HC 2A: Vrij verkeer van diensten

Diensten hebben een grotere rol in de economie dan goederen. Waarom zijn er geen Europese Googles, Amazons, Facebooks enz.?

• De million dollar question: is er een noodzaak voor aanvullende EU-regulering (positieve integratie) of juist deregulering (negatieve integratie)?
• Kun je überhaupt alles regelen met regelgeving? Bijv. de Amerikaanse economie is over het algemeen dynamischer dan de Europese economieën.

Overzicht van Verdragsartikelen:

• 56 VWEU: verbod op beperkingen van het vrij dienstenverkeer
• 57 VWEU: uitleg van het begrip dienst
• 58 lid 1 VWEU: uitsluiting van transportdiensten (bijv. C-434/15 Uber Spain)
• 59 VWEU: rechtsgrondslag voor liberalisering van specifieke diensten
• 61 VWEU: verbod op discriminatie
• 62 jo. 51 en 52 VWEU: verdragsrechtvaardigingen voor diensten

1. Wat zijn diensten?

• 57 VWEU: dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden en waarbij andere bepalingen niet van toepassing zijn. Soort vangnetbepaling.
• Niet ondergeschikt aan andere vrijheden (Fidium Finanz)
• Drie constitutieve criteria:
  
  • Een dienst, oftewel een bepaalde (niet-stoffelijke) prestatie
  • Gewoonlijk tegen vergoeding
  • Tijdelijke duur (Gebhard): onderscheid met vrijheid van vestiging.

2. Grensoverschrijdende effecten:

• De dienstverlener gaat de grens over (Van Binsbergen): Van Binsbergen was advocaat, hij ging verhuizen naar België en wilde nog steeds voor NL rechterlijke instanties zijn cliënten vertegenwoordigen. Hij moest voor hoger beroep kantoor houden in NL.
• De dienstontvanger gaat de grens over (Luisi en Carbone)
• De dienst zelf gaat de grens over (Alpine Investments)

3. Rechtstreekse werking:

• 56 VWEU heeft verticale rechtstreekse werking (Van Binsbergen).
• 56 VWEU is ook inroepbaar tegen acties of regelgeving van private partijen die op collectieve wijze en op grond van hun eigen rechtsbevoegdheid het vrij verkeer van diensten reguleren.
  
  • Vakbonden (Laval): werknemers waren door Lets bedrijf geplaatst in Zweden. Daar hebben vakbonden een sterke positie. Zweedse vakbonden zeiden dat Zweeds minimumloon moest worden betaald aan Letse medewerkers. Laval zei nee het is een Lets bedrijf met Letse medewerkers. Vakbonden eisten onderhandeling en zorgden ervoor dat Laval geen diensten meer kon verrichten in Zweden. Beperking van vrij dienstenverkeer zei Laval. Hof: je kan 56 wel inroepen tegen vakbonden, want valt onder entiteit die bepaalde bescherming geniet en door speciale aard vrij verkeer kan reguleren.
  • Bepaalde sportorganisaties (Walrave en Koch)
• Geen volledige horizontale rechtstreekse werking waarschijnlijk, maar heeft het Hof nog niets over gezegd.

4. Beperkingen

• Wanneer is een maatregel een beperking in de zin van 56 VWEU?
  • Verbod op directe discriminatie (61 VWEU)
  • Verbod op indirecte discriminatie (Van Binsbergen)
  • Verbod op overige belemmeringen van de markttoegang (Säger). Duits bedrijf en Brits bedrijf. Brits bedrijf voldeed niet aan Duitse eisen voor de industrie. Voldeed wel aan de Britse eisen. Strengere Duitse regels dus opgelegd aan bedrijf uit Groot-Brittannië. Hof: 56 VWEU is niet alleen van toepassing op iedere discriminatie, maar ook op iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverlener verbiedt of anderzijds belemmert. Als je een regel hebt die de uitoefening van jouw bedrijf belemmert moet dat dus gerechtvaardigd worden. Hele ruime definitie. Je kan ook belemmeringen opleggen aan dienstverleners in je eigen lidstaat, bijv. als je eigen regelgeving ervoor zorgt dat het minder aantrekkelijk is dat jouw onderdanen diensten gaan verrichten in andere lidstaten. Meneer Carpenter (Britse onderdaan) was actief in de dienstensector, hij verrichte diensten in G-B en in andere lidstaten. Zijn vrouw was Filipijnse en was in G-B gekomen op toeristenvisum en zij was daar illegaal gebleven. Zij gingen trouwen maar dat was niet genoeg. Zij moest het grondgebied verlaten. Carpenter: ja, maar ik heb het heel druk en moet overal naartoe. Mijn vrouw moet voor de kinderen zorgen. Als mijn vrouw wordt gekickt kan ik niet meer werken. Hij komt hiermee weg. Hof (r.o. 39): de fysieke scheiding berokkent schade aan hun gezinsleven en de vrijheid van meneer Carpenter indirect. Het bevel aan mevrouw Carpenter om het land te verlaten is een beperking van het vrij verkeer van diensten van meneer Carpenter.
• Focus ligt op belemmeringen en markttoegang i.p.v. op discriminatie.
• Belemmeringen kunnen ook worden opgeworpen door de eigen lidstaat (Alpine Investments, Carpenter).

Belemmeringen: hoe zit het met Keck?

• Keck is niet analoog van toepassing op diensten (Alpine Investments)
• Onderscheid tussen regels over goederen zelf (producteisen) en regels over de marketing en verkoop daarvan (verkoopmodaliteiten).
• Voor diensten is dit onderscheid moeilijk te maken, want een dienst is onstoffelijk.
• Niet alle regels over diensten zijn een belemmering van het vrij verkeer van diensten (Mobistar): HvJ is pragmatisch. Belasting op infrastructuur van mobiele telefonie. Mobistar zei als wij belasting moeten betalen op onze zendmasten is het minder aantrekkelijk om in België aan de slag te gaan en dat is een beperking. Hof: als je zover gaat is alles een beperking (r.o. 31 e.v.), 56 heeft geen betrekking op maatregelen die alleen maar tot gevolg hebben dat er extra kosten ontstaan op het verrichten van diensten. Als je een regel hebt die de kosten voor de uitvoering van een dienst ietsje hoger maken valt dit dus niet binnen de reikwijdte. De grens is wel een beetje grijs gebied.

5. Rechtvaardigingen:

• Gronden:
  • 62 jo. 51 VWEU: uitoefening van het openbaar gezag, bijna nooit succesvol ingeroepen.
  • 62 jo. 52 VWEU: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, restrictief geïnterpreteerd.
  • Cassis-rechtvaardiging voor maatregelen zonder onderscheid (o.a. Van Binsbergen, Laval en algemeen Gebhard r.o. 37): dwingende reden van algemeen belang.
• Evenredigheid:
  
  • Officieel een driestappentoets:
    
    • Geschiktheid
    • Noodzakelijkheid
    • Evenredigheid stricto sensu
  • Hof past derde stap zelden toe.
  • Hoofdregel: geschiktheid en noodzakelijkheid (bijv. Gebhard r.o. 37)
  • De bewijslast ligt altijd bij de lidstaat (voor alle vrijheden)
  • Lidstaten moeten rekening houden met de regels waaraan de dienstverlener al heeft moeten voldoen in zijn/haar thuisstaat (Säger r.o. 15).
  • In politiek gevoelige zaken is het HvJ soms wat soepeler (Omega Spielhallen). Gaat over laser gamen, de waarde van de mens is onaantastbaar. Bedrijf wilde lasergame hal exploiteren en hadden concept gekocht van bedrijf in G-B. Zij kregen die vesten en wat technologie. Ze kregen vervolgens de vergunning niet, want laser gamen is volgens Duits recht in strijd met de grondwet (de waarde van de mens is onaantastbaar). Speelhal zei ja dan kan ik niet exploiteren en ook niet die spullen uit G-B importeren. Hof: gerechtvaardigd door artikel 1 Grondwet. Handhaving van de openbare orde.

Bijzondere diensten: abortus:

• Grogan: Iers verbod om informatie te verspreiden over abortusklinieken. Tijd voor het internet, het was best lastig om erachter te komen waar je een abortus kon laten uitvoeren. Twee studenten wilden hier een folder over maken. Grogan: belemmering voor vrouwen om abortus ergens anders uit te laten voeren.
  • Is abortus een dienst? Bepaalde prestatie tegen vergoeding die tijdelijk is. Zo immoreel dat je dit niet als dienst kan aanschouwen? HvJ: gaat hier niet over de morele discussie, dat moet maar via de politiek. Voldoet aan de criteria uit 57 VWEU.
  • Maakt het uit dat abortus in Ierland verboden is? Hof: zolang het niet in alle lidstaten verboden is, is er vrij verkeer mogelijk dus maakt niet uit.
  • Is er een grensoverschrijdend effect in deze zaak? Hof: Grogan heeft een folder gemaakt, maar dat was niet in opdracht van de klinieken, maar op eigen initiatief. Hij kreeg ook geen geld o.i.d. dus er was geen relatie tussen hem en de klinieken. Hierdoor is hier helemaal geen grensoverschrijdend effect. Het vrij verkeer van diensten is niet van toepassing. Ander verhaal dus wanneer de klinieken zelf folders verspreiden.

Bijzondere diensten: drugs:

• Josemans: nationaliteitsvereiste om coffeeshops te bezoeken. Dienst die overal verboden is. Maastricht introduceerde nationaliteitsvereiste voor het bezoeken van coffeeshops. Duidelijk directe discriminatie, maar ook een beperking van iets?
  • Is stoned worden een dienst?
  • Vrij verkeer van cannabis, gaat het om goederen?
  • Hof: geen diensten en geen goederen. Drugs zijn verboden in alle lidstaten: dus geen vrij verkeer mogelijk. Hof: in NL geldt een gedoogbeleid, formeel is het nog steeds verboden. De drugsdienst en de producten zelf kunnen niet onder vrij verkeer vallen.
  • Maar wat verkopen coffeeshops nog meer? Ook koffie en thee en empirische data (r.o. 46). Dus die buitenlandse toeristen kunnen deze diensten ook niet meer ontvangen, want ze kunnen er ook geen koffie drinken etc. Gaat dus op grond van de gehele horeca ervaring. Dit moet gerechtvaardigd worden. Wel evenredig.

Bijzondere diensten: gezondheidszorg:

• Garaets-Smits en Peerbooms: intramurale zorg in het buitenland. Twee patiënten, eentje wilde een specifieke behandeling ondergaan in Duitsland en de ander daarvan wilde de familie hem een speciale behandeling laten ondergaan. Niet vergoed, want experimenteel en voldoende mogelijkheden in NL. Is de weigering een beperking van het vrij verkeer van het ontvangen van diensten?
• Worden gezondheidsbehandelingen in het buitenland vergoed door zorgverzekeringen?
  
  • Vaak een systeem van voorafgaande toestemming.
  • Is gezondheidszorg een dienst? Wordt zorg gewoonlijk tegen vergoeding verleend?
  • Beperkt het systeem van voorafgaande toestemming het vrij verkeer? Hof: ja, het enkele feit dat je toestemming moet vragen heeft al een afschrikwekkende werking (r.o. 69).
  • Zo ja, kan het worden gerechtvaardigd? Ja.

Dienstenrichtlijn (hoef je volgens mij niet te kennen):

• Doelstelling: openbreken van markten voor dienstverleners.
• Waarom harmonisatie als er al rechtspraak is?      
  
  • Jurisprudentie gaat alleen over individuele casus.
  • Etc. maar eigenlijk voegt hij niets toe dus we behandelen hem niet.

HC 2B: Vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal

Structuur van de vrijheid van vestiging:

• Wat is vestiging?
• Reikwijdte van 49 VWEU
• Rechtstreekse werking van 49 VWEU
• Beperkingen van 49 VWEU
• Rechtvaardigingen

1. Wat is vestiging?

• Natuurlijke personen:
  • Afbakening t.o.v. werknemerschap (Jany): gaat over de kwalificatie van prostituees.
    • Geen hiërarchische relatie
    • Eigen economisch risico
    • Directe betaling

‘’maar de activiteit is onzedelijk’’: niet relevant

‘’maar misschien wordt de persoon gedwongen’’: niet relevant

‘’maar de activiteit is illegaal’’: alleen relevant als dit daadwerkelijk het geval is in alle lidstaten.

• • Zie ook Gebhard (afbakening met diensten): ruime definitie met nadruk op duurzaamheid (r.o. 23-25). Duitse advocaat werkte eerst in Stuttgart en trouwde met Italiaanse vrouw en verhuisde naar Milaan. Daar begon hij zijn eigen kantoor, maar hij was geen lid van de Italiaanse balie. Er waren wel vereisten onder Italiaans recht om jezelf advocaat te noemen en daar had hij niet aan voldaan. Als je diensten levert in een andere lidstaat blijf je normaal gesproken gevestigd in je eigen lidstaat. Als je daadwerkelijk naar een lidstaat verhuist met als doel om daar duurzaam deel te nemen aan de maatschappij heb je te maken met vestiging.
• Bedrijven/rechtspersonen (54 VWEU)

2. Reikwijdte van 49 VWEU:

• Het opzetten van een bedrijf of zelfstandige werkzaamheid in een andere lidstaat (Vlassopoulou).
• Het opzetten van een dochteronderneming in een andere lidstaat (Centros).
• Het verplaatsen van de vestiging van een bedrijf naar een andere lidstaat (Daily Mail).

3. Rechtstreekse werking van 49 VWEU:

• Verticale rechtstreekse werking (Vlassopoulou)
• Ook inroepbaar tegen acties of regelgeving van private partijen die op collectieve wijze en op grond van hun eigen rechtsbevoegdheid de vrijheid van vestiging beperken, bijv:
  
  • Vakbonden (Viking Line): horizontale rechtstreekse werking? Veerdienst tussen Helsinki en Estland. Bier in Estland is heel goedkoop en dus ging jeugd uit Helsinki met die boot daarheen op vrijdag en op zaterdag ook weer terug. De werkomstandigheden op de boot werden best uitdagend en er kwam een protestactie toen het bedrijf besloot de boot onder de Estse vlag te laten varen. Viking Line hoefde dan minder te betalen aan werknemers. Hof: beperking van vrijheid van vestiging. Dit legt ook verplichtingen op private partijen zoals de partij die tegen de nieuwe vlag opkwam.
  • Nederlandse orde van advocaten

4. Beperkingen van 49 VWEU:

• Vrijheid van vestiging beschermt de toegang tot werkzaamheden en de uitoefening daarvan.
• Verbod op directe discriminatie (zeldzaam, zie bijv. nationaliteitsvereiste in Reyners).
• Verbod op indirecte discriminatie (Vlassopoulou). Griekse advocaat verhuisde naar Duitsland en ging daar werken als paralegal en deed promotietraject en behaalde doctorgraad. Ze wist dus heel veel van Duits recht maar had geen Duits recht gestudeerd. Dan mag je niet toetreden tot de balie. Zij wilde toch formeel advocaat worden. Hof: verbod is een voorbeeld van indirect discriminatie, omdat uiteraard veel meer Duitsers het Duitse recht hebben gestudeerd dan niet Duitsers. Ervaring wordt niet meegenomen. Dit is een belemmering en die moet gerechtvaardigd worden. Er moet steeds rekening worden gehouden met de specifieke bekwaamheden die iemand al heeft verworven. Je mag niet van iemand vragen om helemaal bij het begin weer te beginnen als iemand al heel veel kennis heeft. Je mag wel eisen dat iemand bijv. extra cursussen volgt.
• Verbod op overige belemmeringen van de vrijheid van vestiging (Centros). Vrijheid van vestiging als omzeiling van nationaal ondernemingsrecht. 54 VWEU: vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutair zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben. Twee Deense onderdanen wilden bedrijf oprichten. In Denemarken moet je je inschrijven in handelsregister en heb je minimum kapitaaleis van €20.000. Die onderdanen wilden geen geld in die onderneming stoppen en richtten een private company op namens Engels recht, daar heb je geen minimum kapitaaleis. Ze schreven zich daar in en vervolgens vonden alle activiteiten in Denemarken plaats. Ze richtten een dochteronderneming in Denemarken op. Ingeschreven in Deense handelsregister, die inschrijving werd geweigerd want Denemarken zag het niet als dochteronderneming maar als hoofdonderneming. Omzeiling van de regels. Is die weigering in strijd met de vrijheid van vestiging? Denemarken: misbruik van recht zodat het niet onder vrijheid van vestiging valt (r.o. 21 e.v.). Hof: als je als lidstaat de inschrijving van een dochteronderneming van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming weigert wordt de vrijheid van vestiging belemmert. Misbruik betekent niet dat er helemaal geen belemmering is. Die is er wel en moet gerechtvaardigd worden. Het enkele feit dat je in een andere lidstaat een vennootschap opricht en vervolgens een filiaal in je eigen lidstaat opricht is geen misbruik (r.o. 27). Het is gebruik van de vrijheid van vestiging. Minimum kapitaaleis is bedoeld om schuldeisers te beschermen. Zo’n weigering is niet geschikt om het doel van de regel te bewerkstelligen. De regel is per definitie disproportioneel. Vrijheid van vestiging kan dus gebruikt worden om nationale eisen te omzeilen.
  
  • Wederzijde erkenning van ondernemingen.
  • Gevolgen voor nationaal ondernemingsrecht (Inspire Act): NL’se kapitaaleisen voor formeel buitenlandse ondernemingen. Nationaal ondernemingsrecht is nu veel minder van belang.
  • Überseering: Duitse ‘daadwerkelijke zetel’-leer (alles moet op een plek zijn) v.s. Nederlandse/Britse incorporatieleer m.b.t. oprichting van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.

De belemmeringentoets:

• Als alle belemmeringen om van de vrijheid van vestiging gebruik te maken onder 49 VWEU vallen, zou vrijwel elke belastingmaatregel gerechtvaardigd moeten worden:
  • X% vennootschapsbelasting in lidstaat A
  • > X% vennootschapsbelasting in lidstaat B

Onderneming X in lidstaat A wordt belemmerd om zich naar lidstaat B te verplaatsen.

• Onwerkbaar in de praktijk, dus het Hof past 49 VWEU pragmatisch toe:
  • Focus op (in)directe discriminatie, vooral t.a.v. fiscale maatregelen.
  • Daadwerkelijke belemmeringen van de markttoegang van ondernemingen, bijv. autorisatie- of vergunningseisen.
  • Daarnaast: wederzijdse erkenning t.a.v.:
    
    • Oprichting van ondernemingen (Centros)
    • Kwalificaties van diploma’s e.d. (Gebhard)

Dit moeten lidstaten meenemen bij het beoordelen.

5. Rechtvaardigingen:

• 51 VWEU: uitoefening van het openbaar gezag
• 52 VWEU: openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid
• Cassis-rechtvaardiging (Gebhard) voor maatregelen die niet direct discrimineren: ook hier speelt wederzijdse erkenning een rol, zie Vlassopoulou en Gebhard. Rekening houden met diploma’s en certificaten etc.

Vrij verkeer van kapitaal:

• Wat is kapitaal?
• Reikwijdte van 63 VWEU
• Rechtstreekse werking van 63 VWEU
• Beperkingen van 63 VWEU
• Rechtvaardigingen

1. Wat is kapitaal?

• Geen definitie in het Verdrag. Speelt bijna altijd wel een rol.
• Illustratieve maar niet-limitatieve lijst: Bijlage 1 van Richtlijn 88/361 o.a.:
  
  • Directe investeringen
  • Portfoliobeleggingen
  • Investeringen in onroerend goed
• Financiële transacties in het kader van investeringen (Golden Shares KPN en TPG)
• Onderscheid tussen kapitaal en betalingen:
  
  • Voorheen: 67 EEG (kapitaal) en 106 EEG (betalingen). Komt omdat kapitaal vroeger veel minder ontwikkeld was en geen rechtstreekse werking had.
  • Nu minder belangrijk

2. Reikwijdte van 63 VWEU:

• Van toepassing op kapitaalverkeer tussen lidstaten en ook tussen lidstaten en niet-EU-landen, want:
  • Tegen gaan van omzeiling van kapitaalcontroles
  • EMU (Economische monetaire unie): een gemeenschappelijke munt heeft voordelen, maar er zijn ook risico’s die te maken hebben met speculatie tegen een bepaalde munt op de internationale markt. De EU wilde kapitaalverkeer met derde landen dus openhouden, want zo is de euro wijdverspreider en dus sterker.
  • 119 VWEU: open markt economie
• Dus ook inroepbaar door niet-EU-burgers en ondernemingen gevestigd buiten de EU (Fidium Finanz).
• Maar:
  
  • 64(1) VWEU: nationale beperkingen voor 1994 mogen in stand blijven. Oud recht blijft in stand dus.
  • 64(2)(3) VWEU: harmonisatie van beperkingen
  • 65(4) VWEU
  • 66 VWEU: specifieke situaties waarin de EU de mogelijkheid wil hebben om beperkende maatregelen te nemen.
  • 75 VWEU: terrorismebestrijding

3. Rechtstreekse werking van 63 VWEU:

• 67 EEG had geen rechtstreekse werking. Latere liberalisering van het kapitaalverkeer (vanaf Richtlijn 88/361).
• 63 VWEU heeft verticale rechtstreekse werking (Sanz de Lera).
• Hoogstwaarschijnlijk geen horizontale rechtstreekse werking.

4. Beperkingen van 63 VWEU:

• Directe en indirecte discriminatie is sowieso verboden, bijv:
  • Voorafgaande toestemming voor aankoop onroerend goed (Konle): je moet aantonen dat je dat huis niet gaat gebruiken als tweede huis. Het huis staat dan grote delen van het jaar leeg. Onderscheid tussen Oostenrijkers en niet-Oostenrijkers. Regel dat Oostenrijkers geen toestemming nodig hadden werd wel opgeheven maar alsnog aanname dat het voor hun geen tweede huis was.
  • Indirect discriminerende belastingregels (Verkooijen): een meneer NL’er die werkte bij een bedrijf van aardolie. Moedermaatschappij was Belgische firma die programma had waarbij werknemers aandelen konden krijgen in de moedermaatschappij. Verkooijen had daarvan gebruik gemaakt en kreeg dividend uitgekeerd, belast met dividendbelasting. In NL was de regel dat je ontvangend dividend kon aftrekken van je inkomstenbelasting, maar dit gold alleen voor dividenden die waren uitgekeerd door NL’se bedrijven. Dit is indirecte discriminatie, onderscheid tussen dividend van in NL gevestigde bedrijven en niet in NL gevestigde bedrijven. Het wordt voor NL’se ondernemers minder aantrekkelijk om in buitenlandse ondernemingen te investeren dan in NL’se ondernemingen. Rechtvaardiging van NL: die dividend vrijstelling is bedoeld om de economie in NL te bevorderen. Hof: zuiver economische doelstellingen kunnen nooit een dwingende reden van algemeen belang opleveren. Maatregel is niet noodzakelijk om het doel te bereiken.
• Maatregelen die de grensoverschrijdende investeringen minder aantrekkelijk maken (Golden Shares-arresten, waaronder Golden Shares KPN/TPG). Golden shares zijn aandelen die voordelen geven aan degene die ze bezit. Ondernemingen die voorheen staatsbedrijven waren. Bedrijven zijn vaak geprivatiseerd, maar om bepaalde doelstellingen van algemeen belang te verzekeren houdt de staat een aantal aandelen aan, daaraan zijn bepaalde rechten verbonden. Geen directe relatie tussen het percentage van de aandelen en de invloed die de aandelen geven.

5. Rechtvaardigingen

• 65(1)(a) VWEU: fiscale rechtvaardigingen
• 65(1)(b) VWEU: handhaving van nationale wetten, openbare orde en openbare veiligheid
  
  • Zie ook 65(3) VWEU: geen willekeurige discriminatie
• Cassis-rechtvaardiging voor maatregelen zonder onderscheid (Verkooijen, Golden Shares KPN en TPG)

Afbakening van de vrijheden:

• Diensten of goederen (Omega Spielhallen)
• Diensten of vestiging (Gebhard)
• Diensten of kapitaal (Fidium Finanz)
• Vestiging of werknemers (Jany)
• Bij meerdere mogelijkheden: vaststelling van de dominante vrijheid:
  
  • Welke vrijheid is het meest in het geding o.b.v. de feiten van de zaak en het doel van de betreffende nationale maatregel?