Twee jongens: een in Amsterdam, een in Londen. Hun ouders hebben hen allebei aangemeld voor een orthodox-joodse middelbare school in hun eigen woonplaats. In beide gevallen werden de jongens niet toegelaten omdat zij niet voldeden aan de gestelde normen. Volgens de Joodse wet, die wordt gevolgd door de scholen, zijn zij niet joods. Dit standpunt was conform de rabbijnse richtlijnen. Beide jongens waren zoons van een moeder die niet als joods werd beschouwd ingevolge de orthodox-joodse normen. Zij hadden joodse echtgenoten, maar hadden zelf een niet-joodse achtergrond. Zij hadden zich ook niet geldig bekeerd tot het Jodendom. Omdat hun moeders niet joods werden geacht, waren de jongens evenmin joods. Volgens de joodse wet ben je joods wanneer je moeder joods is. Dit wordt ook wel de 'matrilineale test' genoemd. Iemand kan Joods worden door bekering tot het Jodendom. De jongens hadden zichzelf echter niet laten bekeren. De ouders waren het niet eens met het besluit van de school en stapten naar de rechter. Zij hebben in beide gevallen het gehele nationale rechtssysteem doorlopen, tot aan het hoogste gerecht. Op 22 januari 1988 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad in de 'Maimonides zaak' dat het schoolbestuur bevoegd was zijn toelatingsbeleid te volgen, omdat dit gebaseerd was op een consistente toepassing van de regels die afgeleid zijn uit de religieuze grondslag van de school. Het hoogste gerecht in het VK (Supreme Court) oordeelde op 16 december 2009 echter dat het toelatingsbeleid van de school kwalificeert als directe discriminatie op grond van ras en daarmee in strijd was met de Rassenwet 1976. In deze bijdrage gaat de auteur in op de achtergrond van deze verschillende uitkomsten en zoekt hij naar mogelijke verklaringen. Mogelijk zijn de verschillen eenvoudigweg het gevolg van de verschillen tussen de toepasselijke wettelijke normen. Een andere mogelijkheid ziet op de verschillen in de historische achtergronden van de vrijheid van geloof en onderwijs in beide landen, die een beslissende rol kunnen hebben gespeeld. Tot slot kunnen ook de ontwikkelingen in de westerse wereld inzake de verhouding tussen recht, maatschappij en geloof in de periode 1988-2009 de tegengestelde uitkomsten verklaren.

Introductie

Twee jongens: een in Amsterdam, een in Londen. Hun ouders hebben hen allebei aangemeld voor een orthodox-joodse middelbare school in hun eigen woonplaats. In beide gevallen werden de jongens niet toegelaten omdat zij niet voldeden aan de gestelde normen. Volgens de Joodse wet, die wordt gevolgd door de scholen, zijn zij niet joods. Dit standpunt was conform de rabbijnse richtlijnen. Beide jongens waren zoons van een moeder die niet als joods werd beschouwd ingevolge de orthodox-joodse normen. Zij hadden joodse echtgenoten, maar hadden zelf een niet-joodse achtergrond. Zij hadden zich ook niet geldig bekeerd tot het Jodendom. Omdat hun moeders niet joods werden geacht, waren de jongens evenmin joods. Volgens de joodse wet ben je joods wanneer je moeder joods is. Dit wordt ook wel de 'matrilineale test' genoemd. Iemand kan Joods worden door bekering tot het Jodendom. De jongens hadden zichzelf echter niet laten bekeren. De ouders waren het niet eens met het besluit van de school en stapten naar de rechter. Zij hebben in beide gevallen het gehele nationale rechtssysteem doorlopen, tot aan het hoogste gerecht. Op 22 januari 1988 oordeelde de Nederlandse Hoge Raad in de 'Maimonides zaak' dat het schoolbestuur bevoegd was zijn toelatingsbeleid te volgen, omdat dit gebaseerd was op een consistente toepassing van de regels die afgeleid zijn uit de religieuze grondslag van de school. Het hoogste gerecht in het VK (Supreme Court) oordeelde op 16 december 2009 echter dat het toelatingsbeleid van de school kwalificeert als directe discriminatie op grond van ras en daarmee in strijd was met de Rassenwet 1976. In deze bijdrage gaat de auteur in op de achtergrond van deze verschillende uitkomsten en zoekt hij naar mogelijke verklaringen. Mogelijk zijn de verschillen eenvoudigweg het gevolg van de verschillen tussen de toepasselijke wettelijke normen. Een andere mogelijkheid ziet op de verschillen in de historische achtergronden van de vrijheid van geloof en onderwijs in beide landen, die een beslissende rol kunnen hebben gespeeld. Tot slot kunnen ook de ontwikkelingen in de westerse wereld inzake de verhouding tussen recht, maatschappij en geloof in de periode 1988-2009 de tegengestelde uitkomsten verklaren.

Om welke wettelijke normen gaat het?

Hoe werd geoordeeld in de Maimonides zaak?

In de Maimonides zaak stelde de vader van de betreffende jongen dat het schoolbestuur, door het niet toelaten van zijn zoon, onrechtmatig had gehandeld. Hij verwees naar verschillende nationale en internationale non-discriminatiebepalingen (bijv. art. 1 GW, art. 3 en 14 EVRM). Hij beriep zich ook op art. 2 van het Eerste Protocol, waarin de staat verplicht wordt de rechten van ouders te respecteren, ter verzekering dat het onderwijs van hun kinderen in overeenstemming met hun eigen geloof is. De eiser stelde primair dat het toelatingsbeleid gebaseerd is op een rassenonderscheid. Deze stelling werd door het gerecht in eerste instantie afgewezen. Ook in hoger beroep werd het afgewezen. Afstamming is niet exclusief bepalend voor de vaststelling of iemand joods is, omdat ook bekering mogelijk is. In cassatie liet de eiser dit standpunt vallen. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat tussen partijen vaststond dat er geen sprake is van discriminatie op grond van ras. De eiser stelde daarnaast dat de school onrechtmatig had gehandeld jegens hem, omdat hij, als ouder, het fundamentele recht had om zijn zoon joods onderwijs te laten volgen. Een andere partij in de zaak (de stichting die de Maimonides middelbare school had opgericht) deed een beroep op mensenrechtenbepalingen: art. 23 (vrijheid van het geven van onderwijs) en art. 6 (vrijheid van geloof) van de Grondwet, als ook op art. 27 van het IVBPR. Deze laatste bepaling speelde geen rol in het oordeel van de Hoge Raad. In de beoordeling werden de artikelen 23 en 6 van de Grondwet en artikel 9 EVRM toegepast.

De focus in de procedure lag op de tegenstrijdige vorderingen die gebaseerd waren op de vrijheid om onderwijs te geven, de geloofsvrijheid en het gelijkheidsbeginsel. Het wettelijk kader betrof derhalve een botsing tussen mensenrechten. Bij het vinden van het evenwicht tussen deze rechten lag het voordeel volgens het Amsterdamse gerechtshof en de Advocaat-Generaal bij de eiser. Argumenten hiervoor waren de affiniteit van de vader met het Jodendom, zijn belang bij de mogelijkheid dat zijn zoon onderwijs aan de Maimonides school kan volgen, het feit dat er geen andere orthodox-joodse school was die als alternatief kon dienen en tot slot het feit dat veel andere jongeren van de Liberaal Joodse Synagoge wel toegelaten waren tot de school (omdat hun moeders Joods waren). Het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad was echter in het voordeel van de Maimonides school. Dit was ten eerste omdat art. 2 van het Eerste Protocol en art. 23 van de Grondwet geen horizontale werking hebben. Zij leggen slechts een verplichting op aan de staat, maar verschaffen geen afdwingbare rechten jegens een private instelling, zoals een school. Daarnaast weegt het recht om onderwijs te bieden in overeenstemming met het geloof zo zwaar, dat het schoolbestuur het recht had om de jongen te weigeren, conform de van toepassing zijnde religieuze criteria.

Hoe werd geoordeeld in de JFS zaak?

De juridische context van de (Engelse) JFS zaak is anders. De vader van de betreffende jongen stelde in een rechterlijke procedure dat JFS zich schuldig had gemaakt aan rassendiscriminatie gelet op de Rassenwet 1976. Het toepassen van de matrilineale test zou discriminatie impliceren op basis van etnische afkomst. De school stelde dat zij religieuze criteria toepassen en niet criteria op grond van ras. Mocht indirecte discriminatie worden aangenomen, dan had de school een proportioneel middel gebruikt om een legitiem doel te bereiken. De meerderheid van de rechters in het hoogste gerecht in het VK oordeelde dat sprake was van directe rasdiscriminatie. De matrilineale test richt zich op het ras of de etniciteit van de vrouw waarvan het individu afstamt. Het toepassen van deze test leidde tot discriminatie op grond van ras ingevolgde de Rassenwet. De president van het gerecht leek zich bewust van de gevolgen van deze benadering, omdat hij opmerkte dat de uitkomst kan wijzen op een defect in het non-discriminatierecht. Hij gaf aan dat hij niet suggereerde dat het beleid van joodse scholen in het algemeen als rasistisch -in de gebruikelijke zin van het woord- is. Hij voelde de noodzaak om het onderscheid aan te geven met de duidelijke 'foute' vorm van racisme. Dit toont hoe gevoelig het ligt om religieuze kwesties in termen van ras te bespreken. Het gebeurt niet elke dag dat de hoofdrabbijn van Groot-Brittannië schuldig wordt bevonden aan discriminatie op grond van ras.

Het juridische debat voor het Engelse gerecht was beperkt tot een interpretatie van de betreffende bepalingen van de Rassenwet. De enige vraag die speelde was of het toelatingsbeleid gekwalificeerd kon worden als rassendiscriminatie. De mogelijke mensenrechten van de verweerder (geloofsvrijheid) werden niet gezien als rechten waarmee rekening zou moeten worden gehouden. De rechters moesten hun oordeel uitsluitend ontlenen aan de uitleg van de Rassenwet. Een rechter merkte op dat de beslissing van de meerderheid tot zo'n buitengewoon resultaat heeft geleid, en Joodse scholen benadeelt ten opzichte van andere geloofsscholen, dat men niet aan het gevoel kan ontkomen dat er iets is foutgegaan.

Wat volgt uit de vergelijking van de zaken?

De juridische kwestie in de Maimonides zaak betrof een botsing van fundamentele rechten. Met de belangen van beide partijen is op gelijke wijze rekening gehouden. In de Engelse zaak was het juridisch kader beperkt tot de toepassing van de Rassenwet, meer specifiek tot de vraag of al dan niet sprake was van rassendiscriminatie. Ingeval van directe discriminatie, waarvan volgens de meerderheid sprake was, bestaat er geen ruimte voor het tegen elkaar afwegen van tegenstrijdige rechten of belangen. Dat maakte het eenvoudiger om tot het oordeel te komen dat het toelatingsbeleid niet kon. Echter, ook een belangenafweging had kunnen leiden tot een besluit in het nadeel van de school, zoals het oordeel van het Amsterdamse gerechtshof en de mening van de Advocaat-Gernaal illustreert. Anderzijds had de zoektocht naar de juiste interpretatie van de betreffende bepaling van de Rassenwet ook kunnen resulteren in een beslissing in het voordeel van de school, zoals blijkt uit de oordelen van de minderheid in het Engelse hoogste gerecht. Met andere woorden, het is betwistbaar dat het juridische kader een beslissende verklaring verschaft voor de verschillende uitkomsten.

Welke rol speelt het al dan niet bestaan van religieuze staatsscholen?

We moeten ons nu richten op de constitutionele achtergrond van beide rechtssystemen, met name op de verhouding tussen politiek en religie. De verklaring voor de verschillen tussen Nederland en het VK ligt mogelijk in de traditionele benaderingen van geloofsscholen in de constitutionele staatsstructuur, gelet op de verhouding tussen kerk en staat.

Hoe zit het met Nederland?

Nederland had van oudsher geen officiële staatskerk. In de tijd van de Republiek werd de Gereformeerde Kerk echter beschouwd als een bevoordeelde kerk. Aanhangers van andere geloven genoten geen gelijke behandeling. De gelijke behandeling van burgers, ongeacht hun geloof, volgde pas vanaf 1813, alhoewel er in die tijd geen scheiding tussen kerk en staat was. Door de invoering van de aangepaste Grondwet in 1848 ontstond een striktere scheiding tussen kerk en staat. Het Nederlandse stelsel werd gekwalificeerd als een systeem van 'pluralistische samenwerking".

In de ontwikkeling van de Nederlandse constitutionele tradities op het gebied van mensenrechten en democratie, speelde de relatie tussen geloofsscholen en de staat een centrale kwestie. Vanaf het begin van de 19e eeuw werd onderwijs steeds meer een zaak voor de overheid. Veel gelovigen (voornamelijk Christenen) waren het niet eens met de ideeën uit de Verlichting omtrent openbaar onderwijs en wilden een school oprichten op basis van geloofsbeginselen en vrij van elke ideologische controle door de Staat. In de Grondwet van 1848 werd de vrijheid om private confessionele scholen op te richten erkend. In de praktijk verschafte dit enkel een mogelijkheid aan de rijken. Er was financiële steun van de staat nodig. In 1917 werd de vrijheid van onderwijs aangevuld met financiële steun voor zowel publieke als private scholen. Dit duale systeem vormt nog steeds de basis voor het Nederlandse onderwijsstelsel. Gedurende een lange tijd, tot vrij recent, werd een hoge mate van autonomie van confessionele scholen algemeen geaccepteerd met betrekking tot de inhoud van het onderwijs, de aanstelling van leraren en de toelaten van leerlingen, in het licht van de religieuze oriëntatie van de school. Het oordeel van de Hoge Raad in de Maimonides zaak past goed binnen deze benadering. Onderzocht is of het toelatingsbeleid gebaseerd was op gronden die afgeleid zijn uit de religieuze grondslag van de school, wat het geval was. Het was niet de staat, maar het schoolbestuur dat beslist.

Hoe zit het met het VK?

In het VK is het een andere zaak. Sinds de 16e eeuw is de Engelse Kerk gescheiden van de rooms-katholieke kerk. De Kerk van Engeland was en is de staatskerk. De staat heeft nog steeds zeggenschap in kerkelijke zaken. Vanaf de 19e eeuw was sprake van een daadwerkelijke gelijkheid tussen burgers met verschillende geloofsovertuigingen. Deze ontwikkeling ging geleidelijk in de richting van geloofsvrijheid, met behoud van de staatskerk. Als gevolg daarvan bestaat er geen grens tussen de religieuze en politieke sferen, wat wel het geval is in Nederland. Dit is terug te zien op het gebied van onderwijs. De relatie tussen een school en de staat is afhankelijk van de mate financiële steun en controle. De Britse benadering verschilt significant van het Nederlandse systeem dat gebaseerd is op artikel 23 van de Grondwet. De vervlechting van kerk en staat is een 'gewoon' element in de Britse constitutionele orde. Bemoeienis met schoolbesturen inzake de toelating van leerlingen is niet ongewoon, ook als het beleid gebaseerd is op religieuze normen. Gesteld is door critici dat de meerderheid van de rechters van het Supreme Court normen aan de school hebben opgelegd die toegepast worden door Christelijke scholen, waar de uitoefening van een religie het criterium is, en niet de afkomst. Een critici stelt bijvoorbeeld dat het onbegrip en de onverdraagzaamheid van de meerderheid jegens een religie die verschilt van het Christendom problematisch is. Wanneer de wet een uitzondering maakt voor religie, en de religie in kwestie het Jodendom betreft, dan moet dit worden begrepen volgens joodse termen, en niet de christelijke termen.

Wat volgt uit een vergelijking?

Geconcludeerd kan worden dat het juridische stelsel in Nederland meer ruimte biedt voor zelfinzicht ten aanzien van religie dan het Britse, in ieder geval op het gebied van onderwijs. De verschillende benaderingen van de relatie tussen school en staat (kerk en staat) kunnen helpen bij het verklaren van de verschillende uitkomsten in de rechtszaken.

Welke ontwikkelingen hebben plaatsgevonden in de periode 1988-2009?

Er is nog een derde mogelijke verklaring. Tussen de oordelen in de JFS en Maimonides zaken is 20 jaar verstreken. Gelet op de ontwikkelingen binnen het recht is dit een lange periode. Twee ontwikkelingen lijken illustratief te zijn voor de snelle veranderingen binnen het gebied van sociale waarden en het recht in de periode 1988-2009. De eerste is de versterking van het secularisme en de tweede is dat de voorrang van het gelijkheidsbeginsel boven geloofsvrijheid steeds breder geaccepteerd wordt.

Wat is secularisme?

Secularisme (niet te verwarren met seculariteit en secularisatie) is een ideologie, die gericht is op de inperking van religie naar het privédomein. Secularisme is als idee erkend in de westerse cultuur sinds de Verlichting. Sinds 1960 wordt het steeds prominenter, wat leidt tot het snel afnemen van het bezoeken van de kerk en zelfs van de geloofsovertuigingen zelf. Dit heeft belangrijke gevolgen voor sociale waarden, bijvoorbeeld op het gebied van seksualiteit en relaties. Het principe van morele autonomie is de ultieme norm geworden. Er is een groeiende weerstand tegen de moralisatie van de samenleving door religie. Deze ontwikkeling was al sterk aanwezig voor en in 1988. Het heeft ook effect gehad op de wetgeving in zowel Nederland als het VK, zo is abortus wettelijk geregeld in beide landen. In de periode 1988-2009 is de trend van secularisatie en het gerelateerde secularisme nog sterker geworden. Denk aan het wettelijk openstellen van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht. Het idee van secularisme botst niet met geloofsvrijheid wanneer deze laatste in enge zin wordt geïnterpreteerd. Wanneer geloofsvrijheid echter tevens het recht inhoudt om het geloof in de publieke sfeer te manifesteren, kan er een spanning optreden tussen deze manifestatie van de geloofsovertuiging en secularisme.

Heeft gelijkheid voorrang boven geloofsvrijheid?

Deze trend, die gerelateerd is aan het secularisme, wordt sinds 1988 steeds sterker. Mensenrechten hebben geen gelijke waarde, sommige hebben voorrang boven anderen. Het recht op gelijke behandeling zou volgens sommigen voorrang moeten krijgen boven andere mensenrechten. Dit is begrijpelijk tegen de achtergrond van secularisme. Onder andere het Mensenrechtencomité heeft uitgesproken dat het discriminatieverbod voorgaat op de geloofsvrijheid. Dit is illustratief voor de tendens die religie als ondergeschikt aan het gelijkheidsidee beschouwt. Dit kan ook worden teruggevonden in Europees non-discriminatierecht, bijvoorbeeld art. 4 lid 2 van richtlijn 2000/78. Er is minder ruimte voor religieuze organisaties om te functioren volgens hun eigen ethos in de maatschappij. In de nationale jurisdicties zien we vergelijkbare trends.

Wat volgt uit de vergelijking?

In het licht van de ontwikkelingen in de westerse samenleving en juridische praktijk (secularisme en de voorrang van gelijkheid op geloofsvrijheid), kan geconcludeed worden dat het oordeel in de Maimonides zaak wellicht als achterhaald kan worden beschouwd. De Hoge Raad gaf voorrang aan religieuze normen, zoals vastgesteld door religieuze lichamen, onafhankelijk van de staat, boven een vordering die gebaseerd was op het discriminatieverbod. Aan de andere kant past het JFS oordeel beter binnen de nieuwe ontwikkelingen. Het Supreme Court gaf een extensieve interpretatie van het verbod van rassendiscriminatie, waardoor religieuze wetten overreden werden. De geschetste ontwikkelingen in de maatschappij en in het recht kunnen dan ook dienen als een verklaring voor de verschillen tussen de twee oordelen.

Welke conclusies kunnen worden getrokken?

Waarom oordelen in soorgelijke zaken kunnen verschillen is niet eenvoudig te verklaren. Rechters hebben een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid, wat de uitkomst van een zaak vaak onvoorspelbaar maakt. De auteur heeft drie mogelijke verklaringen gezocht voor de verschillende uitkomsten in de Nederlandse en de Britse zaak. De eerste, het Supreme Court heeft andere juridische normen toegepast, biedt geen overtuigend antwoord. Het was in beide zaken mogelijk om tot een sterke juridische redenering te komen voor een tegenovergestelde uitkomst. Een deel van de verklaring kan ontleend worden aan de verschillen tussen de twee betreffende rechtssystemen wat betreft de verhouding tussen de domeinen religie en politiek, met name op het gebied van onderwijs. Beide oordelen passen in hun eigen constitutionele orde. Tot slot moet het verschil in de oordelen begrepen worden in het licht van de ontwikkelingen binnen de maatschappij en het recht in de periode 1988-2009.