Het besluit in de Awb

Inleiding: Wat is een besluit?

Art. 1:3 eerste lid Awb definieert een besluit als 'een schiftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling'. Het is, samen met het bestuursorgaanbegrip en het belanghebbendenbegrip, één van de drie belangrijkste begrippen van de Awb. Het bepaalt of men wel of geen toegang tot de bestuursrechter heeft, aangezien art. 8:1 Awb alleen beroep toestaat tegen een besluit.

De term 'besluit' slaat in deze context op twee verschillende types besluiten: die van algemene strekking, en die niet van algemene strekking (beschikkingen). Op beschikkingen gaan we later in.

De definitie van het besluit in art. 1:3 Awb wijst op een aantal vereisten waar aan voldaan moet zijn voor men van een besluit kan spreken: Het moet gaan om 1) een schriftelijke beslissing 2) van een bestuursorgaan, inhoudende 3) een publiekrechtelijke 4) rechtshandeling. Al deze vereisten zullen hieronder besproken worden, met uitzondering van het bestuursorgaanbegrip, die is elders al besproken.

Wanneer is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste?

Bij de term 'schriftelijk' wordt meestal aan een brief gedacht, maar zo beperkt moet de term niet opgevat worden. Uit jurisprudentie blijkt enkel van belang is dat het uit een schriftelijk stuk opgemaakt kan worden wat het besluit inhoudt en dat het genomen is. 1 Zo kan een door een handhaver aan een fiets gehangen formulier waarop staat dat de fiets in strijd met de APV geparkeerd was, al voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste.

Wat is een rechtshandeling in de zin van art. 1:3, eerste lid Awb?

Een rechtshandeling wordt omschreven als 'een handeling die een rechtsgevolg beoogt'. Er moet dus aan twee eisen voldaan zijn voor er sprake is van een rechtshandeling: Er moet een rechtsgevolg zijn, én deze moet beoogd zijn.

Wanneer is sprake van een rechtsgevolg?

Een rechtsgevolg is, kort gezegd, een verandering in de wereld van het recht; de rechtspositie van een persoon of ander rechtssubject verandert. Er moet aldus iets veranderen in hun rechten of plichten. Zo verbiedt de Wabo mensen om zonder vergunning te bouwen, dus op het moment dat iemand een vergunning krijgt, verandert er iets in de wereld van het recht: hij heeft het recht om te gaan bouwen.

Het is niet altijd even gemakkelijk om te bepalen of er wel of niet iets verandert aan de rechten en plichten van mensen, soms kan het lijken alsof er gewoon een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, maar heeft het betreffende rechtssubject er toch een recht of plicht bij gekregen. Het is dus zaak om altijd goed de casus en de relevante wetgeving te bestuderen.

Daar tegenover staat, dat er ook veel gevallen bestaan waarin het in eerste instantie kan lijken alsof er een rechtsgevolg heeft plaatsgevonden, terwijl dit toch niet het geval is. Zo kan het voorkomen dat een gemeente of een ander bestuursorgaan vaststelt dat een rechtssubject in strijd met de wet handelt, en daarop een schriftelijke mededeling van die constatering naar de betreffende persoon/organisatie stuurt. Er is niets verandert in de wereld van het recht; de onwettigheid bestond al voordat de mededeling gedaan werd. Dit is uiteraard anders als het bestuursorgaan een boete zou verbinden aan de constatering: in dat geval ontstaat er een plicht voor het rechtssubject.

Daarnaast bestaan nog de zogenaamde 'rechtsgevolgen van rechtswege', dit zijn veranderingen in de rechtsposities van mensen die direct voortvloeien uit de wet. Denk bijvoorbeeld aan de in de art. 47 eerste lid onder a van de Paspoortwet opgestelde regeling dat een Nederlands paspoort automatisch vervalt bij het verliezen van het Nederlanderschap: de rechtspositie van de houder van het paspoort verandert, maar er is geen rechtshandeling aan vooraf gegaan, dus het kan niet als een besluit gekwalificeerd worden.

In sommige van zulke gevallen heeft de wetgever het gewenst geacht dat, ook al treedt het rechtsgevolg van rechtswege in, er als nog een besluit van een bestuursorgaan moet zijn dat het rechtsgevolg daadwerkelijk is ingetreden. Dit zogeheten 'declaratoir besluit' is in het leven geroepen met het oog op rechtszekerheid.

Ook kan een bestuursorgaan in een brief of mail een feitelijke handeling die zij uit gaat voeren aankondigen, zonder dat er verder rechten of plichten in het leven worden geroepen. Zo'n brief wordt uiteraard ook niet als besluit gezien.

Ten slotte is er nog het zogenaamde bestuurlijk rechtsoordeel. Dit houdt in dat burgers die zich afvragen wat hun exacte rechtspositie omtrent een bepaalde situatie is, vragen daarover stellen bij het relevante bestuursorgaan. Het antwoord op deze vragen kan in de meeste gevallen niet gezien worden als een besluit, aangezien het geen rechtsgevolg heeft: het bestuursorgaan somt enkel op wat de rechtspositie van de burger is, ze veranderen er niets aan. Het kan echter wel gelijkgesteld worden aan een besluit als het onevenredig bezwarend zou zijn voor de burger om eerst nog een nader besluit uit te lokken.2 Denk aan een burger die een tuinhuisje wilt bouwen, en een bestuurlijk rechtsoordeel vraagt daarover bij de gemeente. Als de gemeente vervolgens stelt dat er een vergunning nodig is, maar de man is het daar niet mee eens, zal hij in beginsel eerst als nog een vergunning aan moeten vragen, en dan aan moeten dragen dat hij geen vergunning nodig heeft. Dit is zeer omslachtig, tijdrovend en duur vergeleken met direct tegen het bestuurlijk rechtsoordeel in beroep kunnen gaan.

Wanneer is een rechtsgevolg beoogd?

Zoals al eerder gezegd moet het rechtsgevolg van een handeling beoogd zijn voordat gesproken kan worden van een rechtshandeling. Simpel gezegd houdt dit in dat degene die de handeling verrichte, de intentie gehad moet hebben om het rechtsgevolg te creëren.

Door dit vereiste kunnen er twee verschillende situaties ontstaan: er kunnen 1) handeling zijn met een rechtsgevolg, zonder dat dit beoogd wordt, 2) handelingen zijn met een beoogd rechtsgevolg, zonder dat dit rechtsgevolg zich manifesteert.

Het eerste geval is geen rechtshandeling, het tweede wel. Dit is zo, omdat het tweede soort gevallen zich vooral voordoet in het geval dat een bestuursorgaan onbevoegd een besluit neemt; ze denken dat ze de bevoegdheid hebben om een bepaalde rechtsgevolg in het leven te roepen, maar die hebben ze niet. Het ligt voor de hand dat burgers zich tegen onterecht genomen besluiten moeten kunnen verdedigen, hetgeen niet mogelijk zou zijn als het niet als besluit aangemerkt zou worden.

Wat is het positief besluitbegrip?

Het positief besluitbegrip, waar art. 1:3 Awb, eerste lid over gaat, houdt in dat er, bijvoorbeeld bij de aanvraag van een omgevingsvergunning, slechts sprake is van een besluit op het moment dat de aanvraag wordt goedgekeurd. Het eerste lid ziet een weigering niet als een besluit, aangezien er dan niets verandert aan je rechtstoestand (je mocht niet bouwen voor je aanvraag, je mag het na weigering daarvan nog steeds niet). Omdat dat in beginsel zou betekenen dat burgers niet tegen weigeringen van vergunningsaanvragen in beroep kunnen gaan, is in het tweede lid gesteld dat, indien het om een beschikking gaat, een weigering gelijkgesteld is aan een besluit.

Wanneer is er sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling

Zoals al eerder gezegd dient een rechtshandeling publiekrechtelijk van aard te zijn, wil het een besluit kunnen zijn. Kort gezegd houdt dit in dat het een rechtshandeling moet zijn die is verricht op grond van een exclusieve, speciaal voor het bestuur gecreëerde bevoegdheid (bijvoorbeeld de in de APV van veel gemeentes aan een burgemeester gegeven bevoegdheden tot aanwijzen van een overlast- of veiligheidsrisicogebied. Bij twijfel over of een bepaalde rechtshandeling publiekrechtelijk of privaatrechtelijk van aard is, is het altijd aan te raden om na te gaan of de handeling is gebaseerd op een publiekrechtelijke wettelijke regeling of niet.

Wat is het verschil tussen een besluit en een beschikking?

Zoals al eerder vermeldt, bestaat er een verdeling tussen besluiten van algemene strekking aan de ene kant, en beschikkingen aan de andere kant. Het verschil tussen de twee, is dat een beschikking een besluit is voor een specifiek geval.

Beschikkingen kunnen op hun beurt weer opgedeeld worden in twee verschillende soorten: persoonsgerichte beschikkingen en zaaksgerichte beschikkingen. Het meest illustrerende voorbeeld van een persoonsgerichte beschikking is de omgevingsvergunning: die wordt specifiek verleent (of geweigerd) aan degene die hem aanvraagt, en heeft ook alleen voor die specifieke persoon rechtsgevolgen. Het is, met andere woorden, een besluit dat enkel rechtsgevolgen heeft voor een gesloten, vooraf afgebakende groep.

De zaaksgerichte beschikking daarentegen heeft in beginsel rechtsgevolgen voor een open groep mensen, en is alleen afgebakend wat betreft de zaak of het gebied waar zij betrekking op heeft. Een besluit over een zaak of gebied is, blijkens jurisprudentie, een zaaksgerichte beschikking als er “In enig wettelijk voorschift op enigerlei wijze is aangegeven welke hoedanigheden of eigenschappen een dergelijk gebied/object dient te bezitten”.3 Een voorbeeld van een zaaksgerichte beschikking is het besluit van de minister om op grond van de Erfgoedwet een bepaalde, aan de vereisten van de Erfgoedwet voldoende zaak aan te wijzen als rijksmonument. Door dat de Erfgoedwet (enig wettelijk voorschrift) vereist dat een zaak “van algemeen belang is vanwege zijn schoonheid, betekenis voor de wetenschap of cultuurhistorische waarde”(welke hoedanigheden of eigenschappen een dergelijk gebied/object dient te bezitten), kan het besluit gezien worden als zaaksgerichte beschikking.

Zoals al meerdere malen eerder gezegd, is het beschikkingsbegrip vooral van belang vanwege de omzeiling van het positief besluitbegrip: ook de afwijzing van een aanvraag om een beschikking wordt gezien als een besluit, en staat voor rechtsbescherming open. Voor dit het geval is moet wel eerst vastgesteld zijn dat de aanvrager belanghebbende is, anders is zijn verzoek geen aanvraag (art. 1:3 lid 3 Awb). Ook als een bestuursorgaan weigert een besluit te nemen, kan dat op grond van art. 6:2 Awb gezien worden als een besluit.

Wat houdt het meldingenstelsel in?

Het huidige vergunningsstelsel wordt over het algemeen gezien duur en tijdrovend, zowel voor burger als overheid. Vandaar dat dit de laatste jaren in bepaalde situaties vervangen wordt door het meldingenstelsel. In plaats van een vergunning aan te vragen, dient de burger in dat geval enkel melding te maken bij het bestuursorgaan van zijn plannen. Hij kan vervolgens een brief krijgen waarin vermeldt wordt dat geen toestemming gegeven wordt, hij kan een brief krijgen waarin het bestuursorgaan stelt geen bezwaren te hebben, of hij kan helemaal niets te horen krijgen, wat gelijk staat aan de brief van geen bezwaar.

Of die brieven/het uitblijven van brief gezien kunnen worden als besluit, hangt af van hoe het betreffende meldingenstelsel precies in elkaar zit. Er zijn meldingenstelsels waarin de meldingsplichtige activiteiten in de wet genoemd staan als “toegestaan, mits melding en voldaan aan wettelijke voorwaarden”, en er zijn ook stelsels waarin het als “verboden, tenzij melding en geen bezwaar”. In het eerste stelsel telt het toestaan door het orgaan niet als een besluit, omdat het van rechtswege intreedt: als de melder heeft voldaan aan de vereisten die de wet stelt aan zijn meldingsplichtige activiteit en de het orgaan heeft zijn melding ontvangen, dan treedt de toestemming van rechtswege in; het orgaan hoeft er verder geen afwegingen of beslissingen over te nemen. In het tweede genoemde stelsel tellen zowel een weigering als het niet reageren om toestemming te geven als een besluit; de weigering aangezien dat als rechtsgevolg heeft dat de wettelijk omschreven toestemming niet in werking treedt, en de toestemming enkel vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Het zou immers voor andere belanghebbenden wel erg oneerlijk zijn als er tegen het weigeren wel rechtsbescherming open staat, maar tegen het toestemmen niet.

1ABRvS 5 november 1998, JB 1999/7 m.nt. R.J.G.H.S.

2ABRvS 10 juni 2015 AB 2015, 289 m.nt. Ortlep.

3ARRS 6 maart 1989, AB 1987, 320 m.nt. van der Veen.