, hij kan dan ook schulden blijven maken. Hij blijft dan ook in staat om obligatoire rechtshandelingen aan te gaan, aangezien die geen bestuurshandelingen zijn. Gaat deze echtgenoot schulden aan, dan zijn die verhaalbaar op de goederen. Dit tenzij er , sprake is van een beschermingsmaatregel.

Worden de bestuursproblemen veroorzaakt door een geestelijke tekortkoming, dan kan de rechter ook besluiten tot een onderbewindstelling of onder curatelestelling. Is een van deze twee laatste opties het geval, dan is het voor de andere echtgenoot maar afwachten of hij of zij tot bewindvoerder of curator benoemd wordt. Meestal benoemd de rechter in zulke gevallen echter de echtgenoot.

Verschil tussen de positie van de met bestuur opgedragen echtgenoot, de bewindvoerder dan wel de curator is het volgende. De eerste kan alle daden van bestuur en beheer verrichten zonder machtiging van de rechter. De tweede kan dat slechts indien hij toestemming van de rechthebbende dan wel vervangende toestemming van de rechter heeft.

Op basis van art. 1:91 lid 2 BW is art. 1:90 lid 3 BW ook van toepassing.

Derdenbescherming bij onduidelijke bestuursverhoudingen

Vaak zal de vraag opkomen of een echtgenoot waarmee men handelt bestuursbevoegd is. Indien het om registergoederen gaat of goederen op naam zal het voor de wederpartij vrij makkelijk zijn om het antwoord op deze vraag te achterhalen. Is er sprake van twijfel, dan doet de derde er verstandig aan om zich te onthouden van de rechtshandeling.

Is er sprake van een ander goed, dan is het lastiger om te achterhalen of die echtgenoot bestuursbevoegd is. Ter bescherming is hiervoor art. 1:92 BW van toepassing. Dit is een aparte uitwerking van de bescherming van derden te goeder trouw. Gevolg van dit artikel dat de derde niet genoodzaakt is tot een uitgebreide onderzoeksplicht op basis van art. 3:11 BW, indien de echtgenoot de roerende zaak of het toonderpapier onder zich heeft. De derde moet echter nog steeds anders dan om niet verkregen hebben. Deze speciale derdenbescherming heeft ook betrekking op feitelijke handelingen, zij moet immers bestuurshandelingen beslaan, en niet enkel rechtshandelingen.

Indien de bestuursonbevoegdheid van de handelende echtgenoot voor een derde zeer gemakkelijk bekend had kunnen worden, wordt de derde niet op basis van art. 1:92 BW beschermd. Enige zorg en onderzoek mag van een partij verlangt worden.

Ook op art. 3:36 BW kan door een derde een beroep gedaan worden. Kon door een gedraging van de bestuursbevoegde de derde er vanuit gaan dat hij met een bestuursbevoegde echtgenoot van doen had, dan wordt die derde beschermd.

Houdt hierbij ook in het oog dat als het gaat goederen die tot de inboedel behoren, iedere derde art. 1:88 BW in gedachten moet houden.

Verzetten tegen stoornis in bestuur, artikel 1:92 lid 2 BW

Verricht een niet-bestuursbevoegde echtgenoot een feitelijke handeling betreffende een goed, dan kan de bestuursbevoegde echtgenoot zich tegen de stoornis verzetten. Is de derde te goeder trouw, dan verliest de bestuursbevoegde echtgenoot deze mogelijkheid indien hij deze niet binnen een redelijke termijn benut.

Wat betreft de gemeenschapsgoederen geldt nu dat beide echtgenoten bestuursbevoegd zijn, de derde kan van ieder der echtgenoten verkrijgen. Dit geldt niet voor goederen die door middel van gift of erfenis verkregen zijn.

2.10: Bijzondere bepalingen met betrekking tot echtgenoten

Op basis van art. 165 Rv kan men de echtgenoot vragen, en soms is hij verplicht, om tegen zijn of haar echtgenoot te getuigen. Hiervan kan de echtgenoot zich verschonen.

Verjaring is uitgesloten indien men niet van tafel en bed gescheiden is, dit om te voorkomen dat de orde thuis verstoord wordt. Proceskosten kunnen voor personen die zeer na tot elkaar staan gecompenseerd worden.

2.11: Rechtshandelingen tussen echtgenoten

Tot 2003 gold er een schenkingsverbod tussen echtelieden. Men wilde misbruik in de intieme relatie tussen echtgenoten voorkomen. In het nieuwe recht geldt dat indien er iets wordt geschonken het geschonkene van gezamenlijk bestuur naar enkel bestuur voor degene die het geschonkene ontvangt.

Echtgenoten kunnen samen een maatschap hebben, Dit kan indien ieder der echtgenoten zich verplicht tot het inbrengen van goederen die onder het eigen bestuur staan.

Hoofdstuk 3: De wettelijke gemeenschap van goederen (titel 1.7)

3.1: Het wettelijke goederenstelsel

Sinds 1838 is de algemene gemeenschap van goederen in ons land geaccepteerd als het wettelijk goederenstelsel. Ook toen het eerste boek in 1992 werd aangepast, is dit uitgangspunt hetzelfde gebleven.

Zijn partijen niet van mening dat dit systeem voor hen passend is, dan kunnen ze dit middels huwelijkse voorwaarden aanpassen. In sommige situaties, zoals wanneer men te maken krijgt met een verblijf in het buitenland, is dit zelfs aan te raden. Het Nederlandse systeem is namelijk vrij uniek in vergelijking met systemen in de rest van de wereld.

Een commissie rechten en plichten van echtgenoten is bezig geweest om het Nederlandse huwelijksvermogensrecht bij de tijd te brengen. Aan de hand van hun adviezen zijn er daar drie wetsvoorstellen gekomen, de zogezegde drie tranches. De eerste tranche heeft op 22 juni 2001 het licht gezien. Hierin werd onder andere de voorheen geldende samenwoningsplicht afgeschaft.

Op 1 september 2002 heeft men de tweede tranche ingevoerd. Op 7 mei 2003 kwam de derde tranche in beeld die op oog had om de gemeenschap van goederen te wijzigen. Diverse knelpunten zijn hierin opgeheven en andere genomen maatregelen zijn ongedaan gemaakt.

De regels omtrent de gelding van de algemene gemeenschap van goederen zijn van regelend recht, wil men er van afwijken dan gebeurd dit doorgaans door middel van huwelijkse voorwaarden. Wettelijk gezien ontstaat de gemeenschap van rechtswege, en wel op het moment dat het huwelijk gesloten wordt. Doorgaans omvat die gemeenschap alle goederen van de echtgenoten, behalve die gevallen waarin een erflater of schenker anders bepaalt.

Wat betreft schulden bepaalt de wet dat alle schulden, van beide echtgenoten, binnen de gemeenschap vallen. Daarbij wordt er geen onderscheid gemaakt tussen schulden die voor of tijdens het huwelijk ontstaan zijn, beiden vallen binnen de gemeenschap. Uit art. 1:96 BW valt af te leiden dat deze schulden op de gemeenschap te verhalen zijn.

Ook priveschulden zijn dus te verhalen op de gemeenschap; echter, de echtgenoot die de schuld niet aangegaan is kan eventueel verwijzen naar het privévermogen van de echtgenoot die de schuld wel is aangegaan. In art. 1:94 BW staat een uitzondering opgetekend op de algemene regel dat alle goederen en schulden binnen de gemeenschap vallen.

In principe is ieder der echtgenoten bevoegd tot het bestuur van de goederen, tenzij het goederen op naam betreft (art. 1:97 BW). In art. 1:90 BW wordt uiteengezet wat er onder bestuur verstaan wordt. Verricht een echtgenoot een bestuurshandeling waartoe hij niet bevoegd is, dan gelden de algemene regels van beschikkingsonbevoegdheid. De regels hieromtrent zijn eerder in deze samenvatting uitgelegd.

Is de gemeenschap eenmaal ontbonden, doch niet voltooid met een echtscheiding, dan zorgt dit er desondanks voor dat schulden niet langer te verhalen zijn op de gemeenschap. Na ontbinding wordt de gemeenschappelijke boedel verdeeld, de bepalingen van titel 3.7 zijn hierop van toepassing. Voordat er sprake is van ontbinding kan de gemeenschap niet verdeeld worden. Is de ontbinding voltooid dan blijven gemeenschapsgoederen die reeds een verhaalsobject voor schuldeisers vormden, dit ook na de ontbinding.

3.2: Het rechtskarakter van de gemeenschap

Juristen hebben verschillende theorieën bedacht rondom het karakter van de huwelijksgemeenschap.

Huwelijksgemeenschap en maatschap

De basis van deze gedachte kan men vinden bij Pothier en de Romeinen. Echter, de gedachte hierachter is niet het bereiken van winst. Het is wel gericht op de gedachte dat beide echtgenoten vermogensbestanddelen in de maatschap brengen.

Communio pro partibus indivisis

Deze theorie heeft zich in Duitsland aan de hand van het Romeinse recht ontwikkeld. Op basis van deze theorie geldt dat de grootte van onverdeelde aandelen van de echtgenoten bepaald wordt door de grootte van de aandelen waarin de gemeenschap na ontbinding uiteenvalt.

Gezamende handelende

Dit is een theorie die van Germaanse afkomst is. Kenmerkend hiervoor is dat deelgenoten (de echtgenoten) enkel gezamenlijk over de gemeenschap kunnen beschikken. Men mag niet over een afzonderlijk aandeel in die gemeenschap beschikken. Deze theorie was aan het begin van de 20ste eeuw vrij populair. De discussie omtrent deze kwestie is tegenwoordig bijna niet meer aanwezig.

Gebonden mede-eigendom versus gemeenschap met gebonden aandelen

Versteeg maakte een onderscheid tussen een vrij en een gebonden recht van mede-eigendom. Later was het Naber die dit onderscheid verder verfijnt heeft in een vierdeling:

1. Zaaksgemeenschap met vrije aandelen

2. Zaaksgemeenschap met gebonden aandelen

3. Boedelgemeenschap met vrije aandelen

4. Boedelgemeenschap met gebonden aandelen

De eerste twee vallen onder de noemer gemeenschappelijk eigendom. Denk bij het eerste aan appartementsrecht, bij het tweede aan een rederij. Het derde is een ontbonden huwelijksgemeenschap, de vierde is een 'levende' huwelijksgemeenschap. Alle gemeenschappen zijn echter gericht op verdeling van de gemeenschap.

Rechtspersoonlijkheid

Deze leer ontstond aan het begin van de negentiende eeuw in Frankrijk en Duitsland. Deze opvatting is echter weinig verhelderend in het kader van het verklaren van de huwelijksgemeenschap. Ook buiten de vorm van een rechtspersoon kan men komen tot een eenheid. In de wet heeft het woord gemeenschap twee betekenissen:

• de vermogensrechtelijke rechtbetrekking die door het sluiten van een huwelijk ontstaat, hierdoor smelten twee vermogens samen tot een. Deze betekenis kan in art. 1:94 lid 1 en art. 1:99 BW gevonden worden.

• Het gemeenschappelijke vermogen tussen twee echtgenoten. Deze betekenis kan men in art. 1:94 BW vinden.

Voor de schulden van een echtgenoot gelden dat deze verhaald kunnen worden zowel op gemeenschapsgoederen als op privegoederen. Hierop loopt de vergelijking met een rechtspersoon stuk. Was een gemeenschap namelijk een rechtspersoon, dan zou een gemeenschapscrediteur nooit de concurrentie van een privecrediteur hoeven te verdragen.

Ook op het moment dat de gemeenschap ontbonden wordt, klopt de vergelijking met een rechtspersoon niet. Wordt een rechtspersoon ontbonden, dan zou er vereffening plaatsvinden waarbij de echtgenoten en erfgenamen het batige saldo kunnen verdelen. Is er sprake van een ontbonden gemeenschap, dan valt zij in twee gelijke delen uiteen die ten deel vallen aan de echtgenoten of de erfgenamen.

3.3: De baten van de gemeenschap

Op het moment dat een stel in het huwelijk treedt is dit een grond voor een rechtsverkrijging onder algemene titel die bekend staat als boedelmenging (art. 3:80 lid 2 BW). De gemeenschap omvat op basis van art. 1:94 BW alle goederen van de echtgenoten die aanwezig zijn bij het aanvangen van de gemeenschap en goederen die later verworven worden.

Het verworden van vermogensbestanddelen van de echtgenoten tot onderdeel van de gemeenschap houdt het volgende in:

• beide echtgenoten zijn nu gerechtigd tot de vermogensbestanddelen

• het uitoefenen van die rechten gebeurd voor beide echtgenoten

• de echtgenoten hebben wat betreft die goederen beiden het recht om heerschappij uit te oefenen en te gebruiken

• alle vermogensbestanddelen vormen een verhaalsobject voor de schulden die echtelieden aangaan

• de vermogensbestanddelen maken na het ontbinden van de huwelijksgemeenschap deel uit van hetgeen wat verdeeld moet worden tussen echtgenoten of hun erfgenamen.

De ontstane huwelijksgemeenschap bestaat uit vermogensbestanddelen. Het ligt aan de aard van een vermogensbestanddeel wat de invloed ervan op de gemeenschap is. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen:

• Vermogensrechten; deze zijn overdraagbaar en vatbaar voor vererving

• Vermogensrechten met kenmerken genoemd in sub I. De mogelijkheid tot vererving bestaat hier echter niet.

• Vermogensrechten die noch vererfbaar, noch overdraagbaar zijn. Denk hierbij aan een zakelijk recht van gebruik en bewoning.

• Wilsrechten; worden zij uitgeoefend, dan ontstaat er een vermogensrecht voor de gerechtigde.

• Vermogensbestanddelen die bestaan uit een hoogstpersoonlijke betrekking. Deze kan op zichzelf een bron zijn van voordelen die aan de echtgenoot toekomen, en niet zozeer als een recht gekwalificeerd kan worden. Zij vallen op te delen in:

  1. het geval waarin de betrekking op zich genoeg is om de prestaties te verkrijgen. Denk aan een recht op levensonderhoud.

  2. voor het verkrijgen van de opbrengsten is een toekomstig handelen van de echtgenoot noodzakelijk.

• Vermogensrechtelijke betrekkingen die op grond van hun duur regelmatige opbrengsten geven waar geen prestatie tegenover staat.

• Vermogensbestanddelen die niet terug te brengen zijn tot een verplichting of prestatie; echter wel tot het doen ontstaan van een feitelijk economische voordeelssituatie. Denk hierbij aan goodwill.

Behalve in het zesde geval, zijn dit allen goederen met economische waarde.

Verknochte goederen en schulden

Vermogensrechten zullen zo veel mogelijk deel uitmaken van de gemeenschap, tenzij een bijzondere verknochtheid zich hier tegen verzet. Een goed kan geheel of ten dele verknocht zijn. Schulden kunnen dit in principe ook zijn; denk hierbij aan een schuld uit verduistering waar de echtgenoot niet van op de hoogte was.

Op grond van jurisprudentie vallen hier advocaatkosten en de schadevergoeding aan een slachtoffer wegens een ernstig strafbaar feit. De schulden die een erfgenaam verkrijgt indien hij onder een uitsluitingsclausule verkrijgt, maar die niet onder privégoederen vallen, vallen ook onder deze noemer.

Welke rechten op een bijzondere manier aan een echtgenoot verknocht zijn wordt niet duidelijk uitgelegd door het huwelijksvermogensrecht. De wet of een contractuele afspraak doet dit wel. Zij kunnen een uitspraak of interpretatie geven. De wet laat hiervoor grote vrijheid toe.

Aan de hand van de mate van verknochtheid zijn er gradaties te onderscheiden naar de mate waarin goederen in de huwelijksgemeenschap betrokken worden. Hier is een indeling te maken naar gelang de rechtsgevolgen een rechtsverhouding doet ontstaan waarbij het de vraag is of iets in de huwelijksgemeenschap moet vallen.

Categorie A

Noch in juridische, noch in economische zin gaat het goed deel uitmaken van de gemeenschap. Het blijft dan ook privé-eigendom van de desbetreffende echtgenoot die gerechtigd is. Het recht op alimentatie valt in deze categorie. Termijnen die echter reeds verschenen zijn vallen wel in de huwelijkstermijn. Ook smartengeld hoeft niet verrekend te worden. Schadevergoeding die voortvloeit uit inkomensschade, kosten van huishoudelijke hulp en verliefd van zelfwerkzaamheid die ontstaat na de echtscheiding, hoeven ook niet verrekend te worden.

Categorie B

Juridisch gezien blijft het goed buiten de huwelijksgemeenschap, economisch gezien echter niet. Wordt de gemeenschap verdeeld dan wordt het goed meegerekend, maar het goed zelf is privé Bij die verdeling heeft de andere echtgenoot dan ook recht op een goed van gelijke waarde, om toch op een gelijke verdeling uit te komen. Aandelen in een vennootschap onder firma vallen hier op basis van oude rechtspraak onder.

Categorie C

Het desbetreffende goed valt in de gemeenschap, maar indien er sprake is van verdeling wordt het goed altijd aan de rechthebbende echtgenoot toegekend. Er is dan geen sprake van waardeverrekening. De waarde van goederen uit deze categorie hoeft bij het toebedelen van een aandeel uit de gemeenschap niet verrekend te worden. De categorie kan men dan ook zien als een tegenstelling aan de vorige categorie. In deze categorie komt het er op neer dat een goed wel goederenrechtelijk in een gemeenschap terecht komt, maar niet in de economische zin.

Categorie D

Het goed valt bij deze categorie in de gemeenschap. Indien er echter sprake is van een verdeling dan krijgt de rechthebbende echtgenoot het goed toegekend; de waarde van het goed moet in principe verrekend worden. Denk hierbij aan een zakelijk recht van gebruik en bewoning op basis van art. 3:226 lid 4 BW. Dit mits het verzorgingskarakter uit categorie C zich hier niet tegen verzet.

Ook niet-overdraagbare vergunningen vallen in deze categorie. Is er sprake van een overdraagbare vergunning, dan hoort zij thuis in de volgende categorie. In principe valt een goed in deze categorie ook in de gemeenschap indien er een testamentair bewind van kracht is.

Categorie E

In dit geval valt het goed in de gemeenschap; geval wil echter dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een echtgenoot aanspraak kan maken op toedeling indien er sprake is van verdeling. Dit creëert een zwakke vorm van gebondenheid. Voordat er sprake is van verdeling valt het goed hoe dan ook in de gemeenschap. De goederen die hierna behandeld zullen worden vallen binnen deze categorie.

• De overdraagbare vergunning

Puur theoretisch bestaat er de mogelijkheid voor de ene echtgenoot om de vergunning toe te bedelen aan de andere echtgenoot. Meestal zal dit echter niet zo zijn en zal op grond van de redelijkheid en billijkheid de vergunning teruggegeven worden aan de vergunninghouder.

• Het vruchtgebruik

Normaal gesproken valt dit in categorie E. Vaak is het aan het leven van de vruchtgebruiker en aan een behoefte om iemand te verzorgen gekoppeld. In principe dient de waarde van dit recht verrekend te worden.

• Een persoonlijke gebruiksrecht

Denk hierbij aan bijvoorbeeld een huurcontract. Dit gebruiksrecht valt doorgaans binnen categorie E en staat er niet aan in de weg dat dit binnen de gemeenschap valt en dat bij verdeling verrekening plaats vindt.

• Industriële en intellectuele eigendomsrechten

Ook deze rechten vallen binnen de gemeenschap. Is er sprake van een verdeling, dan is niet op voorhand duidelijk dat er toegedeeld zal worden aan die echtgenoot. In bepaalde gevallen zal dat echter wel zo zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid. Artikel 101 vormt hierbij een bescherming voor degene die bepaalde rechten nodig heeft in de bedrijfsvoering.

• De voorwaardelijke making

In het erfrecht wordt op diverse manieren gebruik gemaakt van de figuur van de voorwaardelijke making. Is er sprake van een ontbindende voorwaarde en een verkrijging onder opschortende voorwaarde, dan is dit een tweetrapsmaking. Dit is de huidige vorm van een fideï-commis De eerste persoon staat bekend als de bezwaarde, de tweede als de verwachter.

Degene die onder ontbindende voorwaarde gerechtigd is heeft een recht wat vaak in categorie E geplaatst wordt. Er bestaan echter ook andere opvattingen. Eindigt de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde op andere manier dan door de dood, dan is vraag wat te doen met het goed dat onder ontbindende voorwaarde deel uitmaakt van de gemeenschap. Regel is hierbij dat het goed over gaat op de verwachter, indien hij in leven is. De regel is hierbij dat er geen waardeverrekening ten bate van de langstlevende plaats zal vinden.

Het fideï-commis de residuo

Hierbij geldt dat de erfgenaam van de in gemeenschap van goederen gehuwde bezwaarde bij het overlijden van de bezwaarde de goederen die over zijn dient af te geven. Het gaat hier dan om de goederen die nog niet verteerd zijn. Het vermogen gaat dan van rechtswege over naar de verwachter.

• Wilsrechten

Een wilsrecht is het recht om ergens beroep op te doen, terwijl men hiertoe niet verplicht is. Dit komt vaak voor in het erfrecht. Denk hierbij aan het recht van een partij om zich op zijn of haar legitieme portie te beroepen. Om ongewenste consequenties te voorkomen heeft de wetgever twee soorten wilsrechten gecreëerd Het eerste doet bloot eigendom voor kinderen ontstaan wat betreft goederen uit de nalatenschap. Dit geeft een verzekering van de waardeaanspraak over een langere periode. Het tweede heeft als direct doel het verkrijgen van bepaalde goederen door kinderen. Hier is vaak een emotionele waarde aan verbonden.

Is een wilsrecht gericht op het aanspraak maken op bepaalde goederen, dan zijn er twee opvattingen. Luijten is bijvoorbeeld van mening dat dit in categorie E valt.

Over het algemeen kan echter vastgesteld worden dat wilsrechten inderdaad in beginsel behoren tot categorie E. Per wilsrecht moet er echter gekeken worden in welke mate de redelijkheid en billijkheid vereist dat er toegedeeld zal moeten worden aan een bepaalde echtgenoot.

Verrekening dient hoe dan ook plaats te vinden aan de hand van de waarde in het economische verkeer. Puur affectieve omstandigheden dienen buiten beeld te blijven.

Geen verknochtheid op grond van bijzondere regelingen

Bepaalde persoonlijke aanspraken ontstaan pas nadat een huwelijk beëindigd is. Aanspraken die op dat moment ontstaan zijn dan altijd privé Denk hierbij aan een levensverzekering. Voor de vraag of Goodwill in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap mee moet worden genomen, dan geldt het volgende. Van belang is of de goodwill als zelfstandige waarde gerealiseerd kan worden.

Door de Boer wordt een onderscheid gemaakt tussen de persoonlijke en zakelijke goodwill. Persoonlijke goodwill ligt in de persoon zelf, zoals de kennis en kunde van een advocaat. Aangezien dit geen goed is, kan het ook niet bij de verdeling betrokken worden. Zakelijke goodwill is wel als goed aan te merken, het komt dus bij ontbinding van de gemeenschap voor verdeling in aanmerking.

Een gouden handdruk valt echter wel in de gemeenschap.

3.4: De uitsluitingsclausule

In principe vallen alle vermogensbestanddelen in de gemeenschap van goederen, tenzij deze verknocht zijn of verkregen zijn door middel van een uitsluitingsclausule. Indien iets geerfd of geschonken wordt, moet dit in principe buiten de huwelijksgemeenschap blijven. Hier is vaak de bedoeling aan verbonden om iets toe te doen komen aan een kind, zonder dat het toekomt aan het schoonkind.

De uitsluitingsclausule verbonden aan erfrechtelijke verkrijgingen

Dit staat bekend als een privéclausule en kan aan iedere uiterste wilsbeschikking verbonden worden. Het maakt hiervoor niet uit of het middels legaat of middels erfstelling verkregen is. De mogelijkheid voor een erflater om aan een verkrijging een clausule te verbinden wordt gezien als een uitkomst van de testeervrijheid. Is een erfgenaam het hier niet mee eens, dan kan hij de keuze maken om de erfenis niet te accepteren.

Uitsluitingsclausules verbonden aan giften

Deze uitsluitingsclausule moet samen met de gift gemaakt worden. Het later toevoegen van een uitsluitingsclausule aan een gift is geen optie. De wettelijke definitie van gift die volgt uit art. 7:175 BW jo art. 7:186 BW is hierbij leidend.

Voorbeelden van verkrijgingen onder uitsluitingsclausule

Denk hierbij aan:

• het kwijtschelden van een privéschuld

• een verkoop tegen een bewust laag gestelde tegenprestatie

• koop tegen een bewust hoge prijs

• afstand van een beperkt recht ten gunste van een gehuwde

• het toedelen van een te groot deel uit een onverdeeldheid waarbij geen corrigeren gevraagd wordt.

• Aanwijzen van een begunstigde uit een levensverzekering

Vormvereiste voor de privéclausule

De vorm van de schenking is bepalend voor de vorm van de uitsluitingsclausule. Is er sprake van een notariële schenking, dan moet de clausule ook in die akte opgenomen worden. Bij andere schenkingen dan die ter zake des doods zijn, kent men geen vormvereisten. In dat geval is de uitsluitingsclausule ook vormvrij. De uitsluitingsclausule moet dan wel mondeling bij de schenking vermeld worden.

Gevolgen van een verkrijging onder uitsluitingsclausule

De desbetreffende goederen vallen niet onder zogezegde boedelmenging, wat wel het geval is voor de overige goederen van echtgenoten. De echtgenoot-verkrijger is voor het goed wat hij middels deze clausule verkrijgt de bestuurder. Zolang de gemeenschap niet ontbonden is, is zij geen verhaalsobject voor schuldenaren van de andere echtgenoot. Nadat die gemeenschap ontbonden is, is ook art. 1:102 BW hier leidend.

Zaaksvervanging

Door middel van een uitsluitingsclausule wordt een goed in het privé-eigendom verkregen. Binnen dit vermogen neemt men zaaksvervanging aan; gaat het verkregene teniet dan treedt er een verzekeringsuitkering voor in de plaats.

In art. 1:95 lid 1 BW is een speciale regeling opgenomen. Verkrijgt de verkrijger een nieuw goed wat hij deels bekostigt met goederen verkregen door middel van een uitsluitingsclausule en deels met andere goederen, dan geldt het volgende. Is het goed door middel van meer dan 50 % uit privé-eigendom bekostigd, dan blijft het verkregene buiten de gemeenschap.

Met het privégoed verbonden schulden

De schulden die samen komen met goederen verkregen onder een uitsluitingsclausule, blijven ook privé (art. 1:94 lid 5 BW). Vraag is vervolgens welke schulden samen vallen met die privégoederen Hieronder vallen bijvoorbeeld:

• schulden in de belastingsfeer

• schulden in het kader van erfgenaamschap

• waterschapslasten

• verzekeringspremies

• kosten ter verkrijging van de vruchten

Beperkingen van de bevoegdheden van de verkrijger

De verkrijger kan door een clausule niet in zijn bevoegdheden beperkt worden; hij kan het goed nog steeds bezwaren en vervreemden. Ondanks dit gegeven is de verkrijger wel gebonden aan de wil van de erflater, hij kan de clausule niet ontwijken door het maken van huwelijkse voorwaarden.

Het is niet duidelijk of men nog op andere wijze zulk een goed in de gemeenschap kan doen belanden. Door middel van koop kan dit niet geschieden, door middel van schenking en een ermee gepaard gaande clausule kan dit mogelijk wel.

Verkrijgingen tussen de echtgenoten onder uitsluitingsclausule

In het huidige recht bestaat er niet langer zoiets als een schenkingsverbod tussen echtgenoten. Echtelieden kunnen elkander dus goederen schenken. Echtgenoot A kan aan echtgenoot B een goed schenken en hier een privéclausule aan verbinden. Hierdoor wordt het privé-eigendom van echtgenoot B. Hiermee gaat de bestuursbevoegdheid van persoon A naar persoon B. Zegt echtgenoot A hier niets over, dan valt het goed gewoon in de gemeenschap; zij valt onder het bestuur van beide echtgenoten.

Is er sprake van een goed wat voor de schenking in een gemeenschap van goederen valt, dan geldt het volgende. Zonder uitsluitingsclausule heeft het bij een goed wat niet op naam is, geen rechtsgevolgen. Het goed stond eerst onder bestuur van beide echtgenoten, en vervolgens onder bestuur van de ene echtgenoot.

Is er sprake van een goed op naam, dan gaat door middel van schenking het bestuur wel van de ene op de andere echtgenoot over. Zolang de schenking redelijk is, zijn huwelijkse voorwaarden niet nodig.

Uitbreiding van de uitsluitingsclausule naar de vruchten

Doorgaans omvat de uitsluitingsclausule het goed zelf. Op basis van art. 1:94 lid 4 BW vallen de vruchten van die goederen echter ook buiten de gemeenschap. De vraag omtrent het kunnen uitbreiden van de clausule naar de vruchten is dan ook niet langer relevant.

Het is niet altijd even makkelijk om vast te stellen wat de vrucht van een goed is. De algemene regels gelden hiervoor en voor de rest volgt men de onderscheidingen die in het vruchtgebruik gehanteerd worden.

Werking tegenover derden

Dit is beperkt tot verhaalsmogelijkheden die beïnvloed worden door de omstandigheid dat een goed zich niet in de gemeenschap van goederen van echtgenoten bevindt. Heeft men de bevoordeelde echtgenoot als contractspartij, dan wordt men bevoordeeld.

In een oud arrest van de Hoge Raad wordt steun gevonden voor de opvatting dat een clausule derdenwerking heeft; dit ondanks het feit dat zij niet ingeschreven is.

3.5: Enkele constructies uit de praktijk

Kwijtschelding van de koopsom van een onroerend goed onder uitsluitingsclausule

Het arrest Erven Bal (HR 19 maart 1982, NJ 1983, 250) is hier van belang. In sommige gevallen is volgens de Hoge Raad de verkoop van een goed, direct gevolgd door het kwijtschelden van de koopprijs, te kwalificeren als een schenking. Ook in het kader van art. 1:94 BW is dit arrest van belang. Vraag is of het ook mogelijk is om aan die kwijtschelding een privéclausule te verbinden.

De schuld die hieruit voortvloeit is een schuld die onder het huwelijksvermogensrecht valt en in de gemeenschap valt. Kwijtschelding heeft niet tot gevolg dat het karakter van de schuld veranderd is. Literatuur en jurisprudentie zijn echter op dit gebied met elkaar in conflict.

De geclausuleerde uitsluitingsclausule

Is het een mogelijkheid om toepasselijkheid te beperken tot bepaalde gevallen? Met andere woorden: kunnen er voorwaarden aan de privéclausule verbonden worden?

De meningen over deze vraag zijn opnieuw verdeeld in de literatuur. De mening van de auteur is echter dat de erflater de vrijheid heeft om zelf te bepalen wat er na zijn dood gebeurd met zijn goederen. Het verkrijgen van zaken of rechten die voorwaardelijk zijn vormt geen probleem in het huidige recht (art. 3:38 lid 1 BW). Rechtshandelingen onder voorwaarde zijn mogelijk, indien de wet of de aard van de rechtshandeling zich hier niet tegen verzet.

Het splitsen van waarde en eigendom is echter geen mogelijkheid. Men kan niet het goed wel maar de waarde niet in de gemeenschap laten vallen.

Bewijs tussen echtgenoten

Bewijs tussen echtgenoten is met alle middelen toegestaan, hiervoor maakt het niet uit of een goed reeds voor het ontstaan van de gemeenschap een echtgenoot toebehoorde of dat dit later pas gebeurde.

3.6: De schulden van de gemeenschap

Het omvatten der schulden door de gemeenschap, art. 1:94 lid 5 BW.

De gemeenschap van schulden betekend dat iedere schuld door beide echtgenoten gedragen moet worden. Ook betekend dit dat die schulden op de gemeenschap te verhalen zijn. De obligatoire rechtsverhouding met een derde is niet vatbaar voor eventuele boedelmenging.

Enkel hoofdelijk schuldenaarschap zorgt ervoor dat echtelieden samen schuldenaar zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een stel dat gezamenlijk een schuld aangaat. Binnen de literatuur, verdedigd door Schoordijk, bestaat ook de opinie dat irrelevant is welk der echtgenoten de schuld aangegaan is. De regel in het algemeen is echter dat gemeenschapsschulden door beide echtgenoten ieder voor de helft gedragen moeten worden. Priveschulden moeten door de schuldenaar in kwestie geheel zelf betaalt worden.

Het omvatten van baten en van schulden door de gemeenschap

Een harmonisch en evenwichtig geheel is altijd het doel geweest van de regelingen omtrent de huwelijksgemeenschap. De gemeenschap omvat alle baten en lasten, met uitzondering van degenen die verknocht zijn. Er is echter wel gebleken dat het omvatten van 'alle' baten ten opzichte van het omvatten van 'alle' schulden anders ingevuld wordt.

Geen vermenging van schulden en rechten

Aanhangers van de opvatting dat de huwelijksgemeenschap geen rechtspersoon is, menen dat tussen de echtelieden geen vorderingen en schulden kunnen bestaan. Bestond er reeds eerder een vordering, dan is deze door vermenging tenietgegaan. Echter, daarop zijn nu belangrijke wijzigingen aangebracht.

• het exclusieve bestuur van de man is nu veranderd in een gesplitst bestuur. Heden ten dagen is dit een gezamenlijk bestuur.

• In het geval dat bepaalde goederen en schulden aan een echtgenoot verknocht zijn, geldt dat deze slechts in de gemeenschap vallen, indien de verknochtheid dit toelaat.

Sinds het invoeren van de Lex van Oven kunnen gehuwde echtelieden vorderingen op elkaar hebben. Hierin wordt betwist dat vorderingen door vermenging getroffen kunnen worden. Het is immers niet zo dat de hoedanigheid van crediteur en debiteur vermengd raken, zoals vermenging vereist. Aan de vereisten van art. 6:161 BW is simpelweg niet voldaan.

Is er sprake van een dwangsom dan kan dit wel degelijk effect hebben en als uitkomst het opeisen van die dwangsom hebben. Hetzelfde geldt voor vorderingen die voortvloeien uit een onrechtmatige daad of een contract.

Kortom: vordering en schulden zijn soms, maar niet altijd, te verknocht om in de huwelijksgemeenschap te kunnen vallen. Vallen zij wel in die gemeenschap, dan is er geen sprake van vermenging. Juridisch identiek zijn is immers geen verschijnsel van de huwelijksgemeenschap.

Verrekening tussen een derde en in gemeenschap gehuwde echtgenoten

Compensatie is allerminst aantrekkelijk op het moment dat een derde tegelijkertijd debiteur is van de ene echtgenoot, en crediteur van de andere echtgenoot. Opnieuw is niet voldaan aan art. 6:127 BW, men is immers niet elkanders schuldenaar.

Vraag is vervolgens of er wel een beroep gedaan kan worden op compensatie door de man indien het de derde is die betaling vordert. Van belang is hierbij of de man in kwestie het bestuur heeft. Dit is op zich genoeg voor compensatie.

Uitoefening van een verhaalsrecht op een gemeenschapsgoed

Op basis van art. 1:95 BW kan een crediteur zich op ieder goed van de gemeenschap verhalen, indien dit is om een gemeenschapsschuld te voldoen. Het doet er daarbij niet toe wie van de echtelieden de schuldenaar is.

Bij het beslag leggen op een goed verklaart men dit ten opzichte van een der echtgenoten. Het is daarbij niet vereist dat de verklaring wordt gedaan ten opzichte van beide echtgenoten.

Verhaal op privégoed voor gemeenschapsschulden

De standaard regel is dat privégoederen voor priveschulden kunnen worden uitgewonnen. Dit kan niet voor schulden van een anders, zelfs niet indien die ander de echtgenoot is. Er geldt dan ook dat een schuld aangegaan door een der echtgenoten enkel te verhalen is op het privébezit van die echtgenoot en de gemeenschap. Het privé-eigendom van de niet handelende echtgenoot blijft buiten schot.

Dit is slechts anders indien echtgenoten gezamenlijk een schuld zijn aangegaan waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 6:7 BW).

Voldoening van een gemeenschapsschuld met privégoederen

Indien er sprake is van zulk een schuld, dan bestaat er een regresrecht voor de uitgewonnene (art. 1:96 lid 3 BW). Dit komt ten laste van de gemeenschap. Dit is ook het geval indien dit op vrijwillige basis is. Volgens de Hoge Raad moet er bij het berekenen van het bedrag wat teruggegeven moet worden een onderscheid gemaakt worden tussen de volgende situaties:

• de gemeenschap is nog niet verdeeld en er zijn in die gemeenschap voldoende middelen om de reprise te voldoen. Op het moment dat de gemeenschap ontbonden wordt kan men de reprise dan ook voldoen.

• De gemeenschap is al verdeeld. Is dat het geval dan kan de gerechtigde zich voor de helft verhalen op het vermogen van de ander. Naar nieuw recht kan dit voor het volle pond op gemeenschapsgoederen die de ander ontvangen heeft.

• De gemeenschap is nog niet in zijn totaliteit verdeeld, maar biedt ook niet voldoende middelen. In dat geval kan hij voor zover mogelijk zich verhalen op de gemeenschap. De helft mag verhaald worden op het privévermogen van de ander. Ook hier geldt dat het volle pond verhaald kan worden op wat de ander uit de gemeenschap ontvangen heeft.

Hoe dan ook krijgt men waar men recht op heeft.

Toestemming brengt geen aansprakelijkheid met zich mee

In het huidige recht wordt men door toestemming in de zin van art. 1:88 BW geen partij bij een overeenkomst. Toestemming is weliswaar wel een totstandkomingsvereiste, maar brengt geen aansprakelijkheid met zich mee.

Bestuursovertredingen en aansprakelijkheid

Over goederen die niet op naam zijn hebben beide echtgenoten het bestuur. Men is zelf verantwoordelijk voor bestuur over de privégoederen, de andere echtgenoot kan hier niets van zeggen. Is er echter sprake van een overdracht van bestuur op de andere echtgenoot, dan kan er bij laksheid sprake zijn van wanbestuur. De desbetreffende echtgenoot kan dan aansprakelijk zijn voor eventuele schade.

Verhaal van priveschulden

In art. 1:96 BW wordt uitgelegd welke goederen voor een privéschuld van een der echtgenoten aangeboord kan worden. Het gaat om privégoederen van de handelende echtgenoot en de gemeenschap. De andere echtgenoot heeft echter een aanwijsrecht. Dit houdt in dat die echtgenoot de mogelijkheid heeft om goederen uit het privé-eigendom van de handelende echtgenoot kan aanwijzen, opdat daarop als eerste verhaal wordt gezocht.

Gevolgen van voldoening van een privéschuld met gemeenschapsgoederen

Hier geldt dat indien de gemeenschap ten onrechte uitgewonnen wordt ten behoeve van een privéschuld van een echtgenoot, de andere echtgenoot een recompense namens de gemeenschap toekomt. Dit is het spiegelbeeld van de reprise.

3.7: Het bestuur over de gemeenschap

Begrip bestuur: oud en nieuw recht

Toen Boek 1 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1970 werd ingevoerd was zij grotendeels hetzelfde als het Burgerlijk Wetboek wat wij nu kennen. Echter, op twee punten kunnen wij verschillen constateren:

• de definitie van bestuur. Toentertijd omvatte dit zowel obligatoire als zakenrechtelijke handelingen. Enkel de echtgenoot die bevoegd was tot bestuur kon het desbetreffende goed verkopen en leveren. Dit terwijl in het algemene vermogensrecht een ieder in staat is om een goed te verkopen of daar obligatoire handelingen over te verrichten. Beschikkingsbevoegdheid speelt daarbij geen rol. Dit had tot gevolg dat de echtgenoot wel de fiets van de buurman kon verpatsen, maar niet de fiets van zijn of haar echtgenoot.

• De regeling in artikel 98, zoals genoemd in de versie uit 1970. Hierin gaat het om wat de consequenties zijn indien een bestuursbevoegdheid overschreden wordt. In het oude artikel werd bepaald dat indien een echtgenoot een bestuurshandeling richt in het kader van een gemeenschapsgoed dat qua bestuur onder supervisie van de echtgenoot stond, er wordt aangenomen dat de rechtshandeling met medewerking van de andere echtgenoot tot stand is gekomen. In de meeste gevallen kon de bestuursbevoegde echtgenoot wel binnen een zekere termijn de rechtshandeling vernietigen. Deze was dan geheel nietig en de echtgenoot was niet gebonden.

Uiteindelijk is hierop besloten dat er een aanpassing nodig was; dit is dan ook gebeurd bij het invoeren van Boek 3,5 en 6 in 1992. De term 'bestuur' werd opnieuw gedefinieerd in art. 1:90 lid 2 BW. Ook is het in het huidige recht weer mogelijk om goederen die onder bestuur van de andere echtgenoot staan te verkopen, verhuren of hier andere obligatoire verplichtingen op los te laten. Het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden is verwijderd.

Eigendom en bestuur

Over het algemeen bestaat er de gulden regel dat degene die eigenaar is, over het goed mag beschikken. In het huwelijksrecht wat gold tot 2011 gebroken met deze regel. In de wettelijke gemeenschap gold voor gemeenschapsgoederen niet langer dat er een parallel te trekken was tussen eigendom en bestuursbevoegdheid. Alhoewel beide echtgenoten als eigenaar over een bepaald goed te gelden hadden, was er slechts een echtgenoot bestuursbevoegd.

In het huidige recht is de gelijkloop in ere hersteld. Beide echtgenoten hebben te gelden als eigenaar van gemeenschapsgoederen, beiden zijn in principe bestuursbevoegd. Dit is enkel anders indien het gaat om goederen op naam. Kijk hiervoor naar art. 1:97 lid 1 BW.

In het huidige recht is het bovendien geen probleem voor de man om de goederen van zijn vrouw in te brengen in de vennootschap; dit zolang er geen sprake is van goederen op naam. Voor die laatste goederen geldt namelijk dat diegene bevoegd is op wiens naam de desbetreffende goederen staan. Heeft men deze goederen op naam samen gefinancierd maar met ongelijke bijdrage, dan doet men er verstandig aan om een ander systeem dan de algemene gemeenschap van goederen te kiezen.

Ditzelfde geldt voor bankrekeningen. De persoon die het geld beschikbaar gesteld heeft, geldt als beschikkingsbevoegd over het saldo.

Men kan op een tweetal manieren afwijken van de hoofdregel, en wel op privatieve wijze:

• door het maken van een bestuursovereenkomst in de huwelijkse voorwaarden

• door een rechterlijke bestuursopdracht in lijn met art. 1:91 BW.

Kritiek op de verschillende bestuursmodellen

Als het ging om roerende goederen was een gesplitst bestuur alles behalve ideaal. Na jaren van huwelijk was het vaak onmogelijk om na te gaan wie de eigendom verkregen had. Bestuursbevoegdheid was dan ook nog minder duidelijk.

Op dit moment geldt het systeem van facultatief bestuur voor goederen die niet op naam staan. Probleem hierbij is dat het om het even is welke echtgenoot er over een goed handelt, hoe persoonlijk dat goed ook is. Denk hierbij aan sieraden.

Bestuur van gemeenschapsschulden

De gemeenschap omvat niet enkel activa, maar ook passiva. Echtelieden kunnen schulden aangaan die verhaalbaar op die gemeenschap zijn, de andere echtgenoot kan hier in beginsel weinig tegenin brengen. Natuurlijk bestaat er wel de uitzondering van art. 1:88 BW. De vraag is vervolgens echter wie het bestuur over de desbetreffende schuld heeft.

Art. 1:97 BW kan gezien worden als een lex specialis. Deze moet men bekijken in samenhang met art. 6:30 lid 1 BW. Dit geldt voor zover de inhoud of de strekking van de overeenkomst hier geen bezwaar tegen heeft.

Elk der echtgenoten is bevoegd tot de handelingen die in art. 3:170 lid 1 BW genoemd worden. Het gaat hier om handelingen tot gewoon onderhoud of ten bate van het behoud van het gemeenschappelijk goed. Ook handelingen die geen uitstel kunnen verdragen vallen hier onder.

Bestuursovereenkomsten

De bestuursverdeling kan gewijzigd worden door middel van een bestuursovereenkomst. Tegenwoordig staat dit echter niet langer expliciet in de wet vermeld, uit de memorie van toelichting blijkt deze mogelijkheid echter en wel uit art. 1:93 BW. Er zijn verschillende varianten van de bestuursovereenkomsten denkbaar:

• cumulatieve

• privatieve

• facultatieve

Oude jurisprudentie is op dit gebied achterhaald, zij ging immers uit van de mogelijkheid van een mondelinge bestuursovereenkomst. Ook de populariteit van bestuursovereenkomsten in zijn geheel is gedaald; ook in het huidige recht is het echter nog steeds een mogelijkheid. Daarentegen is zij een zeldzaam figuur in de praktijk.

Een bestuursovereenkomst moet men opstellen op de manier die geldend is voor de huwelijkse voorwaarden; men zal dus langs moeten gaan bij de notaris. Een bestuursovereenkomst kan een, meerdere of alle goederen van de echtgenoot die overdraagt betreffen. Daarnaast bestaan er de drie, hierboven opgesomde, gedaantes.

Vraag is vervolgens wat het verschil in werking is qua deze verschillende gedaantes. Door een privatieve variant verliest de overdrager het bestuur. Een cumulatieve variant maakt het enkel nog mogelijk dat echtgenoten het goed samen besturen. Zowel de cumulatieve als de privatieve variant zorgen voor een daadwerkelijke overdracht van bestuursbevoegdheden.

Een gelijkwaardige verschijning van de privatieve bestuursovereenkomst is de privatieve last. De facultatieve variant doet erg denken aan een volmacht, zij heeft geen privatieve werking. Degene die oorspronkelijk bevoegd was, blijft dat ook. De gevolmachtigde is er vrij in om zijn bevoegdheden wel of niet te verrichten.

Verricht een echtgenoot een bestuurshandeling in de zin van een facultatieve of privatieve variant, dan doet hij dit op eigen naam; de echtgenoot wordt als enige gebonden. Is er sprake van de cumulatieve variant, dan kan de obligatoire verhouding door om het even welke echtgenoot gesloten worden, het is enkel van belang dat aan de levering die erop volgt beide echtgenoten meewerken; zij zijn namelijk in dat geval enkel samen bestuursbevoegd. De derde die niet op de hoogte is van bepaalde afspraken rondom de bestuursbevoegdheid, is te goeder trouw. Hem kan de bestuurswijziging dan ook niet tegengeworpen worden (art. 1:97 lid 1 BW jo art. 1:120 lid 2 BW).

Beschikt men over registergoederen, dan zal de notaris altijd onderzoek moeten doen naar eventuele obstakels. Vaak zal dit resulteren in de simpele vraag aan de echtgenoot of er obstakels zijn. De Hoge Raad en literatuur zijn er nog niet over uit of een bestuursovereenkomst ingeschreven moet worden in het onroerendgoedregister.

Bestuursovergang bij beroep of bedrijfsuitoefening van de bestuursonbevoegde echtgenoot, art. 1:97 lid 2 BW

Dit is het geval indien er sprake is van een gemeenschappelijk goed wat nu gebruikt wordt in een beroep of bedrijf van de andere echtgenoot; vervolgens heeft de echtgenoot die bevoegd is tot bestuur ermee ingestemd, wat zorgde voor een bestuurswisseling. Tegenwoordig is dit enkel nog relevant voor goederen op naam en goederen die middels gift of erfrecht verkregen zijn.

Voordeel van de optie uit art. 1:97 lid 2 BW is dat deze minder ingewikkeld is dan een bestuursovereenkomst. Bestuurswisseling vereist in principe enkel een impliciete toestemming. Is het goed al voordat men in het huwelijk trad dienstbaar gemaakt in beroep of bedrijf, dan treedt art. 1:97 lid 2 BW in wanneer men in het huwelijk treedt. De regeling in dit artikel is er echter een van regelend recht, echtelieden kunnen er vanaf wijken.

Omtrent de vraag wat men onder beroep of bedrijf verstaat geeft Van Karstens-Halsema een ruime definitie. Hier valt ook het beroep van huisvrouw/man onder indien dit nodig is voor de uitvoering van het huishouden. Beschikkingen rondom de echtelijke woning vallen echter per definitie buiten deze regeling. Anders zou art. 1:88 lid 1 sub a BW een inhoudsloze bepaling worden. Naar mening van de auteur is het dan ook onjuist om het huishouden te kwalificeren als een beroep in de zin van art. 1:97 BW.

De bestuursbevoegdheid van de bedrijfsuitoefening van de echtgenoot geldt enkel voor normale handelingen. Normaal houdt hier maar zelden vervreemding in. Ook is die echtgenoot niet bevoegd om een beperkt zakelijk zekerheidsrecht tot stand te doen komen op een onroerende zaak die hij of zij gebruikt. Dat zou er namelijk voor zorgen dat bij gebrek aan liquide middelen om die lening terug te betalen, de niet handelende echtgenoot toch de controle over zijn of haar onroerende zaak kwijtraakt. Het zou de bedrijfsvoerende echtgenoot als het ware een carte blanche geven.

Het vestigen van een beperkt zakelijk genotsrecht geldt zelden als een normale handeling. Dit ondanks het feit dat de belangen van de niet handelende echtgenoot veel minder bedreigd worden en hij of zij de eigendom nooit verliezen kan. Behoort het wel tot de normale exploitatie, dan hanteert men hier twee redeneringen voor:

• Om de belangen te verzekeren van degene die oorspronkelijke bestuursbevoegd was, dient men samen te werken. Het kan dus zo zijn dat de bedrijfsvoerende echtgenoot toegestaan wordt om een recht als een beperkt zakelijk recht te vestigen, onder ontbindende voorwaarde van beëindiging van de bedrijfsvoering. Dit opdat er geen onherstelbare inbreuk gemaakt is.

• Bestuurswisseling zelf hoedt men niet in te schrijven in het huwelijksregister om ervoor te zorgen dat het werking heeft. Volgens de auteur is het niet een feit wat voor inschrijving in het huwelijksgoederenregister in aanmerking komt. Het is namelijk geen bestuurswisseling die door een notariële akte van huwelijksvoorwaarden plaats heeft gevonden.

Een zekere discrepantie tussen de registerinhoud en de werkelijkheid zorgt ervoor dat een onderzoeksplicht niet onredelijk lijkt. Het geeft in ieder geval meer duidelijkheid. In ons recht is een inschrijvingsplicht echter betwist, enkel inschrijving van rechtshandelingen is mogelijk op basis van art. 3:17 BW.

In maatschappelijk opzicht valt te verdedigen dat een hypotheeknemende bank een zekere onderzoeksplicht heeft om een korte inspectie uit te voeren. Dit strookt echter niet met art. 3:24 BW. Ook een bestuurswisseling van een deel van een zaak lijkt mogelijk te zijn. Toestemming verleend voor bestuurswisseling geldt voor de periode waarin beroep of bedrijft uitgevoerd wordt. Dit natuurlijk zolang partijen niet anders overeengekomen zijn.

In art. 1:97 lid 2 BW worden de manieren genoemd waarop een bedrijfswisseling kan eindigen.

• staking van bedrijf of beroep

• de rechter maakt er een einde aan.

Is de beëindiging ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, dan kan dit desondanks niet ingeroepen worden tegen derden. Dit vanwege het feit dat er geen sprake is van een verplichte inschrijving en van die derde niet gevraagd kan worden dat hij dat register inkijkt.

Aansprakelijkheid voor wanbestuur- informatieplicht

Het bestuur is algemeen geregeld in art. 1:90 BW. Indien gevolgen van wanbestuur hiervan afwijken, worden zij nu besproken.

Wanbestuur kan inhouden dat een echtgenoot zich in ernstige mate aan het overschrijden van zijn bestuursbevoegdheden schuldig maakt. Ook kan het daaruit bestaan dat hij grote schulden maakt die op de huwelijksgemeenschap verhaald kunnen worden. Uiteindelijk kan dit ernstige gevolgen hebben voor het echtpaar en hun vermogensrechtelijke positie. Art. 1:83 BW geeft dan ook een algemene informatieplicht omtrent het bestuur en de stand van zaken.

Wat kan men nu doen bij wanbestuur?

• een actie uit onrechtmatige daad indien de ene echtgenoot overmatige schulden is aangegaan

• gerechtelijke opheffing van de gemeenschap (art. 1:109 BW)

• afstand van de gemeenschap (art. 1:103 ev. BW)

• de gewraakte handeling terugdraaien (art. 1:90 lid 4 BW)

• algemene stoornisactie (art. 1:92 lid 2 BW)

3.8: De ontbinding van de gemeenschap

Oorzaken van ontbinding van de gemeenschap

Op basis van art. 1:99 BW wordt een huwelijksgemeenschap van rechtswege in de volgende gevallen ontbonden:

• indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap door overlijden eindigt. Dit gebeurd op het moment dat men overlijdt.

• Indien het huwelijk eindigt door echtscheiding, of het geregistreerd partnerschap ontbonden wordt. Dit gebeurd op het moment dat men het verzoek indient.

• Indien er sprake is van scheiding van tafel en bed. Ook dit gebeurd wanneer het verzoek wordt ingediend.

• Indien de gemeenschap opgeheven wordt door een beschikking, en wel op het moment dat het verzoek hiertoe ingediend wordt.

• Indien het geregistreerd partnerschap beëindigd wordt met wederzijds goedvinden; en wel op het moment dat de overeenkomst voor het beëindigen gesloten wordt.

• Indien er sprake is van een vermissing en een daarop volgend huwelijk of geregistreerd partnerschap.

• Indien in latere huwelijkse voorwaarden wordt besloten tot opheffing.

Ontbinding van de huwelijksgemeenschap door de dood

Dit is de standaard manier om een huwelijk te beëindigen, welke tot resultaat heeft dat de huwelijksgemeenschap ontbonden wordt. Vervolgens moet men eerst de huwelijksgemeenschap verdelen, voor men tot verdeling van de nalatenschap komt.

Verklaring van vermoedelijk overlijden beëindigt huwelijk

In art. 1:99 sub f BW wordt het vermoeden van overlijden bij afwezigen geregeld. Er bestaat dan een periode waarin de echtgenoot afwezig is, maar het huwelijk formeel gezien nog bestaat. Pas nadat men de procedure van art. 1:413 BW doorlopen heeft, kan de rechter een beschikking geven omtrent het rechtsvermoeden van overlijden; hier wordt vervolgens een akte van opgesteld. Indien er geen sprake is van tegenbewijs, geldt de echtgenoot vanaf dat moment als overleden (art. 1:417 lid 2 BW). Het huwelijk en de huwelijksgemeenschap zijn daardoor ontbonden.

Hoe dan ook kan de vermiste daarna nog terugkeren, zie hiervoor art. 1:422 BW.

Verkrijging van een overleden verklaarde

Zoals eerder vermeld is het goed mogelijk dat de overleden verklaarde alsnog terugkomt. In dat geval zijn er voorschriften opgenomen in art. 1:418 ev. BW. Deze gelden voor erfgenamen en legatarissen. Denk hierbij aan de volgende voorschriften:

• zekerheidstelling

• boedelbeschrijving bij het in bezit nemen van de nalatenschap

• toestemming van de kantonrechter bij vervreemding of bezwaring van registergoederen

• verdeling bij authentieke akte

• verbod van verkwisting

• verbod van bovenmatige schenkingen uit hetgeen wat men verkregen heeft

Houdt men zich hier niet aan, dan kan de kantonrechter een bewindvoerder aanstellen die toe moet zien op naleving van de voorschriften.

Positie van een echtgenoot van een vermoedelijk overleden

De huwelijksgemeenschap geldt als ontbonden en is voor verdeling vatbaar. Zie hiervoor art. 1:99 lid 1 sub a BW.

Terugkeer van de overleden verklaarde

Keert een overleden verklaarde terug dan worden de gevolgen van het vermoedelijk overlijden geacht niet te zijn ingetreden. De huwelijksgemeenschap bestaat kortom nog steeds en verdeling is ten onrechte geweest. Vruchten die in de tussentijd zijn verkregen zijn van rechtswege in de gemeenschap gevallen. Rechten die door derden te goeder trouw verkregen zijn worden gerespecteerd.

Langdurige gevallen van vermissing

Zijn sinds het afgeven van de akte vele jaren verstreken, dan geldt het volgende. De afgifte van vruchten van de goederen van de nalatenschap is de helft in het geval van verkrijgers te goeder trouw indien er minder dan vijf jaar verstreken is. Zijn er tien jaren verstreken, dan dient men enkel nog af te geven wat nog aanwezig is in de dan bestaande staat, de vruchten mag men houden. Zijn er twintig jaren verstreken, dan vervalt elke verplichting tot teruggave.

Welke periode er dan ook verstreken is, indien de overleden verklaarde terugkeert, herleeft de huwelijksgemeenschap. Dit met de uitzondering dat de achtergebleven echtgenoot een nieuw huwelijk aangegaan is.

Beide echtgenoten worden 'vermoedelijk dood' verklaard

Indien dit het geval is geldt de hiervoor uitgelegde procedure over en weer. De eerste en tweede verklaring zorgt van beide kanten voor een voorwaardelijke ontbinding. Verdwijnen beide echtgenoten samen, dan geldt de huwelijksgemeenschap nog wel. De achterblijvers kunnen echter onderling de nalatenschappen verdelen; dit onder voorwaarde dat de echtgenoten niet terugkeren.

Verklaring van overlijden bij vermissing van het stoffelijk overschot van de vermiste

Staat vast dat de desbetreffende persoon overleden is, maar kan men het stoffelijk overschot niet vinden; dan geldt er een vereenvoudigde procedure op basis van art. 1:426 BW. Het overlijden staat vast en de bepalingen van art. 418 ev en art. 421 zijn niet nodig.

Beëindiging van het huwelijk door echtscheiding

Een huwelijk kan ook beëindigd worden door middel van een echtscheiding (art. 1:163 BW). De beschikking die hier op volgt wordt ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. Op het moment dat men het verzoek tot echtscheiding indient wordt de huwelijksgemeenschap al ontbonden. Zet de echtscheiding uiteindelijk toch niet door, dan herleeft de gemeenschap weer.

Beëindiging van de huwelijksgemeenschap door scheiding van tafel en bed

Door de scheiding van tafel en bed eindigt de huwelijksgemeenschap reeds. Dit terwijl het huwelijk zelf dan niet beëindigt is. De scheiding van tafel en bed moet vermeld worden in het huwelijksgoederenregister op basis van art. 1:173 BW. Ook een eventuele verzoening moet hierin vermeld worden. Is er sprake van een verzoening, dan herleven de gevolgen van het huwelijk alsof er geen scheiding van tafel en bed heeft plaatsgevonden.

Huwelijkse voorwaarden in de periode van scheiding van tafel en bed

Door middel van huwelijkse voorwaarden kan men geen gemeenschap van goederen invoeren indien er sprake is van een scheiding van tafel en bed. Men kan echter wel door middel van huwelijkse voorwaarden tijdens de scheiding van tafel en bed ervoor zorgen dat bij een eventuele verzoening de gemeenschap van goederen niet herleeft. Dit is bepaald in jurisprudentie.

Beëindiging huwelijksgemeenschap door een rechterlijke beschikking

Indien de andere echtgenoot zich financieel misdraagt, kan de echtgenoot zonder medewerking van die andere echtgenoot een einde maken aan de gemeenschap van goederen. Dit kan plaatsvinden door een rechterlijke beschikking indien er voldaan is aan de volgende voorwaarden, opgesomd in art. 1:109 BW:

• de andere echtgenoot maakt op lichtvaardige manier schulden

• hij of zij verspilt de goederen van de gemeenschap

• hij of zij verricht handelingen die kennelijk indruisen tegen het bestuur van de andere echtgenoot

• hij of zij weigert inlichtingen te geven over de stand van zaken en schulden

Ook het niet geven van inlichtingen valt onder art. 1:109 BW. De informatieplicht omtrent deze onderwerpen kan men in art. 1:83 BW vinden. Verkrijgt men eenmaal een beschikking tot het opheffen van de huwelijksgemeenschap, dan gelden de rechtsgevolgen met terugwerkende kracht tot op het moment dat het verzoek ingediend werd.

Regimewijziging na de opheffing van de gemeenschap

Echtgenoten kunnen het stelsel wijzigen door middel van huwelijkse voorwaarden. De rechterlijke goedkeuring van art. 1:119 BW is vervallen.

Publicatie overkill

De dubbele publicatie-eis is in het nieuwe recht vervallen verklaart; daarvoor is een registratie in het huwelijksgoederenregister in de plaats gekomen (art. 1:99 lid 2 BW).

Bijzondere schadevergoedingsactie bij wanbestuur

Nadat er sprake is geweest van een beschikking tot opheffing van de gemeenschap en deze in kracht van gewijsde is gegaan, kan de benadeelde echtgenoot een verzoek tot schadevergoeding instellen. Dit kan indien de wanbesturende echtgenoot een van de in art. 1:111 lid 1 genoemde handelingen verricht heeft:

• benadeling van de gemeenschap door na aanvang van het geding of de zes maanden ervoor op lichtvaardige wijze schulden te maken

• het verspillen van de goederen van de gemeenschap

• een rechtshandeling uit art. 1:88 BW verrichten zonder toestemming of machtiging

Overige conservatoire maatregelen

De benadeelde heeft ook nog andere maatregelen tot zijn of haar beschikking om de schade voor of na de procedure zo veel mogelijk te beperken. Art. 1:110 BW wijdt hier verder over uit.

• verzegeling

• boedelbeschrijving

• waardering van gemeenschapsgoederen

• conservatoir beslag op gemeenschapsgoederen

Opheffing van de gemeenschap bij huwelijkse voorwaarden

Ook dit kan men bewerkstelligen bij het maken van huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk.

Rechtsgevolgen van de ontbinding

De ontbinding van de gemeenschap heeft de volgende rechtsgevolgen:

• de boedelmenging eindigt. Baten en schulden zijn niet langer gemeenschappelijk

• de gemeenschapscrediteuren houden hun recht van verhaal op goederen van de ontbonden gemeenschap indien deze nog niet verdeeld is

• Het bestuur over de ontbonden gemeenschap wordt niet langer door art. 1:97 BW beheerst

• Elk van de echtelieden krijgt het recht om te beschikken over zijn aandeel in de ontbonden gemeenschap

• De ontbonden gemeenschap is nu vatbaar voor verdeling

Boedelmenging eindigt

De werking van de boedelmenging eindigt door de ontbinding. Na de ontbinding is de gemeenschap er een in de zin van afdeling 3.7.2. Na de ontbinding is het een zogezegde dode gemeenschap geworden, de gemeenschap is gefixeerd.

Toepasselijkheid afdeling 3.7.2. BW op de ontbonden huwelijksgemeenschap

Hier worden enkele speciale bepalingen genoemd die van toepassing zijn op een ontbonden gemeenschap. Diverse vragen komen hierbij aan bod die in de hierop volgende nummers besproken zullen worden.

Verdeling 50%-50%

Op basis van art. 1:100 BW heeft een ieder van de echtgenoten in principe recht op de helft van de oude gemeenschap. Dit is echter geen onverkorte regel. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan men afwijken van art. 1:100 lid 1 BW; zou men de 50/50 regel altijd onverkort aanhouden, dan kan dat in sommige situaties leiden tot onaanvaardbare situaties (art. 6:2 lid 2 BW).

De uitzondering van artikel 1:101 BW

Dit artikel geeft aan echtgenoten het recht om bepaalde soorten goederen tegen betaling over te nemen. Hierbij gaat het om goederen waarvan de wetgever weet dat een echtgenoot er een zeker affiniteit mee kan hebben, zoals kleding en kleinoden. Het realiseren van de wensen van een echtgenoot op dit gebied zal echter niet altijd gerealiseerd kunnen worden.

Positie echtgenoten ten aanzien van hun aandeel in de gemeenschap

Echtgenoten zijn na de ontbinding slechts samen bevoegd om de woning te leveren. Het onderscheid in het kunnen beschikken over een aandeel in een goed en de goederen zelf wordt in de volgende punten besproken.

Positie echtgenoten ten aanzien van hun aandeel in een goed

Art. 3:190 BW geeft hier duidelijkheid over. Echtgenoten kunnen simpelweg niet beschikken over een aandeel in een goed van de gemeenschap. Zou men dit wel toelaten dan zou de echtgenoot opeens te maken krijgen met anderen die een deel van zijn goed bezitten. Een ex-echtgenoot mag zijn deel in een goed bezwaren met een pand of hypotheek, het mag echter alleen uitgewonnen worden met toestemming van de andere ex-echtgenoot. Daardoor vermijdt men ongewilde andere deelgenoten.

De positie van echtgenoten ten aanzien van goederen in de ontbonden huwelijksgemeenschap

De bestuursregels van art. 1:97 BW gelden na de ontbinding niet langer. Art. 3:170 BW zet nu de toon. Dit artikel maakt een onderscheid tussen handelingen tot gewoon onderhoud of handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Beide ex-echtgenoten zijn gerechtigd om deze handelingen zelf te verrichten. Beiden kunnen bovendien zelf de verjaring stuiten als het gaat om een gemeenschapsgoed ten bate van de gemeenschap. Nadeligheid voor de gemeenschap is uitgesloten.

Andere beheershandelingen moeten door ex-echtgenoten samen verricht worden, tenzij er anders bepaald wordt in een beheersovereenkomst.

Het arrest Van Tholen/Nationale landen is relevant voor echtscheidingssituaties. De achtergrond van art. 3:170 BW is dat men wil voorkomen dat een der ex-echtgenoten een vordering kan innen zonder dat zeker is dat het geïnde aan beide deelgenoten ten goede komt. Art. 3:170 BW heeft ook enkel interne werking, een schuldenaar kan dus bevrijdend betalen aan een der ex-echtgenoten. Dit kan zelfs indien hij of zij wist dat deze ten opzichte van de andere deelgenoot niet bevoegd was om de bepaling in ontvangst te nemen. Een vlot betalingsverkeer eist deze regeling.

Bestuursoverschrijdingen door deelgenoten van een ontbonden huwelijksgemeenschap

Wat is de positie van een verkrijger indien een ex-echtgenoot zich niet aan art. 3:170 BW houdt? Indien hij of zij aan de vereisten voldoen kan er een beroep op art. 3:86 BW gedaan worden. Bescherming op basis van art. 3:88 BW is echter niet mogelijk, net zomin als art. 3:24 BW dit doet.

Alleen als er geen sprake is van inschrijving, of deze korter dan veertien dagen voor de dag waarop de verkrijger probeerde om rechthebbende te worden geschiedde, kan de verkrijger zich beroepen op de goede trouw en de oude bestuursregeling.

De kosten en vruchten van de goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap

De onderlinge draagplicht wordt vastgesteld aan de hand van de grootte van de aandelen. Dit natuurlijk tenzij echtgenoten hier iets anders over afgesproken hebben door middel van:

• een echtscheidingsconvenant

• huwelijkse voorwaarden

• een aparte afspraak in de zin van art. 3:172 BW

Is er echter niets anders afgesproken, dan geldt de algemene regel uit art. 1:100 BW. Op basis hiervan is iedere echtgenoot voor de helft gerechtigd tot de vruchten van de ontbonden huwelijksgemeenschap en zij moeten ook voor de helft bijdragen in de kosten. Voor de opbrengst van de goederen geldt dat echtgenoten profiteren naar rato van hun aandeel.

Problemen bij een beëindigde bestuurswisseling op grond van artikel 1:97 lid 2 BW

Door ontbinding zijn beide echtgenoten samen bevoegd tot het bestuur, een eventuele bestuurswisseling geldt niet langer. Het gezamenlijk bestuur geldt vanaf dat moment dan ook weer voor goederen die eventueel via een bestuurswisseling door de andere echtgenoot in het kader van beroep of bedrijf bestuurd werd. De bescherming van deze uitoefening van beroep of bedrijf is dan ook zeer gering tot nihil. De enige mogelijkheid lijkt te schuilen in het aanspannen van een kort geding.

Verhaalsmogelijkheden voor schuldeisers na ontbinding van de gemeenschap

Art. 1:102 geeft een speciale regeling als het aankomt op schulden die zijn ontstaan voordat de ontbinding heeft plaatsgevonden. De echtgenoot die ervoor niet aansprakelijk was, is dat nu hoofdelijk voor het geheel. Verhaal is echter enkel mogelijk op goederen die die echtgenoot uit de gemeenschap verkregen heeft. Er ontstaat kort gezegd een extra schuldenaarschap. Ook kan men hier een zaaksvervangingsregeling aannemen.

Bestond er al een gezamenlijke aansprakelijkheid, dan verandert er vrijwel niets.

Werkingsduur van artikel 1:102 BW

Dubbele aansprakelijkheid geldt voor de verdeling op de gemeenschap als afgescheiden vermogen, na de verdeling zijn verhaalsmogelijkheden op de andere echtgenoot beperkt tot datgene wat die echtgenoot door verdeling uit de gemeenschap verkregen heeft.

De werking van artikel 1:102 BW en de Dozy-clausule

Vooral bij ontbinding bij echtscheiding speelt art. 1:102 BW een rol. Indien echtgenoten de gemeenschap door middel van huwelijkse voorwaarden beëindigen, dan was vaak de Dozy-clausule in die huwelijkse voorwaarden opgenomen. Deze clausule is een derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW; zij moet door crediteuren aanvaard worden. Doet men een beroep op het beding, dan geldt dit als aanvaarding.

Volgens de Hoge Raad moet per geval bekeken worden of deze clausule automatisch verplicht moet worden. In die gevallen kan geëist worden dat de Dozy-clausule opgenomen wordt in de huwelijke voorwaarden. De verplichting van art. 1:119 BW is thans vervallen, zodat er geen rechterlijke goedkeuring meer nodig is voor het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden.

Positie van gemeenschapsschuldeisers ten aanzien van een aandeel van een deelgenoot in een ontbonden huwelijksgemeenschap

Ter uitwinning kan een aandeel niet overgedragen worden aan een derde. Het aandeel is kortom onoverdraagbaar. Gemeenschapsschuldeisers hebben nu eenmaal andere mogelijkheden. Zolang de gemeenschap niet verdeeld is, kan er geen recht van schuldeisers op gemeenschapsgoederen of aandelen gelden.

Positie van gemeenschapsschuldeisers ten aanzien van een aandeel in een goed in een ontbonden gemeenschap

Hierover geeft art. 3:191 lid 1 BW uitsluitsel. Zonder toestemming van de andere deelgenoten kan een schuldeiser het aandeel van een der deelgenoten niet uitwinnen. Vermenigvuldiging van deelgenoten dient voorkomen te worden.

Positie van gemeenschapsschuldeisers ten aanzien van de goederen in de ontbonden huwelijksgemeenschap

De ontbonden gemeenschap vormt een afgescheiden vermogen. Hierdoor kunnen gemeenschapsschuldeisers zich bij voorrang verhalen op de goederen die hier deel van uitmaken.

Zie hiervoor art. 3:192 BW. Zij nemen hierbij een bijzondere positie in, zij kunnen zich op de niet-ontbonden gemeenschap verhalen.

Positie van privéschuldeisers van de echtgenoten

Een privé-schuld kan voor of na ontbinding van de huwelijksgemeenschap tot stand komen. Is het erna ontstaan, dan is evident dat schuldenaars enkel bij het privévermogen van de schuldenaar aan kunnen kloppen. Is het ervoor ontstaan, dan gelden er andere regels. Na de ontbinding is art. 1:102 BW niet langer op deze schulden van toepassing. Deze schuldeisers kunnen zich, gezien het feit dat zij geen gemeenschapsschuldeisers zijn, voor de verdeling geen verhaal halen bij de goederen van de gemeenschap. Zij kunnen enkel verdeling vorderen en verhaal halen op hetgeen wat bij die verdeling aan de schuldenaar is toegekomen.

Er zal dus gewacht moeten worden op de verdeling, of op het moment dat het privévermogen van de schuldenaar gegroeid is. Zijn ex-echtgenoten gezamenlijk een schuld aangegaan, dan geldt dit als een gemeenschapsschuld. Zij kan dan voor de verdeling van de gemeenschap voldaan worden als een gemeenschapsschuld.

3.9: Verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap

Overeenkomst van verdeling

Door de ontbinding gaat een huwelijksgemeenschap over in een bijzondere gemeenschap. De bepalingen van afdeling 3.7.2. zijn na de ontbinding van toepassing. Geven deze geen antwoord op mogelijke vragen, dan kan men te rade gaan bij afdeling 3.7.1. De ontbinding is de huwelijksgemeenschap vatbaar voor verdeling, kijk hiervoor naar art. 3:182 BW ev.

Een verdeling is een overeenkomst en in principe vormvrij. Zij moet gesloten worden door de deelgenoten of hun vertegenwoordigers. De verdelingsovereenkomst is de titel voor de levering die als rechtsgevolg de overgang van het desbetreffende goed naar de nieuwe eigenaar tot gevolg heeft.

Binnen de overeenkomst kunnen zaken op diverse manieren geregeld worden. Wil men de ene echtgenoot meer geven door hem bijvoorbeeld het huis toe te kennen, dan staat daar een overbedelingsschuld ten opzichte van de ander tegenover. Gezien de huidige economische situatie is het volgens de Hoge Raad echter zo dat bij het opeisen van de overbedelingsschuld rekening gehouden moet worden met de belangen van de andere ex-echtgenoot.

Eventueel kan besloten worden om een deel of de gehele huwelijksgemeenschap onverdeeld te laten. Dit kan echter nooit langer dan vijf jaar duren (art. 3:178 lid 5 BW). Kunnen de partijen het niet eens worden over de verdeling, dan zal een notaris door middel van mediation een poging wagen. Partiële verdeling is ook een optie, maar men kan partijen niet dwingen. Is er ook na tussenkomst van een notaris geen duidelijkheid, dan kan de rechter uitkomst bieden.

Hierbij kan gevraagd worden aan de rechter om de gemeenschap zelf te verdelen, maar ook de rechter kan gevraagd worden om de verdeling tot stand te doen komen. Weigerachtigheid bij het afhandelen van de zaak kan ervoor zorgen dat de rechter weigert om de zaak aan te nemen.

Levering is vereist voor overgang goederen

Bij een verdeling is sinds 1992 noodzakelijk dat die goederen geleverd worden teneinde ze te laten overgaan (art. 3:196 BW). De regels in dit kader voor de levering zijn die die gelden voor het desbetreffende goed. Zie hiervoor art. 3:90 BW en verder. Roerende goederen die door beide partijen gebruikt worden moeten geleverd worden door middel van de levering genoemd in het arrest Goubitz-Klinger. Dit staat bekend als de levering sine manu.

Gevolgen van overgang

Indien alles goed verlopen is is er sprake van een geldige overgang, niet van een overdracht. Het verschil tussen overgang in de zin van verdeling en overdracht wordt geregeld in art. 3:186 lid 2 BW. De verkrijgende partij houdt onder dezelfde titel als die waaronder deelgenoten hielden.

Nietige en vernietigbare verdelingen

Soms is er sprake van een nietige of vernietigbare verdeling. Afdeling 3.7.3. geeft hier regels voor. De peildatum die aangehouden wordt voor het bepalen van de omvang van de gemeenschap is het moment waarop de gemeenschap ontbonden wordt. Bij het bepalen van de waarde van de woning moet volgens de Hoge Raad de leegwaarde aangehouden worden. Dit ondanks het feit dat het eventueel bewoond is.

Om de nietigheid van een verdeling te beperken kan men de volgende remedies gebruiken:

• regeling van de opleg (art. 3:197 BW)

• wijziging van de verdeling door de rechter (art. 3:198 BW)

• algemene vervaltermijn van drie jaar (art. 3:200 BW)

De reden achter het beperken van de nietigheid of vernietigbaarheid is dat indien deze vernietigbaarheid of nietigheid juist blijkt te zijn, de titel wegvalt en er dus geen sprake was van overgang van het goed. Deelgenoten zijn in dat geval altijd samen eigenaar en beschikkingsbevoegd geweest. Het enige wat derden dan kunnen doen om de door hen 'verkregen' rechten toch te verkrijgen, is het zich beroepen op een bepaling van derdenbescherming. Het enige wat hierbij een mogelijkheid is, is art. 3:86 BW.

Overgeslagen deelgenoten/personen wier medewerking vereist is voor verdeling

Indien een deelgenoot is overgeslagen en hier iets aan wil doen, moet hij of zij de vordering tot vernietiging binnen een jaar nadat hij op de hoogte gesteld werd van de verdeling instellen.

Laesio enormis

Wanneer is er nu sprake van laesio enormis? In art. 3:196 BW wordt er een speciale dwalingsregeling gesteld indien een van de deelgenoten bij de verdeling benadeeld is voor meer dan een kwart. Het gaat daarbij om een kwart (25%) van hetgeen hem of haar toekomt. Enkel dan is er een mogelijkheid tot vernietiging op grond van art. 3:196 BW. Deze manier van berekenen kan men terugvinden in het arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995 (NJ 1996, 499).

De bewijslast voor de dwaling wordt hier omgedraaid; is er sprake van benadeling afgeleid uit het genoemde percentage, dan is er sprake van dwaling. Vervolgens ligt de bal bij de wederpartij om te bewijzen dat dit niet zo is.

Uit de praktijk blijken een aantal oplossingen:

• het gebruik maken van art. 3:196 lid 4 BW. Partijen aanvaarden hierbij de toedeling te eigen bate of schade.

• Men werkt met bepaalde formuleringen. Zoals: 'partijen nemen de woning met een waarde van....euro bij de verdeling in aanmerking'

• De verdeling wordt geformuleerd als een vaststellingsovereenkomst.

• Indien er sprake is van benadeling wordt dit goedgemaakt door opleg (art. 3:197 BW).

De oplossing onder het tweede punt sneuvelt zeker indien er sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Deze formulering wordt meestal gehanteerd om geschillen te voorkomen. Het maakt het echter nog niet tot een vaststellingsovereenkomst, zo bepaalt het Hof op 27 november 2007 (LJN BC4956).

Indien het onder het derde punt wil kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst, moet het voldoen aan art. 7:900 BW. Indien er een notaris of mediator betrokken is bij de zaak dient deze zijn cliënten goed in te lichten omtrent de rechtsgevolgen van hun daden.

Verdeling redden door opleg of rechterlijke wijziging

Indien vernietiging van de verdeling dreigt, kan dit voorkomen worden door opleg. De bevoordeelde maakt dan de benadeling van de ander weer doeg (art. 3:197 BW). Dit kan in geld of natura betaald worden indien partijen een bedrag overeen kunnen komen. Hebben maatregelen geen effect en wordt er alsnog een vordering tot vernietiging ingesteld, dan kan de rechter hier alsnog wijzigingen in aanbrengen. Dit met het in acht nemen van art. 3:53 jo 3:54 BW.

Vervaltermijn, artikel 3:200 BW

Een vernietiging kan drie jaar na het plaats vinden van de verdeling ingesteld worden. Deze vervaltermijn is er een van rechtswege, na die periode maakt zij een einde aan eventuele onzekerheid. Indien na die termijn blijkt dat een benadeelde partij ernstig benadeeld is, staat zij niet met lege handen. Is er namelijk sprake van onrechtmatig handelen van de ene partij jegens de andere partij, dan is er altijd nog de actie uit onrechtmatige daad (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 62). Het verlopen van de termijn staat aan deze actie niet in de weg.

3.10: Afstand van de gemeenschap

Inleiding

Oorspronkelijk was dit een middel voor de vrouw indien de man laks was in het bestuur over de gemeenschap. Tegenwoordig is dit echter een middel voor beide echtgenoten. In het nieuwe recht is verhaal op de privégoederen van een echtgenoot na ontbinding niet meer mogelijk en het belang van het doen van afstand is dan ook afgenomen.

Rechtsgevolgen van de afstand

Door de afstand is een echtgenoot niet aansprakelijk voor gemeenschapsschulden die hij niet zelf is aangegaan. Is er door de echtgenoot toch iets van deze schulden voldaan, dan kan dit van de andere echtgenoot teruggevorderd worden. Schulden waarvoor de echtgenoot die afstand doet voorheen aansprakelijk was, daarvoor blijft diegene aansprakelijk op grond van art. 1:103 lid 5 BW. Is er sprake van een schuld waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk waren en een der echtgenoten teveel heeft betaald, waarop diegene afstand deed, dan geldt er een compensatieregeling (art. 3:105 lid 5 jo lid 6 BW).

De mogelijkheid om afstand van een gemeenschap te doen kan niet uitgesloten worden, zij is van dwingend recht.

Vorm en termijnen

Afstand moet gedaan worden door middel van een akte die ingeschreven moet worden in het huwelijksgoederenregister; de akte kan onderhands of authentiek zijn. De vraag of de afstand van de gemeenschap werkt hangt af van de inschrijving van de akte. Binnen drie maanden na het ontbinden van de gemeenschap moet deze ingeschreven zijn. Het is echter anders indien de ontbinding het gevolg is van de dood van een der echtelieden. Dan begint namelijk de termijn pas te lopen op het moment dat de ander op de hoogte raakte van de dood van de ander.

Het 'zich aantrekken van goederen van de gemeenschap'

De echtgenoot die afstand wil doen kan zich goederen van de gemeenschap aantrekken, of deze wegmaakt of verduistert (art. 1:107 lid 1 BW). Indien de ex-echtgenoot zich bepaalde goederen aantrekt na de ontbinding komt de afstand van de gemeenschap niet tot stand. Wegmaking of verduistering na de afstand zorgt voor herleving van de aansprakelijkheid voor de schulden (art. 1:103 lid 4 BW). Die persoon wordt dan alsnog aansprakelijk voor de schulden die hij door de afstand dacht te ontwijken. De baten komen dan niet terug in de gemeenschap, bij wijze van straf.

Afstand van de gemeenschap door erfgenamen van een echtgenoot

Voor de erfgenamen van een echtgenoot geldt dat ook zij afstand kunnen doen van de gemeenschap. Dit is zowel het geval indien deze gemeenschap ontbonden is door het overlijden als wanneer dit door een andere oorzaak gebeurd is. De erfgenamen kunnen ieder apart voor hun aandeel verklaren afstand te doen. De verklaring hiertoe moet binnen drie maanden nadat zij op de hoogte gesteld worden van de dood van de echtgenoot, ingeschreven worden.

Is afstand een abstracte of een causale rechtshandeling?

Onder het oude recht was men van mening dat afstand een abstracte rechtshandeling was (HR 24 juni 1938, NJ 1939, 337). Echter, tegenwoordig neemt een deel van de literatuur aan dat het daarentegen een causale rechtshandeling is. Daarbij speelt mee dat toen de abstracte rechtshandeling geaccepteerd werd ten tijde van dit arrest, nog niet duidelijk was of men in het gehele recht het abstracte dan wel het causale systeem hanteerde. Tegenwoordig is het dat wel en pleit dit er ook voor om ook op dit specifieke gebied het causale systeem te hanteren.

De gevolgen van de afstand voor de crediteuren van de gemeenschap

Het is niet juist om te denken dat de crediteuren door de afstand benadeeld zullen worden. De mogelijkheid blijft bestaan om verhaal te nemen op de dode gemeenschap. De Dozy-clausule probeert sowieso om de scherpe kantjes van eventuele nadelen te halen.

Dubbele afstand van de gemeenschap

Beiden echtgenoten kunnen afstand doen van de gemeenschap. Voor de tweede die afstand doet geldt niet dat door het enkele afstand doen van de eerste echtgenoot de tweede aansprakelijk gehouden wordt voor gemeenschapsschulden die de eerste echtgenoot aangegaan is.

Hoofdstuk 4: Huwelijkse voorwaarden (titel 1.8)

4.1: Twee hoofdbeginselen van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht

Inleiding

Sinds 1957 zijn er twee beginselen in het huwelijksvermogensrecht die het fundament hiervoor vormen:

• het beginsel van de partij-autonomie (art. 1:93 jo art. 1:121 lid 1 BW)

• Het beginsel van eenheid van het huwelijksvermogensrecht gedurende het gehele huwelijk. Dit behoudens het feit dat huwelijkse voorwaarden aangegaan of gewijzigd kunnen worden (art. 1:117 lid 2 BW).

Vroeger gold ook het onveranderlijkheidsbeginsel, wat sinds de opheffing van de handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw opgeheven is.

Partij-autonomie

Partijen kunnen zelf bepalen welk goederenregime gedurende hun huwelijk zal gelden. Bij huwelijke voorwaarden kan men uitdrukkelijk, of door aard van de bedingen, afwijken van de wettelijke gemeenschap van goederen. Dit is enkel anders indien de bepalingen zich uitdrukkelijk, of naar hun aard, tegen een specifieke afwijking verzetten. Ook mag het niet met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of openbare orde in strijd zijn.

Regelen partijen niets, dan geldt vanaf het moment dat zij man en vrouw zijn de algehele gemeenschap van goederen als regime. Willen zij anders, dan dienen zij zich hiertoe uitdrukkelijk te verklaren. Huwelijkse voorwaarden werden vroeger beschouwd als een overeenkomst tussen families, dit is echter na de Franse revolutie veranderd. Toen erkende men dat huwelijkse voorwaarden afspraken tussen aanstaande echtgenoten betroffen.

Eenheidsbeginsel; inhoud, opschortende en ontbindende tijdsbepaling

In zijn algemeenheid houdt het eenheidsbeginsel in dat gedurende het huwelijk tussen partijen hetzelfde goederenregime moet gelden. Hierbij betekend dit ook dat het verboden is om tijdens het huwelijk huwelijke voorwaarden aan te gaan, aangezien zij daarmee veranderingen aanbrengen in dat goederenregime. Dit staat bekend als het onveranderlijkheidsbeginsel.

Echter, sinds 1957 is het voor echtparen ook een mogelijkheid om tijdens het huwelijk eventueel huwelijkse voorwaarden aan te gaan (art. 1:114 BW). Men is het eenheidsbeginsel echter blijven handhaven, ondanks afschaffing van het onveranderlijkheidsbeginsel. Een opschortende tijdsbepaling in huwelijkse voorwaarden voor het huwelijk begint te werken nadat het huwelijk voltrokken is. Let hierbij op art. 1:117 lid 2 BW). Aan een huwelijksvermogensrechtelijke regeling kan noch een ontbindende noch een opschortende tijdsbepaling verbonden worden.

Bij het eenheidsbeginsel had de wetgever de volgende belangen op het oog, zo blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad:

• verschaffen van zekerheid over het huwelijksgoederenregime wat tussen echtelieden geldt.

• Verschaffen van zekerheid op goederenrechtelijk gebied.

Tijdsbepaling in huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk

Ook tijdens het huwelijk kan men huwelijkse voorwaarden aangaan. Indien de huwelijkse voorwaarden op dit moment aangegaan zijn, kunnen zij wel een opschortende tijdsbepaling bevatten op grond van art. 1:120 lid 1 BW. De voorwaarden die tijdens het huwelijk gemaakt of gewijzigd zijn beginnen te werken op het moment dat de akte verleden is, tenzij er een later tijdstip aangewezen is.

Hiermee maakt men een inbreuk op de regel dat huwelijkse voorwaarden niet onder voorwaarde of tijdsbepaling gemaakt kunnen worden. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever men niet de mogelijkheid wilde geven om een ontbindende tijdsbepaling aan huwelijkse voorwaarden te verbinden tijdens een nieuw huwelijksregime wat men tijdens het huwelijk aangaat.

Geen wijziging met terugwerkende kracht

Er wordt aan een ontbindende tijdsbepaling, tot stand gebracht gedurende het huwelijk, geen terugwerkende kracht verleend. De uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 1961 (NJ 1961, 177) is hiermee gecodificeerd. Volgens de Hoge Raad vindt de optie van terugwerkende kracht simpelweg geen steun in de wet. Noch kan dit op een andere manier, legaal, geconstrueerd worden. Dit wordt simpelweg niet aanvaard door de Hoge Raad. Dit is vooral met het oog op de externe, zakenrechtelijke werking van huwelijkse voorwaarden.

Voorwaardelijke regelingen

Bij arrest van 7 januari 1881 (W4594) is door de Hoge Raad de geldigheid van een voorwaardelijke regeling aanvaard. Bij arrest van 21 januari 1944 (NJ 1944, 120) is de Hoge Raad echter de andere kant opgegaan. De goederenrechtelijke werkende voorwaarde in huwelijks voorwaarden werden verworpen. En wel op grond van onzekerheid voor derden en goederenrechtelijke onzekerheid voor echtgenoten.

Volgens de auteur van dit boek is dit terecht. Bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk, bestaat er gevaar voor benadeling van de schuldeisers.

Eenheidsbeginsel en obligatoire bedingen

Er bestaat geen bezwaar tegen tijdsbepalingen en voorwaarden, verbonden aan afspraken tussen echtgenoten die enkel tussen hen obligatoir werken. In het Van de Water/Van Hemme arrest (21 januari 1944, NJ 1944, 120) wordt deze conclusie door de Hoge Raad getrokken.

'

Ook het arrest van 17 februari 1961, NJ 1961, 177 is van belang. Hier acht de Hoge Raad dat een obligatoire overeenkomst tot verrekening alsof huwelijke voorwaarden terugwerkende kracht zouden hebben, mogelijk kan zijn.

Conversie

Goederenrechtelijk werkende tijdsbepalingen en voorwaarden zijn verboden, tenzij het gaat om een opschortende tijdsbepaling in huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk. Het arrest Van de Water/Van Hemme toont hierbij een belangrijke verandering.

Door middel van conversie kan een nietige rechtshandeling omgezet worden in een geldig voorwaardelijk verrekencontract.

Overtreding verbod tijdsbepaling en voorwaarde

Wettelijk gezien is er geen sanctie geregeld op het overtreden van dit verbod. Over het algemeen neemt men echter aan dat zowel de tijdsbepaling of voorwaarde zelf, als de afspraak hiertoe zelf, nietig zijn. Door de Hoge Raad werd aangenomen dat het niet het beoogde rechtsgevolg had en het echtpaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd was (Van de Water/Van Hemme).

Gedeeltelijke nietigheid op grond van art. 3:41 BW is hier niet de oplossing. Het zorgt immers voor onzekerheid.

Het onveranderlijkheidsbeginsel

Sinds 1 januari 1957 is dit beginsel vervallen. Argumenten voor dit systeem bleken niet sterk genoeg en ontwikkelingen zouden door het toch handhaven ervan tegengehouden worden. Dit betekend niet dat men bij het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk niet bepaalde principes op het oog moet houden.

4.2: Begrips- en rechtskarakter van huwelijkse voorwaarden

Terminologie

partij-autonomie: echtgenoten zijn vrij om de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk zelf te regelen. Dit vindt plaats door middel van huwelijkse voorwaarden.

Overzicht van de wettelijke regeling

De regels hieromtrent vindt men in afdeling 1.8 BW. Hier vindt men zowel algemene bepalingen als verrekenbedingen.

Algemene bepalingen (art. 1:114-131 BW)

Door middel van huwelijkse voorwaarden kunnen partners afwijken van de wettelijke regels. Met het in acht nemen van een aantal beperkingen, zijn partijen hiertoe in principe vrij. Dit kan men afleiden uit wettelijke voorschriften en de geest van de wet.

Zowel voor als tijdens het huwelijk kan men die huwelijkse voorwaarden aangaan. Huwelijkse voorwaarden zijn gebonden aan de eis van een notariële akte. Wordt dit niet gerespecteerd, dan volgt nietigheid. Voor handelingsonbekwamen geldt op art. 1:117 lid 1 BW dat hier toestemming nodig is van degenen die toestemming voor het huwelijk moeten geven. Art. 1:118 lid 1 BW geeft een gelijkwaardige regeling voor personen die onder curatele gesteld zijn.

Door voorschriften omtrent de openbaarmaking is de werking ten opzichte van derde gegarandeerd. Inschrijving bij het huwelijksgoederenregister is geboden. Is dit hier niet ingeschreven, dan kunnen bepalingen uit die huwelijkse voorwaarden niet aan derden tegengeworpen worden. Om ze te kunnen tegenwerpen aan derden, dienen zij veertien dagen ingeschreven te zijn (art. 1;120 lid 2 BW).

Verrekenbedingen

In de tweede afdeling van de achtste titel worden een aantal regelingen voor verrekenbedingen opgesomd. Alle regelingen zijn echter van regelend recht, tenzij de wet anders zegt.

Giften bij huwelijkse voorwaarden

Het schenkingsverbod is per 1 januari 2003 vervallen.

Definitie van huwelijkse voorwaarden

Dit wordt meestal gedefinieerd aan de hand van een materieel criterium, aan de hand van de inhoud van de overeenkomst. Huwelijkse voorwaarden zijn regelingen van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk of de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen echtgenoten, welke regelingen door aanstaande echtgenoten of echtgenoten getroffen kunnen worden.

In huwelijkse voorwaarden kan men eerdere huwelijkse voorwaarden of de wet handhaven. Vraag is echter wel of dit juridisch gezien van enige betekenis is. Volgens Drion is de functie van de definitie huwelijkse voorwaarden om verbanden te leggen tussen twee of meer voorschriften of groepen van voorschriften. Er zijn dan ook drie groepen van wetsvoorschriften:

• de die er van uit gaan dat bepaalde rechtshandelingen al dan niet uitsluitend door middel van huwelijkse voorwaarden plaats kunnen vinden (art. 1:99 sub g BW).

• Artikelen die regelen dat huwelijkse voorwaarden op een geldige manier tot stand kunnen komen (art. 1:115 jo art. 1:117 lid 1 BW).

• Voorstellen die betrekking hebben op de rechtsgevolgen van huwelijkse voorwaarden. Hieronder vallen ook artikelen die wijziging van die huwelijkse voorwaarden mogelijk maken.

In het huidige recht hanteert men meestal een begripsomschrijving van huwelijkse voorwaarden die hierop gebaseerd is.

Bestuur van privégoederen

Het recht om eigen goederen te besturen ontlenen echtgenoten aan de algemene regels van rechts- en handelingsbevoegdheid (art. 1:90 lid 1 BW). Indien de ene echtgenoot aan de ander het bestuur van zijn of haar goederen opdraagt, is dit simpelweg lastgeving. Ook het overlaten van bestuur aan de ander is geen handeling die betrekking heeft op het huwelijksvermogensrecht.

De afwijkende bestuursovereenkomst

Indien men de manier van bestuur van de goederen van de gemeenschap anders regelen, kan dit gezien worden als huwelijkse voorwaarden. Het in deze manier afwijken van de normale manier van bestuur kan alleen door middel van huwelijkse voorwaarden.

Tweezijdige lastgeving valt niet onder de noemer van huwelijkse voorwaarden. Het eerder genoemde art. 1:97 lid 2 BW biedt mogelijkheden om een bepaald goed in beroep of bedrijf te gebruiken.

De regeling van de kosten van de huishouding

Wil men van de wettelijke draag- en fourneerplicht afwijken, dan kan dit middels de huwelijkse voorwaarden; sinds 2001 kan dit echter ook per schriftelijke overeenkomst.

Verdeling gemeenschap bij echtscheidingsconvenant

Sinds 1992 geldt dat echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben, tenzij in huwelijkse voorwaarden of door middel van overeenkomst anders bepaalt is. Daarbij gaat het om een andere deelgerechtigheid dan bij helfte en ook een ongelijke verdeling van de gemeenschap waarbij deelgerechtigheid bij helfte in stand wordt gehouden.

Het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1979, NJ 1980, 19 is hierbij van belang. Op basis daarvan kan men door middel van een echtscheidingsconvenant best afwijken van de verdeling bij helfte, zonder dat dit gekwalificeerd wordt als huwelijkse voorwaarden.

Verdeling tijdens huwelijk buiten echtscheiding

Voor een verdeling tijdens het huwelijk buiten de echtscheiding, valt het volgende te zeggen. Indien echtgenoten goederen verdelen op een andere grond dan het huwelijksvermogensrecht, dan is die verdeling niet aan te merken als huwelijkse voorwaarden.

Dit is ook niet het geval indien echtgenoten gedurende hun huwelijk de gemeenschappelijke goederen krachtens huwelijksvermogensrecht verdelen bij helfte.

Er is wel sprake van huwelijkse voorwaarden in de materiële zin, indien echtgenoten goederen die in hun gemeenschap vallen ongelijk verdelen.

Verblijvingsbeding

Dit is een bij voorbaat gemaakte verdeling, dit is dan ook nooit aan te merken als huwelijkse voorwaarden. Het is ook niet als huwelijkse voorwaarden aan te merken, indien het deel van de ene echtgenoot in de gemeenschappelijke goederen krachtens huwelijksvermogensrecht verblijft aan de andere echtgenoot; dit onder de verplichting dat de werkelijke waarde van diens verbleven aandeel aan deze uitgekeerd wordt.

Het valt echter wel aan te merken als huwelijkse voorwaarden indien het beding gemaakt is zonder de verplichting om de waarde van dat aandeel aan de oorspronkelijk gerechtigde tot het desbetreffende aandeel uit te keren, of een deel ervan uit te keren.

Het verrekenbeding

Echtgenoten maken een verrekenbeding in hun hoedanigheid van echtgenoot en veranderen de situatie op huwelijksvermogensrechtelijk gebied. Hierdoor is het verrekenbeding in principe aan te merken als een huwelijkse voorwaarde in de materiële zin.

Finale verrekenbedingen zijn hierop een uitzondering. Ook een overeenkomst waarbij door partijen vastgesteld wordt wat de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot op basis van het verrekenbeding schuldig is, valt niet onder huwelijkse voorwaarden.

Rechtskarakter van huwelijkse voorwaarden

Indien men huwelijkse voorwaarden aangaat is dit een overeenkomst in de algemene zin des woords. Het gaat daarbij om een overeenkomst met familierechtelijk karakter; het is het verrichten van een rechtshandeling. Artikelen 3:32 BW en verder zijn dan ook van toepassing.

In de huwelijkse voorwaarden kunnen ook puur obligatoire afspraken voorkomen. Denk hierbij aan vergoedingsrechten en plichten. Ook vindt men in huwelijkse voorwaarden vaak vaststellingsovereenkomsten en bewijsovereenkomsten.

De regel van het goederenregime

Zowat alle huwelijkse voorwaarden die voor het huwelijk worden opgesteld, bevatten een uitsluiting of beperking van de wettelijke gemeenschap. Worden voorwaarden tijdens het huwelijk opgesteld, dan kunnen zij ook een terugkeer naar de wettelijke gemeenschap betekenen; tijdens het huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden kunnen ook als goederenrechtelijke overeenkomst bestempeld worden. Het veranderd immers goederenrechtelijk rechtgevolg wat verbonden is aan het huwelijk. De rechtgevolgen treden in, ongeacht of er sprake is van publicatie of inschrijving.

Verdeling

In de huwelijkse voorwaarden kan ook een verdeling opgenomen zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een verblijvingsbeding, al zal op de verdeling wel een levering moeten volgen. Ook indien men via huwelijkse voorwaarden van een algehele gemeenschap van goederen naar een beperkte of afwezige gemeenschap gaat kan er verdeling plaats vinden. En wel in die zin dat de geheel of ten dele ontbonden gemeenschap verdeeld wordt door partijen.

Bewerkstelligt men hierin een financieel ongelijke verdeling, dan valt dit te kwalificeren als huwelijkse voorwaarden in de materiële zin.

Gift door en bij wijziging van het goederenregime

Indien men gedurende het huwelijk huwelijkse voorwaarden inhoudende een uitsluiting van de gemeenschap ongedaan maakt, heeft dit niet te gelden als een gift. Het van een gemeenschap naar een uitsluiting van iedere gemeenschap gaan valt zeer zeker niet te kwalificeren als een gift. Door de ontbinding ontstaat echter wel de mogelijkheid tot een ongelijke verdeling van die gemeenschap. Een van de echtgenoten wordt dan bevoordeeld, wat wel een gift kan zijn.

Uitleg

Ook voor het uitleggen van huwelijkse voorwaarden moet men de Haviltex-norm gebruiken, zo blijkt uit het oordeel van de Hoge Raad van 28 november 2003 (NJ 2004/116). Het gaat om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in die voorwaarden mochten toekennen; ook wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar konden verwachten speelt hierbij een rol.

Aan de hand van het arrest DSM/Fox valt bij het uitleggen van die voorwaarden zeker iets te zeggen voor objectivering en nuancering van de Haviltex-norm. Er zijn namelijk altijd rechten van derden betrokken bij het uitleggen van huwelijkse voorwaarden. Het gaat altijd om het achterhalen van de bedoelingen van partijen; indien dit niet mogelijk is kan men subsidiair de betekenis die een redelijke persoon van gelijke hoedanigheid in die omstandigheden aan de voorwaarden zou toekennen hierop van toepassing verklaren.

De taalkundige betekenis en de maatschappelijke context blijft echter hoe dan ook van belang bij de uitlegging. Het is dan ook noodzakelijk om bij het opstellen van die voorwaarden de bedoelingen van partijen zo secuur mogelijk op te tekenen.

4.3: Beperkingen van de partij-autonomie

Inleiding

Over het algemeen staat het echtgenoten vrij om vermogensrechtelijke betrekkingen te regelen op die manier die zij wenselijk achten.

Dwingende wetsbepalingen, goede zeden en openbare orde

In art. 1:121 lid 1 BW is vastgesteld dat huwelijkse voorwaarden niet in strijd mogen zijn met dwingende wetsbepalingen, goede zeden en de openbare orde. Komen huwelijkse voorwaarden in strijd met dwingende wetsbepalingen, dan zijn de huwelijkse voorwaarden in kwestie nietig. Art. 3:40 lid 1 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden. Van nietigheid wegens strijd met de openbare orde of goede zeden zijn geen gevallen bekend.
Het arrest van het Hof 's Gravenhage op 22 december 1983 (NJ 1985, 560) kan wellicht wel een illustrerend voorbeeld zijn. In dit arrest werden huwelijkse voorwaarden nietig verklaard op basis van misbruik van omstandigheden.

Wanneer sprake van dwingend recht?

Dit is in de volgende gevallen zo:

• indien een wetsbepaling met zoveel woorden zegt dat men er niet van af mag wijken

• een door de wet gebruikte formulering maakt dat men er uit af kan leiden dat er niet vanaf geweken mag worden.

Enkele voorbeelden van bepalingen die dwingend zijn zijn de volgende:

• art. 1:99 BW.

• Art. 1:109 BW

• art. 1:96 lid 1 jo lid 2 BW

• art. 1:102 BW

• een beding in voorhuwelijkse voorwaarden dat er geen alimentatie van de ene aan de andere echtgenoot verschuldigd zal zijn (art. 1:400 lid 2 BW).

Deze laatste dwingende bepaling is er omdat het volgens de Hoge Raad het op voorhand afstand doen hiervan zou zorgen voor een ander type huwelijk zou doen ontstaan. Het is echter wel een mogelijkheid om voor of tijdens het huwelijk door middel van huwelijkse voorwaarden het alimentatiebedrag vast te stellen, wat dan gelijk of boven de wettelijke norm moet liggen.

Ongelijke aandelen in baten en schulden

Op basis van art. 1:121 lid 2 BW is het verboden voor echtgenoten om af te spreken dat de ene echtgenoot een groter aandeel van de schulden van de gemeenschap moet afhandelen dan de grootte van zijn aandeel in de goederen van die gemeenschap. Dit is afgeleid uit het principe dat de breuken van de deelgerechtigheid in de gemeenschap door partijen op iets anders dan 50/50 vastgesteld mag worden. Kijk hiervoor naar art. 1:100 lid 1 BW.

Dit mag alleen niet onder voorwaarde gedaan worden. Dit maakt de situatie namelijk voor echtgenoten en derden onzeker. Voorwaardelijke goederenrechtelijke regelingen zijn dan ook verboden. Wijkt men af van de deelgerechtigheid in de gemeenschap, dan valt dit niet onder de noemer 'schenking'. Men creëert namelijk in dit geval geen waardeverschuiving door het maken van de afspraak.

Het motief achter art. 1:121 lid 2 BW is dat het mogelijk moet zijn voor partijen om de deelgerechtigheid te wijzigen. Wat echter niet de bedoeling is, is dat partijen voor een der echtgenoten de baten heel laag houden terwijl de schulden juist hoger worden. De sanctie op het overtreden van deze bepaling is dan ook logischerwijs nietigheid.

Verblijvingsbeding

Door middel van een verblijvingsbeding, een verdeling gemaakt bij voorbaat, wijzigt men de deelgerechtigheid niet. Zelfs indien de langstlevende na de dood van de eerststervende enig rechthebbende op alle goederen van de gemeenschap wordt en dan alle schulden van de gemeenschap moet dragen, waren en zijn beide deelgenoten ieder voor de helft deelgenoot; zowel in de actieve als de passieve zin. Art. 1:121 lid 2 BW en een verblijvingsbeding hebben dan ook niets met elkaar te maken.

Rechten ouderlijk gezag en langstlevende echtgenoot

Door middel van huwelijkse voorwaarden kan men niet van rechten die voortvloeien uit de ouderlijke macht of die worden verleend aan de langstlevende, afwijken. Dit is per 1 januari 1970 weer ingevoerd. Huwelijkse voorwaarden hebben immers alleen betrekking op vermogensrechtelijke betrekkingen. Het ouderlijk vruchtgenot of bewind kunnen dan ook niet middels huwelijkse voorwaarden geregeld worden.

4.4: De totstandkoming van huwelijkse voorwaarden

Toestemming voor voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden

In principe is een natuurlijk persoon handelingsbekwaam (art. 3:32 BW). Een huwelijk en huwelijkse voorwaarden zijn dan ook mogelijk zonder dat daar toestemming voor vereist is. Minderjarigen en onder curatele gestelden hebben echter toestemming nodig van ouders, voogd of curator (art. 1:35 jo art. 1:37 BW). Staat iemand onder curatele vanwege een geestelijke stoornis, dan heeft deze persoon voor een huwelijk toestemming nodig van de kantonrechter (art. 1:38 BW).

Art. 1:117 lid 1 BW is hier een uitvloeisel van. Indien iemand toestemming nodig heeft voor het in het huwelijk treden, dan is er ook toestemming nodig voor het maken van huwelijkse voorwaarden. Heeft men toestemming van de rechter nodig, dan is het hechten van zijn beschikking aan de minuut van de akte voldoende.

Minderjarigen

Art 1:117 lid 1 BW gaat in de eerste plaats over minderjarige personen. In principe staat de mogelijkheid van een huwelijk voor een minderjarige niet open, een persoon dient immers de leeftijd van achttien jaar te hebben bereikt (art. 1:31 lid 1 BW). De uitzonderingsgevallen voor deze regel staan in art. 1:31 lid 2 jo lid 3 BW opgesomd.

Ongeacht de vraag of er sprake is van ouderlijk gezag, dient een minderjarige toestemming te krijgen van vader en moeder om in het huwelijk te treden. Zijn de geestvermogens van een ouder echter dusdanig gestoord en is hij of zij niet in staat de wil te verklaren of te begrijpen, dan is er ook toestemming van de voogd nodig voor het huwelijk. Ditzelfde geldt dan ook voor de huwelijkse voorwaarden. Het is het meest verstandig om een minderjarige ook tot zijn meerderjarigheid te laten wachten met het opstellen van huwelijkse voorwaarden.

Wordt de toestemming die op basis van art. 1:35 BW noodzakelijk is niet verkregen, dan kan deze toestemming op verzoek van die minderjarige worden vervangen door de toestemming van de rechtbank (art. 1:36 BW). Indien dit plaats vindt, is ook noodzakelijk dat toestemming voor huwelijkse voorwaarden ook van de rechtbank komt.

Onder curatele gestelden

Ook diegenen die wegens verkwisting of drankmisbruik onder curatele gesteld zijn, vallen onder art. 1:117 lid 1 BW. Toestemming van de curator is in dit soort gevallen een vereiste. Krijgt de onder curatele gestelde deze toestemming niet, dan kan zij vervangen worden door toestemming van de rechtbank (art. 1:37 lid 2 BW).

Zijn de geestvermogens van de curandus niet dusdanig gestoord dat hij niet zijn wil kan bepalen of de inhoud van zijn verklaring kan begrijpen, dan kan deze curandus een huwelijk aangaan. Hij heeft hier wel de toestemming van de kantonrechter nodig (art. 1:38 BW). Ook voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden heeft hij dan toestemming van de kantonrechter nodig.

Toestemming kantonrechter

Voor de minderjarige kan zijn benodigde toestemming van de ouders vervangen worden door die van de rechtbank. In het geval van een curandus is de kantonrechter bevoegd (art. 1:36 BW jo art. 1:37 lid 2 BW).

Toestemming bij akte

De toestemming uit art. 1:117 lid 1 BW moet per akte verschaft worden. Verleent iemand toestemming, dan zal die verlening in principe in persoon moeten gebeuren. Enkel in het geval van de rechter is dit anders. Natuurlijke vertegenwoordiging van degene die toestemming verleent is natuurlijk altijd een optie, voor deze volmacht geldt art. 1:115 lid 2 BW. Ook een mondelinge volmacht is een mogelijkheid.

Wijzigingen voor het huwelijk

Ook art. 1:117 lid 1 BW is in dit geval geldend. Toestemming voor deze wijzigingen moet nog steeds gegeven worden door de personen die toestemming voor het huwelijk moeten geven. Worden de wijzigingen niet door de personen die toestemming behoren te geven geaccepteerd, dan zal het toekomstige echtpaar of moeten wachten op meerderjarigheid, of de oorspronkelijke huwelijksvoorwaarden dienen te accepteren.

Sanctie op overtreding van art. 1:117 lid 1 BW

De sanctie op het overtreden van art. 1:117 lid 1 BW is nietigheid. De belangen van schuldeisers zijn namelijk bij dit soort kwesties sterk betrokken. De afwijking van art. 3:32 lid 2 BW is dan ook gerechtvaardigd. Nietigheid kan door iedereen ingeroepen worden. Een geldig huwelijk bekrachtigd de rechtshandeling niet (art. 3:58 lid 2 BW). Het nadere akkoord gaan van de inmiddels meerderjarige neemt ook de nietigheid niet weg.

Toestemming voor huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk

Vanwege een huwelijk of geregistreerd partnerschap wordt de minderjarige een meerderjarige (art. 1:233 BW). Doorgaans is dan ook voor huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk geen toestemming nodig zijn. Voor onder curatele gestelde personen is dit echter op basis van art. 1:118 BW anders. Zij hebben simpelweg toestemming van de curator nodig; de kantonrechter komt er echter niet aan te pas. Er is dus geen mogelijkheid om bij een weigerachtige curator een vervangende toestemming van de kantonrechter te verkrijgen. Begrijpt de curandus de strekking van zijn verklaring niet, dan hebben de gewijzigde huwelijke voorwaarden zelfs met die toestemming geen effect hebben.

Bevoegdheidsbeperkingen ten aanzien van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk

Door art. 1:102 BW en de actio Pauliana is het risico voor schuldeisers bij het wijzigen of aangaan van huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk bedwongen. De notaris moet echter een oplettende rol betrachten. Tuchtrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid liggen op de loer.

Vorm van de huwelijkse voorwaarden

Men moet op straffe van nietigheid de huwelijkse voorwaarden aangaan bij notariële akte (art. 1:115 lid 1 BW). Is er op basis van dit artikel sprake van nietigheid, dan is er geen mogelijkheid tot conversie. Dit artikel ziet zowel op tijdens het huwelijk aangegane voorwaarden en voorwaarden die voor het huwelijk tot stand zijn gekomen. Ook het wijzigen van huwelijkse voorwaarden valt onder art. 1:115 lid 1 BW, net als het aangaan van een overeenkomst tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden.

De notariële regeling garandeert een degelijke regeling. Ook zijn partijen gegarandeerd goed op de hoogte gesteld, door de notaris, van de rechtsgevolgen van de huwelijkse voorwaarden. Voor huwelijkse voorwaarden opgemaakt in het buitenland, is niet steeds een notariële akte vereist. Let hierbij op het Haags huwelijksvermogensverdrag.

Een volmacht tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden moet schriftelijk verleend worden. Die volmacht moet de in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen vermelden. De inhoud van de huwelijkse voorwaarden zal dus op voorhand bekend moeten zijn.

4.5: Omschrijving van aanbrengsten en bewijsovereenkomsten

Inleiding

Echtgenoten zullen vaak voorzieningen opnemen in hun huwelijkse voorwaarden om eventuele bewijsperikelen te voorkomen. Dit is wat bekend staat als bewijsovereenkomsten.

Bewijs tegen derden; aanbrengsten

Art. 1:130 BW is hierbij leidend. Voor wat betreft hetgeen de echtgenoot buiten de huwelijksgemeenschap gehouden heeft, kan hij dit enkel bewijzen doordat deze goederen vermeld zijn in de akte van de huwelijksvoorwaarden of een akte die aan de minuut gehecht is. Dit geldt voor rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn.

Wordt een goed vermeld maar is de omschrijving hiervan niet voldoende, dan kan op basis van alle middelen hiertoe aanvullend bewijs geleverd worden. Artikel 1:130 BW heeft dus te gelden als een bewijsvoorschrift wat beperkt is tot de verhouding tussen echtgenoten of een echtgenoot en een derde. Dit artikel komt dan ook alleen aan de orde indien er tegen een derde bewijs geleverd moet worden en er dus sprake is van een geschil.

Is er sprake van een proces en kan de derde een bekentenis omtrent de aanbreng afleggen, dan is dit afdoende. Indien een zaak privé is, maar na de huwelijksvoltrekking verkregen is, is zij niet aan art. 1:130 BW onderworpen. Bewijs daarvoor kan dus met alle middelen geleverd worden.

Voor zaken die op naam staan is het bewijs van aanbreng vrij en niet gebonden aan vormvoorschriften. Is de echtgenoot vennoot in een vennootschap onder firma, dan geldt het volgende. Is er sprake van een scheiding van vermogen tijdens het huwelijk na een eventuele ontbinding van de verbinding, dan werkt dit niet terug tot voor het huwelijk. Ook achteraf gezien brengt de vennoot zijn aandeel in alle baten van het vennootschapsvermogen aan.

Eventuele beperkingen die uit art. 1:130 BW volgen beperken enkel de bewijsmogelijkheden voor zaken die door middel van huwelijkse voorwaarden buiten de gemeenschap gehouden zijn. Was aan een zaak een uitsluitingsclausule verbonden, dan zal art. 1:130 BW geen werking hebben. Ditzelfde geldt voor verknochtheid die ervoor zorgt dat een zaak buiten de gemeenschap is gebleven (art. 1:94 lid 3 BW).

Vermelding is specifieke omschrijving

Voor het bewijs van het privé zijn moeten zaken vermeld worden in de akte van de huwelijkse voorwaarden of een beschrijving die aan de akte is gehecht. Er moet sprake zijn van een afdoende omschrijving. De zaak moet kortom zo nauwkeurig mogelijk omschreven worden. De minister dacht hierbij aan een identificerende omschrijving; algemeen wordt een specifieke omschrijving gevergd. De laatste zin van art. 1:130 BW heeft de jurisprudentie die details eiste echter deels achterhaald.

Gevolgen ontbreken specifieke omschrijving

In het oude recht waren de gevolgen van het ontbreken van een specifieke omschrijving ernstig. Art. 1:130 BW heeft hier echter verandering in gebracht. Is er namelijk geen sprake van een afdoende zijnde omschrijving, dan kan er nog extra bewijs geleverd worden. Aanvullend bewijs kan bijvoorbeeld geleverd worden in de vorm van getuigen. Er moet hoe dan ook sprake zijn van een vermelding om dit te kunnen doen.

Tegenover derden kan er in zulke gevallen geen bewijs geleverd kunnen worden. Wil een derde dan het goed van een echtgenoot aantasten, dan valt hier niets tegen te doen.

Werking van de vermelding

Ten opzichte van derden levert de staat van aanbrengsten een volledig bewijs op. Tegenbewijs kan eventueel door een derde met alle middelen geleverd worden. Slaagt de derde hierin, dan kan de desbetreffende echtgenoot hiertegen geen verzet meer doen.

Bewijs tussen echtgenoten vrij

Met het invoeren van art. 1:130 BW staat het bewijs tussen echtgenoten vrij; onder het oude recht was dit echter anders. Dit mag echter geen nadelige gevolgen hebben om de volgende redenen:

• ook tussen echtgenoten bewijst de specifieke omschrijving de aanbreng volledig. De betrokken echtgenoot loopt op die manier de minste risico's.

• Ookal bestaat in de verhouding tussen echtgenoten elke bewijsmogelijkheid, staat een echtgenoot tegenover een curator van de gefailleerde andere echtgenoot, dan gelden de regels van art. 1:130 BW.

Bewijs tussen echtgenoten is dus niet aan beperkingen onderworpen en kan geschieden met alle middelen. Normaal gesproken gebeurd dit door te laten zien dat de desbetreffende echtgenoot de zaak aan heeft gebracht, en niet de ander.

Hierbij bestaat er wel kans op fraude. Echtgenoten kunnen immers bepaalde goederen op de lijst van de een, dan wel van de ander plaatsen. Derden kunnen hier vrij weinig tegenin brengen, het geldt immers als bewijs behoudens tegenbewijs.

Zaaksvervanging

Indien een goed bij het aanbrengen ervan geen uniek of bijzonder karakter heeft, zal dit vaak bij het eindigen van het huwelijk niet langer hetzelfde uiterlijk hebben; ook kan het zelfs niet langer aanwezig zijn. In Nederland is de economische benadering uit art. 1:95 lid 1 BW leidend. Heeft de ene echtgenoot het goed meer dan 50% gefinancierd en is hem dit geleverd, dan wordt dit zijn eigendom. Zelfs in het geval als het op de lijst van aanbrengsten van de ander staat.

Het vermoeden van artikel 1:131 BW

Dit artikel geeft voor verschillende situaties een oplossing. Bijvoorbeeld in die gevallen waarin art. 1:130 BW niet werkt. Voor genoemde categorieën, rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn geeft art. 1:131 BW het vermoeden dat deze aan ieder der echtgenoten voor de helft toebehoort. Dit is enkel niet zo, wanneer de echtgenoot bewijzen kan dat bijvoorbeeld een inboedelgoed door middel van een uitsluitingsclausule geërfd is.

Dit vermoeden werkt echter niet in het nadeel van schuldeisers van de echtgenoten op basis van art. 1:131 lid 2 BW. Samenspanning van de echtgenoten wordt hiermee voorkomen.

Bewijsovereenkomst- Vastellingsovereenkomst

Bewijsovereenkomsten betekenen meestal een regeling van de verdeling van de bewijslast tussen echtgenoten als het gaat om de eigendom van een goed. Bewijsovereenkomsten bestaan zowel in het belang van beiden echtgenoten, als in het belang van een der echtgenoten. Het inboedelbeding is meestal in het belang van een der echtgenoten. Dit kan zonder of met voorwaarden bedongen worden.

De vaststellingsovereenkomst wordt gedefinieerd in art. 7:900 BW. Deze bepaling luidt als volgt:

• door middel van een vaststellingsovereenkomst binden partijen ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen wat rechtens tussen hen geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

• De vaststelling kan totstandkoming krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan een van hen of aan derde opgedragen beslissing.

• Een bewijsovereenkomst staat met een vaststellingsovereenkomst gelijk voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt.

Een bewijsovereenkomst kan dus een vaststellingsovereenkomst inhouden, zolang zij uitsluiting van tegenbewijs meebrengt. Een kenmerk van de vaststellingsovereenkomst is dat daarmee onzekerheid tot een einde wordt gebracht. Partijen kunnen niet met bewijzen voor het tegendeel komen. Het is dan ook een zeker risico-aspect.

Bij een bewijsovereenkomst bestaat de mogelijkheid van tegenbewijs, zelfs indien daartoe niet expliciet de mogelijkheid gegeven is. De formulering geeft echter meestal wel aan wat de bedoeling van partijen is.

Al met al is het echter van belang bij een regeling omtrent de eigendom van goederen ten bate van een van de echtelieden, men duidelijk is in bewoordingen; tegenstrijdigheden moeten voorkomen worden.

Bewijsovereenkomst en derden

Het inschrijven van bewijsovereenkomsten en vaststellingsovereenkomsten is omstreden. Vaak zal verdedigd worden dat de verlichte onderzoeksplicht van art. 1:92 BW voorgaat, ookal is er sprake van een bewijs- of vaststellingsovereenkomst in het huwelijksgoederenregister.

Uit een bewijsverdeling valt een vermoeden van bestuursbevoegdheid af te leiden. Een vaststellingsovereenkomst heft onzekerheid op, derden kunnen van de werkelijke verhoudingen op de hoogte zijn. Voor derdenwerking van bewijsovereenkomsten moet er een onderscheid gemaakt worden tussen het volgende:

• oude rechten van derden die al tot de totstandkoming van de bewijsovereenkomst gevestigd waren.

• Nog te vestigen rechten.

Oude rechten van derden mogen niet geschaad worden, bewijsovereenkomsten werken immers pas voor de toekomst. Let hierbij op art. 7:903 BW.

Klerenbeding

Bij het uitsluiten of beperken van de gemeenschap is het een streven voor de notariële praktijk om te bewerkstelligen dat een ieder der echtgenoten bij ontbinding en dergelijke de eigenaar is van kleren, lijfstoebehoren en lijfsieraden. Onderzoek naar de herkomst van die goederen is dan niet nodig, evenmin is verrekening van de aanschafkosten dat. In de akte van huwelijkse voorwaarden wordt hiertoe vaak een beding opgenomen. Dit staat ook wel bekend als het klerenbeding.

Het gaat daarbij om goederen die bestemd zijn tot het persoonlijke gebruik van de echtgenoot. Gaat het om unisex producten, dan kan dit tot problemen leiden. Bedrijfsgoederen moeten hier buiten gelaten worden, dit valt immers onder art. 3:110 BW.

Er vallen hier twee manieren van formulering onderscheiden:

• bewijsrechtelijk: kleren en dergelijke die bij ieder der echtgenoten in gebruik zijn of tot zijn gebruik bestemd zijn, vermoed worden eigendom te zijn van hem die ze gebruikt of tot wiens gebruik zij bestemd zijn.

• Materiaalrechtelijk: kleren en dergelijke zijn eigendom of behoren toe aan degene die ze gebruikt.

Bij de materiaalrechtelijke omschrijving kan men zich de vraag stellen op welke wijze van eigendomsverkrijging een echtgenoot zich beroepen kan. Men kan echter ook van mening zijn dat het beding zelf een wijze van eigendomsverkrijging is; dit is hoe dan ook in strijd met de gewone regels van eigendomsverkrijging.

Eigendomsverkrijging op grond van dit beding is dan ook geen mogelijkheid. Partijen kunnen echter beweren dat de situatie ten opzichte van derden in overeenstemming gebracht moet worden met de situatie zoals die tussen hen is. In dat geval heeft het beding ook nog een andere functie, die bepaald wordt aan de hand van de goederen waarop het beding betrekking heeft:

• goederen die door eigendomsverkrijging de eigendom van een echtgenoot zijn, die als eigenaar geldt. Het beding heeft in dit geval de betekenis van een ontheffing van de bewijslast.

• Goederen die tot de beperkte gemeenschap van goederen behoren die tussen de echtelieden bestaat. In dit geval heeft het beding de functie van een bijzonder verblijvingsbeding.

• Goederen door de ene echtgenoot verkregen middels eigendomsverkrijging, maar waarvan de andere echtgenoot op grond van het beding als eigenaar te gelden heeft. In dit geval heeft het beding de functie van een obligatoire overeenkomst.

4.6: Openbaarmaking huwelijkse voorwaarden

De totstandkoming van de wettelijke publicatievoorschriften

De artikelen die hiervoor gelden stammen nog van de tijd toen het eenheidsbeginsel nog geldend recht was. Er waren wel degelijk bepalingen die de inwerkingtreding van huwelijkse voorwaarden regelden. Ook de externe werking van huwelijkse voorwaarden werd geregeld, ookal was dit beperkt. Regelingen omtrent het inrichten en raadplegen van het huwelijksgoederenregister ontbraken echter. Over het openbaarmaken van gegevens die voor derden van belang konden zijn, was niets geregeld. Toen het onveranderlijkheidsbeginsel niet langer geldend was, ontstond de bepaling die nu bekend staat als art. 1:119 BW.

Onder bepaalde voorwaarden was het vanaf dat moment mogelijk om huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk te wijzigen. Het tijdstip van inwerkingtreding hiervoor was in de wet echter niet te vinden. Het onveranderlijkheidsbeginsel werd pas echt aangetast bij het invoeren van art. 1:114 BW jo art. 1:120 lid 1 BW.

Het huwelijksgoederenregister

Het register bekleedt een cruciale plaats. Al sinds 1838 bestond er een register bij de griffie van de rechtbank waarin men zaken omtrent het huwelijksgoederenrecht op kon zoeken. Na de Lex van Oven is de werking van dit register echter uitgebreid; alle relevante rechtsfeiten dienen hierin opgetekend te worden.

Het Besluit Huwelijksgoederenregister 1969 regelt de inrichting en raadpleging van het register verder. Welke huwelijkse voorwaarden er ingeschreven moeten worden, zegt de wet niet. Duidelijk is wel dat niet alles wat voorkomt in de akte in het register dient te worden opgenomen. Het gaat daarbij om regelingen die voor derden van belang zijn; bijvoorbeeld omdat er sprake is van een wijziging in de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers of de bestuursbevoegdheden van echtgenoten.

Voor in te schrijven feiten dienen stukken ingeleverd te worden. In twee gevallen is dit niet zo, maar maakt de griffier ambtshalve een akte op:

• akte van afstand van de huwelijksgemeenschap

• verklaring van echtgenoten dat de scheiding van tafel en bed door verzoening heeft opgehouden te bestaan

Huwelijkse voorwaarden worden middels het overleggen van een afschrift of uittreksel van een notariële akte ingeschreven.

Voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden

Voor de werking van huwelijkse voorwaarden is de inschrijving geen constitutief vereiste. Voor de werking jegens derden speelt het echter een zeer belangrijke rol. Indien de voorwaarden voor het huwelijk zijn vastgesteld, beginnen zij vanaf de huwelijksvoltrekking te werken. Hiervoor kan, mede in het licht van derdenbescherming, geen ander tijdstip gekozen worden.

De werking van huwelijkse voorwaarden kan niet afhankelijk gesteld worden van voorwaarden of tijdsbepalingen. Indien derden tegen de inhoud van huwelijkse voorwaarden beschermd willen worden, moeten zij aan drie voorwaarden voldoen:

• de huwelijkse voorwaarden zijn niet ingeschreven

• er is sprake van onkundigheid van de huwelijkse voorwaarden

• de mogelijkheid om kennis te nemen van de huwelijkse voorwaarden

Deze vereisten zijn leidend voor zowel de gevallen waarbij huwelijkse voorwaarden voor het huwelijk opgemaakt zijn, als die die gedurende het huwelijk opgesteld zijn. Enkel huwelijkse voorwaarden die gepubliceerd zijn, werken tegen derden. Zij kunnen hen tegengeworpen worden ondanks het feit dat zij onwetend waren ten opzichte van die voorwaarden. Een derde wordt immers na publicatie geacht op de hoogte te zijn. De goede trouw van de wederpartij wordt automatisch weggenomen.

Zijn de huwelijkse voorwaarden niet gepubliceerd, dan is verder noodzakelijk dat de desbetreffende derde niet op de hoogte was van de huwelijkse voorwaarden. Bewijslast ligt in dit kader bij de echtgenoten om te bewijzen dat die derde er wel van op de hoogte was.

In het kort kunnen echtgenoten die hun huwelijkse voorwaarden gepubliceerd hebben, ten opzichte van iedere derde van diegene verlangen dat van de mogelijkheid tot kennisneming gebruik gemaakt wordt. Indien raadpleging van de registers niet van belang kon zijn, geldt derdenbescherming niet.

Staande huwelijk gemaakte of gewijzigde huwelijkse voorwaarden

Deze huwelijkse voorwaarden treden in werking, de dag nadat de akte van huwelijkse voorwaarden verleden is op basis van art. 1:120 lid 1 BW. Er bestaat echter de volgende uitzonder, namelijk dat dit anders is indien echtelieden dit zo besloten hebben. Deze opschortende tijdsbepaling wat betreft de huwelijkse voorwaarden werkt ook ten opzichte van derden. Art. 1;120 lid 1 BW heeft dus ook deels externe werking. Opschortende tijdsbepaling in voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden werken echter enkel tussen de echtgenoten zelf.

Dit verschil ligt in de redenering dat het bepalen van dit afwijkende tijdstip tegelijkertijd met de gewijzigde huwelijkse voorwaarden wordt neergelegd in het huwelijksregister. Derden hoeven dan ook geen verder onderzoek te verrichten. Lid 2 van art. 1:120 BW brengt echter een nuancering aan. Indien derden niet op de hoogte waren van huwelijkse voorwaarden gemaakt ten tijde van het huwelijk, kunnen zij hen slechts tegengeworpen worden indien zij ten minste veertien dagen in het huwelijksgoederenregister ingeschreven waren.

De positie van schuldeisers

De mate waarin een schuldeiser beschermd wordt, hangt af van het moment waarop iemand schuldeiser wordt en of het voorhuwelijkse of staande het huwelijk opgemaakte voorwaarden betreft. Er zijn dan ook vijf situaties te onderscheiden die nu besproken zullen worden.

Voorhuwelijkse schuldeisers

Hier geldt de bescherming van art. 1:116 BW niet. De schuldeiser mocht namelijk toen hij de rechtsbetrekking aanging enkel op het vermogen van de debiteur afgaan. De derde tegen huwelijkse voorwaarden beschermen zou onredelijk zijn. Dit geldt voor zowel staande het huwelijk opgemaakte voorwaarden als huwelijkse voorwaarden gemaakt voor het huwelijk. De schuldeiser krijgt zelfs een extra verhaalsmogelijkheid in de zin van de gemeenschapsgoederen.

Tijdens het huwelijk ontstane schulden en voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden

Is er tijdens het aangaan van de rechtsbetrekking door de schuldeiser geen sprake van huwelijkse voorwaarden, dan mag de schuldeiser van een fictieve situatie uitgaan. Namelijk die alsof er geen sprake is van huwelijkse voorwaarden, hij kon er immers van uitgaan dat er een huwelijkse gemeenschap van goederen was.

Staan de huwelijkse voorwaarden op het moment van het aangaan van de rechtsbetrekking wel ingeschreven in het register, dan is er voor die schuldeiser geen grond voor eventuele bescherming. De echtgenoten kunnen de voorwaarden tegenwerpen aan de schuldeiser.

Tijdens het huwelijk ontstane schulden en staande huwelijk opgemaakte huwelijkse voorwaarden

Zijn derden tijdens het huwelijk schuldeiser geworden maar voordat gedurende het huwelijk huwelijkse voorwaarden werden opgetekend, dan werken deze na verloop van vier weken na publicatie ook tegen crediteuren. Dit is geen nadeel, schuldeisers krijgen er namelijk op basis van art. 1:102 BW een hoofdelijk aansprakelijke debiteur bij; dit naast hun oorspronkelijke contractspartij. Dit vormt een zekere bescherming tegen de huwelijkse voorwaarden.

Wil de crediteur zich binnen de termijn van veertien dagen, dan geniet hij uiteraard nog wel bescherming. Hij kan zich dan beroepen op de fictieve situatie of zich verhalen op de privégoederen van de schuldenaar.

Faillissement

Hier wordt de situatie beschreven wanneer er sprake is van het faillissement van een echtgenoot-debiteur. Ook hier is het antwoord op een situatie afhankelijk van de vraag wanneer de schuld ontstaan is.

Is er sprake van een algemeen faillissementsbeslag voordat de huwelijkse voorwaarden ingeschreven zijn, dan omvat de faillissementsboedel alle goederen die de desbetreffende crediteur mocht beschouwen als behorende tot de gemeenschap (art. 63 Fw). De gehele gemeenschap valt dus in de faillissementsboedel.

Is er echter sprake van faillissement nadat de huwelijkse voorwaarden ingeschreven zijn, dan zijn er twee situaties mogelijk.

• crediteuren hebben de vordering verkregen voordat de huwelijkse voorwaarden ingeschreven werden. Zij kunnen zich dan nog steeds verhalen op goederen waarvan zij konden denken dat deze tot de gemeenschap behoorden. Dit is weer een fictieve huwelijksgoederengemeenschap.

• Crediteuren dit hun vordering de de publicatie van de huwelijkse voorwaarden verkregen, kunnen zich enkel verhalen op de privégoederen van de debiteur.

Andere openbare registers

Inschrijfbare rechtsfeiten kunnen dit ook in andere registers zijn. Hoe verhouden deze inschrijvingen zich tot de inschrijving in het huwelijksgoederenregister?

Derdenbescherming, en de omvang hiervan, kan afhangen van het desbetreffende register. De veertiendagenperiode uit art. 1:120 lid 2 BW geeft namelijk extra bescherming. De auteur noemt in dit kader op pagina 291-292 diverse voorbeelden.

Het praktisch belang van het huwelijksgoederenregister

Vaak wordt het huwelijksgoederenregister niet geraadpleegd. Hier zijn diverse oorzaken voor:

• veel mensen zijn niet op de hoogte van het bestaan van dit register

• de woonplaats is vaak anders dan de plaats waar het register gehouden wordt, die van de huwelijksvoltrekking

• vaak is het niet duidelijk dat men met een gehuwde contractspartij te maken heeft

4.7: Beperkte gemeenschappen

Uitsluiting en beperking van de wettelijke gemeenschap

Partijen kunnen van de algehele gemeenschap van goederen afwijken. Heffen zij de bepalingen omtrent alle activa en passiva op, dan is er sprake van uitsluiting van de gemeenschap. Heft men slechts een deel ervan op, dan is er sprake van een beperkte gemeenschap. Hierbij maakt het negatief of positief vaststellen van de gemeenschap, activa of passiva, niet uit.

Vormen van beperkte gemeenschap

Er bestaan op dit gebied ruime mogelijkheden voor de vormgeving. Dit gaat van het uitsluiten van een goed tot aan alles uitsluiten behalve een goed. De vormen kunnen op de volgende manier ingedeeld worden:

• specifieke goederen uitsluiten

• een bepaald soort van goederen uitsluiten

• goederen die op een bepaalde manier verkregen zijn uitsluiten

• de gemeenschap beperken tot een bepaald soort van goederen

• de gemeenschap beperken tot specifiek aangewezen goederen

• een combinatie van figuren

Rechtskarakter van de beperkte gemeenschap

Indien er sprake is van een beperkte gemeenschap betekend dit dat het wettelijk uitgangspunt van een gemeenschap enigszins van de werking beroofd is. De volgende consequenties spelen een rol:

• hoe een beperkt een gemeenschap ook is, steeds vallen daar de goederen van de echtgenoten in. Boedelmenging treedt op.

• Geen van beide echtgenoten heeft gedurende de beperkte gemeenschap het recht van beschikking over zijn of haal aandeel in de gehele gemeenschap of de onderdelen hiervan.

• Zolang de beperkte gemeenschap niet ontbonden is kan verdeling niet plaats vinden.

• Is er twijfel of een goed deel uitmaakt van de beperkte gemeenschap of de privégoederen van een echtgenoot, dan moet het goed deel uitmaken van de beperkte gemeenschap.

• In elk huwelijk kan maar een gemeenschap bestaan

• is de gemeenschap er een beperkt tot een soort goederen, dan geldt er geen vergoeding door de gemeenschap aan een echtgenoot in privé

• Voor een beperkte gemeenschap van goederen geldt zoveel mogelijk de bepalingen van de wettelijke gemeenschap van goederen.

Uitsluiting van bepaalde goederen

Dit vertoont sterke gelijkenis met de gevallen waarbij de erflater of schenker gebruik gemaakt heeft van zijn of haar bevoegdheden op basis van art. 1:94 lid 2 sub a BW. Ook de vruchten die voortvloeien uit een goed wat uitgesloten is van de gemeenschap, vallen niet in de gemeenschap.

Het bezit van privégoederen kan dus leiden tot privébaten De verhaalsmogelijkheden voor goederen die door middel van huwelijkse voorwaarden uitgesloten zijn, worden beheerst door art. 1:96 lid 1 jo lid 2 BW jo art. 1:102 BW.

Uitsluiting van een bepaalde soort van goederen

Hiermee moet men denken aan huwelijkse voorwaarden waarin alle onroerende zaken uitgesloten zijn. Indien er goederen worden verkregen door een echtgenoot die onder deze uitgesloten zaken vallen, dan blijven zij privé-eigendom Het betalen van priveschulden zorgt ervoor dat er een vergoedingsrecht ontstaat voor de gemeenschap ten opzichte van de echtgenoot.

Uitsluiting van op bepaalde wijze verkregen goederen

Hierbij worden bijvoorbeeld de goederen door middel van huwelijk door erfenis, making of gift verkregen worden uitgesloten. Even zowel als de goederen die hiertoe in de plaats treden. In het huidige wettelijke klimaat vinden zulke gemeenschappen echter nauwelijks meer plaats.

Gemeenschap, beperkt tot zekere soort van goederen

In zulke gevallen vallen goederen automatisch in de gemeenschap van goederen indien zij tot een bepaalde soort behoren, ongeacht hoe zij verkregen zijn. Alle andere goederen zijn simpelweg privé-eigendom Verkrijgt een echtgenoot door middel van erfopvolging, legaat of schenking iets wat tot die groep behoort, dan valt dit in de gemeenschap. Deze echtgenoot verkrijgt daarvoor geen vergoeding.

Verkrijgt een echtgenoot echter tot die groep behorende goederen door het omzetten van een privégoed, dan komt die echtgenoot een vergoeding toe. Het verkopen van goederen die tot die groep van de gemeenschap behoren, dan ontstaat er een verplichting tot leveren die aan te merken valt als schuld van de gemeenschap. Worden goederen die tot die groep behoren gekocht door een echtgenoot met behulp van zijn of haar privévermogen, dan komt ook hem een vergoeding toe.

Na ontbinding weet men van deze gemeenschap precies wat ertoe behoort. Bij faillissement behoort de gehele boedel tot de failliete boedel (art. 63 Fw).

Gemeenschap, beperkt tot bepaalde goederen

Hier kan men het voorbeeld nemen van de huwelijksgemeenschap die beperkt werd tot een huis, waarin het desbetreffende stel wil gaan wonen. Partijen zullen dan vaak overeen komen dat alle activa en passiva van de gemeenschap uitgesloten zijn. De van rechtswege vermenging, die meestal het geval is, wordt op deze manier uitgesloten; van boedelmenging is geen sprake. Toch kan er een schuld bestaan in deze gemeenschap, en wel die van de koopprijs van het huis. Schulden die na het huwelijk aangegaan worden ten behoeve van het huis, denk aan geld voor verbouwing en onderhoud, zullen ook tot de gemeenschap behoren.

Verkoopt men het huis, dan hoort die opbrengst echter niet tot de gemeenschap; net zo min als de waarde van dat huis belegd zou worden.

Gecombineerde gemeenschap

Hierbij wordt er een combinatie gecreëerd tussen twee verschillende figuren die hiervoor genoemd zijn. Denk hierbij aan de combinatie van een gemeenschap van inboedel met de gemeenschap van een bepaald goed, zoals de woning. Indien men huwelijkse voorwaarden opstelt, is dit niets anders dan een mutilatie van de algehele gemeenschap van goederen die normaal gesproken geldt. Hoe dan ook is er maar sprake van een gemeenschap van goederen tussen een echtpaar. De eventuele passiva kunnen dan ook verhaald worden op de gehele gemeenschap.

Invoering beperkte gemeenschap tijdens huwelijk

Dit is mogelijk op basis van art. 1:114 BW. Gedurende het huwelijk kan men overstappen van een algehele gemeenschap van goederen naar een beperkte gemeenschap. Is het een bepaald goed of bepaalde groep van goederen die uitgesloten zal worden door een echtpaar, dan heeft dit te gelden als een ontbinding van de bestaande algehele gemeenschap als het gaat om dat goed of die groep van goederen. Dat goed, of die goederen, worden dan verdeeld terwijl de rest van de gemeenschap blijft zoals die was.

Wordt de gehele gemeenschap behalve een bepaald soort goederen, of goed, uitgesloten dan geldt het volgende; dit heeft te gelden als een opheffing van de gemeenschap, met uitzondering van de desbetreffende goederen of goed.

De gemeenschapsclausule

Dit is de tegenhanger van art. 1:94 lid 2 sub a BW. Het is een clausule die aan een making of schenking verbonden wordt en waarin expliciet wordt bepaald dat hetgeen geschonken wordt, in de gemeenschap zal vallen. Dit is net zoals de uitsluitingsclausule een uiting van de vrijheid die erflaters en schenkers gegund wordt. Het gaat echter niet op voor bepalingen die in strijd komen met de openbare orde, goede zeden of dwingend recht.

Zaaksvervanging en vergoedingsrechten

Het is heel goed denkbaar dat een goed uit de inboedel bekostigd is met privémiddelen van een der echtgenoten. In dat geval ontstaat er een vergoedingsrecht voor een der echtgenoten wat wordt vastgesteld aan de hand van art. 1:87 lid 2 sub a BW.

Ook het volgende is denkbaar. Indien iemand iets erft onder een uitsluitingsclausule, maar dit verkoopt en daarmee een goed uit de inboedel bekostigd. In dat geval blijft het buiten de gemeenschap van goederen en voldoet het aan de vereisten van art. 1:95 lid 1 BW.

Vooral bij een beperkte gemeenschap spelen deze kwesties vaak genoeg een rol. Dezelfde regels die gelden voor de wettelijke gemeenschap van goederen, gelden dan ook in deze kwesties.

Gemeenschap van vruchten en inkomsten en gemeenschap van winst en verlies

Dit is met ingang van de regelingen hieromtrent per 1 januari 2012 komen te vervallen. Al veel eerder bleek dat deze gemeenschappen in onbruik geraakt waren.

4.8: Het verblijvingsbeding

Ratio van het verblijvingsbeding tussen echtgenoten

Echtelieden nemen soms in hun huwelijkse voorwaarden een verblijvingsbeding op. De achterliggende reden hiervoor is dat partners willen dat na de dood van de ene, de langstlevende alle of een deel van de goederen zullen toekomen. Tegenwoordig komt men dit niet meer zo vaak tegen, en wel om twee redenen:

• een verblijvingsbeding moet gevolgd worden door een levering. De verdeling zorgt niet langer voor een automatische werking, terwijl dit in het oude recht wel zo was.

• In het grootste gedeelte van de huwelijkse voorwaarden zijn tegenwoordig verrekenbedingen opgenomen, zodat bij het einde van het huwelijk een afrekening dient te volgen. De betaling hiervan kan in geld, maar ook in goederen geschieden.

• Sinds het nieuwe erfrecht is er in principe sprake van een wettelijke verdeling die het belang van de langstlevende op het oog heeft. De langstlevende verkrijgt dus sowieso alle goederen uit de nalatenschap, een verblijvingsbeding heeft geen betekenis meer.

Wat is een verblijvingsbeding?

Onder een verblijvingsbeding verstaat men een contractueel beding waarin men afspreekt dat de goederen van de gemeenschap bij het ontbinden ervan tussen verblijven aan een van de echtgenoten. Dit is een voorwaardelijke verdeling ten behoeve van de langstlevende.

Bij een toedelingsbeding is er geen sprake van een voorwaardelijke verdeling. Dan bestaat namelijk de afspraak dat in het geval van ontbinding een bepaald goed of goederen uit de gemeenschap toebedeeld zullen worden aan een der echtgenoten.

Een ondernemingsbeding valt een overeenkomst tussen echtgenoten waarin zij de afspraak maken dat de ene echtgenoot ten opzichte van de andere echtgenoot gerechtigd is tot overname van diens privégoederen of een aandeel in bepaalde goederen.

Verblijvingsbeding en erfrecht

Een verblijvingsbeding heeft enkel betrekking op een bepaalde gemeenschap en is daardoor niet in strijd met art. 4:4 lid 2 BW. Verblijvingsbedingen kunnen overeengekomen worden met of zonder de verplichting om de waarde van de verbleven goederen te vergoeden. Wordt de waarde hiervan veel te laag ingesteld, dan is er sprake van een quasilegaat; wederkerigheid heeft niet te gelden als tegenprestatie.

Quasilegaten komen in principe pas als laatste in aanmerking voor inkorting en vermindering. De wetgever wil door middel van art. 4:126 BW voorkomen dat echtparen door middel van verblijvingsbedingen zonder vergoeding van de waarde, toch een vermogensverschuiving ten nadele van schuldeisers en legitimarissen kunnen bewerkstelligen.

Verblijvingsbeding in huwelijkse voorwaarden

Moet een beding als dit steeds opgenomen worden in de akten van huwelijkse voorwaarden? In het algemeen bestaat er de opvatting dat echtelieden buiten huwelijkse voorwaarden een verblijvingsbeding aan kunnen gaan.

Als het gaat om verblijvingsbedingen in het geval van een beperkte gemeenschap, geldt dat deze in de huwelijkse voorwaarden opgenomen dienen te worden. Dit is zeer zeker het geval indien men een verblijvingsbeding maakt zonder een vergoeding van de waarde. Uit art. 1:100 lid 1 BW wordt dan afgeleid dat er een ongelijk aandeel van echtelieden in de gemeenschap bestaat en dit opgenomen dient te worden in de huwelijkse voorwaarden.

Verblijvingsbeding en schulden

Vraag is wat de rechtgevolgen zijn van een verblijvingsbeding ten aanzien van schulden van de gemeenschap. Partijen doen er verstandig aan om in het geschift van de huwelijkse voorwaarden op te nemen dat degene bij wie de goederen van de gemeenschap verblijven, ook de schulden van de gemeenschap dient te voldoen. Ook zonder uitdrukkelijke afspraak is dit meestal hetgeen wat aangenomen zal worden.

4.9: Uitsluiting van elke gemeenschap van goederen

Inleiding

Dit is niet langer expliciet te vinden in de wet, maar kan impliciet afgeleid worden uit andere bepalingen. Alhoewel op dit systeem veel kritiek is, is het zeker niet onrealistisch. Vooral oudere stellen en hun kinderen uit eerdere huwelijken hebben veel te verliezen.

Het aantal tweede en verdere huwelijken neemt steeds meer toe. Bovendien is er een steeds sterkere emancipatie van de vrouw, die ook economische emancipatie met zich mee brengt. Men kan echter hoe dan ook de contractsvrijheid van toekomstige of huidige echtelieden niet al te zeer beperken.

Vergoedingsrechten bij 'koude uitsluiting'

Vaak bestaan hier bezwaren tegen aangezien het de werkende echtgenoot is die vermogen opbouwt, en de niet werkende echtgenoot die financieel achtergesteld wordt. In de huidige maatschappij is dit echter niet zo. Kwesties rondom vergoedingsrechten spelen echter wel, vooral in jurisprudentie.

In de literatuur zijn diverse tegemoetkomingen geopperd om de huishoudelijke echtgenoot tegemoet te komen. De vordering van de ene echtgenoot jegens de andere op basis van ongerechtvaardigde verrijking zal echter weinig kans maken. Hetzelfde geldt voor een vordering op basis van een onrechtmatige daad.

De redelijkheid en billijkheid kunnen echter een rol spelen bij het simpelweg hanteren van koude uitsluiting. Staat een onroerende zaak op naam van de ene echtgenoot, maar heeft de financiering deels plaats gevonden door de andere echtgenoot dan geldt het volgende. Indien de financiering voor 1 januari 2012 heeft plaats gevonden heeft de meebetalende echtgenoot recht op vergoeding van het nominale bedrag.

Zijn echtgenoten echter anders overeengekomen of is er sprake van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, dan kan anders gelden. Eventueel kan de meebetalende echtgenoot ook meer vorderen op basis van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid spelen vooral een rol in het geval van onvoorziene omstandigheden, zoals een plotselinge waardestijging van het desbetreffende huis. Door middel van een billijkheidscorrectie kan de andere echtgenoot dan recht kunnen doen gelden op een deel van die waardestijging.

Indien een onroerend goed op beider naam staat en de financiering plaatsgevonden heeft voor 1 januari 2012, kan er wel een vergoedingsrecht bestaan voor de echtgenoot die meer heeft bijgedragen. Voor een correctievergoeding in het geval van onvoorziene waardestijging, is echter geen plaats.

Dit alles geldt ook voor andere rechten op naam. Denk hierbij aan een bank of girorekening.

De positie van de inboedel bij 'koude uitsluiting'

Zijn roerende zaken door echtgenoten bij het huwelijk aangebracht, dan blijven deze van de aanbrenger. Art. 1:130 BW beperkt de mogelijkheid om succesvol ten opzichte van derden het bewijs van aanbreng voor goederen van de inboedel te leveren.

In het geval er roerende zaken gedurende het huwelijk aangekocht zijn, is de situatie anders. In formele zin wordt degene die het desbetreffende goed aankoopt dan eigenaar. Kan echter geen der echtgenoten bewijzen dat een goed van hen is, dan wordt geacht het goed van hen gezamenlijk te zijn (art. 1:131 BW).

4.10: Verrekenbedingen

Inleiding

Dit is een beding in de huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant op basis waarvan echtgenoten anders afrekenen dan goederenrechtelijk uit hun huwelijkse voorwaarden voortvloeit. Zijn echtelieden niet in gemeenschap van goederen gehuwd maar willen zij wel gezamenlijk delen in hetgeen zij gedurende het huwelijk hebben ingebracht, dan kan dit met een verrekenbeding tot stand gebracht worden.

Het verrekenbeding werd bewerkstelligt in het Van de Water/Van Hemme arrest uit 1944 (HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120). Hierin werd vastgesteld dat een extern werkend goederenstatuut in huwelijkse voorwaarden de mogelijkheid tot andersluidende interne afspraken tussen partijen onaangetast laat.

Periodieke en finale verrekenbedingen

Verrekenbedingen kan men in deze twee soorten opdelen. Periodieke verrekening houdt doorgaans in dat men meestal op jaarlijkse basis de onverteerde inkomsten verrekend. Denk hierbij aan het Amsterdams verrekenbeding. Dit model geeft een algemeen kader en is tot stand gekomen naar aanleiding van het Nieuw Amsterdams Model uit 1959. Bij dit stelsel gaat men uit van een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen.

Het doel van dit systeem is om beide partners gelijkelijk, bij helfte, te laten profiteren van de vermogensopbouw die in een huwelijk plaats vind. Doordat het doorgaans op jaarlijkse basis plaats vindt, krijgt de echtgenoot die minder verdient al tijdens het huwelijk eigen vermogen door deze verrekening. Dit vermogen staat onder zijn of haar eigen bestuur. Veel echtparen doen dit desondanks niet op jaarlijkse basis, wat in het geval van eindafrekening bij echtscheiding voor problemen zorgt. In arresten is echter door de Hoge Raad vastgesteld hoe men hiermee om dient te gaan.

Bij een finaal verrekenbeding vindt de verrekening aan het einde van het huwelijk plaats. Iedere gemeenschap wordt uitgesloten, maar een verrekening op het einde vindt dan plaats alsof er een gemeenschap van goederen is. Er is echter hoe dan ook geen gemeenschap van goederen in de goederenrechtelijke zin des woords. Van de fictie van een gemeenschap van goederen kunnen dan ook bepaalde goederen uitgezonderd worden.

Het voordeel van een finaal verrekenbeding is vooral dat het zo simpel is. Een nadeel is echter dat de thuisblijvende echtgenoot tussentijds niet de mogelijkheid krijgt om eigen vermogen op te bouwen. Ook is een eindafrekening vrij gecompliceerd.

Een periodiek en een finaal verrekenbeding worden vaak gecombineerd. Op die manier kan men jaarlijks verrekenen. Bij uitleg van de huwelijkse voorwaarden kan echter blijken dat bepaalde goederen niet onder het finale verrekenbeding vallen, en dus periodiek verrekend moeten worden.

Wettelijke regeling

Afdeling 2 van titel 1.8 van het Burgerlijk Wetboek bevat de regels omtrent huwelijkse voorwaarden die regels omtrent verrekening inhouden (art. 1:132 BW). Deze bepalingen zijn ook van toepassing op verrekeningen in echtscheidingsconvenanten.

Wederkerige verplichting tot verrekening bij helfte

De verplichting om te verrekenen vloeit voort uit de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden; deze verplichting is wederkerig. Over en weer bestaat er tussen echtgenoten de verplichting hiertoe. Bestaan er over en weer vorderingen tot verrekening, dan worden zij van rechtswege tot aan het gemeenschappelijke beloop gecompenseerd (art. 1:137 lid 2 BW).

Het ontstaan van een verbintenis tot verrekening hangt af van de vraag of partijen hiertoe beslissen. In een dergelijk beding staat bijvoorbeeld vermeld dat echtelieden jaarlijks kunnen verrekenen. In jurisprudentie is bepaald dat huwelijkse voorwaarden zo uitgelegd worden dat een verbintenis tot verrekening alleen bestaat indien partijen hiertoe besluiten.

Vloeien uit een beding slechts nietige verbintenissen voort, dan is het beding zelf ook nietig. Eventuele conversie in een geldig beding wordt bepaald aan de hand van art. 3:42 BW. Kan er geen sprake zijn van conversie, dan is de volgende vraag wat voor invloed dit heeft op de huwelijkse voorwaarden. Bij deze vraag dient men art. 3:41 BW toe te passen.

Verrekening dient plaats te vinden bij helfte, het beginsel van evenredigheid is hier de basis voor. Partijen kunnen echter middels huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant hier vanaf wijken. De algemene dwalingsregelingen zijn niet van toepassing, art. 3:196 BW is dat wel.

Opeisbaarheid verrekenvordering

Hier is de algemene bepaling van art. 6:38 BW van belang; de vordering is kortom opeisbaar vanaf het moment dat zij ontstaat. Dit is ook deels gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN BC6582).

Op grond van dit arrest besluit de Hoge Raad dat een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld; zij is dus opeisbaar als nog niet vaststaat wie haar betalen moet en hoe groot zij is. Het moment van ontstaan wordt duidelijk in de huwelijkse voorwaarden, een periodiek verrekenbeding is per kalenderjaar te verrekenen en dus opeisbaar. Een finaal verrekenbeding is dat doorgaans pas op het einde van het huwelijk.

Vraag is bij een finaal verrekenbeding of het opeisbaar is op het moment dat het huwelijk juridisch gezien eindigt, of wanneer het verzoek tot echtscheiding ingediend wordt. Ook dit is weer vastgesteld in jurisprudentie. Het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011 (LJN BU6591) is hierbij leidend, die het moment van opeisbaarheid vaststelt op het moment dat het verzoek tot echtscheiding ingediend is. Het tijdstip uit art. 1:142 lid 1 BW is hierbij leidend.

Het tijdstip van opeisbaarheid is ook voor een andere kwestie van belang; en wel de vraag wanneer de wettelijke rente begint te lopen. Pas vanaf het moment van verzuim (art. 6:119 BW) zal een echtgenoot die de ander een bedrag verschuldigd is ook verplicht zijn om de wettelijke rente te betalen. Het tijdstip moet men vaststellen aan de hand van art. 6:81-83 BW. Voor het periodieke verrekenbeding stelt men meestal zelf het jaarlijkse tijdstip vast in de huwelijkse voorwaarden, die is gebaseerd op art. 6:83 sub a BW. De echtgenoot die moet betalen zal dan niet in gebreke te hoeven worden gesteld.

Betaling in termijnen of door andere prestatie

Is een echtgenoot niet in staat om het verschuldigde bedrag te voldoen, dan kan hij op basis van art. 1:140 BW aan de rechter vragen om uitstelling of betaling in termijnen. Dit is een bepaling van dwingend recht, er kan niet door middel van huwelijkse voorwaarden van afgeweken worden (art. 1:140 lid 3 BW).

Is er sprake van een echtscheidingsprocedure, dan kan dit door middel van een nevenvoorziening gevraagd worden (art. 827 lid 1 sub b Rv). Enkel op basis van gewichtige redenen kan zulk een verzoek toegewezen worden. Bij zijn beslissing let de rechter op de belangen van partijen. Bij het instemmen met een betalingsregeling, kan de rechter kiezen uit drie mogelijkheden:

• Directe betaling in termijnen. De eerste termijn moet direct na de beschikking voldaan worden.

• Betaling ineens na verloop van een bepaalde termijn.

• Betaling in termijnen na verloop van een bepaalde tijd.

Ook kan de rechter in de beschikking bepalen dat over de som gelds een door hem te bepalen rente verschuldigd zal zijn; Dit is geen wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW. Ook kan de rechter besluiten om de schuldenaar te vragen om persoonlijke of zakelijke zekerheid te stellen voor het door hem verschuldigde geld.

Indien de echtgenoot overlijdt, kunnen ook zijn erfgenamen de rechter verzoeken om een betalingsregeling. De verrekening dient plaats te vinden door het betalen van een som gelds. Op basis van art. 6:45 BW kan de schuldenaar echter ook voldoen aan zijn verplichtingen door een andere prestatie dan verschuldigd te verrichten. Dit laatste is echter alleen een mogelijkheid indien de schuldeiser ermee instemt.

Indien het betalen van geld naar omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn, kan de betaling ook in goederen geschieden (art. 1:137 lid 3 BW). De schuldeiser moet dan genoegen nemen met de goederen. Ook andersom geldt dit, de schuldenaar kan gevraagd worden om de schuld in goederen te voldoen in plaats van in geld.

Te verrekenen inkomsten en vermogen

Indien men de omvang van de vordering vast wil stellen is het steeds van belang dat men zich afvraagt wat er nu eigenlijk tot de te verrekenen inkomsten en vermogen behoort. Men wil kortom het object van de verrekening vaststellen.

Een periodiek verrekenbeding ziet meestal op bespaarde inkomsten, het is echter ook goed mogelijk dat partners dit op tijdens het huwelijk gerealiseerde vermogensvermeerdering hebben gesteld. Dit laatste kan zowel periodiek als finaal zijn. Het invullen van het begrip inkomsten wordt aan partijen en de notaris overgelaten, de wet heeft hier geen definitie voor gegeven.

Inkomsten kunnen zowel periodiek terugkerende baten zijn, als incidentele baten. Denk bij dit laatste aan de deelname aan een loterij. In het arrest Burhoven/De Kroon werd vastgesteld dat inkomen uit vermogen hier ook onder valt (LJN ZC2318). Partijen kunnen voor de definitie van inkomen ook verwijzen naar een andere wet.

Hoe dan ook moet men om duidelijkheid te verkrijgen de huwelijkse voorwaarden uitleggen aan de hand van de Haviltex-norm. Dit betekend dat de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen, leidend is. Ook is van belang wat de notaris qua voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden, op basis van Huis te Budel (LJN BA1564).

Uit het arrest Schwanen/Hundscheid II (LJN AU5698) blijkt dat kosten van de huishouding(art. 1:84 lid 1 BW) van het inkomen af moeten worden getrokken. In het arrest Zandstra/Vis I (LJN AF3415) werd bepaald dat het uitkeren van smartengeld aan een van de echtgenoten niet wordt aangemerkt als overgespaard inkomen.

Op basis van art. 1:133 lid 2 BW is bepaald dat enkel inkomsten en vermogen verkregen gedurende het bestaan van de verrekenplicht, verrekend moeten worden. Aangebracht vermogen telt dus niet mee.

Ook vermogen wat door middel van erfrecht of schenking verkregen is, is uitgezonderd van de verplichting tot verrekening (art. 1:133 lid 2 BW). Dit is echter van regelend recht, partijen kunnen er dus van afwijken. Wanneer aan een verkrijging via erfrecht of schenking een uitsluitingsclausule is verbonden, telt het nooit mee. Een andere regeling door partijen in huwelijkse voorwaarden kan hier geen verandering in brengen.

In art. 1:136 lid 1 BW kan men de evenredigheidsleer vinden. Hebben gedurende het huwelijk echtgenoten een goed verkregen, gedeeltelijk gefinancierd met te verrekenen vermogen en gedeeltelijk met inkomen waar geen verrekenplicht voor bestaat, dan dient dit gedeeltelijk verrekend te worden door echtgenoten.

Bepalen huwelijkse voorwaarden over gemeenschappelijke goederen en vergoedingsrechten niets, dan is in beginsel het verrekenbeding ook van toepassing op de gemeenschappelijke goederen; indien zij geheel of gedeeltelijk tot het te verrekenen vermogen behoren.

Art. 1:136 lid 2 BW geeft een belangrijke regeling voor het geval dat echtgenoten er niet over uit kunnen komen of een goed tot het te verrekenen vermogen behoort. Kan geen van beiden bewijzen of het hiertoe te rekenen is, dan wordt het vermoed hiertoe te behoren; dit is een rechtsvermoeden.

Niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen

Periodieke verrekenbedingen vergen een regelmatige boekhouding van echtgenoten. Jaarlijkse afrekening vindt echter vaak simpelweg niet plaats. Op deze situatie is art. 1:141 lid 1 BW van toepassing. Op basis hiervan moet men hetgeen wat dus nog niet verrekend is, alsnog verrekenen. Het saldo wat ontstaan is door belegging en herbelegging, dient verrekend te worden. Dit staat bekend als de beleggingsleer.

In het Rensing/Polak I arrest (LJN ZC1963) wordt deze beleggingsleer onderbouwd. Een uitleg naar redelijkheid en billijkheid en de aard van het beding maakt dat de beleggingsleer gehanteerd dient te worden. Uiteraard geldt dit slechts bij ruime definiëring van het begrip inkomen, dit is anders indien deze beperkter is vastgesteld.

Het verrekenen van een vermogensvermeerdering is slechts mogelijk indien deze terug te voeren is op inkomen of vermogen wat verrekend dient te worden. De evenredigheidsleer is van toepassing. De inkomensvreemde baten vallen niet onder het bereik van de afrekening, zo blijkt uit Bal/Keller.

Hoe moet er verrekend worden indien er sprake is van overgespaard inkomen wat door belegging in waarde gedaald is? Op basis van art. 1:141 lid 1 BW dient de verrekenplichtige echtgenoot de helft van de waarde van de belegging aan het einde van de verrekenperiode te vergoeden. Is er sprake van een ongelukkige belegging met een negatief saldo, dan verliest de andere echtgenoot slechts zijn of haar verrekenvordering op de ander.

Is een periodiek verrekenbeding, dan moet men achteraf nagaan welke vermogensbestanddelen verkregen zijn door middel van belegging. Is het aan te merken als een belegging uit een niet te verrekenen inkomen of vermogen, dan valt het buiten de verrekenplicht (art. 1:133 lid 2 BW). Komen echtgenoten er niet uit, dan geldt het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Daarbij hanteert men dat het aan het einde van het huwelijk aanwezige vermogen gevormd is uit hetgeen wat verrekend had moeten worden.

Het bewijsvermoeden gaat over de herkomst van het aanwezige vermogen en niet over de uitleg van het verrekenbeding. De bewijslast in deze kwestie wordt beheerst door art. 150 Rv. Bij de bewijslastverdeling vindt het bewijsvermoeden geen toepassing.

Winst uit onderneming

Op welke manier dient de winst uit een onderneming verrekend te worden in het geval van een verrekenbeding? Men moet hierbij een onderscheid maken tussen uitgekeerde winst en opgepotte winst. Is de winst uitgekeerd voor het verrichten van arbeid, dan maakt dit doorgaans deel uit van het inkomen. Is de winst opgepot, dan dient er opnieuw een onderscheid gemaakt te worden:

• winst kan opgepot zijn in een onderneming die gesticht is om te verrekenen inkomen of vermogen te beleggen. Op basis van art. 1:141 lid 1 BW zullen aandelen tot het te verrekenen vermogen gerekend moeten worden. De waardestijging wordt door de beleggingsleer verrekend.

• Winst kan opgepot zijn in een onderneming die de echtgenoot in het huwelijk heeft ingebracht, of door middel van erfrecht of schenking verkregen heeft. Deze onderneming in kwestie behoort in principe niet tot het te verrekenen vermogen (art. 1:133 lid 2 BW). Een waardestijging behoort dan ook niet tot de verrekenplicht. Art. 1:141 lid 4 jo lid 5 BW zijn hierop van toepassing.

Om toe te komen aan het verrekenen van niet uitgekeerde winst, dient te zijn voldaan aan drie vereisten op basis van art. 1:141 lid 4 BW:

• de echtgenoot moet overwegend zeggenschap hebben over het uitkeren van de winsten van een onderneming die niet op zijn eigen naam uitgeoefend wordt.

• In het verrekenbeding moet overeengekomen zijn dat ook ondernemingswinsten hier onder vallen. Volgens de rechtspraak dient hierbij de toepassing van de Haviltex-norm niet uit het oog verloren te worden.

• Niet uitgekeerde winsten moeten in aanmerking genomen worden voor zover dit in het maatschappelijke verkeer als redelijk wordt gezien. De uitgekeerde winst dient aan de hand van financieel-economische maatstaven bepaald te worden. Over het algemeen is dit de winst na belasting die voor verrekening in aanmerking komt.

Belegging met geleend geld

Denk bij deze situaties aan het kopen van de echtelijke woning met geleend geld. In hoeverre moeten de afbetalingen hiervan worden gerekend tot het te verrekenen vermogen? Art. 1:136 lid 1 BW geeft hier duidelijkheid over. Voor zover de schuld tot het te verrekenen vermogen gerekend wordt, of daaruit betaald of afgelost is, behoort het goed tot het te verrekenen vermogen.

In de literatuur bestaat hierover veel discussie. Dient bijvoorbeeld ook de rente en de kosten die meekomen met het gefinancierde goed meegeteld te worden? Dit hangt af van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden, voor de vraag of het tot het te verrekenen inkomsten behoort. Ook de overige omstandigheden van het geval dienen in ogenschouw genomen te worden. Het arrest Slot/Ceelen is hierbij van belang.

Is gedurende het huwelijk een echtelijke woning met geleend geld bekostigd, dan vallen de rentetermijnen en eventuele andere kosten gerekend te worden tot de kosten van de huishouding in de zin van art. 1:84 BW. Dit bedrag komt dan ook niet voor verrekening in aanmerking. Enkel hetgeen wat afgelost is op de lening, dient men te rekenen tot hetgeen wat verrekend moet worden. Uit de bedoeling van partijen kan anders afgeleid worden.

Verval en verjaring

Doordat men zich vaak niet aan de periodieke verrekening houdt, bestaat er dan een sluimerende verrekenvordering van de ene op de andere echtgenoot. De jaarlijkse verrekenvordering verjaart niet doordat deze tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn op basis van de wet telkens verlengd worden.

Men moet dus achteraf het te verrekenen bedrag vaststellen. De notariële praktijk zoekt vaak een oplossing in het bedingen van een vervaltermijn, aangezien de hiervoor geschetste situatie vaak tot onzekerheid en onduidelijkheid leidt.

De vervaltermijn houdt in dat de mogelijkheid om de vordering tot verrekening op te eisen, na een bepaalde periode vervalt. Deze termijn, bijvoorbeeld drie jaren, komt men van tevoren overeen. Dit is in de literatuur omstreden, aangezien het verlengen van de verjaringstermijn juist bedoeld is om conflicten tussen echtgenoten te voorkomen. Deze controversie heeft echter niet geleid tot aanpassing van de regels hieromtrent in de wet.

De vervaltermijn zal echter altijd moeten beantwoorden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op basis van art. 6:216 BW. Ook onvoorziene omstandigheden kunnen bij deze kwesties een rol spelen. Bij de vraag of een vervaltermijn redelijk is speelt mee dat deze de werking ontneemt aan de verrekening op jaarlijkse basis. Een beroep op het vervalbeding zal vaak niet slagen, tenzij een partij middels omstandigheden aan kan tonen dat zijn of haar beroep hierop gerechtigdvaardigd is.

Wanneer dit in zijn algemeenheid gerechtvaardigd is, valt niet te zeggen. De lengte van de vervaltermijn kan bij het beantwoorden van deze vraag betrokken worden. Ook de termijn waarop de andere echtgenoot geen beroep doet op het beding, kan een rol spelen. Ook eventuele andere voorzieningen voor de verzorging van de ander kunnen meespelen.

Met betrekking tot een beroep op een vervalbeding verbonden aan een verrekenbeding is in het arrest Vaders Schenking bepaald dat een beroep hierop niet perse onaanvaardbaar is op basis van de redelijkheid en billijkheid. Er hoeven dus bij een beroep daarop geen bijzondere omstandigheden aangevoerd te worden.

Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen verjaringstermijnen en wettelijke en contractuele termijnen. Een rechtsvordering tot verrekening kan door middel van verjaring teniet gaan. Een vordering tot het verdelen van een gemeenschap kan dit niet (art. 3:178 lid 1 BW). Gedurende het huwelijk kan een periodieke verrekenvordering niet verjaren, op basis van art. 3:321 lid 1 sub a jo art. 3:320 BW. Door art. 3:320 lid 1 BW toe te passen zou dit betekenen dat periodieke verrekenvorderingen die ouder dan vijf jaren zijn, al zes maanden na het eindigen van het huwelijk verjaren. De wetgever vindt dit te kort en heeft om die reden art. 1:141 lid 6 BW in het leven geroepen. De termijn wordt hiermee tot drie jaar na het huwelijk verlengd. De verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat de vordering opeisbaar is.

De verjaring van de verrekeningsvordering kan gestuit worden:

• in rechte nakoming te vorderen (art. 3:316 BW)

• per brief (art. 3:317 lid 1 BW)

• verlenging verjaringstermijn (art. 3:322 lid 3 BW)

Einde verrekenverplichting en peildata

In art. 1:142 BW is bepaald tot op welk moment een periodieke verrekenplicht voort blijft duren (art. 1:141 lid 2 BW). De peildata zijn bepalend voor het bepalen van de omvang en de samenstelling van het te verrekenen vermogen. Vanaf het moment van deze peildata delen echtgenoten niet langer mee in de waardeontwikkeling van de tot het vermogen behorende goederen. Samenstelling betekend in deze context welke goederen en schulden deel uitmaken van het te verrekenen vermogen. Enkel hetgeen wat hiertoe behoort wordt meegenomen op de peildata.

Onder omvang verstaat de wetgever het in geld uitgedrukte bedrag van het verschil tussen de goederen en de schulden. Zijn er geen schulden, dan is de omvang gelijk aan de waarde van de goederen.

De waarde van de goederen wordt bepaald op het moment van de verdeling. Bij huwelijkse voorwaarden kan van de peildata af worden geweken (art. 1:132 lid 2 BW). Houdt voor het finale verrekenbeding de peildata van art. 1:142 lid 1 BW in het oog. Echtscheiding en overlijden zijn de belangrijkste redenen voor het eindigen van de verrekenverplichting. Voor overlijden geldt het tijdstip van art. 1:142 lid 2 sub a BW). Voor echtscheiding geldt art. 1:163 BW.

Wijzigt een echtpaar de huwelijkse voorwaarden en wordt daarbij de verplichting tot verrekening opgeheven, dan geldt voor de peildatum het tijdstip in art. 1:120 lid 1 BW. Vanaf de peildatum kan ieder der echtgenoten een beschrijving van het te verrekenen vermogen eisen van de andere echtgenoot (art. 1:143 lid 1 BW).

Bestuur, vermogensopgave en opheffing van de verrekenverplichting

Voordat er verrekening plaatsvindt hebben partijen er belang bij dat de ander informatie geeft en de goederen behoorlijk bestuurt. In art. 1:138 BW worden de mogelijkheden qua controle opgesomd. Bij slecht bestuur is er geen sprake van een schadevergoedingsplicht. Bestuursoverdracht kan niet gevraagd worden. Daarentegen kunnen partijen wel om opheffing van wederzijdse verplichting tot verrekening vragen indien er sprake is van een lichtvaardige manier van schulden maken.

Inlichtingen kunnen door echtgenoten van elkaar gevraagd worden; zijn zij hier nalatig in, dan rechtvaardigt dit een verzoek tot opheffing van de wederzijdse verplichting tot verrekening (art. 1:139 BW). Het recht op informatie kan niet middels huwelijkse voorwaarden beperkt worden.

Indien het huwelijk in stand blijft zijn er twee manieren om mogelijk te maken dat er in het vervolg geen verrekenverplichting meer bestaat:

• het maken van nieuwe huwelijkse voorwaarden waarin geen verrekenbeding is opgenomen (art. 1:120 BW.

• De rechtbank verzoeken om tot opheffing van de wederzijdse verplichting tot verrekening (art. 1:139 BW). Verzoeken om opheffing van enkel de eigen verplichting kan niet. Het verzoek tot opheffing kan enkel om de volgende redenen gedaan worden:

  1. de ander maakt op lichtvaardige wijze schulden

  2. de ander verspilt zijn goederen

  3. de ander weigert inlichtingen te verschaffen omtrent de te verrekenen inkomsten of vermogen.

• Ook het verrichten van handelingen die op basis van art. 1:88 BW de toestemming van de ander behoeven, vormt een grond.

Is er sprake van dit soort handelingen in de zes maanden voordat het geding aangevangen is, dan vormt dit een grond voor het moeten vergoeden van de schade (art. 1:139 lid 2 BW).

Hoofdstuk 5: Huwelijksvermogensrecht en faillissement

Inleiding

Nergens in het huwelijksvermogensrecht vindt men bepalingen omtrent het faillissement van een der echtgenoten; toch is dit een belangrijk onderwerp. De faillissementswet kent hiervoor in art. 61 tot 63 een speciale regeling voor. Sinds 1 december 1998 geldt ook de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, zie hiervoor art. 284 Fw.

De goederen genoemd in art. 295 lid 2 jo lid 4 Fw blijven buiten de boedel waarop de schuldsaneringsregeling betrekking heeft. Wat buiten de huwelijksgemeenschap valt, valt ook buiten de schuldsaneringsregeling, wat voor het faillissement tot de gemeenschap behoorde, speelt ook mee in de schuldsaneringsregeling.

Er kan echter wel sprake zijn van een echtgenoot die failliet verklaard wordt, terwijl de ander in een schuldsaneringsregeling zit. De schuldsaneringsregeling kan dan afgewikkeld worden, maar men moet zich wel bedenken dat de regeling van het faillissement bij het vereffenen van de gemeenschap voorrang heeft.

Art 61-63 Fw bevat als het ware twee kernelementen:

• een faillissement van een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot wordt behandeld als faillissement van de gemeenschap.

• De privé-eigendommen van de echtgenoot van de failliet zullen ook in de regeling betrokken worden indien de echtgenoot niet kan bewijzen dat die goederen privé zijn. Hiervoor gelden verzwaarde bewijsregels.

Faillissement en gemeenschap

Met de term 'gemeenschap' wordt hierbij gedoeld op de huwelijksgemeenschap. Iedere gemeenschap die gebaseerd is op het huwelijksvermogensrecht, zoals de algehele of beperkte gemeenschap van goederen, valt onder art. 63 Fw. Andere gemeenschappen worden door de regels in art. 61-63 Fw niet omvat. Een maatschap of firma tussen echtgenoten wordt door het faillissement ontbonden, het vermogen wat hieruit voortvloeit kan vervolgens op basis van art. 56 Fw verdeeld worden.

De huwelijksgemeenschap wordt door het faillissement van een der echtgenoten echter niet ontbonden (art. 1:99 BW). De desbetreffende gemeenschap valt in zijn geheel in het faillissement van de failliet. De gemeenschap kan niet langer gebonden worden, ook niet door de niet-failliete echtgenoot.

Verhaal van schulden

Binnen de gemeenschapsschulden kan men diverse schulden onderscheiden:

• schulden aangegaan door de failliet

• gemeenschapsschulden aangegaan door de andere echtgenoot

• huishoudelijke schulden waarvoor ieder der echtgenoten hoofdelijk aansprakelijk is (art. 1:85 BW).

Schuldeisers van de failliet kunnen zich zowel op het vermogen van die failliet als op de gemeenschap verhalen. Voor schuldeisers van de andere echtgenoot geldt hetzelfde maar dan in spiegelbeeld. Vraag is vervolgens of er nog een volgorde aangehouden moet worden bij verhaal door schuldeisers op verschillende vermogens. Hierover bestaan verschillende opvattingen:

• ten behoeve van alle crediteuren dient eerst het gemeenschapsvermogen uitgewonnen te worden. Komt men dan nog tekort, dan is het privévermogen van de failliet aan de beurt.

• De niet-failliete echtgenoot moet zo min mogelijk merken van het faillissement. Door alle crediteuren van de failliet moet eerst verhaal genomen worden op het privé-eigendom van de failliet, en daarna pas op het gemeenschapsvermogen.

• De gemeenschap en de beide privévermogens worden gezien als hoofdelijke schuldeisers. Verhaal op het gemeenschapsvermogen en het privévermogen van de failliet is gelijktijdig mogelijk.

Naar mening van de auteur valt de laatste optie meteen af, gemeenschaps- en privévermogens zijn nu eenmaal geen hoofdelijke schuldenaren; de gemeenschap is geen rechtspersoon. De eerste optie verdient de voorkeur.

Gevolgen wat betreft het bestuur van de andere echtgenoot e.d.

Het bestuur gaat bij een faillissement over op de faillissementscurator (art. 23 jo art. 68 Fw.). Eventuele bestuursregelingen en bestuursovereenkomsten eindigen op dat moment. Wil de curator handelingen verrichten zoals bedoeld in art. 1:88 BW dan heeft hij hierbij de toestemming van de andere echtgenoot nodig. Bij vervreemding zal een reële prijs als redelijk bestempeld moeten worden.

Ook de niet failliete echtgenoot heeft de toestemming nodig van de failliete echtgenoot indien hij of zij een handeling zoals bedoeld in art. 1:88 BW wil verrichten. Dit op basis van de gezinsbescherming.

Bewijs van privégoederen

De niet-failliete echtgenoot neemt alle goederen die hem of haar toebehoren, en geen deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap, terug (art. 61 lid 1 Fw). Is er sprake van onvermengde kooppenningen van een door de failliet verkocht privé-goed van de andere echtgenoot, dan heeft de niet-failliete echtgenoot daar ook een terugnemingsrecht op.

Aan de ene kant wil art. 61 Fw de echtgenoot van de failliet beschermen; aan de andere kant wil dit artikel ook voorkomen dat beide echtelieden samenspannen om de crediteuren van het faillissement te benadelen. Om goederen te kunnen terugnemen, dienen zij aan de echtgenoot van de failliet toe te behoren. Hiermee wordt gedoeld op het juridisch eigendom. Art. 61 Fw geldt ook voor die gevallen dat er sprake is van huwelijkse voorwaarden, niet enkel voor een algehele gemeenschap van goederen.

Goederen die voortkomen uit belegging of wederbelegging van privégelden van de andere echtgenoot, kunnen ook teruggenomen worden door die andere echtgenoot. Dit kan alleen indien die andere echtgenoot die belegging of wederbelegging met voldoende materiaal kan bewijzen. Er worden geen eisen gesteld aan de goederenrechtelijke verkrijging.

Gefinancierd wil hier zeggen dat het goed voor meer dan de helft door de echtgenoot van de failliet met privémiddelen gefinancierd is. Het bewijs hiervan moet door middel van bescheiden geleverd worden.

De niet-failliete echtgenoot als crediteur

In art. 61 lid 6 Fw is bepaald dat de niet failliete echtgenoot wat betreft zijn persoonlijke schuldvorderingen als concurrente crediteur in het faillissement op kan komen.

• de rechterlijke bestuursopdracht of het overlaten van het bestuur door de besturende echtgenoot zal door het faillissement niet eindigen.

• Door het faillissement van een echtgenoot kan de andere echtgenoot ook bevorderingen en eventuele vergoedingsvorderingen op basis van art. 81 en 84 als concurrerende vorderingen indienen bij de faillissementscurator.

Vorderingen die ontstaan zijn door een periodiek verrekenbeding kunnen door de andere echtgenoot als concurrente vordering bij het faillissement ingediend worden. Is er een vervalbeding in de huwelijkse voorwaarden opgenomen, dan kan dit ook in een faillissement vaak terzijde geschoven worden op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Het aanbieden van een akkoord

Faillissement wordt onder andere op grond van een het in kracht van gewijsde gaande homologatie van een akkoord beëindigd (art. 161 Fw). Een akkoord houdt een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn of haar schuldeisers in. De failliet is op basis van art. 138 Fw bevoegd om dit akkoord aan te gaan; een eventuele bestuursregeling speelt hierbij geen rol. Ook is medewerking van de andere echtgenoot bij het sluiten van dit akkoord niet nodig.

Surseance van betaling

Is er sprake van een gemeenschap van goederen, dan strekt een surseance van betaling voor een echtgenoot zich uit over de baten en lasten van de gemeenschap (art. 229 Fw). Ook hier is art. 61 Fw van toepassing. Er wordt echter geen surseance van betaling verleend aan natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen.

Hoofdstuk 6: Geregistreerd partnerschap

Geschiedenis

Sinds 1 januari 1998 kennen wij in Nederland het geregistreerd partnerschap als een burgerlijke staat. In de eerste instantie is dit een tegemoetkoming geweest aan partners van gelijk geslacht om toch een registratiemogelijkheid te hebben. In de eerste instantie was het bedoeld voor partners die niet konden trouwen volgens de wet, later is men daar op teruggekomen. Het is toen in het wetsvoorstel ook opengesteld voor partners die op basis van de wet wel konden trouwen.

Voor personen die nauw verwant waren is de lichte vorm van registratie niet nodig geacht na een tweede blik op het toenmalige wetsvoorstel. Uiteindelijk is de regeling in het parlement goedgekeurd. Door middel van de Aanpassingswet heeft men een poging gewaagd om alle aanpassingen in regelingen te bundelen. Denk hierbij aan aanpassingen in het erfrecht en belastingrecht.

Al snel bleek dit nieuwe rechtsfiguur zeer populair; zowel bij partners van gelijk als bij partners van verschillend geslacht. Vooral paren die tussen de 35 en 54 jaar waren en een hogere opleiding en inkomen hadden maakten er gebruik van. In 1999 werden regelingen in werking gezet om het huwelijk ook voor partners van gelijk geslacht open te stellen. In april 2001 werd deze ontwikkeling afgesloten. Een huwelijk tussen partners van gelijk geslacht heeft geen afstammingsrechtelijke gevolgen. Ondanks dit gegeven ontstaat er bij partners van gelijk geslacht in een huwelijk wel van van rechtswege gezag over het kind, tenzij dit kind al in familierechtelijke betrekkingen staat met een andere ouder.

Door de Wet openstelling huwelijk is het een mogelijkheid voor partners in een geregistreerd partnerschap om dit om te zetten in een huwelijk. Dit creëerde ook de mogelijkheid voor een flitsscheiding. Dit is een beëindiging van het huwelijk zonder bemoeienis van de rechter door dit om te zetten in een geregistreerd partnerschap, om deze vervolgens door middel van een beëindigingsovereenkomst te ontbinden. Sinds 1 maart 2009 bestaat deze mogelijkheid echter niet meer. Deze mogelijkheid leverde qua erkenning namelijk problemen op in het buitenland, bovendien was de erkenning van rechten van kinderen ook vaak problematisch.

Heeft men als paar voor 1 maart 2009 gebruikgemaakt van de omzetting in een geregistreerd partnerschap, dan kunnen deze nog wel middels een beëindigingsovereenkomst ontbonden worden.

Totstandkoming van het geregistreerd partnerschap

Ook een geregistreerd partnerschap komt voor een ambtenaar van de burgerlijke stand tot stand. Partners hebben zich daartoe reeds daarvoor gemeld met de intentie om zich te laten registreren als partners. Indien er sprake is van een schijnregistratie, dan kan het Openbaar Ministerie deze stuiten (art. 1:80a lid 5 BW).

Voor het sluiten van een geregistreerd partnerschap gelden niet zulke strenge regels als voor een huwelijk. Voor het sluiten van een geregistreerd partnerschap geldt echter nog steeds dan men in de aanwezigheid van getuigen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand moet verschijnen. De formule voor de vraagstelling van de ambtenaar, en het antwoord van partners hierop, staat echter niet vast. Ook art. 1:68 BW is niet analoog van toepassing op het sluiten van een geregistreerd partnerschap.

Vermogensrechtelijke gevolgen van het aangaan van een geregistreerd partnerschap

Titels 1.6-1.8 zijn van overeenkomstige toepassing, ook bij een geregistreerd partnerschap ontstaat er dus een gemeenschap van goederen; dit tenzij men hier in de partnerschapsvoorwaarden vanaf wijkt.

(On)geldigheid van een samenlevingscontract bij het aangaan van een geregistreerd partnerschap?

Vaak zal men voor een geregistreerd partnerschap al een samenlevingscontract hebben. In hoeverre zijn de regels in dit contract ook in het geregistreerd partnerschap van toepassing? Hiervoor moeten diverse situaties onderscheiden worden:

• Samenlevingscontracten waarbij men zelf bij het aangaan ervan hebben voorzien in de beëindiging ervan bij het aangaan van een geregistreerd partnerschap: Hierbij is duidelijk dat het contract eindigt indien men een geregistreerd partnerschap aangaat.

• Contracten die voorzien hebben in beëindiging indien er sprake is van een huwelijk: Hierbij is bepaald dat het samenlevingscontract ook eindigt bij het aangaan van een geregistreerd partnerschap. Dit geldt echter niet bij samenlevingscontracten ontstaan na 1 januari 1998. In dat geval heeft de huwelijksclausule enkel betrekking op het huwelijk, en niet op een geregistreerd partnerschap.

• Contracten die enkel voorzien in een een beëindiging bij de beëindigen van de relatie van partijen: hierbij geldt niet dat de samenlevingscontracten doorwerken indien er sprake is van een geregistreerd partnerschap. Alle samenlevingscontracten vervallen kortom indien men een geregistreerd partnerschap aangaat. Het opnemen van een clausule doet er niet toe.

Beëindiging van een geregistreerd partnerschap

Een geregistreerd partnerschap kan op basis van verschillende gronden eindigen, waardoor de rechtsgevolgen ook anders zijn. De mogelijkheden zijn als volgt:

• overeenkomst

• rechterlijke uitspraak

• dood van een der partners

• vermissing van een der partners

Beëindiging van een geregistreerd partnerschap door een rechterlijke uitspraak

Een van de partners kan de rechter vragen om een beëindigingsbeschikking te geven, art. 1:80e BW verwijst hier door naar relevante artikelen. Bij het beëindigen van het geregistreerd partnerschap geldt een duurzame ontwrichting als beëindigingsgrond

De beëindigingsbeschikking dient ingeschreven te worden bij het register van de burgerlijke stand, dit dient binnen zes maanden na het wijzen van de beschikking te gebeuren. Gebeurd dit niet, dan eindigt het geregistreerd partnerschap niet. Slaagt het wel, dan worden de regels omtrent alimentatie en verevening van pensioenrechten van toepassing.

Beëindiging via een beëindigingsovereenkomst

Deze overeenkomst dient op basis van art. 1:80d BW de grond van duurzame ontwrichting te vermelden. In de overeenkomst kan men vermelden wat er gebeuren moet met goederen, alimentatie en pensioenrechten en dergelijke. Dit is echter facultatief.

Om te zorgen voor werking dient binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst een ondertekende verklaring overlegd te worden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Uit deze overlegging moet het moment van sluiten blijken. Vervolgens wordt de beëindiging ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Overschrijden partijen de termijn van drie maanden, dan is het geregistreerd partnerschap niet tot een einde gekomen.

Verdeling van de partnerschapsgemeenschap

Indien er geen sprake is van partnerschapsvoorwaarden, dan kunnen partners in hun beëindigingsovereenkomst bepalen hoe de verdeling van de gemeenschap plaats moet vinden. Door het ontbinden van de partnerschapsgemeenschap is er sprake van een gemeenschap waar titel 3.7 op van toepassing is.

Toepasselijkheid Wet pensioenverevening bij beëindiging van een geregistreerd partnerschap

Art. 1:155 BW is van overeenkomstige toepassing. De Wet pensioenverevening is dan ook van toepassing op het beëindigen van een geregistreerd partnerschap. De pensioenrechten, opgebouwd gedurende het geregistreerd partnerschap, dienen verevend te worden.

Bijzonderheden en geregistreerde paren van verschillend geslacht

Indien er uit een geregistreerd partnerschap kinderen voortkomen, is de vader niet van rechtswege ook het kind van de mannelijke partner. Hij kan echter het kind na de geboorte erkennen op basis van art. 1:203 BW. Heeft hij hiervan gebruikgemaakt, dan geldt hij als ouder van het kind vanaf het moment dat het kind geboren werd. Hij heeft dan ook van rechtswege het gezamenlijk gezag met de moeder van het kind.

Is er sprake van een geregistreerd partnerschap tussen twee vrouwen, dan is de moeder van rechtswege moeder op basis van art. 1:198 BW. Voor de vrouwelijke partner staat de mogelijkheid van versnelde partneradoptie open (art. 1:228 lid 1 sub f BW). Partners krijgen dan van rechtswege gezamenlijk gezag over het kind, dit is te vinden in art. 1:253sa BW.

Is in de relatie van twee mannen een kind geboren, van is er geen gezamenlijk gezag van rechtswege indien de moeder als ouder aanwezig is.

Na beëindiging van het geregistreerd partnerschap laten dezelfde partners zich weer registeren

Art. 1:166 BW is na het ontstaan van de mogelijkheid van het geregistreerd partnerschap aangepast. De rechtgevolgen herleven indien een eerder geregistreerd partnerschap, wat ontbonden was, opnieuw gesloten wordt. Dit is vergelijkbaar met de regeling voor hertrouwende echtgenoten. Eventueel kunnen zij ook bij het aangaan van dit nieuwe geregistreerd partnerschap nieuwe partnerschapsvoorwaarden aangaan.

Beëindiging van het geregistreerd partnerschap door de dood van een der partijen

Indien dit het geval is zal de gemeenschap van goederen ontbonden worden; dit voor zover partners geen ander regime hebben vastgesteld. De gevolgen zijn gelijk als bij een huwelijk wat door de dood eindigt.

Hoofdstuk 7: Samenleven buiten geregistreerd partnerschap

Inleiding 

Niet langer is de keuze van partners beperkt tot de gehuwde of ongehuwde staat, ook het geregistreerd partnerschap is nu een optie. De opties zijn uitgebreid en dus verdient het om ook in deze samenvatting het samenleven zonder dat er sprake is van een geregistreerd partnerschap besproken wordt.

Huwelijksvermogensrecht analoog van toepassing?

Meestal hebben twee samenlevende personen hiertoe een overeenkomst afgesloten. Deze overeenkomsten zullen wij nader onderzoeken. Indien er een samenlevingsovereenkomst gesloten is, betekend dit niet dat het huwelijksvermogensrecht analoog van toepassing is. Partners hebben immers om voor hen specifieke redenen niet gekozen voor een huwelijk of geregistreerd partnerschap.

Hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichting om de ander levensonderhoud te verschaffen, ontbreken bijvoorbeeld. Is er in het contract vastgesteld dat men elkander het nodige moet verschaffen, dan zal art. 1:84 lid 1 BW van toepassing zijn. De kosten van de huishouding dienen dan naar rato van inkomen en vermogen gedragen moeten worden door ieder der partners. De samenlevingsovereenkomst is er een die een eigen aard heeft, zo heeft de Hoge Raad besloten.

Samenleven zonder schriftelijk samenlevingscontract

De overeenkomst is vaak niet schriftelijk vastgesteld, zo blijkt uit onderzoek. Door het enkele samenleven bestaat er geen verplichting voor partners om elkaar het nodige te verschaffen. Verplicht bijdragen aan levensonderhoud van de ander na het beëindigen van de relatie is ook geen vereiste. Wel kan op basis van omstandigheden geconcludeerd worden dat de afspraak om elkaar het nodige te verschaffen stilzwijgend gesloten is.

Vaak kan er sprake zijn van een natuurlijke verbintenis om de ander na het eindigen van het samenlevingsverband enige tijd te onderhouden. De kosten van de huishouding worden naar rato van het inkomen en vermogen verdeeld. Een ieder bestuurt zijn of haar eigen goederen, gezamenlijke goederen bestuurt men gezamenlijk (art. 3:170 BW). Ieder der partners is voor de gemeenschappelijke goederen bevoegd om gewoon onderhoud en handelingen die geen uitstel kunnen leiden te verrichten.

Art. 1:88 BW vindt hier echter geen toepassing. De individuele beschikkingsmacht en aansprakelijkheid staat bij deze vorm van samenleven voorop. Twee punten moeten echter in het oog gehouden worden:

• Bepaalde goederen, bijvoorbeeld de inboedel, kunnen gemeenschappelijk zijn. Het beschikken over goederen dient dan ook gezamenlijk plaats te vinden. Beschikt de ene partner zonder de andere partner over zulk een goed, dan zal dit onrechtmatig zijn.

• Het is niet uitgesloten dat er toch een bepaalde vorm van gemeenschap ontstaat. Hetgeen wat uitdrukkelijk of stilzwijgend overeengekomen is, is hierbij van belang. Denk hierbij aan bankrekeningen, ookal zijn deze bankrekeningen niet gezamenlijk. Ook gemeenschappelijke verkrijging kan voor gemeenschappelijk vermogen zorgen, denk hierbij aan de gezamenlijke financiering van huisraad.

• Analoge toepassing van art. 1:131 BW kan ook voor een gemeenschap zorgen. Dit is het geval indien geen van beide partners kan bewijzen dat zij recht hebben op bepaalde goederen.

Samenleven met schriftelijk samenlevingscontract

Om onduidelijkheid en geschillen te voorkomen is het altijd handig om afspraken schriftelijk vast te stellen; vaak zijn deze overeenkomsten bij de notaris opgesteld. Welke bepalingen ziet men vaak in een samenlevingsovereenkomst?

• een zorgplicht tussen partners zoals in art. 1:81 BW.

• Een bepaling over de draag en fourneerplicht wat betreft de kosten van de huishouding, op basis van art. 1:84 lid 1 jo lid 2 BW.

• Het vaststellen van een gemeenschap voor bepaalde zaken, zoals inboedel en woning. Ook een gemeenschappelijke rekening kan hieronder vallen. De goederenrechtelijke levering zal plaats dienen te vinden aan de hand van de regels van art. 3:96 BW.

• Een verblijvingsbeding. Indien een der partijen dan overlijdt, verblijven de gemeenschappelijke goederen van rechtswege aan de langstlevende. Vaak wordt hierbij ook vastgesteld dat op basis van een dringende morele verplichting hiertoe geen vergoeding gegeven hoeft te worden aan de erfgenamen van de overledene. Dit heeft te gelden als een quasilegaat wat eventueel ingekort kan worden door legitimarissen (art. 4:126 lid 2 sub a BW). Het aangaan van een verblijvingsbeding in een samenlevingscontract wordt niet gezien als een paulianeuze handeling, zo oordeelde de Hoge Raad.

Een verblijvingsbeding komt geen declaratieve werking toe, er dient dus nog een levering plaats te vinden voordat de langstlevende de goederen verkrijgt (art. 3:186 lid 1 BW). Het is dan ook raadzaam voor partners om in het samenlevingscontract elkaar hiertoe een onherroepelijke volmacht te verlenen. Die volmacht eindigt namelijk niet door het overlijden van een partner (art. 3:74 lid 1 BW).

Ook kunnen partners bij roerende zaken deze al voor het overlijden door middel van een voorwaardelijke levering leveren.

• Ook vermelden samenlevingscontracten vaak een bepaling over de ontbinding ervan. Vele vormen zijn hierbij mogelijk.

• Men kan ook bij een langdurige relatie een periodiek verrekenbeding aantreffen. Bij het niet uitvoeren van dit beding staat de vordering die uit de verrekening voortvloeit echter aan verjaring bloot. Art. 3:321 lid 1 sub a jo sub g BW geldt immers niet voor samenwoners. Juist in dit geval is het opnemen van een finaal verrekenbeding dus zeer belangrijk.

• Vooral de laatste jaren treft men steeds vaker een bepaling over partneralimentatie aan in samenlevingscontracten. Deze lijkt vaak op de wettelijke regeling in het geval van gehuwden.

Samenlevenden en de positie van derden

Derden hebben met de afspraken tussen samenlevenden niets te maken. Overeenkomsten zijn immers van kracht tussen partijen. Het van toepassing zijn van art. 1:85 BW wordt doorgaans niet aangenomen. Partners hadden er immers voor kunnen kiezen om te trouwen of een geregistreerd partnerschap aan te gaan; zij hebben hier niet voor gekozen en accepteren dus ook de consequenties.

Partners kunnen echter anders overeengekomen zijn; bijvoorbeeld door vast te stellen dat zij voor schulden in het kader van het huishouden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Ook zijn er gevallen bekend van samenwonenden die de schijn hebben gewekt dat zij gehuwd zijn, en daardoor hoofdelijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor schulden die zij in het kader van het huishouden aangegaan zijn.

Beschikt een partner bij het samenleven over de goederen van de partner, dan is er in principe geen sprake van een geldige overdracht (art. 3:84 lid 1 BW). Of derden te goeder trouw beschermd worden, moet aan de hand van de toepasselijke artikelen betreffende goede trouw bekeken worden.

In het geval van een faillissement zijn de artikelen 61-63 Fw niet van overeenkomstige toepassing. Is er op enige manier sprake van een gemeenschap, als in gemeenschappelijke goederen, dan valt het aandeel van de failliet hierin in het faillissement. Crediteuren kunnen zich hier dan op verhalen.

Vermogensrechtelijke gevolgen van het beëindigen van de relatie

Het ligt aan omstandigheden of er tussen samenlevingspartners een gemeenschap ontstaan is. Ook is van belang of partners uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat bepaalde goederen hier in vallen. Indien de relatie eindigt, zal deze gemeenschap dan ook verdeeld moeten worden.

Eigen goederen en schulden zullen echter de eigenaar of schuldenaar zelf toebehoren. Indien de ene partner een goed verkrijgt met financiële middelen van de andere partner, zal de financierende partner doorgaans een vergoedingsrecht toekomen. Dit vergoedingsrecht dient nominaal te zijn.

Hoofdstuk 8: Pensioen

Inleiding

Onder een pensioen dient te worden verstaan een periodiek geldende uitkering die verband houdt met een arbeidsovereenkomst, afhankelijk van het leven van de genieter ter voorziening in het levensonderhoud in het geval van invaliditeit of ouderdom van een arbeider of na zijn dood zijn weduwe, minderjarige kinderen of pleegkinderen.

Men kan de volgende pensioenvormen onderscheiden:

• ouderdomspensioen

• arbeidsongeschiktheidspensioen

• nabestaandenpensioen

Pensioenverrekening versus pensioenverevening

Bij pensioenverrekening wordt het bezien vanuit het huwelijksvermogensrechtelijk kader. Bij pensioenverevening is dit verband met het huwelijksvermogensrecht echter zoek.

Het arrest Boon/Van Loon

In dit arrest kwam de Hoge Raad terug op hetgeen zij in haar arrest van 7 oktober 1959 besloten had. Zij oordeelde als volgt over de mogelijkheid van het verrekenen van pensioenrechten. Volgens hen moet het pensioen als het resultaat van de gezamenlijke inspanningen gezien worden aangezien het ook bedoeld is om in de behoeften van beide echtgenoten te voorzien. Het is een uitvloeisel van de zorg die zij op basis van art. 1:81 BW aan elkaar verschuldigd zijn. Verknochtheid verzet zich niet tegen pensioenverrekening.

Verrekening vindt plaats op basis van het huwelijksvermogensrecht. Ook hetgeen wat aan pensioen is opgebouwd voordat men in het huwelijk trad, telt mee. Bij een huwelijk valt al hetgeen partijen bezitten immers in de huwelijksgemeenschap. Wat onder pensioenrechten valt wordt ruim opgevat door de Hoge Raad. Uitkeringen krachtens AOW, ANW en WAO vallen er echter niet onder. Ook invaliditeitspensioenen, levensverzekeringen en niet-lijfrenten vallen buiten de boot.

Wordt de gemeenschap door de dood ontbonden, dan is er geen plaats voor verrekening van pensioen. De verknochtheid van de aanspraak op pensioen staat hier aan in de weg. Ook bij het ontbinden door het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden, is er geen plaats voor pensioenverrekening. Partners maken dan immers zelf afspraken.

Wijze van verrekening

Dit, tezamen met het bedrag van het verschuldigde pensioen, dient vastgesteld te worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. De waarde stelt men vast aan de hand van de contante waarde van het opgebouwde pensioen. Op de volgende manieren kan verrekend worden:

• door middel van een voorwaardelijke uitkering op grond van de redelijkheid en billijkheid. Dit is opeisbaar op het moment dat de pensioentermijnen opeisbaar worden.

• Directe of contante afrekening.

• Het matigen van de verrekeningsvordering. In dit geval kan men bijvoorbeeld de jaren voor het in het huwelijk treden buiten beschouwing laten.

Huwelijkse voorwaarden

Zowel in het geval van de algehele gemeenschap van goederen als de beperkte gemeenschap van goederen komt men toe aan het verrekenen van het pensioen. Indien er sprake is van koude uitsluiting komt men hier echter niet aan toe. Ook bij een Amsterdams Verrekenbeding komt men er niet aan toe.

Pensioenverevenings en huwelijksvermogensrecht

In de Vereveningswet heeft de Hoge Raad voor het volgende stelsel gekozen:

• Verevening van pensioenrechten is een geheel andere kwestie dan het huwelijksvermogensrecht. Pensioen valt niet in de huwelijksgemeenschap.

• De wet is ook toepasselijk op geregistreerde partners die een einde maken aan hun partnerschap.

• Enkel wat gedurende het huwelijk aan pensioen is opgebouwd wordt in de verevening betrokken. Het nabestaandenpensioen blijft sowieso buiten de verevening.

• Partijen kunnen middels huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant afwijken van de Wet verevening pensioenrechten.

Welke pensioenen worden verevend?

Nabestaandenpensioen is geen pensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten. Onder pensioen verstaat men het ouderdomspensioen. Ook AOW, ANW en WAO blijven buiten beschouwing. Ook sommige buitenlandse pensioenregelingen vallen binnen het begrip pensioen. In dat geval heeft de desbetreffende echtgenoot echter een recht op uitbetaling van de pensioengerechtigde echtgenoot, en niet van het pensioenlichaam.

Wijze van verevening

Binnen twee jaar na de scheiding zal de belanghebbende zich bij het uitvoeringsorgaan moeten melden, dit doet hij met behulp van een formulier. Vaak zal het de advocaat van de belanghebbende zijn die dit formulier indient. De notaris die voor de verdeling bij de echtscheiding verantwoordelijk was zal ook moeten herinneren aan het tijdig indienen van dit formulier.

Gebeurd dit niet binnen twee jaar dan bestaat er geen rechtstreekse vordering op het uitvoeringsorgaan, maar wel op de vereveningsplichtige echtgenoot. Vindt de scheiding kort voor, tegelijk of na het pensioen van de vereveningsplichtige echtgenoot plaats, dan bestaat er enkel een rechtstreekse vordering op die echtgenoot. De betalingsverplichting van die echtgenoot houdt dan op zodra het uitvoeringsorgaan overgaat tot uitbetaling.

De helft van het pensioen dat zou moeten worden uitbetaald wordt verevend, indien:

• de tot verevening verplichte echtgenoot enkel gedurende de deelnemingsjaren tussen huwelijkssluiting en scheiding zou hebben deelgenomen.

• Hij op het tijdstip van scheiding de deelneming beëindigd zou hebben

• hij tijdens de periode dat hij recht op pensioen heeft gehuwd zou zijn.

Het recht op uitbetaling blijft echter verbonden aan het recht op pensioen. Daardoor eindigt het wanneer het recht op pensioen eindigt. En wel:

• het overlijden van de vereveningsplichtige echtgenoot

• in geval van hertrouwen van de twee echtgenoten

• in het geval van verzoening van van tafel en bed gescheidenen.

Conversie

Uit art. 5 WVP vloeit voort dat een aanspraak van de verrekeningsplichtige echtgenoot op een deel van het pensioen, omgezet kan worden in een eigen recht voor de andere echtgenoot op dat pensioen.

Conversie kan slechts plaats vinden in het geval van huwelijkse voorwaarden en echtscheidingsconvenant. Het betrokken uitvoeringsorgaan dient ermee in te stemmen (art. 5 lid 1 WVP). Dit gezien het feit dat het een risico voor het uitvoeringsorgaan inhoudt, aangezien zij toch te maken hebben met een heel ander persoon. Vooral indien de de sterftekansen van de verreveningsplichtige groter zijn dan die van zijn ex-echtgenoot.

Afwijkende afspraken

Op basis van art. 4 WVP kan men van de wettelijke regelingen afwijken. Men kan bijvoorbeeld zelf het te verevenen deel van het pensioen vaststellen, dit kan op basis van een bedrag of op basis van een percentage. Ook over verhogingen of verlagingen in de zin van art. 3 lid 2 WVP kan men afspraken maken.

Overgangsrecht 

Er zijn drie verschillende regimes vastgesteld op basis waarvan pensioenverekening plaats kan vinden:

• scheidingen voor 27 november 1981 waarvan de verdeling op die datum niet voltooid is, of scheidingen die achteraf tot stand gekomen zijn (maar voor 1 mei 1995): hiervoor gelden de regels van pensioenverrekening op basis van het arrest Boon/Van Loon.

• Scheidingen totstandgekomen vanaf 1 mei 1995: hiervoor gelden de regels van de WVP.

• Bepaalde oude gevallen, van voor 1 mei 1995, die geen aanspraak hadden op pensioenverrekening op basis van het Boon/Van Loon arrest, noch op basis van de wet: hiervoor geldt de Vereveningswet. Op basis van art. 12 lid 2 WVP moet dan voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

  1. het huwelijk heeft tenminste achttien jaar geduurd

  2. gedurende het huwelijk waren er een of meer destijds minderjarige kinderen.

  3. toentertijd is er onvoldoende rekening gehouden met het feit dat de gerechtigde echtgenoot niet voldoende pensioen had opgebouwd.

  4. voor 1 mei 1997 heeft men mededeling gedaan aan het uitvoeringsorgaan door middel van het formulier.