De Verlichting bracht met zich mee dat individuele personen beoordeeld en behandeld behoren te worden op basis van wat zij (willen) zijn en wat zij werkelijk doen, en niet op grond van (verondersteld negatieve) eigenschappen of gedragingen van een groep waartoe zij zouden behoren. Discriminatie is echter van alle tijden. Overheden proberen dit middels het discriminatieverbod in mensenrechtenverdragen tegen te gaan. Door de open norm 'op welke grond dan ook' is het aantal discriminatiegronden eindeloos. Het nastreven van formele gelijkheid met discriminatieverboden is niet voldoende om materiële ongelijkheid te verbannen. Het non-discriminatierecht moet daarom niet enkel reactief worden ingezet, een proactieve verplichting lijkt effectiever te zijn. De auteurs pleiten dan ook voor een holistische benadering van het non-discriminatierecht.

De Verlichting bracht met zich mee dat individuele personen beoordeeld en behandeld behoren te worden op basis van wat zij (willen) zijn en wat zij werkelijk doen, en niet op grond van (verondersteld negatieve) eigenschappen of gedragingen van een groep waartoe zij zouden behoren. Discriminatie is echter van alle tijden. Overheden proberen dit middels het discriminatieverbod in mensenrechtenverdragen tegen te gaan. Door de open norm 'op welke grond dan ook' is het aantal discriminatiegronden eindeloos. Het nastreven van formele gelijkheid met discriminatieverboden is niet voldoende om materiële ongelijkheid te verbannen. Het non-discriminatierecht moet daarom niet enkel reactief worden ingezet, een proactieve verplichting lijkt effectiever te zijn. De auteurs pleiten dan ook voor een holistische benadering van het non-discriminatierecht.

Inleiding

Algemeen wordt discriminatie beschouwd als verwerpelijk en schadelijk, vooral sinds na WOII bleek dat het stereotypen en uitsluiten van 'anderen' onder het naziregime bijzonder geweldigdadige vormen had aangenomen. Daarnaast ontstond meer weerstand tegen de apartheidregimes in bijvoorbeeld Zuid-Afrika. Sindsdien zijn in vele internationale verdragen, grondwetten en civielrechtelijke wetten discriminatieverboden opgenomen. Deze verdragen en wetten willen de menselijke waardigheid beschermen en benadrukken dat alle mensen gelijkwaardig zijn. Formele gelijkheid voor de wet betekent echter niet dat er sprake is van materiële gelijkheid in de dagelijkse praktijk. Er zijn daarom vaak speciale bepalingen opgesteld ter bescherming van kwetsbare groepen (vrouwen, kinderen, gehandicapten etc.).

Het non-discriminatierecht is overigens niet zonder slag of stoot ontstaan, zo duurde het soms vrij lang voordat Nederland internationale normen accepteerde. Onlangs is bovendien een flinke discussie ontstaan over de vraag of onze samenleving al dan niet vrij is van racisme en xenofobie (Zwarte Piet rel).

Het non-discriminatierecht is een complex en soms omstreden rechtsgebied. Met deze bijdrage willen de auteurs niet-juristen inzicht bieden in de vragen hoe en waarom met het recht discriminatie wordt verbannen.

Wat houdt het begrip 'discriminatie' in?

Het begrip discrimineren kan volgens de Van Dale twee verschillende betekenissen hebben. De eerste betekenis is 'niet gelijk behandelen'. De definitie van discriminatie is veroordelend of pejoratief: een verwerpende onderscheiding, achterstelling, negatieve beoordeling en behandeling van iets, iemand of van een groep op grond van bepaalde, niet ter zake doende kenmerken als sekse, huidskleur, ras, godsdienst, geaardheid etc. Het verwijt dat iemand zou discrimeren heeft door het pejoratieve karakter van het begrip een zware morele lading. De beschuldigde ontkent het discriminatoire aspect van diens handelen dan ook vaak. Toegeven zou een schande zijn, maar dit belemmert de bereidheid tot bijstelling van het betreffende gedrag. Gedragsverandering, een van de voornaamste doelen van wettelijke normstelling, komt derhalve niet aan de orde. Dit effect wordt bovendien versterkt doordat de beschuldiging van discriminatie tegenwoordiger steeds vaker wordt gedaan, ook als er niets aan de hand is. Bovendien is van belang dat naast directe, ook indirecte discriminatie in het recht is verschenen.

In het recht bestaat niet één algemeen gehanteerde juridische definitie van discriminatie. Ook ongelijke behandeling, onderscheid maken, kwetsing, intimidatie, benadeling of belediging worden genormeerd middels het non-discriminatierecht. Typerend voor de normstellingen is dat er een verband wordt aangebracht tussen enerzijds een bepaalde gedraging of uiting en anderzijds een bepaalde discriminatiegrond en de daardoor veroorzaakte schade of benadeling. Dit zijn de drie elementen van het discriminatiebegrip.

Wat houdt het gelaagde discriminatiebegrip in?

Een eenduidige juridische definitie van discriminatie is er niet, maar in de bepalingen staan wel altijd drie elementen: gedraging, grond en benadeling. Illustratief is art. 1 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Hierin gaat het om bepaalde gedragingen, die plaatsvinden op basis van ras (discriminatiegrond). Er is ingevolge deze bepaling sprake van discriminatie wanneer de gedraging benadeling ten doel of tot gevolg heeft. Opzet is aldus niet vereist, dit criteria is van belang bij strafrechtelijke discriminatieverboden.

Er is een viertal soorten van gedragingen die discriminatoir van aard kunnen zijn indien deze in verband staan met een discriminatiegrond en schadelijke of nadelige gevolgen (kunnen) hebben:

1. Ongelijke behandeling in regelingen en standaardpraktijken (wetgeving, regelingen, beleid, praktijken en gewoonten, zowel van de overheid als van bedrijven en instellingen);

2. Ongelijke behandelingen bij rechtshandelingen (bijv. het afwijzen van een sollicitant omdat deze vrouwelijk is);

3. Concrete gedraging of bejegening (bijv. uitschelden of intimideren);

4. Stereotypering en stigmatisering van groepen (bijv. beeldvorming door mediaberichten).

Het tweede element, de discriminatiegrond, verwijst naar bepaalde kenmerken van personen. Sommige kenmerken worden expliciet benoemd in het recht, zoals geslacht, ras, etniciteit, nationaliteit, godsdienst, geaardheid, leeftijd en handicap. In sommige bepalingen, zoals art. 1 Grondwet, staat tevens 'of op welke grond dan ook'. Er is sprake van een zekere hiërarchie, niet alle gronden worden op dezelfde wijze beschermd in de wet of het verdrag. In de Algemene wet gelijke behandeling zijn bijvoorbeeld ras en geslacht opgenomen, terwijl leeftijd in een wet wordt genoemd met een beperkter bereik. De hiërarchie werd tot uitdrukking gebracht door het EHRM. Ingeval van ras, geslacht of nationaliteit moet sprake zijn van 'very weighty reasons' ter rechtvaardiging van het onderscheid; ingeval van andere discriminatiegronden is het toereikend dat een 'objective and reasonable justification' wordt aangevoerd.

Het is lastig aan te geven wat de grenzen van het non-discriminatierecht zijn. Zo is de afbakening van wat precies onder een discriminatiegrond valt problematisch. Enkel ten aanzien van de begrippen ras en handicap bestaat een juridische omschrijving. De inhoud van de overige discriminatiegronden is niet of nauwelijks juridisch omschreven. De begrippen ras en handicap moeten bijvoorbeeld ingevuld worden in de rechtspraak. De rechter heeft onder meer bepaald dat een brildrager onder de discriminatiegrond handicap valt.

De auteurs stellen dat juridische discriminatiegronden aan een viertal vereisten moet voldoen:

• a) het moeten kenmerken betreffen die veel mensen belangrijk vinden voor de bepalingen van hun persoonlijke identiteit (bijv. politieke overtuiging, geslacht of handicap);

• b) deze kernmerken zijn van toepassing op een groep mensen en die;

• c) niet aflegbaar zijn (bijv. geslacht en ras) of niet aflegbaar hoeven te zijn (bijv. politieke overtuiging of geloof);

• d) het moet gaan om een kenmerk dat door de andere groepen van mensen op stereotiepe wijze wordt verbonden met negatieve eigenschappen die deze personen zouden bezitten en die in het verleden veel aanleiding hebben gegeven tot achterstelling en uitsluiting van die groepen.

Wat betreft de schade of benadeling die het doel of gevolg van een gedraging met een discriminatoir karakter is, geldt de regel: geen belang, geen actie. Men moet zijn persoonlijke belang bij de ingestelde rechtsvordering kunnen aantonen. Benadeling of schade kan bijv. bestaan uit uitsluiting of het contracteren onder slechtere voorwaarden dan gebruikelijk. Aantasting van de menselijke waardigheid kan echter ook benadeling opleveren. De vorm van de schade of benadeling is afhankelijk van de gedraging. Ingeval van een discriminatoire praktijk, regeling of rechtshandeling bestaat het nadeel veelal uit een concreet nadeel (niet zijn toegelaten of aangenomen bijv.). Bij vooroordelen, belediging en stereotypen gaat het meestal om immateriële schade. Wanneer het gaat om een verbod op ongelijke behandeling, moet worden aangetoond dat men nadeel heeft ondervonden in vergelijking tot een andere persoon. Er dient dan sprake te zijn van vergelijkbaarheid van de gevallen en benadeling.

Volgens de auteurs zou de ernst van de schade of van het nadeel een rol moeten spelen bij de beoordeling van de vraag of er daadwerkelijk sprake is van (pejoratieve) discriminatie. Niet elk onderscheid betreft discriminatie, dat zou tot een inflatie van het begrip leiden.

Wat zijn de achtergronden van het non-discriminatierecht?

Het non-discriminatierecht is gebaseerd op een aantal belangrijke achterliggende beginselen, waarden en algemene maatschappelijke belangen. Centraal staan de algemene waarden van de gelijkheid van alle mensen en de menselijke waardigheid, welke in vrijwel alle non-discriminatie- en mensenrechtenverdragen terugkomen. Zie bijvoorbeeld art. 2 VEU.

In veel non-discriminatierecht staat het begrip 'ongelijke behandeling' centraal. De (formele of materiële) gelijkheid van alle mensen is echter niet de kernwaarde die bij discriminatie in het geding is. De waarden en belangen die op het spel staan betreffen de individuele vrijheid en autonomie (men mag niet worden beoordeeld op basis van bepaalde kenmerken die een groep mensen gemeenschappelijk zou hebben), de menselijke (gelijk)waardigheid, formele (juridische) gelijkheid, materiële gelijkheid (gelijke mogelijkheden en kansen voor iedereen), een veilige en vreedzame samenleving, sociaaleconomische belangen (volledige werkgelegenheid bijv., vrouwen op de arbeidsmarkt).

Welke niveaus zijn er binnen het discriminatierecht?

Het non-discriminatierecht omvat een gelaagd systeem dat vorm en inhoud heeft gekregen binnen verschillende jurisdicties. Met name door de EU en VN is veel recht tot stand gebracht, denk aan de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het EVRM en het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten. Tevens zijn er specifieke verdragen ter bestrijding van discriminatie, zoals het Rassendiscriminatieverdrag. Voor Nederland is van belang dat het EHVRM een discriminatieverbod bevat waarop Nederlandse burgers zich rechtstreeks kunnen beroepen. Daarnaast heeft de EU een aantal richtlijnen uitgevaardigd, bestaande uit aanwijzingen betreffende de bestrijding van discriminatie via het nationale recht van de lidstaten.

In ons land kan de rechter rechtstreeks werkende verdragsbepalingen direct toepassen. Het Europese recht werkt direct door in onze rechtsorde. Belangrijke voorbeelden betreffen het discriminatieverbod van art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten en art. 14 EVRM. Dat het non-discriminatierecht een belangrijke rol speelt binnen het EU-recht blijkt ook uit het discriminatieverbod dat is opgenomen in het EU-Grondrechten Handvest omtrent ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen (heeft directe werking). Bovendien zijn er diverse non-discriminatierichtlijnen die zijn omgezet in de Nederlandse wetgeving.

Wat betreft ons nationale recht is met name art. 1 van de Grondwet van belang. Deze erg algemene bepaling richt zich primair op de bescherming van burgers tegenover de overheid. Er is gelijkebehandelingswetgeving opgesteld voor de bescherming tegen discriminatie tussen private partijen. Dit is onder meer neergelegd in het Burgerlijk Wetboek, de Arbeidsomstandighedenwet en in de Algemene wet gelijke behandeling. Ter handhaving hiervan kunnen burgers naar de rechter stappen of een klacht neerleggen bij het College voor de Rechten van de Mens. Ook in onze strafwetgeving zijn discriminatieverboden terug te vinden, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen uitsluitingsdelicten en uitingsdelicten.

In het gelijkebehandelingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen direct een indirecte discriminatie. Er is sprake van directe discriminatie wanneer de verboden discriminatiegrond expliciet een rol heeft gespeeld bij het maken van onderscheid of wanneer een onderscheid wordt gemaakt dat alleen een bepaalde groep kan raken. Bijv. het ontslaan van alle vrouwelijke of alle zwangere werknemers (enkel vrouwen kunnen zwanger zijn). Ingeval van indirecte discriminatie wordt niet direct onderscheid gemaakt op een verboden grond, maar is het bijzonder nadelig raken van een bepaalde groep wel het gevolg. Bijvoorbeeld het ontslaan van alle parttime werknemers, terwijl het merendeel van de parttimers binnen een bedrijf vrouw is. In beginsel zijn beide vormen van discriminatie verboden. Ingeval van directe discriminatie geeft de wet een beperkt aantal rechtvaardigingsgronden. Het rechtvaardigen van indirecte discriminatie is minder lastig, dit kan wanneer hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Er is een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig, wanneer het gemaakte onderscheid een legitiem doel dient en het gekozen middel noodzakelijk en proportioneel is om dat doel te bereiken. Het vragen van een goede beheersing van de Nederlandse taal kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn in een vacature van een advocatenkantoor, maar niet als het gaat om een schoonmaakbedrijf.

In de non-discriminatiewetgeving gaat het meestal om bepalingen waarin de discriminatiegronden symmetrisch worden benaderd. Niet vrouwen, etnische minderheden en homo's worden beschermd, maar alle personen op grond van hun ras, geslacht en seksuele geaardheid. Een uitzondering vormt het VN-vrouwenverdrag, dat expliciet enkel vrouwen beschermt tegen discriminatie. Een symmetrische benadering past het best bij de formele invulling van het gelijkheidsbeginsel. Er is sprake van een asymmetrische discriminatiegrond wanneer deze de feitelijke ongelijkheid als uitgangspunt neemt en gericht is op het bereiken van materiële gelijkheid. Deze benadering staat ook wel bekend als het doelgroepenbeleid.

Welke typen normstellingen zijn er?

In het non-discriminatierecht zijn verschillende typen rechtsnormen te vinden. De meest voorkomende norm betreft de verbodsnorm. Deze normen bestaan met name in het civiele recht en het strafrecht. De civielrechtelijke verbodsnormen zijn niet sterk in die zin dat het afhankelijk is van de durf en het doorzettingsvermogen van een individu of een zaak uiteindelijk door de rechter of het College voor de Rechten van de Mens wordt behandeld. Een verbodsnorm is altijd reactief: deze biedt pas een rechtsmiddel als de verboden gedraging zich heeft voorgedaan en het nadeel is ingetreden.

In het gelijkebehandelingsrecht komt ook een nieuwe norm op, die een positieve verplichting oplegt en meer preventief van aard is. Deze is bijvoorbeeld te vinden in de Wet gelijke behandeling handicap en chronische ziekte (op verzoek van de werknemer moeten aanpassingen worden verricht).

Schaarser zijn de echt proactieve en positieve normen. Hierbij gaat het om instructienormen aan werkgevers of bestuurders van instellingen om ervoor te zorgen dat binnen hun organisatie geen discriminatie voorkomt. Een voorbeeld hiervan is te vinden in de Arbowet (werkgever moet een veilige arbeidsomgeving scheppen). In andere landen bestaat non-discriminatierecht dat proactief van aard is. Bijvoorbeeld de verplichting voor werkgevers om in hun sociale jaarverslagen aan te geven wat zij doen aan diversiteitsbeleid en welke resultaten dit geeft.

Wat houdt de holistische benadering van discriminatierecht in?

De afgelopen jaren is er meer aandacht gekomen voor verschillende mogelijke strategiën ter bestrijding van discriminatie middels juridische maatregelen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen drie manieren om discrimantie via het recht uit te bannen:

1. Het uitvaardigen van verbodsnormen, vooral in het kader van het civiele recht. Dit staat bekend als de Individuel Rights Strategy. Dit negatieve, reactieve model vereist echter moedige mensen die voor hun rechten op durven te komen.

2. De Social Support Strategy. Er is sociaal beleid nodig om achterstellingen en achterstanden in de samenleving te bestrijden. Hierbij staat de materiële gelijkheid voorop. Het doelgroepenbeleid wordt door de oerheid echter niet meer gehanteerd.

3. De Strategy of Social and Cultural Change. Hierbij gaat het om het wegnemen van de achterliggende oorzaken van discriminatie. Discriminatie is een sociaal en cultureel verschijnsel. Denk bijvorobeeld aan het bestrijden van stereotypen en vooroordelen. Zie art. 5a van het VN-Vrouwenverdrag ter illustratie.

Lange tijd lag de nadruk op de Individuel Rights Strategy. Een meer holistische benadering van discriminatie(recht) is echter nodig om het recht daadwerkelijk te kunnen laten bijdragen aan het bestrijden van dit maatschappelijke verschijnsel.